DERECHO INDIANO

1. INTRODUCCIÓN
1.CONCEPTO: conjunto de normas jurídicas vigentes en América durante la
dominación española.
dentro de este concepto hay que distinguir:
A) Dº indígena: es aquel que se encontraba desde antes de la llegada de los
colonizadores españoles, estos lo respetaron siempre que no se oponga a el
catolicismo y a las nuevas normas imperantes.
B) Dº especial para Indias: son las normas que se dictaron especialmente para
América.
C) Dº de Castilla: es aquel que era suplementario para América.

2. MOMENTO HISTÓRICO: al momento de descubrir américa bajo el reinado de

Fernando e Isabel España se transforma en la primera potencia del mundo (orbe) en
México y Perú se convierten en los 2 núcleos continentales del poderío hispánico en
el nuevo mundo. primero Hernán Cortés en México y luego Francisco Pizarro en
Perú. luego sobre el imperio inca y azteca se construirán virreinatos. el tramo final
de las conquistas en el pacífico la realiza Pedro de Valdivia al asumir la tarea de
someter a chile, la labor de la conquista choca con la resistencia de las tribus
araucanas de la región BioBio al sur. en el siglo 18 poco a poco de estabiliza la paz
lo que permite un mayor progreso. con la fundación de nuevas ciudades se
incrementa la vida urbana. se desarrolla el comercio con el tráfico directo con la
Metrópoli a través de cabo de hornos como vía. se funda la universidad de san
felipe.

3. ECO JURÍDICO DE LA COLONIZACIÓN AMERICANA: Las conquistas de

España en territorios cercanos como la del desierto de Castilla en contra de los
moros y la conquista de canarias sirvió como experiencia a la hora de colonizar,
esto se puso a prueba en el nuevo mundo, la cual también tenía objetivos políticos,
religiosos y económicos. en simultáneo se repobló aquellos territorios recuperados
por la invasión musulmana; nacieron las ciudades y concejos municipales y se dio
estructuración a la justicia, instituyendo las audiencias. en la conquista se pensó en
los problemas que se iban a presentar de reparto de tierras, de fundación de
ciudades con una organización de un régimen administrativo y judicial. la tradición
jurídica de españa produce un reajuste de las instituciones peninsulares a las
nuevas circunstancias. La presencia del indio trae complicaciones no previstas, esto
da paso a la legislación original y da origen a un debate teórico sobre la legitimidad
de la conquista, esto abre horizontes amplios al derecho internacional, y las
polémicas sobre los tratos que recibían los indígenas, estas serán la génesis del
derecho laboral. el derecho privado deberá hacerse cargo de los efectos del
matrimonio entre indios y personas de raza española.
2. LA ESTRUCTURA JURÍDICA Y ECONÓMICA DE LA CONQUISTA

1. EL RÉGIMEN LEGAL DE LAS EXPEDICIONES: Para financiar las

expediciones hacia el nuevo mundo se realizaban capitulaciones para realizar
empresas que financiaban los viajes ya que la corona no contaba con los
suficientes recursos para costear la travesía y esta podría resultar en un
fracaso, esto produjo que la corona incorpore a su soberanía los territorios
descubiertos a ningún costo, pero a su vez esto favoreció la realización de
abusos de los concesionarios a los indios.

CAPITULACIONES: eran contratos celebrados entre la corona y los

particulares para la prestación de servicios públicos o para la realización de
una empresa. es importante para la época, ya que era el medio más usado
para efectuar descubrimientos. contenían en ellas la licencia del monarca
para el particular para que este hiciera descubrimientos, además del
compromiso del descubridor de hacerse cargo de todos los gastos de las
empresas y del rey recompensarle de una determinada forma si cumplia con
sus obligaciones respectivas. esto es un contrato bilateral y condicional, este
queda sujeto intestad por incumplimiento de las partes.

INSTRUCCIONES: estaban junto a las capitulaciones, en las cuales se

especificaba la forma de actuar del expedicionario, la manera de tratar a los
indios y la necesidad de evangelizarlos. constituían contratos de mandatos,
ya que delegaba en los jefes de expedición la jurisdicción civil, criminal y
militar, lo que aseguraba la disciplina.

2. LA ORGANIZACIÓN ECONÓMICA DE LAS EMPRESAS: El jefe de

expedición debía encargarse de reunir y coordinar los recursos para la
expedición de manera adecuada. a través del pregón que se realizaba en las
plazas, en esta se anuncia a los aventureros que es lo que prepara para el
viaje. estos a su vez aportan armas y caballos. algunas veces aportan a
modo de préstamo. el empresario es el que aporta los víveres. cuando el
empresario no puede con todos los gastos celebra contratos de compañía y
así adquiere capital.

3. LA POLÉMICA DE LOS JUSTOS TÍTULOS Y LOS ORÍGENES

DEL DERECHO INDIANO
1. DOS SISTEMAS DE COLONIZACIÓN: La llegada a América creó un
debate entre juristas y teólogos sobre los derechos que podía
alegar la corona de Castilla al dominio de las nuevas tierras y la
condición legal de los aborígenes. La cultura religiosa no podía dejar
indiferente a los hombres de acción y pensamiento frente a los
problemas de carácter moral a causa de de la apropiación de los
territorios en el que sus habitantes se resisten. el esfuerzo de los
españoles por realizar la conquista de acuerdo a los padrones jurídicos
y morales.
2. LOS ATISBOS(ASOMOS) INICIALES DEL DERECHO INDIANO:
El derecho indiano ya estaba preparado desde antes de la conquista
del nuevo mundo. este se encontraba suscrito por los reyes católicos
en las capitulaciones en el campamento de santa fe, frente a granada,
el 17 de abril de 1492. dichas normas descansaban en la legislación
de Castilla y en los principios del derecho común. este es considerado
como principio de cristiandad. se le reconoció personalidad en la
esfera internacional a los principados, señoríos y ciudades de las
indias, a los que se les entendían querer convertirse en cristiano, para
esto los reyes católicos le dieron cartas a colón para solicitar amistad y
alianza. no obstante, no se les reconoció personalidad política a otras
comunidades que pudieran encontrarse en el viaje rumbo a la india y
se decidió que si se descubren tierras ajenas las indias estas se les
aplicará una sumision y apropiacion solo por el hecho de ser
descubiertas y de toma de posesión por la razón de no tener
personalidad. la relación que tenían con los reyes católicos era de
dominio y autoridad plena ejercida por un virrey(vicarius). la
organización de los territorios debía ser exactamente igual a la de
Castilla. el derecho común ante el nuevo mundo. luego los reyes
católicos le realizan una petición al papa en la cual los reyes
solicitaban la soberanía de las tierras descubiertas por Colón y las que
están por descubrirse.
3. LA DONACIÓN PONTIFICIA
A) EL DOMINIO UNIVERSAL DEL PAPA: En la edad media había
una doctrina la cual le atribuye un dominio temporal universal, a
raíz de esto el papa le podía transferir la soberanía a un
príncipe cristiano de los territorios paganos. clemente 6 le dio a
Luis de la Cerda la soberanía de canarias. esta doctrina del
poder temporal universal del papa la creó el obispo de ostia en
el siglo 13, y a través de su obra fue recepcionada en “Las
Partidas”, además los juristas del derecho común, Bartolo y
Nicolás de Tudeschi, a quienes se les concedió autoridad legal
de Castilla. es por esto que los reyes les solicitan al papa la
donación de las nuevas tierras.
 B) LAS BULAS DE ALEJANDRO 6: El Pontífice realiza la primera
bula “inter caetera” las cuales les confiere a los monarcas el
dominio de las nuevas tierras descubiertas y por descubrir en
occidente, que no tengan otro titular de dominio cristiano. el 4
de mayo se extiende una segunda bula “inter caetera” en las
cuales entrega el dominio de las nuevas tierras y las que están
por descubrir que se encuentren hacia el occidente de una línea
trazada a 100 leguas de las islas Azores y Cabo Verde,
mandando a estos a promover la cristianización en los
habitantes de las tierras dominadas. posteriormente
negociaciones entre Castilla y Portugal dan como resultado una
modificación de la línea fijada por Alejandro 6 y la firma del
Tratado de Tordesillas, en el cual se establece la jurisdicción de
ambas coronas en una línea trazada de polo a polo que deja el
hemisferio occidental para los castellanos y el oriental para los
portugueses.
C) LAS LEYES DE BURGOS Y EL REQUERIMIENTO: El Dº de
Castilla y el común siguen aplicándose fundamentalmente en
las nuevas tierras, aunque algunas necesidades generadas en
estas obligan a dictar disposiciones especiales que buscan
conformarse con los principios de aquellos derechos básicos.
los principios del Derecho común les permitieron a los indígenas
ser libres. esto no impidió que se cometieron abusos por parte
de los colonizadores. en 1511 el dominico fray Antonio de
Montesinos acusó los abusos que sufrían los indios lo que
conmueve a teólogos y juristas. en 1512 se celebra la junta en
la cual Burgos expide una ordenanza protectora de los indios.
en la segunda junta de teólogos y juristas se redacta el
“requerimiento” esta debía ser leída a los indios, y esta decía
que dios eligió al papa como vicario en la tierra, y que este le
concedió las indias a los reyes, por lo que estos deben acatar a
la jurisdicción y recibir pacíficamente a los misioneros.

4. EL DERECHO NATURAL FRENTE AL COMUN

A) NUEVOS TÍTULOS JUSTIFICATIVOS DE SOBERANÍA: con la autorización
del rey de inglaterra Juan y Sebastián Cabot se dirigen a América del norte,
se distorsiona la supremacía que castilla y portugal querían imponer. el
dominio iba a quedar registrado en aquellas tierras hubiesen sido
descubiertas u ocupadas gracias al “REQUERIMIENTO” el cual servía como
 prueba del dominio y no como notificación de posesión como era en sus
inicios. los juristas otros títulos para justificar la soberanía de Castilla en
América. se usó como causal el paganismo de los indios, su deficiencia
mental para gobernarse de forma autónoma, los sacrificios humanos, el
canibalismo y los vicios contra natura.
B) LA SERVIDUMBRE NATURAL DE LOS INDIOS Y LA SANTA SEDE:
algunos hombres están destinados a estar sometidos a otros hombres como
súbditos en el orden privado y público, porque carecían de autonomía
personal y política. los dominicos combatieron esta doctrina, pues los
encomenderos se aprovechaban para empobrecer a los indios.
C) BARTOLOMÉ DE LAS CASAS: Usó el derecho natural como prueba de que
los indios y los españoles eran iguales aunque fueran paganos. también
decía que el papa no tenía poder universal temporal y que toda guerra hacia
los indios era injusta y deben restituirse sus tierras.
D) FRANCISCO DE VITORIA: Es el fundador del derecho internacional
moderno por sus dos célebres Relecciones De indis y De jure belli. el
derecho de los pueblos sin ley supera al derecho común, ya que este último
era imposible de extender los pueblos de civilización y contenidos distintos, y
es por eso que el Dº de los pueblos sin ley sirve para todos los hombres
españoles, cristianos, indios, infieles, etc. y de es Dº natural nace el Dº de
gentes, que es el derecho entre las naciones. asi Vitoria compara el Dº de
gentes natural con los títulos invocados para justificar el dominio español en
américa y los rechaza todos (infidelidad, pecados contra natura, servidumbre
natural de los indios, dominio universal del papa y del emperador). Vitoria
rechaza el poder universal del papa, afirma que solo lo tiene sobre los
bautizados y que este es indirecto, por que solo es necesario para
administrar las cosas espirituales. este poder indirecto es el que faculta a un
pueblo a ejercer la evangelización. Vitoria acepta como título legítimo aquel
en el que se haya aceptado de forma voluntaria la soberanía de los reyes
españoles por parte de los indios.

además se puede adquirir el dominio por una guerra justa:

1) por impedirse el libre comercio y la comunicación, que son esenciales
en la comunidad internacional.
2) por impedirse la predicación libre del evangelio.
3) por menester de defender a los indios convertidos de los ataques de
los infieles gobernantes.
4) a raíz de una alianza de un pueblo indígena que lucha de manera justa
en contra de tiranos o usurpadores de sus derechos soberanos
el papa podía poner a un príncipe cristiano y sacar a los príncipes paganos que se
entrometen en el ejercicio de la fe de los indios. por último Vitoria expresa que
aunque los reyes españoles pudieran justificar su soberanía en américa, ellos no
podían suspender el comercio en esas tierras ni abandonarlas porque no sería ni
conveniente ni lícito que el príncipe se retire por completo de la administración de
aquellas provincias.

E) LA JUNTA DE 1542 Y LAS LEYES NUEVAS: En 1542 en Valladolid se volvieron

a juntar teólogos y juristas, ya que se necesitaba remediar con urgencia los
atropellos que ocurren en América, en la obra “BREVÍSIMA RELACIÓN DE LA
DESTRUCCIÓN DE LAS INDIAS” se expuso los ataques que recibían los indios por
parte de los conquistadores, y también se rechaza la validez de la donación
pontificia, a su vez negaba toda justificación de las guerras que hacían los
españoles en el nuevo mundo solo se aceptó la supremacia de los reyes católicos
sobre los príncipes indígena para facilitar la predicación del evangelio.
carlos 5 se impresiona por los dichos de Las Casas y estaba dispuesto a abandonar
las indias. pero Vitoria lo disuadió de esa actitud, diciéndole que si hacia eso
interrumpiría la predicación y esto le causaría un grave daño a aquellos indios
convertidos al cristianismo. luego en el mismo año carlos 5 promulgó un extenso
conjunto de normas llamadas las Leyes Nuevas, en las cuales se estructura una
organización administrativa indiana, se confirma la libertad de los indios, también se
le reconoce su propio derecho y se elimina el sistema de las encomiendas. esta
última medida causó un gran revuelo en américa y provocó el alzamiento de los
conquistadores en Perú y el primer virrey Blasco Núñez Vela fue ajusticiado.
posteriormente carlos 5 se vio obligado a derogar las normas que habían provocado
la revolución y conservar las encomiendas.

F) LA JUNTA DE 1550 Y 1551: Juan Ginés de Sepúlveda, cronista del emperador,

defiende a los conquistadores y se transforma en el sostenedor más característico
de la teoría de la servidumbre natural de los indios por su baja capacidad mental y
sus costumbres bárbaras. posteriormente en 1550 se realiza una nueva junta
convocada por Carlos 5 en Valladolid este da a conocer sus puntos de vista y es
fuertemente atacado por Las Casas. el debate siguió el año siguiente pero se
desconoce su resultado.
G) ACTITUD DE LA CORONA: La corona tomó una postura intermedia (ecléctica),
capaz de conciliar el Dº Común con el Natural. se mantuvo la donación pontificia
como fuente original y fundamental de la soberanía española en América. del Dº
Natural se aceptó la condición de seres libres de los indios y la facultad de estos de
aceptar la soberanía española de forma voluntaria, así mismo que se les pudiera
imponer a través de un guerra justa. la palabra “conquista” fue modificada en las
leyes por “pacificación y población”, alegando que el objetivo de la presencia
española en América(indias) era la evangelización, y que esta debía lograrse a
través del persuasión y no por la fuerza de las armas.
 5. EL PROBLEMA DE LA GUERRA JUSTA EN LA CONQUISTA DE
CHILE.
Pedro de Valdivia, al comenzar la conquista de chile, notificó a través del
“REQUERIMIENTO” que los reyes de Castilla poseían el derecho de dominio
gracias a la donación pontificia, e hizo que Francisco de Aguirre también lo usará en
la región de La Serena.
Al llegar a chile Hurtado de mendoza en 1557 junto el dominico fray Gil González de
San Nicolás, se mantiene vínculo con Las Casas de los borbones, y el franciscano
fray Juan Gallego. González defiende la evangelización pacífica y se opone a la
conquista guerrera, que en cambio si apoyaba Gallego. Hurtado decía que había
que someter a los indios lo cuanto antes posible para que sufrieran menos, dada
que si tardada se reunirían para hacer resistencia y habría mayor derramamiento de
sangre. los teólogos del Perú miraron con malos ojos la guerra de Chile, al punto de
que se le informa al consejo de indias que el Arzobispo de Lima y el Obispo de
charcas ordenaron que regresen los soldados de chile hasta que no repararan los
daños causados. En 1563 el Obispo de Santiago, Rodrigo González, establece a los
teólogos que la guerra contra los indios es justa ya que los indios se alzaron en
contra de la autoridad del rey después de haberla aceptado, pero al mismo tiempo,
se reconoce que se ha violado la justicia en el trato a los indios y que era obligatorio
restituir. varios conquistadores cumplen con el deber. la muerte del gobernador
Oñez de Loyola en 1598, agravo el problema de la guerra justa, al punto en el que
los defensores del pacifismo se tornaron en contra de los indios. algunos de estos
presentaron en una reunión de “notables” celebrada en Santiago, un “TRATADO
SOBRE LA IMPORTANCIA Y UTILIDAD DE HACER ESCLAVOS A LOS INDIOS
REBELDES DE CHILE”, en que se invoca testimonios favorables por ejemplo las
opiniones francisco de vitoria para justificar la guerra. el tratado fue acogido
unánimemente por la asamble y fue enviado al virrey del perú. el virrey consultó a
los teólogos de lima sobre el problema, optando también ellos por la justicia de
guerra y la legitimidad de la esclavitud como sanción a los rebeldes. el rey tardó
varios años en autorizarla para transformar en esclavos a los indios capturados en
rebelión. esta cédula fue aplicada por el gobernador García Ramón. por otra parte el
rey aplica la política de la “GUERRA DEFENSIVA”, derogando la cédula de
esclavitud y permitiendo traspasar el límite del BioBío, fijado como frontera
hispanoamericana, pero solo los misioneros podían pasar. pero con el asesinato por
parte de los indios a tres misioneros jesuitas, sirve nuevamente de justificación de la
guerra y del retorno de la política esclavista como represalia. la cual es abolida
definitivamente en 1674. y en 1661 el gobernador Zuñiga celebra reuniones
periódicas en las que realizaban acuerdos con los indígenas, estos eran los
“PARLAMENTOS” en los cuales se les garantizan personalidad a cambio de dejar
pasar a los misioneros a su territorios. la guerra sólo puede hacerse solo en medida
defensiva y nunca para imponer soberanía política o la fe cristiana, esto queda
consagrado en la legislación y en especial en la Recopilación de las leyes de Indias
de 1680. El gobernador José de Carro propone al rey hacer un parlamento para
hacer una emboscada a los caciques y así obtener la dominación de Arauco, su
propuesta es rechazada por Carlos 2 porque “ningún engaño es medio ni justo ni
religioso por faltarse en el a la fe pública”. y ante un plan de acción bélica
sugerido por el gobernador Francisco Ibáñez de Peralta, Felipa 5 le urgió atenerse a
las normas de la Recopilación de Indias.

4. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO INDIANO

1. GENERACIÓN DE LA LEY PARA INDIAS; Dado a la unión entre las Indias y

la corona de Castilla, el rey era el único poder legislativo en América. El
Monarca en la práctica asociaba a otros organismos exclusivamente para la
vigencia de las Indias y libres de toda intervención de autoridades
peninsulares. La suprema autoridad radicada en la metrópoli era el consejo
de Indias y las autoridades legisladoras con sede en américa, estas eran
principalmente los virreyes, gobernadores, audiencias y cabildos, estos
últimos eran los que representaban a la comunidad. Aunque la distancia
entorpece la labor de la metrópoli, de un lado se recepciona los informes de
los funcionarios de la corona de Indias, y por el otro las peticiones o quejas
de la comunidad o “REPÚBLICA” por medio de los Cabildos, de sus
procuradores en la corte o de la mera correspondencia de los particulares al
rey. Los monarcas ponían un gran empeño desde los primeros de la
conquista en asegurar la libre expresión de su súbditos de ultramar y de
garantizar la seguridad de su correspondencia. así el rey y el consejo de
indias contaban con antecedentes importantes que recibieron por vía pública
o privada para redactar leyes que regirán en ultramar.
2. LAS FUENTES DIRECTAS DEL DERECHO INDIANO: las fuentes
se dividen de manera directa e indirecta. Las fuentes directas son: la ley, la
costumbre y la jurisprudencia.
a. La ley: Son todas las disposiciones dictadas por las autoridades
metropolitanas o territoriales para regir en las indias (américa). la ley
metropolitana es aquella que era otorgada al rey por consejo, se
distingue desde un punto de vista formal: en las provisiones que
llegaban a américa contenían el nombre del rey a la cabeza y todos los
títulos, y la parte inferior la firma, la de los consejeros de india, la del
secretario y el sello mayor de la cancillería, además contenían las
Reales Cédulas menos solemnes, estas simplemente contenían la
firma del Rey, la de la secretaría y la de los tres consejeros y un sello
de cera. Su contenido se divide en:
1. ORDENANZAS: Conjunto de normas destinadas a regular
ampliamente una materia.
2. INSTRUCCIONES: Normas destinadas para el adecuado
desempeño de un funcionario en sus obligaciones.
 3. CARTAS REALES: Son las respuestas a consultas realizadas o
informaciones enviadas por autoridades indianas, civiles o
eclesiásticas.
En el siglo 18 las cédulas y provisiones expedidas (finalizadas a través de una firma)
por el monarca con el concurso del Consejo de Indias,y poco a poco se sustituyeron
por las Reales Ordenes, estos son mandatos directos por el comunicados por un
ministro.
Los “Autos acordados” que son de carácter especial, son las decisiones generales
tomadas por el Consejo de Indias o las Audiencias sobre asuntos de justicia o de
gobierno. Las leyes dictadas para América son de un carácter general o especial:

ESPECIAL: Las leyes especiales son aquellas que se refieren a personas, materias
o territorios determinados, también su carácter especial se debe a que van dirigidas
a reglamentar la administración, el comercio y las universidades. La llegada de la
casa de Borbón al trono español trajo consigo una serie de reformas en la
administración de Indias que consisten en leyes especiales para estudiar los
organismos de esta.
en cuanto a las leyes criollas (dictadas por las autoridades territoriales americanas)
existen 4 tipos:
1) las provisiones y los autos acordados de las audiencias. En chile se dictaron
instrucciones sobre la sustanciación de las causas criminales hechas por los
fiscales don José Perfecto de Salas y don Ambrosio Zerdan y Pontero.
2) Las ordenanzas de los virreyes y gobernadores como en las minerias del
Perú y nueva españa, y las tasas sobre encomiendas de indígenas en chile.
3) Los Bandos de los Virreyes, gobernadores y corregidores.
4) Las ordenanzas de los cabildos.

b. la costumbre: Esta puede ser indígena o criolla:

1. indígena: el derecho consuetudinario indígena es aquel que no se oponga a
las leyes españolas vigentes ni a la religión como por ejemplo:
a) mingaco: consiste en prestar auxilio a los trabajos agrícolas de un
tercero, que se remunera con una gran fiesta.
También están las instituciones indígenas:
1) las cajas de comunidad.
2) el contrato de yacanaje.
3) la mita (trabajos por turnos)
4) el aprovechamiento de la organización incaica.
2. criollo: este tiene raíz castellana. se destaca por los cabildos abiertos,
reminiscencias de las asambleas lejanas generales de los consejos
municipales de castilla.
LA COSTUMBRE JURIDICA
La costumbre jurídica

La costumbre jurídica es la más antigua de las fuentes del derecho y probablemente

aquella que guarda más identidad con el querer de los obligados. Esta armonía y
correspondencia entre el legislador y el finalmente obligado es la que naturalmente
despierta estimación entre los liberales más radicalizados como Hayek.

La costumbre jurídica nace normalmente de los simples usos sociales mantenidos

en el tiempo, pero su importancia sin embargo es cada vez menor. Las razones de
esta decadencia radican en las exigencias de certeza, confiabilidad y oportunidad
que las sociedades modernas exigen al Derecho, fortalezas que las costumbres
jurídicas no pueden mostrar.

surge con las primeras civilizaciones, que no se basaban en codificaciones sino en

Derecho consuetudinario.

En el Código de las 7 partidas se dice que “costumbre es derecho o fuero que non es
escrito, el qual han usado los omes luengo tiempo, ayudandose del en las cosas
cosas e en las razones sobre que le usaron”

Se da la paradoja que el estudio de la costumbre como fuente del derecho es muy

moderno.

La costumbre tiene importancia hasta antes del siglo XVII, hasta el “Movimiento de
la Codificación” que compite con la legislación escrita, entre los siglos XVII y XVIII,
que soluciona los problemas que existen entre los hombres.

Los filósofos del Derecho de los siglos XVII y XVIII apenas se ocuparon del derecho
consuetudinario. Groccio la menciona accidentalmente y alguna que otra vez a
propósito de la prescripción y de la usucapión. Puffendorf sólo alude a lo que la
costumbre continuada puede influir en la voluntad. Thomasius no se refiere para
nada a ella. Kant habla de pasada en su teoría del Derecho de leyes estatutarias y
convencionales, además de las racionales, pero no expone doctrina alguna del
Derecho consuetudinario.

Después del siglo XVII, en el siglo XIX surge la “Escuela Racionalista del Derecho”,
que relega a la costumbre a segundo plano, porque postulaba un derecho científico,
escrito, basado en la razón, que solucionaba los problemas jurídicos.
Según la escuela histórica del siglo XIX (Savigny) en los actos jurídicos se refleja lo
que “el alma del pueblo” quiere y ordena jurídicamente, lo que da al derecho
consuetudinario absoluta primacía sobre las demás fuentes del derecho.

Así la “Escuela Histórica del Derecho” trata de resucitar el valor de la costumbre,

siendo ella una de las formas de manifestaciones del espíritu popular al igual que el
lenguaje y el folclore, debe estar por sobre el derecho racional o escrito.

Hoy, como dice Legaz en su Introducción a la ciencia del Derecho, la opinión general
reduce todo el derecho en una sola y única fuente formal: la voluntad estatal, que no
puede reconocer más costumbre que aquella que se mueve estrictamente dentro de
los límites del único derecho posible, que es el derecho legislado.

Definición de Costumbre Jurídica:La Costumbre jurídica es entonces un

conjunto de normas derivadas de la repetición constante y uniforme de ciertos actos
o modos de obrar, unidos al convencimiento que obedecen a una necesidad jurídica.

Características de Costumbre Jurídica:Según don Carlos Ducci para que la

costumbre sea jurídica se requiere que se trate:

a.- De un uso social de carácter general (dentro de un ámbito determinado)

b.- Que tenga en carácter de uniforme

c.- Que sea constante

d.- Que tenga una cierta duración en el tiempo

e.- Que tenga un sustrato jurídico, es decir que se tenga el deseo de crear a través
del comportamiento normas jurídicas o de contribuir a su creación, bastando la
intención o voluntad de obrar jurídicamente.

De este análisis se puede advertir que la costumbre presenta elementos objetivos y

otros subjetivos: Elementos objetivos de la costumbre son: la realización durante un
espacio de tiempo determinado de actos uniformes y constantes en un territorio
determinado; y elementos subjetivos son la convicción de obrar jurídicamente y la
aceptación de este comportamiento por la comunidad. Algunos autores denominan
este elemento subjetivo la OPINIO IURIS (opinión del derecho):
Esta opinio juris es lo que nos permite distinguir a la costumbre de lo que son los
convencionalismos o simples usos sociales. La importancia o diferencia entre los
usos sociales y la costumbre jurídica, es que, sin la OPINIO IURIS, no existe
costumbre jurídica; no sería una norma de tipo jurídica, sería un simple uso social.

Clasificación de la costumbre jurídica

Tradicionalmente se ha distinguido en base a dos criterios:

A- Según la extensión del territorio en la que se practica, hay:

- Costumbre Internacional
- Costumbre nacional

Dentro de esta última se distingue entre:

- Costumbre general
- Costumbre local

B.- Según su posición frente a la ley, hay:

- Costumbre conforme a la ley (secundum legem)

- Costumbre fuera de ley (sine legem)
- Costumbre contra ley (contra legem)

A decir verdad, en realidad no hay más que dos tipos de costumbre: la costumbre
fuera de la ley y la costumbre contra la ley, porque la costumbre que se ajusta a la
ley no se puede llamar costumbre sino ejecución de la ley, pues si añade algo a la
mera ejecución de la ley, es costumbre fuera de la ley.

De todas formas la doctrina nacional mantiene esta división tripartita.

Así se dice por don Carlos Ducci que la costumbre según a la ley consiste en
maneras uniformes de aplicar de interpretar y aplicar la ley. Cuando esta costumbre
emana de las sentencias de los Tribunales de justicia, nos encontramos frente a una
costumbre jurisprudencial o jurisprudencia que veremos más adelante.

Esta costumbre secundum legem es la que adquiere el carácter de norma jurídica en

razón de ser llamada por la ley a regir un asunto determinado.
Esta situación la encontramos en el artículo 2º del Código civil chileno que establece
que: “La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite
a ella”

La costumbre fuera de la ley complementa el derecho escrito. Se aplica sólo cuando

la ley se remite a ella o cuando pasa a formar parte del contenido de los contratos, y
por lo tanto de la ley del contrato.

Esta costumbre sine legem o prae legem se refiere a la costumbre que rige una
materia o asunto donde no hay norma expresa. Se encuentra en el art. 4º del Código
de Comercio que dispone que “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la
ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo
espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de
comercio.”

La costumbre contra la ley es que deja sin aplicación (desuso de la norma legal) o
infringe un precepto legal (lleva aparejada la sanción por la infracción legal).

En la costumbre contra legem se trata de analizar la costumbre que destruye la ley

proclamando su inobservancia o bien imponiendo una conducta diferente a la ley.

c. la jurisprudencia: la jurisprudencia judicial altera con frecuencia la legislación

vigente, creando un nuevo derecho, este es “vivo”, se contrapone al teórico de la ley,
todavía es materia de estudio y de su conocimiento, este dependera de su
captacion de la realidad jurídica indiana.