Mandado de Segurança

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA DE SÃO PAULO
FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES
4ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA
VIADUTO DONA PAULINA, 80, 6º ANDAR, SALA 602, São Paulo -
SP - CEP 01501-020
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1010117-78.2017.8.26.0053 e código 31DA4CB.
SENTENÇA
Processo nº: 1010117-78.2017.8.26.0053 - Mandado de Segurança

Impetrante: Idebrando Silveira Guimarães
Impetrado: Coordenador da Coordenadoria de Arrecadação
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ANTONIO AUGUSTO GALVAO DE FRANCA, liberado nos autos em 01/06/2017 às 17:15 .
Tributaria ( CAT) da Secretaria da Fazenda do Estado
de São Paulo
Justiça Gratuita
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Antonio Augusto Galvão de França
Vistos.
Idebrando Silveira Guimarães impetrou a presente

ação de mandado de segurança contra ato do Coordenador da
Coordenadoria de Arrecadação Tributária (CAT) da Secretaria da
Fazenda do Estado de São Paulo, insurgindo-se contra a incidência do ICMS
sobre tarifas (Tusd e Tust) cobradas no fornecimento de energia elétrica,
relativas ao contrato nº 0200841479.
Foi concedida a gratuidade de justiça ao impetrante e foi
deferida a tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito
tributário, excluindo a cobrança da TUSD e TUST (fls. 73/74).
O Coordenador Adjunto da Administração Tributária
prestou informações (fls. 80/92), defendendo o ato impugnado, ou seja, a
inclusão da Tust/Tusd na base de cálculo do ICMS.
O Ministério Público deixou de se manifestar acerca do
mérito por tratar-se de impetração formulada por pessoa física regularmente
representada nos autos, visando a proteção de direito individual disponível, de
cunho eminentemente pessoal e patrimonial (fls. 101/102).
É o relatório.
Fundamento e Decido.
A ação é procedente.
Quanto às Tusd e Tust, encargos de conexão,
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emergenciais e de distribuição, a Jurisprudência já se posicionou no sentido de
ser indevida a respectiva incidência do ICMS, considerando que tais encargos
não se enquadram no conceito de mercadoria estabelecido pelo artigo 155, §
2º, da CF.
Sobre o tema aqui versado, é copiosa a orientação da
jurisprudência:
“PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO
REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM
INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD -
INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE -
PRECEDENTES. 1. “É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no
sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de
distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da
mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente
consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de
distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes
jurisprudenciais.” (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1.075.223-MG, j.
04.06.2013, Rel. a Min. ELIANA CALMON).“1. Discute-se nos autos a
possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela
transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de
Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica). 2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou
entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a
legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica.
Precedentes. 3. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador
do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte
da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão
de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica). Precedentes. Agravo regimental improvido.” (AgRg no
REsp 1359399/MG, Rel. O Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, j. 11.06.2013, DJe 19/06/2013).
“1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato
gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de
transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula
166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da
base de cálculo do ICMS.” (AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. o
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, j. 16.08.2012, DJe
24/08/2012).
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PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.
TARIFAS COBRADAS PELO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E
PELOS ENCARGOS DE CONEXÃO. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE
CÁLCULO DO TRIBUTO. PRECEDENTES. 1. A tarifa cobrada pelo uso do
sistema de distribuição, bem como a tarifa correspondente aos encargos de
conexão não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia
elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS. Nesse
sentido: AgRg no REsp 1.135.984/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins,
DJe de 4.3.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe de 24.8.2012; AgRg no REsp 1.278.024/MG, 1ª
Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 14.2.2013. 2. Agravo
regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp nº 1.014.552/MG, Rel. Min.
MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, j. 12.3.2013)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS.
ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL. COBRANÇA QUE NÃO
CORRESPONDE A CONSUMO NEM A DEMANDA DE POTÊNCIA
EFETIVAMENTE UTILIZADA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.
LIQUIDAÇÃO DE JULGADO. VIOLAÇÃO DE COISA JULGADA. SÚMULA
7/STJ. 1. O Tribunal de origem concluiu que não houve violação de coisa
julgada, visto que os cálculos apresentados obedecem ao comando sentencial
da ação de conhecimento. Incidência da Súmula 7/STJ. 2. O julgado estadual
encontra amparo nesta Corte, pois aqui fixou-se o entendimento segundo o
qual "A despeito da natureza do encargo de capacidade emergencial (tarifa ou
preço público), a sua cobrança tinha como base a contratação de capacidade
de geração ou de potência, com o intuito de assegurar a continuidade no
fornecimento de energia elétrica em caso de eventuais cortes emergenciais.
Desse modo, não se tratando de cobrança decorrente do consumo de energia
elétrica propriamente dito nem da demanda de potência efetivamente utilizada
no período de faturamento, a tarifa correspondente não sofre a incidência do
ICMS. Nesse sentido: REsp 1.044.042/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira,
DJe de 31.8.2009." (REsp 1.297.942/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 3/12/2013, DJe 10/12/2013).
Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp nº 486.926/RS, Rel. Min.
HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, j. 20.5.2014)
“Apelação Cível - Demanda declaratória c/c repetição
de indébito ICMS - Pretensão ao reconhecimento de não-incidência sobre a
tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD), encargos
de conexão e encargos emergenciais, com restituição dos valores
indevidamente recolhidos nos últimos 10 anos Improcedência Inconformismo -
Cabimento em parte - ICMS que tem por fato gerador a circulação jurídica da
mercadoria energia elétrica, perfectibilizada quando do efetivo consumo do
bem, momento que não se consolida na fase de transmissão e distribuição
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elétrica, meras etapas do fornecimento - Transmissão e distribuição que,
ademais, equivalem a fases de transporte da energia elétrica, sem mudança de
titularidade do bem - Incidência do enunciado da Súmula nº 166 do A. STJ -
Não-incidência do tributo - Jurisprudência copiosa da Corte Especial.”
(TJSP, 13ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível nº
0131153-56.2007.8.26.0053, Rel. o Des. SOUZA MEIRELLES, j.
15.10.2014).
Agravo de instrumento nº 2196345-17.2014.8.26.0000
Exclusão ICMS. Relator(a): Aroldo Viotti. Comarca: São Paulo. Órgão
julgador: 11ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 18/11/2014.
Ementa: Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória c.c.
Repetição de Indébito, deferiu antecipação de tutela para que a ré exclua as
tarifas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS lançado
contra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo
uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição.
Jurisprudência que se vem firmando no sentido da não inclusão na base de
cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas. Recurso impróvido.
Portanto, assiste razão ao impetrante ao pleitear a não-
incidência do ICMS sobre a Tusd, Tust e encargos correlatos, pois são tais
custos estranhos à operação que constitui o fato gerador do tributo, isto é, a
circulação de energia elétrica, aperfeiçoada com o seu consumo no
estabelecimento destinatário.
Portanto, de rigor a concessão da ordem para que a
autoridade impetrada se abstenha de efetuar a cobrança em tela, sendo que a
medida poderá ser diretamente implementada junto à concessionária,
fornecedora da energia elétrica e responsável pela cobrança.
Reconhecida a ilegalidade dos encargos, os valores
indevidamente recolhidos a partir da data da impetração deverão ser restituídos
ao autor, corrigidos de acordo com a Selic.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL REsp nº 127622/SP. Data de
publicação: 13/12/2011. Ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. LEGALIDADE DA APLICAÇÃO.
IMPUGNAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DEVERBA HONORÁRIA.
QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.ÓBICE DA
SÚMULA 7 /STJ. MULTA APLICADA PELA CORTE DE ORIGEM COM
BASENO ART. 538 , PARÁGRAFO ÚNICO , DO CPC . EXCLUSÃO. 1. A
Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.111.189/SP ( Rel. Min.Teori
Albino Zavascki, DJe de 25.5.2009), aplicando a sistemática prevista no art.
543-C do CPC , confirmou a orientação no sentido deque "a jurisprudência
do STJ considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito de
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tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a
incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos",
sendo que, "no Estado de SãoPaulo, o art. 1º da Lei Estadual 10.175 /98
prevê a aplicação da taxa SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso,
o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito". 2. O
reexame de matéria de prova é inviável em sede de recursoespecial (Súmula 7
/STJ). 3. "Embargos de declaração manifestados com notório propósito
deprequestionamento não tem caráter protelatório" (Súmula 98 /STJ). 4.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,parcialmente provido.
Apelação n° 0218650-39.2008.8.26.0000 - 12ª Câmara
de Direito Público do E. TJ/SP. São Paulo, 11 de maio de 2011. Rel. Des.
OSVALDO DE OLIVEIRA: EMENTA: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA -
Inocorrência -A ação declaratória de inexistência de relação jurídico-
tributária é meio hábil para dirimir a divergência entre o Fisco e o
contribuinte referente matéria que, embora assegurada por lei, o Fisco
interpreta de forma diversa do contribuinte - Preliminar rejeitada.
PRESCRIÇÃO DECENAL - Inadmissibilidade - A discussão acerca do termo
inicial da prescrição em relação à alegada tese dos "cinco mais cinco" já
restou consolidada e não se aplica à hipótese dos autos, já que a ação foi
proposta após a edição da LC 118/05 - Preliminar rejeitada. APELAÇÃO
CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - ICMS - Mercadorias dadas em bonificação
Inclusão na base de cálculo - Inadmissibilidade - Atualmente, não mais
remanescem dúvidas, na esfera judicial, acerca da não inclusão, na base de
cálculo do ICMS, do valor da operação relativamente às mercadorias dadas
em bonificação ou com descontos incondicionais - Entendimento do STJ
quando do julgamento do REsp 1.1H.1S6/SP, submetido ao regime do art. 543-
C do CPC - Utilização da Taxa SELIC na repetição de indébito tributário -
Cabimento - Matéria já pacificada pelo STJ no julgamento do REsp
1.111.189/SP (recurso repetitivo) - Verba honorária arbitrada com
moderação - Decisão mantida - Recursos não providos.
Finalmente, consigno que, em se tratando de mandado de
segurança, o impetrante faz jus à restituição dos valores indevidamente pagos,
somente a partir da data da impetração.
Nesse sentido, a súmula 271 do Supremo Tribunal
Federal:
"Concessão de mandado de segurança não produz
efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser
reclamados administrativamente ou pela via judicial própria".
Ante o exposto, julgo procedente a ação, concedendo a
segurança, determinando à autoridade impetrada que se abstenha de cobrar
ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, a Tarifa de
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Uso do Sistema de Transmissão - TUST, encargos de conexão, e encargos
emergenciais destacados nas faturas de energia.
Outrossim, com relação aos valores indevidamente
pagos a partir da data da impetração, esses deverão ser restituídos ao
impetrante, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora,
calculados pela Selic a partir do indevido pagamento.
Findo o prazo de recurso voluntário, remetam-se os
autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, para reexame necessário, conforme
disposto no artigo 14, §1º, da Lei do Mandado de Segurança.
Com relação aos efeitos do reexame necessário e de
eventual recurso voluntário, saliento, desde já, que o efeito suspensivo diz
respeito somente à restituição de valores, sendo que, no mais, a presente
sentença deverá ser prontamente cumprida.
Portanto, oficie-se imediatamente à AES Eletropaulo
para que, em no máximo trinta dias, deixe de cobrar ICMS sobre as tarifas e
encargos em questão.
Com relação aos valores já recolhidos, deverá ser
aguardado o trânsito em julgado, observando-se, na cobrança, o rito de
execução contra a Fazenda Pública, bem como a sistemática dos precatórios.
P.R.I.C.
São Paulo, 01 de junho de 2017.
Antonio Augusto Galvão de França

Juiz de Direito
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