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Droit civil II :
1. Cours du 21 septembre 2011 :
La notion de droit réel :
Un droit réel est un droit subjectif privé (de jouissance) qui confère à son
titulaire, à l’exclusion de toute autre personne, la maîtrise (totale ou partielle)
d’une chose ou d’un animal. Un droit subjectif privé est une prérogative, un
avantage, qui découle du droit au sens objectif. Il permet à quelqu’un d’exiger
quelque chose de la part d’un tiers, qui subit l’inconvénient corrélatif à la
création de l’avantage. On parle de droits de jouissance (par opposition aux
droits de compétence). Les droits de jouissance ou droits primaires donnent
directement un avantage à une personne et imposent un inconvénient à une
autre (la plupart des droits privés). Les droits de compétence ou droits
secondaires sont des droits qui ne donnent pas d’avantage immédiat mais donne
la compétence de changer les choses par la suite. Un bailleur peut par exemple
décider de résilier le contrat de bail (compétence de résiliation). Le bénéficiaire
d’un droit de compétence peut donc modifier la situation juridique lorsqu’il le
souhaite (création d’une nouvelle situation juridique).
Les droits réels entrent dans la catégorie des droits de maîtrise. Il y a donc
création d’un pouvoir sur un bien, au contraire des droits de créance qui visent à
obliger une seule personne à effectuer une prestation. Les droits corporatifs
découlent eux de l’appartenance à un groupe, une société ou une association
(l’actionnaire d’une SA a le droit de toucher des dividendes par exemple). Les
droits de maîtrise confèrent au titulaire le pouvoir sur une chose envers tous
(erga omnes). Ce sont donc des droits absolus Les droits de maîtrise résultent du
fait que le titulaire est en droit d’exiger de tout le monde l’abstention vis-à-vis de
la chose. Le pouvoir sur la chose découle donc de l’absence de comportement des
tiers (tout le monde doit s’abstenir d’agir : le contenu du droit n’est donc pas
énoncé). Les droits de créance sont à l’opposé des droits de maîtrise puisqu’ils
obligent une seule personne à effectuer un comportement actif. La conséquence
de cette notion de droit de maîtrise est que le droit n’est à l’origine pas actualisé.
Le droit n’est véritablement « actif » que lorsque la maîtrise est menacée. Le
droit donne alors deux prérogatives : les actions réparatrices et défensives.
L’objet des droits de maîtrise est la chose (catégorie des droits réels), mais pas
uniquement. Les droits de la personnalité sont une catégorie des droits de
maîtrise. Les droits réels touchent la chose (objet ou animal) alors que les droits
de la personnalité touche la personne directement. Il existe en outre une 3ème
catégorie : les droits de la propriété immatérielle, comprenant les droits d’auteur
entre autre. Les droits réels sont des droits sur des choses. Toutefois, selon
l’article 641a CC, on applique aux animaux les mêmes dispositions qu’aux choses.
Il y a donc des similitudes entre choses et animaux. En résumé, on peut dire que
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les droits réels sont absolus (erga omnes), latents (inactifs, sans menaces
d’atteinte), sans contenu précis (contenu général) et patrimoniaux (estimable en
argent). Il est important de bien distinguer le droit réel de la possession. Le droit
réel trouve son fondement dans le système juridique. Il y a donc des règles qui
justifient un droit réel (acquisition valable). La possession n’est qu’une situation
de fait, une maîtrise matérielle. En général, le propriétaire est possesseur, mais
ce n’est pas toujours vrai (cas du voleur). Malgré tout, le possesseur est protégé
par certains mécanismes juridiques.
Éléments liés :
Le droit réel est lié à un certain nombre d’éléments. Premièrement, le droit de
suite permet au titulaire du droit réel de suivre son objet où qu’il se trouve afin
de le récupérer. Cette faculté découle du caractère erga omnes du droit réel. Cela
souligne une fois de plus la différence avec les droits de créances. Le droit de
suite est toutefois limité dans le but de protéger la bonne foi du tiers. Si un tiers
acquiert de bonne foi la possession d’un objet qui appartient à quelqu’un d’autre,
on peut qualifier la chose d’objet volé (cas où une personne à qui on a confié une
chose la revend à un tiers, sans l’avertir que la voiture ne lui appartient pas : le
droit suisse donne la priorité au tiers de bonne foi, qui devient propriétaire de
l’objet qu’il achète, le propriétaire originel ne peut donc demander que des
dommages et intérêts auprès de la personne qui a trahi sa confiance, mais plus la
restitution de l’objet). Deuxièmement, le droit de préférence donne la priorité au
titulaire d’un droit réel par rapport aux droits de créance (droits personnels). Si
le propriétaire d’une maison vend cette maison alors qu’un tiers en était
usufruitier, la vente de la maison se fera avec la qualité d’usufruitier du tiers (la
maison est grevée d’une servitude). Le droit réel de l’usufruitier l’emporte donc
sur le droit de créance de l’acheteur de la maison.
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Pluralités de choses :
Il arrive parfois que plusieurs choses aient entre elles des traits communs qui
ont une importance juridique. On dénombre trois cas : les universalités de fait,
les universalités de droit et la relation chose principale – chose accessoire :
- Les universalités de fait : il s’agit d’une pluralité de choses distinctes qui,
en raison de leur commune affectation économique, forment une unité
dans les affaires (une bibliothèque, un paquet d’actions, une collection de
timbres : rapport de coordination, par opposition au rapport de
subordination). Pour les droits réels, l’universalité de fait n’a aucune
importance (la maîtrise portant sur chaque chose individuelle qui
compose l’universalité, principe de spécialité). En revanche, en droit des
successions ou en droit des obligations, il est possible de traîter une
universalité de fait comme un ensemble de choses. Il ne faut alors pas
confondre universalité de fait et chose multiple, cette dernière étant
considérée comme une chose unique au regard des droits réels.
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La possession fictive :
Dans certains cas, le code admet une possession fictive faisant abstraction des
éléments énoncés (maîtrise de fait ou volonté) par l’art. 919 al. 1 CC :
- Le maître d’une maison habitée ou une entreprise publique est censé être
possesseur des objets perdus dans les locaux soumis à son autorité, qu’il
sache ou non que ces objets s’y trouvent (art. 720 al. 3 CC), faisant ainsi
abstraction de la volonté de posséder.
- Selon l’art. 921 CC, celui dont la maîtrise de fait est interrompue par des
faits de nature passagère, reste possesseur, sans prise en compte de
l’élément de fait.
- Enfin, selon l’art. 560 al. 2 CC, les héritiers sont, dès le décès, possesseurs
de plein droit des biens qui étaient en possession du de cuius. Ils
acquièrent en définitive la même possession (originaire, dérivée,
médiate) qu’avait le défunt. Dans ce cas, on fait donc abstraction de la
volonté de posséder et de la maîtrise de fait.
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Espèces de possessions :
Il existe tout d’abord trois notions voisines de la possession :
- La possession pour autrui : le possesseur pour autrui (auxiliaire de la
possession ou instrument de la possession) exerce directement la
maîtrise de fait sur un bien, mais seulement à titre subalterne, pour le
compte du véritable possesseur. Il y a donc un lien de subordination entre
le possesseur pour autrui et le véritable possesseur. On peut citer comme
exemples le travailleur par rapport aux outils mis à sa disposition,
l’employé d’un supermarché par rapport aux marchandises, le berger par
rapport au troupeau qu’il surveille, etc. Précisons que l’auxiliaire de la
possession ne bénéficie pas de la protection de la possession, ni de la
protection du droit (sauf éventuellement le droit de défense, art. 926 CC).
- La puissance : il s’agit d’une maîtrise de fait supposant un rapport spatial
assez étroit et indépendante de tout élément subjectif.
- La détention : utilisée en droit de la responsabilité civile, cette notion est
proche de celle de la puissance (art. 56 CO, 58 LCR).
A côté de ces deux notions proches de la possession, il existe plusieurs types de
possession répartis dans trois critères de distinction :
- Possession simple et possession multiple : lorsqu’il y a maîtrise de fait
totale, le bien maîtrisé ne faisant l’objet que d’une seule possession, on
parle de possession simple. Au contraire, lorsqu’un seul bien fait l’objet de
plusieurs possessions de qualités différentes, on parle de possession
multiple. Il existe alors deux types de possessions multiples, fondés
respectivement sur le genre de maîtrise exercée et sur le titre sur lequel
la maîtrise repose :
o Possession immédiate et possession médiate : la possession
immédiate est celle de la personne qui exerce directement, sans
intermédiaire, la maîtrise de bien sur un bien. La possession
médiate est celle de la personne qui exerce sa possession par le
truchement d’un tiers auquel elle a accordé un droit.
o Possession originaire et possession dérivée : il s’agit des seules
espèces de possession expressément mentionnées dans le code
(art. 920 CC). Dans ce type de possession, une relation lie le
possesseur originaire au possesseur dérivé. Le premier, possédant
un bien comme propriétaire ou à un autre titre, le remet à un tiers
pour lui conférer sur ce bien, un droit réel limité ou un droit
personnel. Le deuxième est celui à qui le possesseur originaire
remet un bien (usufruitier, locataire, emprunteur, dépositaire,
etc.). Le possesseur originaire doit donc posséder comme
propriétaire (ou à un autre titre), peu importe que celui-ci soit
valable ou non (cas du voleur). En outre, le possesseur dérivé doit
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L’acquisition de la possession :
La possession est en principe acquise par transfert, par remise (acquisition
dérivée, art. 922). Parfois cependant, une personne acquiert la possession de
manière originaire, sans transfert. Cette acquisition originaire n’est pas régie par
le code mais ses conditions découlent de la nature même de la possession : il faut
exercer une maîtrise de fait et manifester la volonté de posséder. Les cas
d’acquisition originaire sont règlementés par la loi : il en existe 5 :
- L’occupation de choses sans maître (art. 658 et 718 CC).
- La prise de possession :
o D’une chose ou d’un animal trouvés (art. 720 CC).
o D’un trésor (art. 723 CC).
o D’objets ayant une valeur scientifique (art. 724 CC).
o D’épaves (art. 725 et 700 al. 2 CC).
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Ces différents cas sont des situations où l’acquisition originaire est autorisée par
la loi. Il existe cependant un certain nombre de situations dans lesquelles
l’acquisition originaire est possible même si l’acquéreur n’est pas en droit de
l’opérer. Le voleur par exemple acquiert originairement la possession de l’objet
volé alors même qu’il n’a pas le droit de le faire. Enfin, on admet qu’il y a
acquisition originaire lorsque des personnes veulent procéder à une acquisition
dérivée, alors que les conditions de validité ne sont pas réalisées (incapacité de
discernement ou crainte fondée de l’aliénateur).
Comme on l’a dit précédemment, la possession s’acquiert en principe par
transfert. On parle alors d’acquisition dérivée (cession volontaire de la
possession à l’acquéreur). Le code régit l’acquisition dérivée aux articles 922-
925 CC (titre marginal : transfert). En plus, le code effectue des distinctions
supplémentaires entre :
- L’acquisition dérivée de la possession avec remise de la chose (art. 922 al.
1 et 923) : il est alors nécessaire de séparer ce mode d’acquisition selon
qu’il se fait entre présents ou entre absents :
o Entre présents (art. 922 al. 1 CC) : elle peut avoir lieu avec remise
de la chose ou avec remise des moyens de la possession :
L’acquisition s’opère par la remise de la chose elle-même à
l’acquéreur. En matière mobilière, l’objet devra changer de
mains alors qu’en matière immobilière, l’acquéreur devra
s’installer dans les lieux.
L’acquisition s’opère par la remise à l’acquéreur des
moyens de possession (instrumenta possessionis). Ce sont
eux qui permettent d’exercer la possession (clés d’un
appartement par exemple).
Dans les deux cas, un changement visible dans la maîtrise de la
chose doit survenir. Pour opérer un tel transfert de la possession,
trois conditions sont nécessaires :
L’aliénateur doit avoir la possession qu’il entend
transmettre à l’acquéreur.
L’aliénateur doit ensuite remettre la chose ou les moyens
de la possession à l’acquéreur.
Enfin, aliénateur et acquéreur doivent la volonté
correspondante à l’acquisition dérivée. Elle doit être
manifestée par une double action de fait, supposant de part
et d’autre la capacité de discernement (mais pas forcement
la capacité civile active). Précisons enfin que seuls la crainte
fondée de l’aliénateur, le dol de l’acquéreur (controversé),
ou l’incapacité de discernement de l’aliénateur peuvent
affecter la validité de l’acquisition. Dans ces cas-là, la
possession est alors acquise originairement.
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des affaires dans les trois hypothèses retenues par la loi. L’action
mobilière de l’art. 934 CC est donc ouverte à n’importe quel
possesseur antérieur, qu’il soit ou non propriétaire (présomption).
En outre, l’action de 934 CC ne se basant pas sur la mauvaise foi du
possesseur actuel, elle pourra être ouverte contre un tiers de
bonne foi. On peut résumer cela en disant que l’action de l’art. 934
CC est l’action du possesseur antérieur contre le tiers de bonne foi.
La loi avantage donc en général le possesseur antérieur. Il existe
toutefois une exception à ce principe : la spécification (art. 726
CC), qui est un cas d’acquisition de la propriété. On peut penser à
un voleur qui s’emparerait d’une certaine quantité d’or. L’or est
alors confié à un bijoutier qui en fait un bijoux. Si le possesseur
antérieur de l’or se manifeste, c’est le travail investi par le bijoutier
qui l’emportera sur la valeur de l’or non-travaillé. Dans ce genre de
cas, on donnera donc la priorité au tiers de bonne foi car il a acquis
la propriété à titre originaire en transformant (par spécification) la
matière première. Il devra donc payer la matière première mais
pourra conserver le fruit de son travail.
o Lorsque le possesseur actuel était de mauvaise foi lorsqu’il a
acquis la possession (art. 936 CC) : le critère de cette action
mobilière est la mauvaise foi de l’acquéreur. Autrement dit, pour
que cette action puisse être utilisée, l’acquéreur devait savoir que
l’aliénateur n’était pas propriétaire de la chose. Comme pour
l’action de l’art. 934 CC, il faut distinguer trois types de conditions :
Les conditions personnelles : la qualité pour agir appartient
à tout possesseur antérieur, peu importe les circonstances
de cette dépossession (vol ou chose confiée). La qualité
pour défendre appartient au possesseur actuel de mauvaise
foi. S’il n’est plus en possession de l’objet, il reste tenu de
réparer le dommage subi par le demandeur.
Les conditions matérielles : l’action peut concerner
n’importe quel type de choses mobilières ou n’importe quel
animal : seule compte la mauvaise foi de l’acquéreur.
Naturellement, le possesseur peut être effectivement de
mauvaise foi ou ne pas avoir été suffisamment prudent par
rapport aux circonstances du cas d’espèce (diligence). De
plus, comme pour la première action mobilière, le
défendeur ne doit pas pouvoir faire valoir d’exceptions.
Les conditions temporelles : pour ce type d’action, il n’y a
aucun délai de péremption. L’art. 714 al. 2 CC (acquisition
de la propriété) ne s’applique donc jamais aux acquéreurs
de mauvaise foi. Un possesseur de mauvaise foi ne peut
donc jamais devenir propriétaire.
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- Les autres données : l’art. 970 al. 1 CC précise que celui qui fait valoir un
intérêt a le droit de consulter le registre foncier ou de s’en faire délivrer
des extraits. Cela permet d’éviter que le registre foncier ne soit utilisé
dans un motif de pure curiosité et allège la charge de travail du
conservateur. Ainsi, sauf si le propriétaire consent à la consultation
d’éléments du registre le concernant, la consultation du registre n’est
ouverte qu’à la personne qui justifie d’un intérêt digne de protection
(intérêt juridique ou économique, scientifique, journalistique, personnel
voire même familial). L’intéressé peut alors prendre connaissance du
contenu du registre par consultation ou par demande d’extrait du registre
foncier (titres publics ne bénéficiant toutefois pas de la foi publique).
Les cantons peuvent publier les acquisitions de propriété immobilière (art. 970a
al. 1 CC). Ils déterminent alors librement les modalités de la publication
(publication ou non de la contre-prestation reçue par l’aliénateur). Concernant
les effets de la publicité au registre foncier, selon l’art. 970 al. 4 CC, nul ne peut se
prévaloir de ce qu’il n’a pas connu une inscription portée au registre foncier. Il
s’agit donc d’une fiction. La bonne foi de celui qui prétendrait ignorer le contenu
du registre ne peut être retenue car elle est incompatible avec l’attention que les
circonstances permettaient d’exiger de lui (art. 3 al. 2 CC, principe de diligence).
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al. 3 CC) et le représentant légal (art. 962a CC) ou, en droit public, la
restriction de la propriété d’un immeuble (art. 962 al. 1 CC), les éléments
liés au droit foncier rural (art. 86 LDFR) et certains aspects de la loi sur la
prévoyance professionnelle (art. 30e al. 2 LPP). Comme les inscriptions et
les annotations, les mentions doivent reposer sur un titre d’acquisition (la
loi ou un acte juridique). La mention en elle-même est opérée soit d’office,
soit sur réquisition, selon ce que prévoit la règle matérielle applicable.
L’effet de la mention est en principe uniquement d’informer sur
l’existence du rapport juridique concerné. Cela signifie que,
conformément à l’art. 970 al. 4 CC (appliqué par analogie), nul ne peut se
prévaloir de ce qu’il n’a pas connu une mention portée au registre. La
mention n’a par contre pas de conséquence sur le rapport juridique en
question. L’existence et le contenu de ce dernier sont indépendants de la
mention. On peut toutefois citer l’exception de la mention des accessoires
(art. 805 al. 2 CC) qui fait présumer de la qualité d’accessoire. Cela signifie
que la mention inverse le fardeau de la preuve en matière d’accessoires.
De même, la mention des droits réels constitués avant 1912 produit en
réalité les effets d’une inscription déclarative (présomption d’existence
du droit mentionné et exclusion de la bonne foi du TdBF).
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base du droit cantonal, il doit être justifié par des motifs d’intérêt public et ne pas
être contraire au sens et à l’esprit du droit fédéral. Le but recherché par le
blocage ne doit donc pas pouvoir être atteint autrement que par cette mesure.
10. Cours du 23 novembre 2011 :
Décisions du conservateur et recours :
En principe, le conservateur n’agit que sur réquisition (art. 11 ORF). Le
conservateur doit successivement se prononcer sur la recevabilité de la
réquisition, puis le bien-fondé et rend pour finir une décision au sujet de
l’opération requise :
- Recevabilité de la réquisition : la réquisition parvenue au registre foncier
doit être immédiatement portée au journal (art. 948 CC et 14 ORF). Le
conservateur doit toutefois tout d’abord analyser la recevabilité de la
réquisition. Il doit donc se demander si la demande qui lui est faite
présente les caractéristiques d’une réquisition (art. 11 ss ORF).
L’éventuelle décision d’irrecevabilité est alors communiquée au
requérant et à tout intéressé et peut être attaquée par la voie du recours à
l’autorité de surveillance (art. 104 ORF).
- Bien-fondé de la réquisition : le conservateur doit s’assurer le plus vite
possible (art. 26 al. 2 ORF) que les conditions de légitimation fixées par
l’art. 965 CC sont remplies. Selon le principe absolu, la légitimation doit
exister au moment où la réquisition a été faite, car l’effet de l’inscription
remonte à l’inscription au journal (art. 972 CC et 26 al. 4 ORF). Le
conservateur ne doit donc pas prendre en considération la faillite ou le
décès du requérant survenus après la réquisition. Selon le principe relatif,
c’est au moment de l’inscription au grand livre que la légitimation doit
exister. De ce fait, le législateur doit tenir compte des modifications
intervenues depuis l’inscription au journal. Le conservateur doit donc
vérifier si les conditions des art. 966 al. 1 et 955 CC sont respectées. Il
contrôle donc à titre principal le droit de disposition du requérant et la
validité du titre d’acquisition. Le pouvoir de contrôle du conservateur
n’est toutefois pas illimité : concernant le titre d’acquisition, le contrôle
porte sur l’observation des formes auxquelles la validité de l’acte est
subordonné et sur les questions de fond (art. 965 al. 3 CC).
- Décision relative à l’opération requise : le conservateur peut alors rendre
trois types de décision :
o L’admission de la réquisition : le conservateur procède donc à
l’opération requise. Cette décision passe immédiatement en force
et ne peut pas faire l’objet d’un recours à l’autorité de surveillance.
Sauf si tous les intéressés y consentent, une modification de
l’opération effectuée ne peut être opérée que par la voie du
redressement du registre (action en rectification, art. 975 CC). Le
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La procédure est régie par le droit cantonal. Si le recours est admis, l’autorité de
surveillance invite le conservateur à procéder à l’opération ou à l’acte officiel en
cause. La date des effets des opérations au grand livre est celle de la date de
l’inscription au journal. La décision par laquelle l’autorité rejette le recours peut
être attaquée soit devant l’autorité cantonale supérieure de surveillance (si elle
existe) soit devant le TF (art. 956 al. 3 CC et 103 al. 4 ORF).
En principe, les décisions de l’autorité de surveillance peuvent être attaquées par
la voie du recours en matière civile au TF. Même si les règles relatives à la tenue
du registre foncier relèvement matériellement du droit public, ce n’est donc pas
le recours en matière de droit public qui est ouvert. Toutefois, lorsque la voie du
recours en matière civile n’est pas ouverte (valeur litigieuse insuffisante), il est
possible de déposer un recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF). Selon
l’art. 116 LTF, le recourant ne peut alors invoquer par cette voie que la violation
de ses droits constitutionnels (interdiction de l’arbitraire, art. 9 Cst.).
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- Un tiers : il faut que la personne qui acquiert n’ait pas été mêlée comme
partie aux circonstances qui ont conduit à l’inscription (indue) à laquelle
il s’est fié. Il ne doit donc pas être concerné pas l’erreur dans le registre.
- De bonne foi : le tiers doit naturellement ignorer le caractère indû de
l’inscription. La bonne foi doit exister au moment de l’acquisition et est
présumée. Celui-ci est toutefois déchu du droit de l’invoquer si elle est
incompatible avec l’attention que les circonstances permettaient d’exiger
de lui (art. 3 al. 2 CC : principe de diligence). Comme en matière mobilière,
la bonne foi de l’acquéreur ne lui assure pas d’être protégé en toutes
circonstances. Elle ne permet de compenser que les inexactitudes de
l’inscription. Si l’immeuble acquis est soustrait au droit privé ou si le
registre foncier a fait l’objet d’une mesure de blocage, la bonne foi ne
suffit plus à protéger le TdBF dans son acquisition.
- Qui acquiert : mis à part le vice résultat de l’inscription indue,
l’acquisition du droit réel par le TdBF doit tout de même être valable. Il
faut donc que le TA et l’OdA soient valables. Le droit acquis doit pouvoir
faire l’objet d’une inscription et, s’il s’agit d’une inscription absolue, l’acte
juridique qui fonde l’inscription ne doit pas être vicié.
- Un droit réel : l’art. 973 al. 1 CC ne protège que le TdBF qui acquiert un
droit réel. Celui qui acquiert un droit personnel en relation avec
l’immeuble (bail par exemple) n’est pas protégé. La situation reste
similaire même lorsque le droit personnel est annoté au registre.
- En se fiant à une inscription : l’acquéreur n’est protégé que s’il a acquis en
se fondant sur une inscription du registre foncier. Cela comprend le
registre foncier fédéral mais aussi les institutions cantonales. Quant aux
documents, la foi publique est attachée au grand livre mais aussi aux
documents complémentaires et au journal. En outre, les annotations en
tant que telles (et pas les droits personnels qu’elles contiennent) font
également partie des documents du registre foncier sur lesquels un TdBF
peut se fier. Par contre, les mentions, n’ayant qu’un caractère informatif,
ne sont pas concernées par la règle de l’art. 973 al. 1 CC (à l’exception des
mentions des droits réels constitués avant 1912). Enfin, précisons que la
foi publique s’étend aussi à l’absence d’une inscription, dans la mesure où
cette inscription aurait été nécessaire pour maintenir le droit en cause
(servitudes ou droits de gage par exemples, mais pas hypothèque légale).
- Hors des prévisions de l’art. 973 al. 2 CC : la protection du TbBF ne
s’étend pas aux limites des immeubles compris dans les territoires en
mouvement permanents désignés comme tels par les cantons. La
restriction ne concerne que les limites de l’immeuble (les autres aspects
des inscriptions, comme l’existence même du droit réel, ne sont donc pas
concernés par la décision d’inclure un immeuble dans le périmètre d’un
territoire en mouvement permanent. Précisons que les immeubles
concernés sont signalés par une mention (art. 660a al. 3 CC et 8 ORF).
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Si toutes les conditions sont remplies, l’acquéreur de bonne foi est maintenu
dans son acquisition (art. 973 al. 1 CC). Ainsi, malgré le caractère indû de
l’inscription ou de l’annotation, le tiers conserve son droit. L’ayant droit
antérieur perd donc le droit correspondant. Le TdBF acquiert le droit réel
(respectivement l’effet réel), tel qu’il ressort des inscriptions (respectivement
des annotations) figurant au registre. Cela a deux conséquences :
- Positivement, cela signifie qu’à l’égard de l’acquéreur de bonne foi, le
registre foncier est censé être exact. Ainsi, l’acquéreur de bonne foi d’un
fonds devient propriétaire de celui-ci même si l’aliénateur était inscrit à
tort comme propriétaire.
- Négativement, cela signifie qu’à l’égard de la même personne, le registre
foncier est censé être complet. Cela signifie que si un droit de gage a été
radié à tort, le tiers acquiert l’immeuble sans cette charge.
Quant à l’ayant droit, la protection du TdBF a comme corollaire que les droits des
véritables titulaires s’éteignent dans la mesure où ils sont incompatibles avec
ceux de l’acquéreur de bonne foi. Ainsi, le véritable propriétaire (mais non
inscrit) perd son droit si la personne inscrite indûment comme propriétaire
transfère l’immeuble à un acquéreur de bonne foi.
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la liberté du propriétaire est présumée : c’est à celui qui prétend que le droit du
propriétaire est restreint de le prouver. L’ordre juridique apporte néanmoins de
nombreuses restrictions à cette maîtrise :
- Les restrictions volontaires : le propriétaire d’un objet peut lui-même
restreindre sa maîtrise, soit en conférant directement à un tiers un droit
réel limité, soit en constituant indirectement en faveur d’un tiers un droit
personnel en relation avec l’objet (bail à loyer ou prêt).
- Les restrictions légales : ces restrictions résultent de l’ordre juridique
dans son ensemble (et pas seulement de la loi, comme l’indique l’art. 641
al. 1 CC). On distingue deux types de restrictions légales :
o Les restrictions générales : nombreuses et indirectes, on peut citer
les limitations résultant de l'interdiction de l’abus de droit (art. 2
al. 2 CC), de la RC (obligation de réparation du préjudice causé), du
droit des successions (limitation du droit de disposer) ou encore
des art. 19-20 CO (restriction à la liberté contractuelle).
o Les restrictions spéciales : prévues par le droit privé ou public,
elles concernent avant tout la propriété foncière, et sont alors :
Directes, découlant directement de la loi sans qu’aucune
inscription au registre foncier ne soit nécessaire (droit de
ramasser les champignons par exemple).
Indirectes, la loi donnant au bénéficiaire le droit d’obtenir
une restriction dont la validité dépend d’une inscription au
registre foncier (hypothèque légale indirecte).
La protection de la propriété :
Selon l’art. 641 al. 2 CC, le propriétaire d’un objet peut le revendiquer contre
quiconque le détient sans droit et repousser toute usurpation. Cette disposition
donne deux moyens de défendre le droit de propriété :
- L’action en revendication : il s’agit de l’action du propriétaire
complètement dépossédé qui souhaite retrouver la possession de l’objet.
- L’action négatoire : il s’agit de l’action du propriétaire atteint dans son
droit mais non-dépossédé. L’action négatoire vise à faire cesser le trouble.
Outre ces deux actions, le propriétaire dispose d’autres moyens de droit privé
pour défendre son droit :
- Si le propriétaire est possesseur, il dispose des moyens de protection de la
possession (art. 926-929 et 937 al. 2 CC).
- Le propriétaire qui a été possesseur d’un objet mobilier peut intenter les
actions mobilières (art. 934 et 936 CC).
- Le propriétaire inscrit au registre foncier bénéficie de l’action tirée de
l’inscription, prévue par l’art. 937 al. 1 CC.
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Droit civil II Jérémy Stauffacher
- Si les droits du propriétaire sont lésés par une inscription opérée sans
cause, l’action en rectification du RF est disponible (art. 975 CC).
- Si l’atteinte au droit de propriété a son origine dans l’exercice de la
propriété immobilière d’un voisin, l’action n’est possible que dans les
conditions de l’art. 679 CC. Dans ce genre de cas, l’atteinte causée à la
propriété résulte simplement du comportement d’un voisin, qui exerce
lui-même son droit sur son terrain. Il y a conflit entre deux droits de
propriété, chacun conférant, dans une certaine mesure, le droit de se
comporter comme on le souhaite sur son terrain. La loi doit donc arbitrer
le conflit et déterminer si le comportement du voisin gênant est excessif
ou non. La particularité de ce système est que, s’il y a excès, la règle de
l’art. 41 CO s’applique même sans faute. Le but de cette action est
d’atteindre une coexistence pacifique entre les propriétaires-voisins.
- D’autres moyens divers :
o Le propriétaire peut également invoquer le droit général à la
légitime défense, l’état de nécessité ou l’usage autorisé de la force.
o S’il y a un intérêt juridique, le propriétaire peut ouvrir une action
en constatation de la propriété (caractère subsidiaire).
o Lorsque le propriétaire fonde son titre sur la qualité d’héritier, il
peut agir par l’action en pétition d’hérédité (art. 598-600 CC).
o Lorsque le propriétaire agit contre un débiteur sujet à une
exécution forcée, il utilisera les actions de droit de poursuite
(effets de droit matériel, art. 107-109 CC).
o S’il existe une relation contractuelle entre le propriétaire et
l’auteur du trouble, les actions découlant du rapport juridique
peuvent être invoquées en concours avec l’art. 641 al. 2 CC.
Le propriétaire est donc protégé de par son droit mais également par les deux
instruments de publicité que sont la possession et le registre foncier. Pour finir,
on note les précisions suivantes :
- Lorsque le propriétaire n’a jamais été possesseur : seule la protection de
l’art. 641 CC est alors ouverte. On peut citer l’exemple d’une vente aux
enchères, pour lesquelles le propriétaire n’est pas forcément tout de suite
mis en possession de la chose. Les moyens de protection de la possession
ne sont alors pas accessibles.
- Lorsque les conditions des art. 934 et 936 CC ne sont pas remplies, par
exemple en cas de dessaisissement volontaire en faveur d’un TdBF : là
encore, seule l’action de 641 CC est possible. On peut citer l’exemple d’un
propriétaire louant volontairement sa voiture à un tiers, qui décide
finalement de ne pas la rendre à son propriétaire.
- Lorsque le possesseur n’est pas propriétaire : dans ce cas, seules les
actions mobilières (art. 934 et 936 CC) sont ouvertes au possesseur.
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Droit civil II Jérémy Stauffacher
L’action en revendication :
Il s’agit de l’action en restitution d’un objet, fondée sur le droit de propriété du
demandeur. Ses conditions sont les suivantes :
- Conditions personnelles :
o Qualité pour agir : elle appartient au propriétaire qui n’a pas la
possession de l’objet de son droit (mobilier ou immobilier) ou qui
n’en a que la possession originaire et médiate (bailleur-
propriétaire agissant contre le locataire par exemple).
o Qualité pour défendre : elle appartient à celui qui possède l’objet
au moment de l’ouverture de l’action (peu importe le type de
possession : simple, médiat ou immédiat). Précisons que
l’auxiliaire de la possession n’a pas la qualité pour défendre.
- Conditions matérielles : le demandeur doit prouver qu’il a valablement
acquis la propriété de l’objet. S’il ne peut faire état d’un mode
d’acquisition originaire de la propriétaire, il doit également établir le droit
de propriété de celui dont il tient son droit à titre dérivé (probatio
diabolica). La restitution ne sera ordonnée que si le défendeur ne fait pas
valoir l’un des deux moyens suivants :
o Le défendeur ou un tiers est devenu propriétaire de l’objet (par
exemple par prescription acquisitive, art. 728 et 661 ss CC) ou par
acquisition de bonne foi (art. 933, 935 et 973 al. 1 CC).
o Le défendeur ou celui dont il tient sa possession à titre dérivé a le
droit de posséder l’objet, soit en vertu d’un droit réel limité, soit en
vertu d’un droit personnel (s’agissant d’un droit à caractère relatif,
le droit personnel n’est opposable au propriétaire que s’il a été
concédé par ce-dernier ou par une personne autorisée à le faire).
- Conditions temporelles : l’action en revendication est imprescriptible.
L’action tend à la restitution de l’objet : elle a donc un caractère condamnatoire
et non simplement déclaratoire. Le défendeur est en principe condamné à
remettre la possession (simple ou immédiate) de l’objet au demandeur (et non à
tolérer que celui-ci la reprenne). Seul le propriétaire peut ouvrir l’action en
revendication. Il ne peut céder sa prétention sans céder en même temps sa
propriété. L’incessibilité de l’action est justifiée car la solution contraire
permettrait d’éluder les règles du transfert de la propriété immobilière. Enfin,
précisons que l’importance pratique de la revendication n’est pas très grande car
le demandeur, dont le droit n’est pas souvent aisé à prouver (probatio diabolica)
cherchera à utiliser de préférence les autres voies de droit dont il dispose. En
matière immobilière, le propriétaire inscrit utilisera l’action tirée de l’inscription
et le propriétaire non-inscrit l’action en rectification du RF. En matière mobilière,
les actions mobilières permettent souvent au propriétaire d’obtenir la restitution
de l’objet. La revendication n’est véritablement utile que lorsque le propriétaire
n’a jamais été possesseur ou lorsqu’il s’est dessaisi volontairement de la chose.
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Droit civil II Jérémy Stauffacher
L’action négatoire :
L’action négatoire est l’action par laquelle le propriétaire peut faire cesser tout
trouble de sa maîtrise sur une chose ou un animal. Ses conditions sont les
suivantes :
- Conditions personnelles :
o Qualité pour agir : elle appartient au propriétaire troublé dans sa
maîtrise de l’objet (mobilier ou immobilier).
o Qualité pour défendre : l’action doit être dirigée contre l’auteur,
direct ou indirect, du trouble. Elle vise tant la personne qui cause
le trouble que celle qui le tolère, la favorise ou l’encourage, et ce
indépendamment de toute faute.
- Conditions matérielles : l’action n’est admise que s’il y a :
o Un trouble de la propriété : il y a trouble de la propriété lorsque le
propriétaire n’est pas totalement dépossédé mais subit une
restriction dans son pouvoir juridique ou dans son pouvoir de fait.
o Qui ne résulte pas de l’exercice du droit de propriété sur un fonds
voisin : selon l’art. 679 CC, celui qui est atteint dans son droit de
propriété foncière parce qu’un autre propriétaire foncier excède
son droit peut agir en cessation du trouble. Cette règle, renvoyant
indirectement aux art. 684 ss CC sur les rapports de voisinage, est
une lex specialis par rapport à l’art. 641 al. 2 CC.
o Un trouble illicite : l’illicéité peut être levée si l’auteur du trouble
peut établir un motif justificatif fondé sur la loi (droit de passage,
droit d’accès ou droit à l’usage d’une source) ou sur le
consentement du lésé (il s’agit souvent d’un acte juridique
conférant à l’auteur du trouble un droit réel limité sur l’objet ou un
droit personnel en relation avec celui-ci).
o Un trouble actuel ou imminent : l’action n’est admise que si le
trouble dure encore ou s’il est sur le point de se (re)produire. Si le
trouble a pris fin et ne menace pas de se répéter, seule est ouverte
une action en dommages-intérêts (art. 41 ss ou 97 CO).
- Conditions temporelles : comme l’action en revendication, elle est
imprescriptible. Il faut toutefois réserver un abus de droit si le
propriétaire a toléré la situation pendant longtemps. De même, il faut
réserver les cas de déchéance prévus aux art. 674 al. 3 et 684 al. 2
(trouble résultant de la présence d’une construction).
Comme l’action en revendication, l’action négatoire a un caractère
condamnatoire puisqu’elle tend à supprimer le trouble s’il dure encore ou à
interdire le trouble s’il semble imminent. L’action négatoire est fondée sur le
droit de propriété du demandeur. Ce dernier doit donc prouver ce droit. Pour
éviter de devoir fournir la preuve de sa propriété, le propriétaire peut ouvrir, s’il
est possesseur, l’action à raison du trouble de la possession (art. 928 CC).
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Droit civil II Jérémy Stauffacher
L’étendue de la propriété :
Comme les autres droits réels, le droit de propriété porte avant tout sur des
choses et, conformément au principe de spécialité, un seul droit de propriété ne
peut avoir pour objet qu’une seule chose. L’application de ce principe pose
problème lorsqu’on n’a ni affaire à des choses simples (unité visible) ni à des
choses distinctes (sans lien juridique ou factuel). Il existe en effet deux cas
intermédiaires. Il s’agit alors de délimiter la notion de chose pour bien cerner
l’étendue du droit de propriété. Les art. 642 à 645 CC apportent une réponse par
rapport à l’étendue du droit de propriété concernant :
- Les parties intégrantes, éléments composant une chose complexe.
- Les accessoires, choses mobilières affectées à une chose principale.
En revanche, les art. 642-645 CC ne traitent ni des universalités de fait (créées
par les habitudes de la vie sociale : bibliothèque de livres ou troupeaux de
moutons), ni des universalités de droit (basées sur le droit : patrimoine). Dans
les deux cas, malgré une apparence d’unité, les choses composant une
universalité ont un sort juridique distinct. L’universalité en tant que telle n’est
donc pas un objet de droit de propriété.
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Droit civil II Jérémy Stauffacher
- L’usage local doit reconnaître que les parties intégrantes sont des
éléments constitutifs qui, pris isolément, ne constituent pas des choses.
Ainsi, en plus du lien matériel et du lien intellectuel, la connexité entre les
parties intégrantes et la chose complexe doit être accentuée par l’usage
local. Selon le TF, l’usage local joue toutefois un rôle subsidiaire, ne
permettant que de trancher les cas limites.
Selon l’art. 642 al. 1, le propriétaire d’une chose est propriétaire de tout ce qui en
fait partie intégrante. La partie intégrante partage donc le sort juridique de la
chose complexe à laquelle elle est reliée. On parle du principe de l’accession
(droit impératif), qui a pour but de mettre le régime juridique en accord avec les
unités économiques (lien intellectuel) et avec la réalité (lien matériel).
En ce qui concerne les parties intégrantes non-intégrées, elles demeurent des
choses distinctes tant qu’elles restent séparées. Les pneus d’hiver entreposés en
été restent des choses simples tant qu’ils ne sont pas rattachés à la chose
complexe (voiture). Cela veut donc dire que les parties intégrantes disparaissent
juridiquement lorsqu’elles sont intégrées à la chose complexe : il n’y a alors plus
qu’un droit de propriété sur le tout. Naturellement, le fait de rattacher les parties
intégrantes à la chose complexe cause la perte de la propriété sur les parties
intégrantes. Ainsi, l’entrepreneur qui construit une maison pour un client perd la
propriété des briques de construction au fil de l’évolution des travaux. Cela
signifie que le principe de l’accession est un mode d’acquisition originaire de la
propriété. Dans certains cas, la loi confère cependant à l’ancien propriétaire un
droit d’enlèvement (droit de reprise, ius tollendi) qui a le caractère d’un droit
d’appropriation. Lorsqu’un tel droit n’est pas accordé, l’ancien propriétaire n’a
droit qu’à des dommages-intérêts, pour autant que les conditions des art. 41 ss et
97 CO soient remplies, ou éventuellement à la restitution de l’enrichissement
illégitime (art. 62 ss CO). Précisons enfin que même si l’art. 642 al. 2 n’énonce le
principe de l’accession que pour le droit de propriété, ce principe vaut aussi pour
les autres droits réels. En revanche, la possession peut ne porter que sur une
partie intégrante (possession partielle), pour autant que la maîtrise effective de
la seule partie intégrante soit possible (locataire ne possédant que quelques
pièces d’un immeuble).
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Droit civil II Jérémy Stauffacher
Selon l’art. 643 al. 3, les fruits naturels non séparés font partie intégrante de la
chose. Cette qualité leur est reconnue de par la loi, indépendamment de la
réalisation des conditions de l’art. 642 al. 2. Le principe de l’accession s’applique
donc aux fruits naturels, avec ses conséquences et ses limites, en matière de
propriété (art. 643 al. 1), de droit réels limités, de possession ou de droits
personnels. Après la séparation, les fruits naturels deviennent des choses
mobilières indépendantes, qui font l’objet de droits réels distincts. Si le
propriétaire de la chose a la jouissance de celle-ci, il acquiert ipso iure la
propriété des fruits séparés (acquisition originaire de la propriété). Si un tiers a
la jouissance de la chose, il acquiert la propriété des fruits, en principe dès la
séparation (acquisition originaire de la propriété, cas de l’usufruitier, art. 756 al.
1 CC, du fermier, art. 275 CO ou du possesseur de BF, art. 938 CC). Lors de la
séparation des fruits, il y a création d’une nouvelle chose (nouvelle réalité
juridique). Il s’agit donc du schéma inverse de la situation du garagiste qui monte
des pneus d’été ou d’hiver sur une voiture.
Les accessoires :
L’art. 644 al. 2 CC définit la notion d’accessoire : ce sont des objets mobiliers qui,
d’après l’usage local ou la volonté clairement manifestée du propriétaire de la
chose principale, sont affectés d’une manière durable à l’exploitation, à la
jouissance ou à la garde de celle-ci et qu’il y a joints, adaptés ou rattachés pour le
service de la chose :
- Une chose mobilière : seule peut être accessoire une chose mobilière
indépendante de la chose principale. Cela exclut notamment les parties
intégrantes, les immeubles et les droits.
- Affectée : l’accessoire doit être mis d’une manière durable au service de la
chose principale, eu égard à la destination économique de celle-ci. Pour
apprécier ce rapport d’affectation, il faut considérer la chose principale
comme telle, mais aussi, surtout en matière immobilière, l’activité
artisanale ou industrielle qui s’exerce sur la chose principale. Il faut en
effet que l’essentiel de cette activité se déroule sur l’immeuble (chose
principale) en cause. De plus, le rapport entre l’accessoire et la
destination économique doit être objectif, en ce sens que le premier sert à
l’exploitation (machines, ustensiles), à la jouissance (chauffage d’appoint,
rideau) ou à la garde (bouteille, écrin) de la seconde (art. 644 al. 2). Enfin,
le rapport doit être durable (art. 644 al. 2 et 645). Il n’est pas nécessaire
que l’affectation soit définitive, elle peut même être limitée dans le temps
(mobilier d’un hôtel par exemple).
- A une chose principale : il ne peut y avoir d’accessoire s’il n’y a pas de
chose principale dont il puisse dépendre. La chose principale peut être
une chose mobilière (en principe) mais aussi un immeuble (art. 655 al. 2).
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bénéficie d’une certaine autonomie juridique (art. 712l). La PPE peut avoir pour
objet un bien-fonds ou un droit de superficie immatriculé. Elle se distingue de la
copropriété sur un immeuble en ce sens que la part du propriétaire d’étage est
assortie du droit exclusif d’utiliser certaines parties d’un bâtiment (dans la
copropriété ordinaire, le droit d’utilisation de chaque copropriétaire porte en
principe sur toute la chose). La délimitation entre le domaine exclusif et le
domaine de chaque propriétaire d’étage et le domaine commun joue donc un
rôle essentiel. L’art. 712b apporte les précisions suivantes :
- Les parties du bâtiment en jouissance exclusive doivent être nettement
délimitées dans l’espace. Le droit exclusif doit porter sur :
o Un étage ou une partie d’étage constitué en appartement, en locaux
commerciaux ou professionnels (pas simplement une place de
parc marquée sur le sol d’un garage).
o Un étage ou une partie d’étage qui forme un tout disposant d’un
accès propre (pas simplement une chambre ou une partie
d’appartement à laquelle on accède en traversant des locaux
faisant partie de la jouissance exclusive d’autrui).
- Des règles impératives tracent la ligne de démarcation entre le domaine
exclusif de chaque PdE et le domaine commun. Ainsi, le PdE ne peut
acquérir de droit exclusif ni sur le bien-fonds (ou le droit de superficie en
vertu duquel le bâtiment a été construit), ni sur les parties importantes
pour l’existence, la disposition ou la solidité du bâtiment (toit, murs
porteurs), ni sur les ouvrages ou installations qui servent aussi aux autres
PdE pour l’usage de leurs locaux (chauffage, ascenseur). Toutes ces
parties de l’immeuble sont donc nécessairement communes et objets
d’une gestion collective (art. 712b al. 2).
- Pour le reste, les PdE sont libres de définir, dans l’acte constitutif ou dans
une convention postérieure soumise à la même forme, d’autres parties
communes. Toutefois, à défaut d’une telle convention, toutes les parties
du bâtiment qui ne répondent pas aux critères de l’art. 712b al. 2 sont
présumées être l’objet du droit exclusif d’un PdE (art. 712b al. 3 in fine).
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Extinction relative :
Les causes d’extinction relative sont valables pour la copropriété et pour la PPE.
Elles sont au nombre de quatre :
- L’aliénation de la part : le copropriétaire peut aliéner sa part (vente,
donation), ce qui implique naturellement l’extinction relative de son droit.
- La renonciation à la part : le copropriétaire peut renoncer à sa part.
- La réalisation forcée de la part : la part de copropriété peut être l’objet
d’une réalisation forcée (art. 646 al. 3 in fine).
- L’exclusion : l’art. 649b permet d’exclure un copropriétaire de la
communauté, aux conditions suivantes :
o La violation d’une obligation découlant de la copropriété : la
violation peut être le fait du copropriétaire lui-même ou le fait de
personnes auxquelles il a cédé l’usage du bien ou dont il répond
(art. 649b al. 1). Il n’est pas nécessaire que la violation de
l’obligation lèse tous les autres copropriétaires et la faute n’est pas
non plus requise.
o Une violation présentant une gravité particulière : la violation doit
être telle que l’on ne puisse raisonnablement imposer aux autres
copropriétaires la continuation de la communauté. En outre,
l’exclusion a de telles conséquences pour le copropriétaire
concerné qu’elle ne saurait être prononcé à titre subsidiaire, si
toutes les sommations et tous les avertissements sont demeurés
vains (mesure ultima ratio).
Quant à la procédure d’exclusion, l’exclusion d’un copropriétaire ne peut
être prononcée que par le juge, au terme d’un procès ordinaire (art. 646b
al. 1 et 3). Le jugement a pour effet d’obliger le copropriétaire à aliéner sa
part (action condamnatoire et non constitutive). A défaut d’exécution
dans le délai fixé, le juge ordonne la vente aux enchères publiques de la
part de copropriété concernée (art. 649b al. 3). Enfin, précisons que les
règles sur l’exclusion d’un copropriétaire s’appliquent par analogie à
l’exclusion de l’usufruitier ou du titulaire d’un autre droit de jouissance
sur une part de copropriété, pour autant qu’il s’agisse d’un droit réel ou
d’une personnel annoté au RF (art. 649c).
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Extinction absolue :
Le législateur a voulu donner à la PPE une stabilité beaucoup plus grande qu’à la
copropriété ordinaire. Le propriétaire d’étage, au contraire du copropriétaire
ordinaire, ne peut demander le partage. Les causes d’extinction absolue sont
néanmoins en principe les mêmes pour les deux formes. Il existe tout de même
une cause d’extinction absolue propre pour chacune des deux formes. Il existe
donc 5 causes communes aux deux formes et deux causes propres :
- Les causes communes : elles sont au nombre de cinq :
o La perte de la chose ou de l’animal : mentionnée uniquement en
relation avec la PPE (art. 712f al. 1), cette cause a pourtant une
portée générale (art. 666 al. 1). Lorsque la copropriété est inscrite
au RF, la radiation a le caractère d’une rectification purement
déclarative. En matière immobilière, la destruction du bâtiment ne
constitue par une cause d’extinction de la copropriété. Toutefois,
l’art. 712f al. 3 donne au propriétaire d’étage (PPE) le droit de
demander la dissolution de la copropriété si le bâtiment est détruit
pour plus de la moitié de sa valeur et qu’une reconstruction serait
pour lui une charge difficile à supporter.
o L’extinction du droit de superficie sur lequel la copropriété est
constituée : comme pour la cause précédente, celle-ci a une portée
générale (pour la PPE art. 712f al. 1). Là encore, la copropriété
prend fin de par la loi, la radiation au RF est purement déclarative
et peut être opérée selon l’art. 976.
o L’extinction par acte juridique : les copropriétaires peuvent
décider de mettre fin à la copropriété (contrarius actus). Toujours
de portée générale (pour la PPE art. 712f al. 2 in initio), une telle
situation peut se produire en cas d’aliénation de l’objet à un tiers,
de reprise de celui-ci par un seul copropriétaire ordinaire ou de
partage sans aliénation. Dans ce cas, le partage s’opère, même pour
la PPE, selon les règles de la copropriété ordinaire (art. 651). Pour
la PPE, la limitée de convenir de la dissolution reste toutefois
limitée par l’art. 712f al. 2 in fine : la dissolution n’est possible que
du consentement de ceux qui ont des droits réels sur les parts
lorsque le transfert de ces droits sur l’immeuble n’est pas sans
inconvénient pour ces personnes.
o La réunion de toutes les parts dans les mains d’un seul
copropriétaire : pour la copropriété ordinaire, la réunion en mains
d’un seul copropriétaire de toutes les parts met en principe fin de
plein droit à la copropriété. Au contraire, en cas de PPE, cet état de
fait laisse subsister formellement la propriété collective, mais le
copropriétaire peut demander la radiation (art. 712f al. 2 et art.
712d al. 2 ch. 2). Dans les deux hypothèses, lorsque des tiers ont
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Droit civil II Jérémy Stauffacher
des droits réels sur une part, l’extinction n’est possible que du
consentement de ces personnes si leurs droits ne peuvent être
transférés sans inconvénients sur l’objet (art. 712f al. 2 in fine).
o La réalisation forcée de la chose ou de l’animal : la copropriété
prend fin si le bien vient à être réalisé dans une procédure
d’exécution forcée, principalement en raison d’une poursuite en
réalisation de gage.
- L’extinction absolue de la PPE selon la procédure de l’art. 33c ORF :
lorsque la PPE a été constituée avant la construction du bâtiment et que
l’attestation officielle prévue à l’art. 33b al. 2 ORF n’est pas produite ou
lorsqu’il est constaté que la répartition des locaux n’est pas conforme à la
loi, le conservateur doit engager la procédure de conversion de la PPE en
copropriété ordinaire (art. 33c al. 4 ORF).
- L’extinction absolue de la copropriété ordinaire en cas de demande de
partage émanant d’un copropriétaire : les copropriétaires ordinaires
n’étant pas liés par une communauté préexistante, chacun d’eux peut en
principe exiger en tout temps le partage de la copropriété (art. 650 al. 1,
droit rattaché propter rem à la part de copropriété dirigé contre tout
copropriétaire actuel). Le code exclut par contre le droit au partage en
matière de PPE (art. 650 al. 1). La copropriété est en effet une situation
juridique instable, fragile, qui peut toujours être dissoute, au contraire de
la PPE qui est stable, fixe et durable. Le droit au partage en matière de
copropriété ordinaire est tout de même limité par la loi dans deux cas :
o Le droit au partage est d’abord exclu si l’objet en copropriété est
affecté à un but durable (art. 650 al. 1 in fine) : on apprécie donc si
l’objet est affecté à un but durable en examinant si le but poursuivi
par la constitution de la copropriété ne peut être atteint que par le
maintien de celle-ci. C’est l’application de ce principe qui exclut le
droit au partage en cas de PPE.
o Le droit au partage ne doit également pas être exercé en temps
inopportun (art. 650 al. 3) : le partage est inopportun si sa mise en
œuvre entraîne une charge excessive ou des inconvénients
sensibles pour les autres copropriétaires ou certains d’entre eux.
Le juge décide donc en tenant compte des intérêts des
copropriétaires concernés.
De même, le partage de la copropriété peut être temporairement (pas
plus que 30 ans, art. 650 al. 2) exclu par acte juridique (art. 650 al. 1). A
l’échéance du délai prévu, une exclusion du partage pour une nouvelle
période reste possible. Si le droit au partage est contesté, chaque
copropriétaire peut faire valoir ce droit par l’action tendant au partage. Il
s’agit d’une action en contestation de droit, par laquelle le demandeur fait
constater par le juge son droit au partage. Le for de cette action est prévu
aux art. 19 al. 1 lit. a et 20 LFors.
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Droit civil II Jérémy Stauffacher
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informer les autres copropriétaires (art. 681a al. 1) afin que ceux-
ci déclarent dans un délai de trois mois (dès le moment où les
copropriétaires ont eu connaissance de la conclusion du contrat de
vente et de son contenu) s’ils entendent exercer leur droit (art.
681a al. 2). Ce droit ne peut toutefois plus être exercé s’il s’est
écoulé plus de deux ans depuis l’inscription de l’acquéreur au RF.
Le copropriétaire qui a exercé son droit peut exiger le transfert de
la part vendue. Si plusieurs copropriétaires exercent leurs droits,
la part vendue leur est attribuée (sauf convention contraire) en
proportion de leur part de copropriété au moment de l’attribution
(art. 682 al. 1). Lorsqu’un autre prix n’a pas été convenu, le
transfert au(x) copropriétaire(s) se fait au prix convenu entre le
vendeur et le tiers (art. 681 al. 1 in fine CC et 216d al. 3 CO). Si le
tiers a déjà été inscrit au RF, le préempteur peut agir directement
contre lui pour obtenir l’exécution du droit de préemption et la
rectification du RF (art. 665 et 975). L’effet du droit de préemption
légal est donc semblable à celui du droit de préemption
conventionnel annoté. En revanche, le titulaire du droit de
préemption légal ne pourra pas exiger la radiation des droits
inscrits ou annotés postérieurement à la création du rapport de
copropriété. Enfin, précisons que le droit de préemption légal est
une restriction de droit privé que les parties peuvent modifier,
voire supprimer (conditions de l’art. 681b al. 1). Le titulaire du
droit de préemption peut également renoncer à exercer son droit,
mais cette renonciation doit être faite par écrit et après la
survenance du cas de préemption (art. 681b al. 2).
o Les restrictions conventionnelles en cas de PPE : le code supprime
le droit de préemption légal en cas de PPE (art. 712c al. 1) car
l’existence de ce droit rendrait trop difficile l’aliénation des parts
d’étages. Les propriétaires d’étages ont cependant :
La faculté de réintroduire le droit de préemption : ce droit
peut en effet être prévu dans l’acte constitutif ou par
convention ultérieure (art. 712c al. 1, 216 al. 3 CO et 71a
ORF). La clause réintroduisant le droit de préemption peut
être annotée au RF (art. 712c al. 1 in fine et 71a ORF), ce qui
rend le droit de préemption opposable aux tiers. L’effet de
l’annotation n’est pas limité à 25 (même si le droit de
préemption est d’origine conventionnelle) mais se poursuit
pour toute la durée de la PPE.
Le droit d’opposition conventionnel des propriétaires
d’étages : ce droit peut être prévu dans l’acte constitutif ou
par convention ultérieure (art. 712c al. 2). Les conditions de
forme sont les mêmes que pour la réintroduction du droit
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PPE : les règles sont alors régies par l’art. 712g al. 3.
La code accorde à chaque propriétaire d’étage le
droit d’exiger un tel règlement, qui peut par la suite
être approuvé ou modifié par la majorité des
propriétaires d’étages, représentant en outre plus de
la moitié de la valeur des parts. Chaque propriétaire
d’étage peut également exiger la mention du
règlement au RF (cela n’est pas nécessaire pour que
l’effet de l’art. 649a se produise).
o Les règles de droit dispositif : ces règles s’appliquent aussi bien à
la copropriété qu’à la PPE (art. 647 a à e et 712g al. 1). Le code
distingue deux grandes catégories, selon le contenu :
Les actes d’administration ne concernant pas les travaux de
construction : là encore, on distingue :
Les actes d’administration courante : en principe,
chaque copropriétaire a le droit de les faire (art.
647a al. 1). Il s’agit d’actes relevant de la sphère
propre de chaque copropriétaire. Le copropriétaire
peut toutefois être privé de ce droit par une décision
prise à la majorité de tous les copropriétaires (sauf
pour les cas aussi visés par l’art. 647 al. 2).
Les actes d’administration plus importante : pour
déterminer si l’acte d’administration relève de l’art.
647a ou de l’art. 647b, il faut tenir compte des
circonstances concrètes (importance de l’objet,
nombre de copropriétaire, coût, impact, etc.) et
s’inspirer des exemples donnés par le code. Pour les
actes d’administrations plus importants, l’art. 647b
exige une double majorité (par têtes et par parts).
Les actes d’administration relatifs aux travaux de
construction : de même, on distingue, selon l’importance :
Les travaux de construction nécessaires : il s’agit des
travaux d’entretien, de réparation ou de réfection
relatifs à une construction, immobilière ou
mobilière, pour autant qu’ils soient concrètement
indispensables au maintien de la valeur et/ou de
l’utilité de la chose (art. 647c), peu importe le coût.
La décision d’effectuer de tels travaux doit en
principe être prise à la majorité (art. 647c), sauf
pour les cas suivants :
o Si les travaux en cause constituent un acte
d’administration courante, c’est alors l’art.
647a qui s’applique).
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Pour en finir avec les rapports internes, il reste à parler du fonds de rénovation.
La communauté a un patrimoine, constitué des créances de contributions et des
disponibilités fournies par leur encaissement (art. 712l al. 1). Elle peut décider
d’accroître ces disponibilités en créant un fonds de rénovation destiné à faciliter
la réalisation de travaux importants d’entretien ou de réfection de l’immeuble
(art. 712m al. 1 ch. 5). Ainsi, moyennant le versement régulier de contributions
modestes, les propriétaires évitent que la réalisation d’une réfection importante
de l’immeuble soit empêchée du fait que certains propriétaires s’y opposent
faute de moyens financiers.
Concernant les rapports externes à présent, il convient de traiter de la
représentation de la communauté et de la responsabilité pour les dettes de la
communauté. Premièrement, concernant la responsabilité, il résulte de l’art. 712l
que la communauté entre en rapports juridiques avec les tiers par le biais de
l’administrateur (organe exécutif). Son pouvoir légal de représentation s’étend à
toutes les affaires qui relèvent de l’administration commune et entrent dans ses
attributions légales (art. 712t al. 1, complété par 712s qui précise les attributions
de l’administrateur dans les rapports internes). Il faut admettre que, à l’égard
des TdBF, le pouvoir de représentation de l’administration correspond aux
attributions que ce dernier doit raisonnablement avoir au vu de l’art. 712s. Les
TdBF ne peuvent pas se voir opposer des décisions de la communauté qui
restreindraient le pouvoir de représentation normal de l’administrateur tel qu’il
ressort de l’art. 712s (les TdBF ne sont pas censés connaître le règlement ou les
décisions de l’assemblée). Pour le reste, l’art. 712t régit deux cas particuliers :
- Concernant les procès menés pour ou contre la communauté,
l’administrateur ne peut agir en justice comme demandeur ou comme
défendeur que s’il y a été autorisé préalablement par l’assemblée (sauf si
l’affaire est tranchée en procédure sommaire). Il peut également agir de
son chef dans les cas d’urgence mais doit alors obtenir ultérieurement
l’autorisation de continuer la procédure (art. 712t al. 2).
- L’art. 712t al. 3 confère à l’administrateur le pouvoir de recevoir
valablement des communications destinées à l’ensemble des
propriétaires d’étages. Ces déclarations, sommations, jugements et
décisions seront donc valablement communiqués, même s’ils concernent
des affaires qui ne sont pas de la compétence de l’administrateur.
Enfin, concernant la responsabilité pour les dettes de la communauté, la loi
donne aux créanciers la possibilité d’exiger le paiement de leurs créances
directement auprès de la communauté (celle-ci disposant d’un patrimoine
résultant des contributions des propriétaires). Les créanciers doivent poursuivre
la communauté et faire saisir ses actifs (art. 712l al. 2). Il n’y a en outre pas de
responsabilité directe des propriétaires d’étages. Parmi les actifs de la
communauté figurent notamment les créances envers les propriétaires d’étages,
en paiement de leurs contributions aux frais communs. Les créanciers de la
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La propriété commune :
La propriété commune est la forme de propriété collective qui suppose
l’existence entre les propriétaires d’un lien personnel antérieur et dans laquelle
les propriétaires ne peuvent en principe exercer leurs droits qu’au sein et par
l’intermédiaire de cette communauté. La propriété commune est donc la
conséquence (en matière de droits réels) d’une communauté qui produit pour
ses membres d’autres effets encore. Au contraire de la copropriété, la propriété
commune ne peut pas être constituée pour elle-même et doit donc toujours être
liée à une communauté préexistante entre les intéressés (art. 652). Elle prend
naissance, de par la loi, dès que cette communauté a un patrimoine. L’objet de la
propriété commune n’est toutefois pas ce patrimoine mais chacun des biens qui
en font partie, pris individuellement. En outre, les droits (créances) faisant partie
de ce patrimoine font également l’objet d’une titularité commune. Les art. 652 à
654 ne précisant rien, il faut se tourner vers les règles légales ou
jurisprudentielles pour déterminer quelles communautés ont pour conséquence
une propriété commune :
- La communauté de biens entre époux (art. 221 ss).
- L’indivision (art. 336 ss).
- La communauté héréditaire (art. 602 ss).
- La société simple (art. 530 ss CO, sous réserve de l’art. 544 CO).
- La société en nom collectif (art. 552 ss CO).
- La société en commandite (art. 594 ss CO).
- Les communautés auxquelles le droit privé cantonal aurait, en se fondant
sur une réserve au sens propre, lié une propriété commune.
Par rapport à l’extinction de la propriété commune, selon l’art. 654 al. 1, la
propriété commune s’éteint par l’aliénation du bien sur lequel elle porte (la
situation est alors la même qu’en cas de copropriété) ou par la fin de la
communauté qui est à son origine. Contrairement au copropriété, la communiste
n’a donc pas de prétention en partage de la propriété commune (art. 653 al. 3). Il
ne peut mettre fin à la propriété commune que dans la mesure où il peut exiger
la dissolution de la communauté qui la fonde (art. 546 al. 1 ch. 6 CO, 7 CO, 604
CC, concernant le partage partiel). Si la communauté prend fin, la propriété
commune s’éteint en principe, mais pas immédiatement. Elle subsiste aussi
longtemps que dure la liquidation de la communauté. C’est le transfert des biens
(à un tiers ou à un communiste) qui met effectivement un terme à la propriété
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Lorsque l’entrée d’un nouveau membre est autorisée et possible, elle ne modifie
pas la propriété commune en soi, elle entraîne cependant de par la loi une
diminution des droits des autres communistes (l’accord de la personne
supplémentaire sera nécessaire pour que des décisions puissent être prises). Le
nouveau membre devient titulaire de la propriété commune des biens qui font
partie du patrimoine de la communauté de par sa seule qualité de membre (sans
aucune opération d’acquisition). Inversement, la sortie d’un membre (si elle
n’entraîne pas la dissolution de la communauté) augmente les droits de ceux qui
restent dans la communauté. La sortie de la communauté entraîne de plein droit
la perte de la propriété commune sur les biens compris dans le patrimoine. Pour
finir, concernant l’exécution forcée dirigée contre un communiste, c’est le
montant que le communiste retirerait en cas de liquidation de la communauté
qui est objet de l’exécution forcée. Il n’existe en effet pas de part idéale des biens
que les créanciers d’un communiste pourraient faire réaliser dans une procédure
d’exécution forcée.
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est permanent s’il est établi pour 30 ans au moins ou pour une durée
indéterminée (art. 655 al. 3 ch. 2 et 22 al. 1 let. a ch. 1 ORF). Un droit distinct et
permanent n’est alors considéré comme un immeuble que s’il est immatriculé au
RF selon les formes prévues à l’art. 22 al. 2 ORF. Ces droits sont alors des
immeubles et par conséquent des objets de droits réels immobiliers, tout en
restant des droits régis par leurs propres règles. L’assimilation du droit distinct
et permanent immatriculé à un immeuble a 3 conséquences majeures :
- Il peut être à son tour grevé de droits réels limités (droits de gage
immobiliers ou servitudes) ou faire l’objet d’un droit annoté (droit
d’emption, de préemption ou de réméré). La servitude grevant un DDP
peut, à son tour, si elle remplit les conditions de l’art. 655 al. 3, être
immatriculée comme immeuble au RF.
- Son transfert et la constitution de droits réels limités qui le grèvent sont
régis par les règles applicables aux immeubles.
- Il est soumis aux règles sur la réalisation forcée des immeubles.
Malgré l’immatriculation comme immeuble, le DDP reste déterminé quant à son
contenu et à son étendue par les règles propres aux droits, notamment par
rapport à la relation du titulaire du droit avec le propriétaire du fonds.
La mine (art. 655 al. 2 ch. 3) est le droit d’exploiter techniquement un gisement
donné. Il ne s’agit donc pas du gisement lui-même, mais d’une concession
octroyée par un canton en vertu de la régale des mines. Enfin, les parts de
copropriété (ordinaire ou PPE) d’un immeuble sont des droits auxquels l’art. 655
confère la qualité d’immeuble.
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cantonal ou fédéral). L’art. 664 ne vise que les immeubles qui sont dans l’usage
commun au sens du droit public. L’expression chose sans maître désigne les
immeubles dans l’usage commun par nature alors que le terme bien du domaine
public fait référence aux immeubles dans l’usage commun par affectation. L’art.
664 ne concerne pas les immeubles du patrimoine administratif des collectivités
publiques (écoles, musées, bâtiments administratifs). Le statut de droit public de
ces immeubles reste contesté. Le droit administratif détermine en général si un
immeuble relève du patrimoine administratif, à quelles modalités son usage est
subordonné et si des particuliers peuvent se voir reconnaître des droits propres
sur ces immeubles. Le droit administratif précise également si l’immeuble doit
être immatriculé au RF et dans quelle mesure il peut être grevé de droits de gage
(art. 796 al. 2). La responsabilité de l’État pour ces immeubles reste par contre
régie par le droit privé (art. 679 CC et 58 CO).
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leur propre territoire (art. 55 titre final). La règle de l’art. 657 al. 1 s’applique en
principe à tous les types de contrat (nommés, innommés) tendant à une
acquisition dérivée de la propriété moyennant inscription (sauf exceptions :
contrat de partage successoral, art. 634 al. 2 et vente aux enchères publiques
volontaires, art. 229 CO). Concernant les dispositions pour cause de mort, l’art.
657 al. 2 prévoit que ces dispositions qui tendant à transférer (à titre particulier
et moyennant inscription) la propriété d’un immeuble demeurent soumises aux
formes qui leur sont propres (art. 499-509 et 512). Cela vaut notamment pour
les testaments et les pactes successoraux qui comportent des legs.
Il s’agit à présent de préciser les effets de l’inexécution de l’obligation de
transférer la propriété foncière. Le titre d’acquisition ne confère à l’acquéreur
qu’un droit personnel (créance tendant au transfert de la propriété). C’est en
effet l’inscription au RF qui opère le changement de propriétaire. Jusqu’à
l’inscription donc, l’aliénateur conserve le pouvoir de disposer de l’immeuble.
Ainsi, s’il conclut un autre contrat et l’exécution, il viole son obligation envers le
premier acquéreur et lui doit des dommages-intérêts, mais l’acte de disposition
du bien reste valable. L’acquéreur dispose tout de même d’un moyen lui
permettant de rendre son titre d’acquisition immédiatement opposable à tout
tiers : il peut obtenir du juge une restriction du droit d’aliéner annotée au RF
(art. 960 al. 1 ch. 1). Cette annotation n’empêche pas l’aliénateur de disposer de
son immeuble, mais elle rend le droit du nouvel acquéreur inopposable au
bénéfice de l’annotation.
Si l’aliénateur n’exécute ensuite pas son obligation, l’acquéreur peut agir en
exécution du transfert de propriété (art. 665 al. 1). Cette action, tendant à
l’exécution d’un droit personnel, ne doit pas être confondue avec l’action en
rectification du RF prévue à l’art. 975. Cette action n’appartient en effet qu’à celui
dont les droits réels ont été lésés par une opération au RF. Les conditions de
l’action en exécution du transfert sont au nombre de deux :
- L’acquéreur doit être au bénéfice d’un titre d’acquisition valable.
- Le refus de l’aliénateur de requérir l’inscription doit être injustifié.
L’aliénateur peut valablement refuser le transfert s’il est en droit
d’invoquer l’exception qui fait valoir que la créance tendant au transfert
est prescrite (exception non adimpleti contractus, art. 82 et 127 CO).
La qualité pour agir appartient à la personne qui est au bénéfice du titre
d’acquisition (acheteur, donataire, légataire) ou à son successeur à titre
universel ou particulier (cessionnaire d’une créance d’achat cessible). La qualité
pour défendre appartient à la personne obligée par le titre d’acquisition ou à son
successeur universel, à condition qu’elle soit encore propriétaire de l’immeuble.
En effet, si elle n’est plus propriétaire, l’action en exécution se transforme en
action en dommages-intérêts.
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La prescription acquisitive :
La prescription acquisitive est l’acquisition d’un droit sur un bien par suite de la
possession paisible et prolongée de ce bien. Même si un possesseur n’a pas de
titre d’acquisition valable, la sécurité des transactions exige qu’après un certain
temps, il acquière un droit sur ce bien. L’écoulement du temps exerce un effet
guérisseur (tout comme en cas de prescription extinctive d’une créance ou d’une
action pénale, dans un sens négatif). La prescription acquisitive ne joue qu’un
rôle modeste dans le système suisse des droits réels immobiliers, fondés sur
l’institution du RF. L’acquisition de droits réels sur les immeubles exige en effet
des formalités à l’occasion desquelles la validité du titre d’acquisition est vérifiée.
En outre, l’art. 973 protège directement le tiers de bonne foi qui a acquis un droit
réel sur un immeuble en se fiant au RF. Il reste toutefois des cas dans lesquels
une personne peut être inscrite au RF comme titulaire d’un droit réel alors que
son TA n’est pas valable, voire des cas où une personne peut acquérir la
possession d’un immeuble sans être inscrite au RF. Dans ces différents cas, il
importe de savoir si une prescription acquisitive (PA) est possible. Le code
distingue deux types de PA de la propriété foncière :
- La PA pour une personne inscrite comme propriétaire sans cause
légitime : cette personne acquiert la propriété si elle possède l’immeuble
de bonne foi, sans interruption et paisiblement pendant 10 ans (art. 661).
L’acquisition (prescription ordinaire) s’opère sur la base du RF.
- La PA pour une personne possédant un immeuble sans être inscrite au
RF : cela peut être le cas si l’immeuble n’est pas immatriculé ou s’il n’a
apparemment pas de propriétaire. Dans ces cas, selon les art. 662-663, la
propriété est acquise a celui qui, même de mauvaise foi, a possédé
l’immeuble sans interruption et paisiblement comme propriétaire
pendant 30 ans. L’acquisition (appelée cette fois prescription
extraordinaire) s’opère en dehors du registre foncier.
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Le droit de préemption :
Le droit de préemption est la faculté en vertu de laquelle une personne (le
préempteur) peut exiger d’une autre personne (le promettant) le transfert de la
propriété d’une chose, dans l’éventualité où le promettant la vend à un tiers. Le
droit de préemption est ordinaire si le prix à payer par le préempteur est celui
que le tiers acquéreur s’est engagé à payer et limitatif si le prix a été fixé dès la
constitution du droit. S’agissant d’une restriction volontaire de la propriété, le
droit de préemption est en général constitué par un contrat entre le futur
titulaire du droit et le promettant : il s’agit du pacte de préemption. Il doit revêtir
la forme authentique (art. 216 al. 2 CO) lorsqu’il concerne un droit de
préemption immobilier limitatif (la forme écrite suffit en cas de droit de
préemption ordinaire, art. 216 al. 3 CO). Si le prix et les modalités du transfert ne
sont pas précisés, ce sont les clauses de vente conclue entre le promettant et le
tiers qui font règle (art. 216d al. 3 CO). Ce pacte doit contenir, outre la volonté de
constituer un droit de préemption :
- La désignation du promettant et du titulaire du droit.
- La désignation de l’objet du droit (quel immeuble sera visé).
- La fixation de la durée du droit : cette durée ne peut excéder 25 ans (art.
216a CO) sauf pour le droit des propriétaires d’étages (art. 712c al. 1).
Le droit de préemption portant sur un immeuble peut être annoté au RF (art.
959 al. 1 CC et 216a CO). L’annotation doit être expressément convenue par les
parties, en la forme authentique ou écrite (selon que le droit est limitatif ou non)
soit dans le pacte de préemption, soit dans une convention postérieure.
L’annotation produit l’effet typique (restriction du pouvoir de disposer) et l’effet
de rattachement propter rem. Il faut toutefois apporter deux précisions.
Premièrement, si le promettant vend l’immeuble sans donner au titulaire du
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exemple les droits de passage permanents établis par le droit cantonal, art. 696
al. 2 CC, 61 et 127 ORF). Les restrictions indirectes par contre existent certes
sans inscription mais leur existence suppose la constitution d’une servitude ou
d’une hypothèque qui exige une inscription constitutive au RF. Le droit d’exiger
le passage nécessaire sur le fonds voisin existe de par la loi, sans inscription,
mais la concrétisation de ce droit (servitude de passage) nécessite une
inscription (constitution à l’amiable ou par voie judiciaire). L’art. 680 al. 2 traite
de la suppression et de la modification des restrictions légales de droit privé.
Contrairement aux restrictions légales de droit public, les restrictions de droit
privé relèvent de l’autonomie privée et peuvent être modifiées, voire supprimées
par convention. La modification peut consister soit en une aggravation, soit en
une suppression. Le bénéficiaire peut ainsi renoncer (en général définitivement)
à tout ou partie de l’avantage conféré par la restriction en acceptant que cette
renonciation soit opposable aux tiers (effet réel, art. 680 al. 2). Précisons que
l’art. 680 al. 2 ne s’applique complètement (sans réserve) qu’aux servitudes
(droits d’usage et de jouissance) supprimant ou modifiant les restrictions
directes mises par la loi à l’utilisation d’un immeuble.
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En tant que propriétaire, le voisin peut notamment protéger son droit par
l’action négatoire (art. 641 al. 2) et diriger cette action contre tout perturbateur
(incluant naturellement le propriétaire d’un fonds voisin). Toutefois, les atteintes
provenant des voisins ne rentrent dans le champ d’application de l’art. 641 al. 2
que s’il s’agit d’atteintes directes (voisin agissant directement sur le fonds du
demandeur). Si l’atteinte n’est qu’une conséquence indirecte (et souvent
involontaire) de l’exercice du droit de propriété sur un autre fonds, ce sont les
art. 679 s. qui s’appliquent (excluant 641 al. 2). Les art. 670 s. sont donc une lex
specialis par rapport à 641 al. 2 pour le cas où l’atteinte provient du fait qu’un
voisin excède son droit de propriété en violant les art. 684 ss CC.
En tant que possesseur de son fonds, le voisin peut agir à raison du trouble de sa
possession (art. 928 CC). Pouvant être dirigée contre un voisin, elle présente de
grands avantages par rapport aux art. 679 s. CC (rapidité de la procédure). Si
l’atteinte provient d’un excès dans l’exercice de la propriété sur un fonds, il y a
concours d’action entre l’art. 928 et les art. 679 s. CC (l’illicéité du trouble, selon
l’art. 928, sera jugée conformément aux règles du droit de voisinage). Les deux
actions se différencient quant au délai pour agir (pas de délai pour l’action à
raison de l’atteinte prévue à l’art. 679 al. 1, délai prévu par l’art. 929 pour l’action
de l’art. 928 CC) et quant aux effets (l’action de l’art. 928 ne règle pas le litige).
Il peut arriver que l’excès dans l’exercice du droit de propriété sur un fonds
cause aussi une atteinte aux droits de la personnalité des voisins (émanation
toxique touchant la santé). Le voisin pourra alors agir par le biais des art. 28 ss et
/ ou par le biais de art. 679 s. CC (concours d’action). L’action des art. 28 ss
présente des avantages liés au for (art. 20 let. a CPC) et à la possibilité d’obtenir
la réparation du tort moral (art. 47 et 49 CO).
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Comme pour les restrictions de droit privé, on distingue les restrictions de droit
public d’une part selon qu’elles affectent le pouvoir de disposer de l’immeuble ou
l’usage et la jouissance de celui-ci et d’autre part selon leur caractère direct ou
indirect. De même, comme les restrictions de droit privé et pour les mêmes
motifs, les restrictions de droit public existent sans être inscrites au RF (art. 680
al. 1). C’est donc au droit public de gérer leur publicité. Les restrictions étant de
plus en plus nombreuses, il est devenu nécessaire (en plus de l’utilisation de
mentions au RF et de la mise à disposition du public des informations dans les
services de l’administration fédérale, cantonale ou communale) d’harmoniser les
informations foncières officielles (art. 75a al. 3 Cst.). Deux voies ont été suivies :
- La mention de certaines restrictions est désormais obligatoire (art. 962
CC, entrée en vigueur le 1er janvier 2012). Les restrictions de droit public
résultant d’une décision concrète et individuelle (prise après le 1er janvier
2012 et ayant un effet durable) affectant le propriétaire de l’immeuble
(art. 962 al. 1). La règle peut limiter négativement le droit du propriétaire
d’utiliser l’immeuble ou celui d’en disposer ou, au contraire, obliger
positivement le propriétaire à un certain comportement. L’obligation de
requérir la mention vise également toute modification ultérieure de la
restriction, y compris l’extinction des effets (art. 962 al. 2). Les cantons
sont en outre libres de prévoir d’autres mentions, mais doivent alors
communiquer la liste à la confédération (art. 962 al. 3 et 129 al. 3-4 ORF).
- Un cadastre des restrictions de droit public renseigne sur les autres
restrictions non-mentionnées au RF (art. 16-18 LGéo). Le cadastre doit
répertorier les restrictions de droit public qui ne font pas l’objet d’une
mention au RF selon l’art. 962 (art. 16 al. 1 ORF). Il s’agit donc
logiquement des décisions qui ont un caractère général et abstrait et qui
valent pour un ensemble d’immeubles situés dans un certain périmètre. Il
contient les restrictions de droit public dans les domaines définis par le
conseil fédéral (plans d’affectation cantonaux et communaux, sites pollués
et périmètres de protection des eaux souterraines) et ceux que les
cantons aimeraient ajouter (art. 16 al. 3 LGéo). L’introduction du cadastre
est complexe et prend du temps (phase pilote jusqu’en 2015, introduction
finale au plus tard en 2020). Le cadastre est tenu par canton et doit être
accessible sous forme électronique et de manière centralisée (art. 16 al. 4
LGéo). Comme les mentions au RF, il est censé être connu (art. 17 LGéo)
mais ne bénéficie pas de la foi publique.
La propriété mobilière :
La propriété mobilière est régie par les art. 713-729 (plus les dispositions
générales sur la propriété : art. 641-654a CC, applicables tant aux meubles
qu’aux immeubles). La réglementation spéciale est principalement consacrée à
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La propriété mobilière porte également sur les animaux (qui ne sont pas des
choses, art. 641a mais à qui on applique les règles applicables aux choses) et sur
certaines forces naturelles. L’art. 713 assimile aux choses mobilières les forces
naturelles susceptibles d’appropriation et qui ne sont pas comprises dans les
immeubles. Les forces naturelles ne sont donc objets de propriété mobilières que
moyennant la réalisation de deux conditions :
- Elles doivent être susceptibles d’appropriation : elles doivent avoir été
captées et être utilisables par l’homme à ses fins.
- Elles ne doivent pas être comprises dans les immeubles. L’art. 713 fait
allusion aux forces naturelles dont le régime est défini par une concession
sur les eaux publiques (immatriculée comme immeuble au RF). Dès lors,
ces forces naturelles sont régies par le droit foncier.
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Dans ces deux cas, le transfert de propriété, bien que valable entre les parties,
n’est pas opposable aux tiers. Il s’agit ainsi d’un cas exceptionnel de propriété
relative. Les tiers peuvent, au besoin, recourir au juge pour faire constater que le
transfert ne leur est pas opposable.
Pour terminer avec l’acquisition dérivée de la propriété mobilière moyennant
transfert de possession, il convient de parler de la réserve de propriété. Dans
certains cas, alors même que les conditions de la tradition sont remplies (TA et
OA), il est possible que l’aliénateur souhaite que la propriété ne soit pas
transférée directement mais ultérieurement seulement, une fois le prix de vente
payé. Les art. 715-716 offrent ainsi aux parties la possibilité de convenir que,
malgré le transfert de possession à l’acquéreur, l’aliénateur se réserve la
propriété de la chose. Le but de la réserve est analogue à celui d’un droit de gage,
en ce sens qu’elle sert de garantie au payement du prix de l’objet aliéné (et pas
pour d’autres créances que l’aliénateur aurait contre l’acquéreur). La réserve de
propriété est une modalité de la tradition et s’opère par une convention (pacte)
entre l’aliénateur et l’acquéreur et par une inscription dans un registre public
tenu par l’office des poursuites. Le pacte de réserve propriété, dans un langage
juridique, consiste à introduire une condition suspensive dans le contrat réel
passée entre l’aliénateur et l’acquéreur, en ce sens que ceux-ci font dépendre le
transfert de la propriété du payement du prix de vente. En fait, la réserve de
propriété vise à obtenir le résultat inverse de celui du transfert de propriété par
constitut possessoire : l’acquéreur profite économiquement de la chose alors que
l’aliénateur en est encore propriétaire. Le risque est alors important que des
tiers tirent la conclusion que l’acquéreur est déjà propriétaire.
La deuxième, acquisition dérivée sans transfert de possession, peut avoir lieu
dans deux cas principaux : à l’occasion d’une succession universelle
premièrement et lors de ventes aux enchères volontaires deuxièmement.
Concernant la succession universelle, il s’agit des mêmes cas que pour
l’acquisition dérivée d’immeubles sans inscription au RF, à savoir l’acquisition
par les héritiers (légaux ou institués), les mutations liées à l’adoption ou à la
dissolution du régime de communauté des biens, les mutations consécutives à
certaines fusions ou scissions de sociétés ou encore les cas de transferts de
société de tout ou partie de leur patrimoine. Dans ces différents cas, le transfert a
lieu par la loi, indépendamment du transfert de possession. Pour les enchères
volontaires, selon l’art. 253 al. 1 CO, l’adjudicataire d’un meuble lors d’enchères
en acquiert la propriété dès l’adjudication. La constitution et l’extinction de la
réserve de propriété sont ainsi soumises à des conditions précises. De plus, la
réglementation des art. 715-716 CC est complétée par l’art. 217 al. 2 CO et par les
art. 9 al. 2 let. i et 18 al. 1 LCC. Le TF a également adopté deux ordonnances en la
matière (Ordonnance concernant l’inscription des pactes de réserve de
propriété, OIPR, et ordonnance concernant l’épuration des registres des pactes
de réserve de propriété) et publié plusieurs circulaires.
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en fonction de sa nature. Un DRL est donc un droit qui confère une maîtrise
partielle sur une chose ou un animal. Cette maîtrise partielle peut consister soit
dans la faculté d’utiliser et / ou de jouir du bien, soit dans la possibilité de
bénéficier de la valeur de garantie représentée par le bien. Dans le premier cas,
on parle de servitudes alors que dans le deuxième il peut s’agir de charges
foncières ou de droits de gage. Tout comme la propriété, les DRL portent sur une
chose ou un animal, mais peuvent aussi avoir pour objets des droits distincts et
permanents immatriculés au RF, des droits de copropriété ou des créances.
Quant à sa nature, le DRL représente pour le propriétaire du bien grevé une
limitation du pouvoir d’exercer les facultés dérivant de la propriété. La
constitution d’un DRL peut être comprise comme l’individualisation et le
transfert à un tiers de l’une des facultés liées à la propriété (théorie du
démembrement) ou comme la compression de la propriété (théorie de la
charge). Cette deuxième théorie paraît plus pertinente car on ne peut considérer
la propriété comme un ensemble de facultés dont l’une pourrait être détachée
des autres. Selon la théorie de la charge donc, la maîtrise du propriétaire tend
toujours à une domination totale du bien et ainsi, à l’extinction des DRL, la
propriété reprend sa forme initiale (élasticité de la propriété).
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Les servitudes :
Une servitude (se servir de) est un DRL qui procure à son titulaire l’usage et / ou
la jouissance d’un bien. En principe, la servitude a pour objet un bien
appartenant à autrui (sauf cas mentionnés ci-dessus). Le code distingue deux
grandes catégories de servitudes : les servitudes foncières (art. 730-743) et les
autres servitudes, à savoir les servitudes personnelles (art. 745-781a). Les
servitudes foncières assujettissent un fonds (le fonds servant) à un autre fonds
(le fonds dominant). La servitude appartient cependant toujours au propriétaire
actuel d’un certain fonds et est principalement dirigée contre le propriétaire
actuel d’un autre fonds. Les servitudes personnelles, au contraire, existent au
profit d’une personne déterminée. Il y a toujours un bien servant mais aucun
bien dominant : le droit appartient à une personne en tant que telle, et non en
tant que propriétaire d’un autre bien. Les servitudes personnelles se divisent en
deux catégories (qui seront étudiées après l’étude des servitudes foncières) :
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Quant au contenu de la servitude, l’art. 971 al. 2 précise que le contenu peut être
précisé, dans les limites de l’inscription, par les pièces justificatives ou de toute
autre manière. L’art. 738 reprend ce principe (lex specialis) en matière de
servitudes. Selon ce principe donc, l’inscription fait règle puisqu’elle désigne
clairement les droits et obligations dérivant de la servitude (art. 738 al. 1). Il faut
donc se reporter en priorité à l’inscription (au feuillet du fonds servant) pour
déterminer le contenu d’une servitude. Si l’inscription est claire, les autres
moyens d’interprétation (contrat constitutif en particulier) ne peuvent être pris
en considération que dans les limites qu’elle fixe. Tout de même, l’inscription
étant très sommaire, il est souvent nécessaire de recourir à ces autres éléments
pour déterminer l’origine de la servitude et la manière dont la servitude a été
exercée pendant longtemps (mode antérieur d’exercice). L’origine de la
servitude réside dans le titre d’acquisition, à savoir le contrat constitutif déposé
comme pièce justificative au RF. L’interprétation de ce titre permet d’établir la
réelle et commune intention des parties ou, lorsque cela n’est pas possible, la
volonté des parties conformément au principe de la confiance. Précisons que le
tribunal est apte à combler une lacune proprement dite présente dans le titre
d’acquisition. Concernant le mode antérieur d’exercice de la servitude, on
précisera qu’il s’agit de la manière dont la servitude a été exercée paisiblement et
de bonne foi (art. 738 al. 2). Ce long (plus que quelques années) usage paisible et
de bonne foi n’a pas le caractère d’une prescription acquisitive : il s’agit
simplement d’un moyen d’établir la portée que les parties ont voulu donner à la
servitude. Précisons pour finir que le contenu des servitudes doit être interprété
restrictivement, les droits du propriétaire grevé ne devant être restreints que
dans la mesure nécessaire à l’exercice normal de la servitude.
Les besoins nouveaux du fonds dominant n’entraînent aucune aggravation de la
servitude (art. 739 CC). Par aggravation il faut entendre une augmentation
notable dans la charge résultant de la servitude. L’exercice d’une servitude est en
effet souvent soumis à certains fluctuations (aggravation mais aussi atténuation).
Pour juger s’il y a aggravation, il faut partir de l’intérêt que la servitude avait
pour le fonds au moment de sa constitution. Cet intérêt doit ensuite être
comparé avec l’intérêt actuel, déterminé sur la base de données objectives. Il y a
alors aggravation de la servitude lorsque celle-ci est utilisée dans un but autre
que celui que les parties avaient en vue lors de sa constitution.
La protection des servitudes est, comme la protection de la propriété, double : le
titulaire bénéficie de la protection de la possession (art. 926-929) et de la
protection de son droit en tant que tel (art. 737 al. 1). Dans tous les cas, l’action
tendant à la défense de la servitude peut être complétée par une action en
dommages-intérêts aux conditions des art. 41 ss CO. La protection de la
possession diffère (dans le cheminement) selon que la servitude est affirmative
ou négative. Dans le premier cas, le titulaire jouit des moyens de protection de la
possession prévus aux art. 926-929 (droit de défense, réintégrante et action à
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au droit de superficie à titre d’obligation propter rem (ce faisant, elle ne passe
pas à l’acquéreur du droit de superficie). Généralement toutefois, le propriétaire
et le superficiaire conviendront que ce dernier conviendra avec l’acquéreur du
droit d’une reprise de dette de rente (art. 175 CO). Il subsiste alors un problème :
l’obligation de payer la rente n’étant pas garantie de plein droit par un droit de
gage sur le droit de superficie, il appartient aux parties de régler
conventionnellement la garantie de la rente. Il suffit en fait au propriétaire
d’avoir une garantie pour quelques annuités seulement (hypothèque pour un
montant correspondant à quelques versements périodiques). Il est alors
essentiel qu’en dérogation aux règles ordinaires le droit de gage ne soit pas radié
lors de sa mise en œuvre car le propriétaire se retrouverait alors privé de toute
protection pour l’avenir. Ainsi, les art. 779i et k instituent une hypothèque légale
pour renforcer la position du propriétaire. Il s’agit d’une hypothèque légale
indirecte, la loi conférant au propriétaire le droit d’en exiger la constitution. Ce
droit à la garantie, propter rem, n’existe qu’à 2 conditions :
- Le montant garanti vaut au maximum trois annuités (art. 779i al. 1) : les
annuités peuvent être inégales mais l’hypothèque demandée doit alors
représenté trois annuités (art. 779i al. 2 CC).
- Le droit de superficie doit être immatriculé au RF (art. 779i al. 1).
L’hypothèque prend naissance par son inscription au RF (la loi en est le titre).
Les dispositions relatives à la constitution de l’hypothèque légale des artisans et
entrepreneurs s’appliquent par analogie (art. 779k al. 2). Concernant ses effets,
l’hypothèque prend rang à la date de sa constitution (règles ordinaires, art. 972
et 961 al. 2). Elle n’est pas armée d’un privilège et, en cas de réalisation forcée,
n’est pas radiée après que le propriétaire a reçu la part du produit de la
réalisation qui lui est du (art. 779k al. 1 in fine CC).
Pour terminer avec le droit de superficie, il s’agit de parler de son extinction. Le
droit de superficie s’éteint pour les causes qui mettent fin aux servitudes
foncières, la cause la plus fréquente étant la survenance du terme extinctif dont
les parties sont convenues (30, 50 ou 100 ans). Les parties peuvent aussi décider
de mettre fin à la servitude par un contrat extinctif. Le superficiaire peut aussi
renoncer à son droit en requérant sa radiation au RF. Enfin, le propriétaire peut
exiger la libération judiciaire aux conditions de l’art. 736 CC. A l’extinction du
droit, le principe de l’accession reprend force et le propriétaire acquiert la
propriété des constructions, qui deviennent parties intégrantes du fonds (art.
779c). En principe, il n’acquiert pas gratuitement la propriété des constructions
mais doit, sauf convention contraire, verser au superficiaire une indemnité
équitable (art. 779d). La question de cette indemnité peut être réglée d’avance
(art. 779e) en fixant les critères propres à établir le montant, la procédure à
suivre. Il est aussi possible de supprimer toute indemnité, ce qui implique que le
superficiaire devra amortir totalement ses constructions avant l’extinction du
droit. Il est également possible de prévoir le rétablissement de l’état primitif du
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Les conditions matérielles à la constitution des DdGI ayant été vues, il s’agit à
présent d’analyser les modalités proprement dites de cette constitution. La
constitution de DdGI obéit aux règles générales sur l’acquisition des droits réels.
Il faut distinguer tout d’abord selon qu’elle a lieu sans ou avec inscription :
- La constitution moyennant inscription : il s’agit du cas normal, comme le
précise l’art. 799 al. 1. La constitution d’un DdG a lieu à titre dérivé et
nécessite un titre d’acquisition (acte juridique ou legs, décision
unilatérale du propriétaire qui crée un cédule hypothécaire, loi :
hypothèque légale indirecte) suivi d’une opération d’acquisition
(réquisition d’inscription adressée au conservateur du RF suivie de
l’inscription du DdG au feuillet du grand livre). Exceptionnellement, la
constitution d’un DdG peut avoir lieu à titre originaire (acquisition par un
tiers de bonne foi notamment). Seule sera étudiée ici la constitution des
DdGI suite à un contrat de gage immobilier :
o Le titre d’acquisition : il s’agit d’un contrat (passé en la forme
authentique, art. 799 al. 2) par lequel le propriétaire s’oblige à
constituer un droit de gage sur son immeuble par le biais d’une
réquisition d’inscription au RF. Le contrat est conclu entre le
propriétaire de l’immeuble et le créancier (même si le propriétaire
n’est pas nécessairement le débiteur de la créance garantie. Les
modifications du DdG exigent la conclusion d’un nouveau contrat
en la forme authentique (sauf en cas de diminution de la charge ou
si les clauses modifiées ne constituent pas des éléments
objectivement essentiels du contrat).
o L’opération d’acquisition : la réquisition d’inscription du DdGI doit
émaner du propriétaire de l’immeuble grevé (art. 963 al. 1) ou de
son représentant (art. 963 al. 3). L’inscription au RF est
constitutive et son effet remonte au jour de l’inscription au journal.
- La constitution sans inscription : comme pour tous les autres droits réels,
le principe de l’inscription souffre quelques exceptions en matière de
DdGI (art. 799 al. 1). Il s’agit premièrement des exceptions prévues par la
loi (droits de gage légaux de droit fédéral, art. 808 al. 3, 810 al. 2, 819 et
818 ch. 2, et hypothèques légales directes de droit cantonal, art. 836 CC).
Même si l’application par analogie des règles relatives à la propriété
foncière (notamment l’art. 656 al. 2) n’est pas d’emblée exclue, les modes
d’acquisition qui supposent la possession de l’immeuble (occupation et
prescription acquisitive) sont exclus en matière de DdGI, tout comme la
constitution par succession universelle, par expropriation ou par
exécution forcée. Au final, le seul cas d’acquisition de la propriété foncière
sans inscription qui puisse trouver application pour les droits de gage
immobiliers est le jugement (décision du juge au terme d’une action en
exécution d’un contrat constitutif de droit de gage).
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La réalisation du gage :
L’art. 816 al. 1 énonce le principe : faute par le débiteur de satisfaire à ses
obligations, le créancier a le droit de se payer sur le prix de l’immeuble (lorsque
la créance garantie est exigible). Il s’agit de l’effet spécifique du DdG : le créancier
a le droit de requérir la vente de l’immeuble afin de se désintéresser sur le
produit de sa réalisation (principe de droit impératif). En principe, le créancier
exerce son droit sur l’immeuble en ouvrant une procédure de réalisation forcée
(règles de la LP). Le propriétaire et le créancier peuvent aussi convenir que le
créancier pourra faire vendre l’immeuble par voie privée. On distingue alors
deux situations d’application de la LP :
- Si le créancier demande le paiement de la créance garantie (ou en cas de
poursuite par voie de faillite), le débiteur peut exiger qu’il procède par
une poursuite en réalisation de gage (art. 41 al. 1 LP).
- Si le créancier ne demande que le paiement des intérêts ou des annuités,
il peut choisir soit la poursuite en réalisation du gage, soit la poursuite par
voie de saisie ou de faillite, suivant la qualité du débiteur (art. 41 al. 2 LP).
Les modalités de la réalisation de gage sont régies par les art. 151-158 LP (en
relation avec les art. 133-143b LP). L’immeuble est vendu avec toutes les charges
qui le grèvent (servitudes, droits de gage garantissant des dettes non exigibles :
état des charges dressé sur la base d’un extrait du RF et des productions des
créanciers gagistes et autres titulaires). Si cela s’avère nécessaire, on procède à la
double mise à prix (art. 812 al. 2 CC). L’immeuble est adjugé au plus offrant (pour
autant que l’offre soit supérieure à la somme des créances garanties par un droit
de gage préférable à celle du poursuivant, art. 126, 142 et 156 LP).
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L’hypothèque :
L’hypothèque (art. 824-841 CC) est le droit de gage mobilier dont le rôle s’épuise
dans la fonction de garantie d’une créance. Pas incorporée dans un papier-
valeur, l’hypothèque prévoit l’existence distincte de la créance et du droit. En ce
qui concerne la constitution des hypothèques, les règles générales sont
complétées en 4 points par les art. 824-825 CC :
- La créance garantie par hypothèque : l’hypothèque peut garantir une
créance quelconque (actuelle, future ou éventuelle, art. 824 al. 1). Le
montant de cette créance peut même être indéterminé ou variable (art.
825 al. 1). Les parties doivent toutefois, dans ce cas, fixer un montant
maximum garanti (respect du principe de spécialité des DdG) : il s’agit
alors d’une hypothèque maximale au sens de l’art. 794 al. 1. L’hypothèque
se porte donc particulièrement bien à la garantie d’un compte de crédit,
d’une peine conventionnelle ou de la créance consécutive à une
éventuelle responsabilité (État contre un fonctionnaire responsable).
- L’hypothèque garantissant la dette d’un tiers (art. 827, 831 CC) : un
propriétaire peut constituer sur son immeuble une hypothèque (ou une
cédule hypothécaire, art. 845) pour garantir la dette d’un tiers (art. 824 al.
2). La dissociation des qualités de débiteur et de propriétaire du gage
peut même intervenir après la constitution de l’hypothèque (aliénation de
l’immeuble sans reprise de dette).
- L’importance de la case hypothécaire : au contraire de la cédule
hypothécaire, l’hypothèque peut garantir une créance d’un montant
indéterminé ou variable mais cela ne remet en aucun cas en cause le
système des cases fixes (art. 813 ss CC).
- La preuve de l’hypothèque : le créancier gagiste peut demander au
conservateur du RF qu’il délivre un document constatant la constitution
de l’hypothèque (extrait du RF ou attestation en copie du contrat
L’extinction de l’hypothèque suit les règles générales relatives à l’extinction des
DdGI. Les art. 826 ss ajoutent tout de même quelques règles spéciales ayant trait
à la radiation de l’inscription suite à l’extinction de la créance garantie et au
dégrèvement des immeubles constitués en gage pour la dette d’autrui :
- La radiation de l’hypothèque suite à l’extinction de la créance garantie : en
principe, lorsque la créance est éteinte, le propriétaire de l’immeuble
grevé peut demander la radiation de l’hypothèque (l’extinction de la
créance supprime toute portée matérielle à l’inscription). L’art. 826
donne au propriétaire le droit d’exiger du créancier qu’il consente à la
radiation (conformément à l’art. 964). Le propriétaire peut toutefois
utiliser l’hypothèque pour garantir une nouvelle créance (remploi de
l’hypothèque). Ce transfert de l’hypothèque d’une créance (éteinte) à une
nouvelle créance nécessite alors la conclusion d’un acte authentique.
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- L’objet des travaux : l’inscription de l’HL des AeE peut être requise pour
des travaux ayant porté sur un bâtiment ou un autre ouvrage :
o Un bâtiment : il s’agit de toutes constructions (érigées sur un
immeuble susceptible d’être grevé de DdG) destinées à l’habitation
de l’homme ou servant à abriter des animaux ou d’autres biens.
o Un autre ouvrage : l’expression doit être comprise dans un sens
très large, englobant tout ce que l’homme fixe au sol à l’aide de
moyens techniques (à la surface ou de manière souterraine).
- Les travaux : pour bénéficier de l’HLI, un AoE doit avoir fourni des
matériaux et du travail ou seulement du travail (art. 837 al. 1 ch. 3). Celui
qui s’est contenté de livrer des matériaux n’est pas protégé : il agit comme
un simple vendeur et n’est donc pas obligé de faire crédit au maître
d’ouvrage (il est en général payé de suite).
- L’objet du droit de gage : l’objet du droit de gage est constitué par
l’immeuble sur lequel ont porté les travaux des créanciers qui demandent
l’inscription de l’HLI. Il peut s’agir d’un bien-fonds, d’un droit distinct et
permanent immatriculé au RF, d’une mine ou d’une part de (co)propriété
(par étages). Il peut parfois arriver qu’un AoE effectue en vertu d’un
contrat d’entreprise unique des travaux de construction portant sur
plusieurs immeubles (construction par lotissement). Dans ce cas, le droit
de gage collectif n’est pas possible : l’hypothèque doit être demandée sous
la forme d’un droit de gage partiel, grevant chaque immeuble pour la
partie de la créance dont répond son propriétaire (art. 798 al. 2).
- Le sujet passif du droit à l’inscription : le droit à l’inscription d’une HLI
des AeE est toujours dirigée contre le propriétaire actuel de l’immeuble
sur lequel se troue le bâtiment ou l’ouvrage concerné par les travaux.
- La non-prestation de sûretés : le propriétaire peut éviter l’inscription de
l’hypothèque légale en fournissant des sûretés suffisantes à l’AoE (art.
839 al. 3 in fine et art. 22 al. 3 ORF). Cette condition, formulée
négativement, montre que l’hypothèque légale des AeE ne constitue pour
le législateur qu’un moyen de protection subsidiaire, revêtant une
importance particulière lorsque la facture n’est pas payée en raison d’un
différend sur la qualité du travail effectué par l’entrepreneur.
Il s’agit à présent d’analyser la mise en œuvre à proprement parler du droit à
l’inscription. Précisons d’abord que les règles ordinaires régissant les
hypothèques légales indirectes s’appliquent, que ce soit à la nature juridique du
droit à l’inscription de l’hypothèque des AeE, à la renonciation anticipée à ce
droit ou à la constitution même de l’hypothèque. Le législateur a, en plus, édicté
trois règles particulières, relatives au moment de la requête, à la reconnaissance
de la créance et à l’inscription provisoire de l’hypothèque :
- Le moment de la requête : la loi fixe en pratique deux moments, celui à
partir duquel l’inscription peut être requise et le moment ultime :
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La cédule hypothécaire :
La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage
immobilier (art. 842 CC) : créance et DdG sont incorporés dans un papier valeur.
La cédule hypothécaire peut être définie comme un papier valeur (point 1) qui
incorpore (point 2) une créance (point 3) garantie par un droit de gage
immobilier (point 4), papier-valeur pouvant ensuite être utilisé de différentes
façons en vue de garantir une créance (point 5) :
- Un papier-valeur : les droits incorporés par la cédule hypothécaire ne
peuvent être exercés ou transférés qu’au moyen du titre (art. 868-869
CC). La CH est un papier-valeur qualifié pouvant prendre la forme d’un
titre au porteur ou d’un titre à ordre (art. 859 et 872 CC). Les art. 965-973
CO (règles générales concernant les papiers-valeurs) s’appliquent dans la
mesure où les art. 842 ss CC ne prévoient rien (lex specialis).
- Unité des droits incorporés : la CH incorpore dans un P-V la créance et le
DdGI qui garantit celle-ci. Créance et DdG forment un tout indissociable.
- La créance garantie : cet élément amène 4 précisions :
o Une créance personnelle : selon l’art. 842, la CH garantit une
créance personnelle : cela signifie que le débiteur répond de cette
créance sur l’objet du DdG (l’immeuble) mais aussi
personnellement, sur tous ses biens (distinction avec la LdRente).
o Une créance ne comportant ni condition ni contre-prestation (art.
854 CC) : ensuite, la CH étant un P-V destiné à circuler, elle ne
supporte aucune clause qui nuirait à sa négociabilité. De telles
clauses n’auraient en fait d’effets qu’entre le débiteur et le
créancier initial mais ne seraient pas opposables aux tiers.
o Une créance nouvelle : la constitution d’une CH donne naissance à
une créance nouvelle (créance résultant de la reconnaissance de
dette exprimée dans le titre). La plupart du temps, les parties sont
déjà créancière et débitrice l’une de l’autre : dans ce cas, l’art. 855
al. 1 prévoit que la constitution de la CH éteint par novation
l’obligation dont elle résulte, l’ancienne créance s’éteint par la
création d’une nouvelle créance incorporée dans la CH.
o Dissociation des qualités de débiteur et de propriétaire : la dette
reconnue dans une CH peut ne pas être celle du propriétaire de
l’immeuble grevé (la CH est alors comparable à l’hypothèque). Si le
propriétaire de l’immeuble grevé n’est pas débiteur de la dette
reconnue dans la CH, on applique les règles en matière
d’hypothèque (art. 845 al. 1).
- Le droit de gage immobilier : la créance reconnue dans la CH est garantie
par un DdGI qui lui est indissolublement lié. La créance et le DdG étant
incorporés dans un P-V, la CH ajoute à sa fonction de garantie la
possibilité de mobiliser la valeur du sol.
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