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AUTOPOIESE E CONSTITUIÇÃO: os limites da hierarquia


e as possibilidades da circularidade*
Autopoiese and Constitution: the limits of hierarchy and the
possibilities of continuity

Germano Schwartz*

Recebido para publicação em agosto de 2005

Resumo: O presente artigo pretende analisar a Constituição a partir do instrumental oferecido pela
teoria dos sistemas sociais autopoiéticos. Com isso, intenta demonstrar que uma visão circular do
sistema jurídico possibilita uma melhor compreensão do papel da Constituição na sociedade.
Palavras-chave: Constituição. Autopoiese. Circularidade. Hierarquia.
Abstract: The present article intends to analyze the Constitution from the instrumental offered
for the theory of the autopoietics social systems. With this, it intends to demonstrate that a circular
vision of the legal system makes possible one better understanding of the paper of the Constitution
in the society.
Key words: Constitution. Autopoiese. Continuity. Hierarchy.

1. Por que a Teoria dos Sistemas Sociais subsistema. Uma verdadeira auto-funda-
Autopoiéticos? ção factual, dirigida à diminuição entre o
tempo dos sistemas sociais e o tempo do
A tentativa luhmanniana da elabora- sistema social em si.A idéia básica de um
ção de uma superteoria social possibilita sistema social autopoiético parte do pres-
uma nova mirada a respeito da, em lingua- suposto de que um sistema é capaz de se
gem autopo(i)ética, interpenetração entre auto-reproduzir por intermédio de seus
os subsistemas sociais diferenciados. É a próprios elementos em uma lógica recur-
tentativa da humanização, da persecução siva. Assim sendo, o fato de os sistemas
da vida (bio), que torna o resgate da noção serem, ao mesmo tempo, autônomos e in-
da poiesis da biologia1 para os sistemas so- dependentes, depende, basicamente, dos
ciais, algo valioso para o intento de uma elementos componentes do sistema. Lem-
melhor descrição da Constituição. bra Nicola3 que um sistema autopoiético
Nesse sentido, como relembra Clam2, é autônomo porque a produção de novos
a autopoiese não é algo que nasce do nada elementos depende das operações prece-
e que acaba em si mesma. É, ao contrário, dentes e constitui pressupostos para as
um processo de co-ligação entre as estrutu- operações posteriores.
ras e os acontecimentos, transmudando-se É a auto-referência. A referência é
em uma continuação temporal dos progra- dada pela observação sobre a distinção, ao
mas e particularidades específicas de cada passo que a “auto” está voltada para o fato

* Toma-se emprestado o título da obra coletiva por mim organizada a respeito do tema, por entender que se adapta sobremaneira
ao assunto abordado. É ela: SCHWARTZ, Germano André Doederlein (Org). Atuopoiese e Constituição: os limites da hierar-
quia e as possibilidades da circularidade. Passo Fundo: UPF Editora, 2005.
* Doutor em Direito (UNISINOS – PARIS X/NANTERRE). Coordenador Geral dos Cursos de Direito da Universidade de
Passo Fundo – RS. Professor do Mestrado em Direitos Fundamentais da ULBRA/CANOAS.

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de que a operação resulta incluída naquilo perquirir sob que formas distintivas o sis-
que a designa4. Dessa premissa decorre que tema jurídico forma sua dinâmica interna
a clausura operativa de um sistema social própria e, ao mesmo tempo, coloca-se em
autopoiético é o que possibilita, justamen- abertura cognitiva com o ambiente nos
te, sua abertura cognitiva5. quais os ruídos comunicativos circulam
Quando se pensa em um sistema au- advindos dos demais subsistemas sociais.
topoiético do Direito torna-se necessário, Com isso, após, será possível verificar o
pois, referir que tipos de operações carac- papel da Constituição observada por esse
terizam sua unidade. Essa diferenciação instrumental teórico.
possibilita a cada subsistema tornar-se Nesse sentido, e a diferenciação en-
ambiente para os demais subsistemas. tre legislação e jurisdição é fundamental
Com isso, resta diminuída a complexidade para a distinção e diferenciação interna dos
inerente aos sistemas sociais, tornando-se casos justiciáveis que chegam à análise do
factível uma análise conjugada com a rea- Poder Judiciário. É dizer: a dicotomia le-
lidade de paradoxos. gislação/jurisdição é um pressuposto para
Exsurge, nesse contexto, a importân- a decisão a ser dada no caso concreto6.
cia da observação. Nessa lógica, a grande A conseqüência dessa diferenciação
contribuição de Luhmann reside na propo- se faz notar na organização do sistema ju-
sição de que a única realidade é a realidade rídico e nas funções ocupadas pelas estru-
das observações, ou, em outras palavras, a turas componentes de sua auto-referência
pergunta sobre o que é real somente é pos- interna. Passa-se de uma noção hierárqui-
sível porque existe um observador que a ca, advinda de uma base kelseniana, para
faça, e o “real” somente existirá enquanto uma circularidade interdependente, como
observação. defende Teubner7. Nessa nova concepção,
É, portanto, por intermédio da teoria a distinção centro/periferia é pressuposto
dos sistemas que se amplia o observável, da necessária diferenciação que dá unidade
uma vez que a tomada de análise das fun- ao sistema jurídico.
ções equivalentes aos problemas do sis- Dentro dessa idéia, o binômio legis-
tema deve ser estabelecida mediante uma lação/jurisdição é observado com base na
diferenciação (confrontação) entre sistema diferenciação interna entre o centro e a pe-
e ambiente, a ser feita pela figura do ob- riferia do sistema jurídico. Para Luhmann8,
servador. Ainda, a teoria dos sistemas so- a centralidade é ocupada pela jurisdição,
ciais de Luhmann permite compreender a que interliga os tribunais e suas decisões.
totalidade da sociedade, porém não indica A posição central dos tribunais é deter-
como tais elementos devem ser (dever-ser minada dessa maneira porque somente os
jurídico kelseniano). Apenas procura com- Tribunais têm o condão de proferir deci-
preender e descrevê-los a partir de um ins- são com enforcing power final9. Logo, se
trumental teórico poderoso, mas que não o sistema jurídico tem a função de decidir,
esgota o social e não pretende dar a obser- aquela estrutura que pode dar uma decisão
vação última. final aloja-se em seu centro. Dessa manei-
2. Centro e Periferia no Sistema Jurídico ra, há uma hierarquização central, mas não
no resto do sistema, que é circular. Com
Dentro dos pressupostos da aborda- isso, as decisões dos tribunais se irradiam
gem de uma teoria dos sistemas sociais perante todo o sistema, alimentando e re-
autopoiéticos aplicada ao Direito, deve-se processando a periferia, ao mesmo tempo

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em que ela influencia e irrita as decisões sua periferia como verdadeiro borderline
dos tribunais. entre o sistema jurídico e o sistema políti-
De outra banda, assinala-se que a co, visto que é produzido pelo último, mas
jurisdição também tem um papel políti- decidido pelo primeiro, em sua lógica co-
co. Esse papel é paradoxal, pois reside na dificada própria.
manutenção da diferença entre o sistema Como ponto fronteiriço do sistema,
jurídico e o sistema político, ou seja, na di- a legislação, conforme Luhmann13, respon-
ferenciação funcional seletiva e decisória de à irritação do entorno mediante regras
entre ambos os sistemas. Dito de outra for- genericamente válidas, positivando expec-
ma: a função política da jurisdição é apolí- tativas de expectativas. Como ato político,
tica. A respeito, assevera Luhmann10: a promulgação de uma lei no âmbito jurí-
“La funzione política della giurisdi- dico torna-se um mecanismo de compen-
zione si fonda quindi, per dirla in modo pa- sação da desarmonia temporal do direito
radossale, sulla sua neutralizzazione políti- em relação à sociedade. O programador
ca, intendendo l’aggettivo política dapprima (legislador) reage e dá ao decisor (tribunal
in senso lato, e successivamente nel senso e juízes) elementos suficientes para que
stretto della política dei partiti. Il paradosso se possa, mediante a contrafaticidade nor-
scompare se si prendi in considerazione la mativa, regular o tempo. Exemplificando,
differenziazione del sistema político; appa- pode-se ilustrar o sistema jurídico da se-
re quindi ovvio definire la funzione politica guinte maneira:
della girusdizione come mantenimento di
questo sistema differenziato di selezione e
di attività decisionale”.
Nessa lógica, a distinción en térmi-
nos de centro/periferia ocurre como re- Tribunais
sultado de la diferenciación del centro. El (Juízes)

centro es mucho más dependiente que la


periferia de esta forma de diferenciación11.
A periferia (legislação) tem condições de
experimentar novas diferenciações me-
diante contato com o centro. No entanto, Jurisdição
no centro, produzem-se diferenciações
mais importantes do que aquelas ocorridas Circularidade Decisional
na periferia. Dessa forma, por exemplo, (Norma-Ato-Norma14)
a conseqüência imediata de uma decisão
proferida por um tribunal para concessão Baseando-se no gráfico, pode-se
de remédios é maior do que a feitura de deduzir o papel de outro importante ele-
uma lei, atuante no caso em tese e de forma mento da organização do sistema jurídico:
abstrata. Decidir é ação. Decidir é dar ação a jurisprudência. Canaris15 já defendia a
ao Direito e, portanto, a jurisdição tem pa- essencialidade da jurisprudência em uma
pel fundamental na diferenciação do siste- concepção de Direito como sistema, apon-
ma jurídico12. tando-a como a única parte circular do pro-
A legislação, por seu turno, é a mem- cesso. Entretanto, para que se compreenda
brana do sistema jurídico, o ponto onde há o papel da jurisprudência, torna-se neces-
a abertura cognitiva e pelo meio do qual se sário analisar o papel da legislação, pois
mantém a unidade interna, situando-se em ambas estão interligadas, tanto que, para

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Luhmann16, o objeto da jurisprudência é decisões e, por isso, podem transformar o


a aplicação do Direito por intermédio das Direito autoconstitutivamente;
decisões aplicadas aos casos particulares. (4) Com isso, os Tribunais não se
Com isso, ocupa a legislação parte apóiam única e exclusivamente no Direito
indissociável da jurisprudência, consti- vigente18 (ao mesmo tempo em que devem
tuindo-se em elemento recíproco de auto- afirmá-lo19), reconhecendo pontos em que
alimentação das decisões judiciais (ju- se devem utilizar critérios positivados pelo
risprudência). Dessa forma, mesmo que Direito, mas que, em verdade, não são jurí-
inovadora, a jurisprudência baseia-se, no dicos, como é o caso do art. 4 da Lei de In-
Direito, isto é, na legislação (feedback). trodução ao Código Civil Brasileiro. Logo,
Ainda que contra a lei, a decisão deve nela inexistem lacunas, mas sim, problemas de
se basear (paradoxo) para que seja consi- decisão não regulamentadas por lei20;
derada válida, sob pena de extrapolação da (5) Os contratos repousam em fun-
função sistêmica do Direito. damentos não-contratuais (paradoxo), mas
Por outro lado, como já referido, a os Tribunais os reconhecem como lei váli-
distinção entre legislação e jurisprudência das para as partes contratantes. Com isso,
importa na posição dos tribunais no siste- o privado passa a ser conceito jurídico e,
ma jurídico. Na interface de comunicações portanto, objeto de análise pelos métodos
entre o sistema jurídico – onde se encon- próprios do sistema do Direito;
tram os tribunais – e o sistema político (6) A Constituição se torna o lugar
(local do Poder Legislativo), é que surge por excelência de ocorrência do acopla-
a função decisional dos tribunais: central e mento estrutural entre o sistema jurídico
circular. Desse modo, as decisões jurídicas e os demais subsistemas funcionalmente
não possuem um único ponto de vista, o diferenciados da sociedade.
que confere ao sistema autopoiético do Di- Nessa linha de raciocínio, cada Tribu-
reito as seguintes características apontadas nal possui uma especificidade própria dada
por Luhmann17: por sua competência decisória21 em casos
(1) O fundamento de vigência do sis- justiciáveis, ou seja, casos que possam ser
tema jurídico ainda é a Constituição, mas abarcados pelo código Direito/Não-Direi-
vista sob outro ponto de vista, o da escala to. Ainda, os Tribunais podem ser vistos
decisional última. Logo, os Tribunais só como um subsistema parcial do sistema
são competentes para decidir se agem de jurídico. Quando o Direito se bifurca in-
acordo e em conformidade com a Consti- ternamente em legislação/ jurisprudência,
tuição; há uma unidade distintiva que diferencia
(2) A vigência do Direito é ampliada, seu interior de forma recursiva. Isso as-
não se restringindo unicamente à legisla- sume particular relevo porque o problema
ção. No sistema Common Law, os prece- não reside nessa diferenciação, mas sim,
dentes ocupam lugar de destaque. Já no no sistema que já resta diferenciado e que
sistema romano-germânico, a jurisprudên- reage à sua auto-referencialidade.
cia, como explicitado, possui necessário Seguindo, tem-se que as decisões dos
feedback com a legislação; tribunais são centrais no sistema jurídico,
(3) Os Tribunais não fazem parte do conforme demonstrado. É preciso atentar
sistema político, devendo se orientar por novamente para o fato de que uma deci-
critérios jurídicos (Direito/Não-Direito). são é algo complexo, visto que pressupõe
Dessa maneira, via de regra, os Tribunais alternativas várias de escolha ante a possi-
não podem ser responsabilizados por suas bilidade do reconhecimento da diferença.

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E é a diferença que constitui a alternativa22 ciais, de forma a permitir o acoplamento


e que pode reorientar a jurisprudência do- entre o tempo da sociedade ao tempo do
minante em um Tribunal, reconstruindo o Direito.
Direito, mesmo que haja um paradoxo da Uma das principais formas de pro-
transformação da coerção em liberdade23, teção às expectativas normativas é aque-
pois quem se vê coagido por uma decisão la fornecida pela Constituição, pois esse
judicial pode garantir liberdade com base diploma, em sua versão clássica, seria o
em uma coercitividade anterior. topo último de hierarquia do ordenamento
De outra banda, essa estrutura anti- jurídico. Dessa forma, inexistiria garantia
hierárquica é uma nova forma de percep- maior à unidade hierárquica do sistema
ção daquele que deposita uma expectativa jurídico. No entanto, essa é uma não-reali-
em torno de uma decisão judicial. Pode- dade no mundo contemporâneo, especial-
se, inclusive, dizer que é uma nova for- mente em países periféricos, como é o caso
ma de liberdade política, como assevera do Brasil.
Luhmann24:“La struttura antigerarchica: A idéia da Constituição como ele-
non c’è piu alcun univoco sopra o sotto, mento pertencente única e exclusivamente
ma più forze parallelle, giuridicamente ao sistema jurídico somente pode ser vista
equivalenti. Ciò significa, al tempo stesso, a partir de uma idéia sistêmico-autopoiéti-
uma nuova forma di libertà política ga- ca, ou seja, ela só surge quando se exclui
rantita dal fatto che non esiste più per il a concepção da unidade entre Direito e
cittadino un rapporto autorità-suddito, ma Política, que vigorava nos séculos XVIII
piú rapporti di comunicazione com le forze e XIX, posteriormente rechaçada por Kel-
politiche, che possono essere differenziati sen26. A Constituição somente pode ser
nella separazione di diritti e doveri senza compreendida a partir da diferenciação
che sia pregiudicata la capacita di prendere funcional entre o sistema político e o siste-
ma jurídico27, visto que se apresenta como
decisioni.”
uma aquisição evolutiva da sociedade, pois
Recorde-se, todavia, que todas essas
substitui o direito natural pelo direito da
novas possibilidades, tornadas realizáveis
razão, tornando-os operacionalizáveis28.
pela unidade distintiva enclausurada do
Nesse sentido, a aquisição evolutiva
sistema jurídico, baseiam-se na circulari-
da Constituição pode ser sugerida como
dade entre decisão e legislação, cabendo,
um processo inter-organizativo que pode
portanto, verificar-se a função da Consti-
vir a desencadear um texto constitucional
tuição (Lei) na auto-referência do Direito.
mais próximo dos estágios societários atu-
3. O Papel da Constituição em um Siste- ais. Esse é o caso, por exemplo, da Comu-
ma Jurídico Autopoiético nidade Européia e do próprio Mercosul.
A necessidade de integração demandada
A lei, sob o ponto de vista da trans- pelo sistema social forçará a Constituição
formação da política em Direito e também a se adaptar e a ser (re)criada. Essa idéia é
como ponto de diferenciação entre esses bem explicada por Canotilho29, ao abordar
subsistemas, tem tomado para si a função as fases da teoria luhmanniana:“Luhmann
de compensar a temporalidade da socieda- continuou depois a abordar algumas ques-
de em seu conjunto25. Daí decorre a neces- tões constitucionais, além das questões te-
sidade de o programador (legislador) dar óricas que estão sempre no centro do seu
respostas mais rápidas e eficientes para a pensamento. Foi apontando para a idéia
inevitável comunicação dos sistemas so- de Constituição evolutiva, porque era uma

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idéia interessante a nível de inter-organi- por exemplo, dos direitos fundamentais


zatividade. E esta é uma das premissas bá- – direito fundamental à saúde).
sicas de Luhmann, que veria na idéia de Desse modo, sob o viés da teoria dos
Constituição evolutiva uma possibilidade sistemas, não significa dizer que a Consti-
da própria evolução do constitucionalismo tuição não mantém contato com os demais
europeu. Não é por acaso que o Tribunal subsistemas sociais. De fato, ela é o aco-
de Justiça das Comunidades começou a fa- plamento estrutural entre Direito e Políti-
lar (antes do tempo, no meu entender) de ca31, o momento por excelência onde há a
“Constituição Européia”, sem haver um comunicação do sistema jurídico com o en-
poder constituinte a criá-la.” torno. Esse acoplamento fica nítido quan-
Luhmann vê, na Constituição, por- do se reconhece, por exemplo, que a demo-
tanto, algo dinâmico, separado das tradi- cratização da política (governo/oposição)
cionais concepções longevas de Estado que exige, finalmente, todavía más protección
possibilitavam a manutenção temporal de jurídica al particular, en lo especial en lo
uma Constituição. E isso somente é conse- concerniente a sus derechos constitucio-
guido, paradoxalmente, por seu isolamento nales32. A diferença é que, quando decidi-
clausural em relação aos demais sistemas, da pelo sistema do Direito, deverá haver
pois somente dessa maneira a Constituição justicialidade para as decisões fornecidas
consegue um nível tal de organização que por seu código próprio (Direito/Não-Direi-
lhe possibilita avançar em direção ao futu- to). Já os políticos não devem interpretar a
ro. Ademais, a diferenciação entre Consti- Constituição. Devem cumpri-la, uma vez
tuição e Política carrega uma série de van- que o objeto de sua ciência é diverso da
tagens, assinaladas por Alcóver30: especificidade jurídica33.
(1) Se, no sistema jurídico e também No mesmo sentido, a Constituição
no sistema político, as decisões programa- utiliza-se de conceitos políticos tais como
das e as programáveis estão diferenciadas povo, eleitor, partidos políticos e Estado
e atribuídas a diversos órgãos do Estado, e se remete, com isso, ao sistema políti-
essa organização permite uma maior racio- co. Mas, quando positivados em um texto
nalidade na divisão de tarefas e, com isso, constitucional, esses conceitos passam a
a separação das responsabilidades pela ma- ser analisados/perscrutados como Direito
nutenção ou modificação dos programas, a e assim serão justicializados. A lição de De
partir de sua relação com o entorno; Giorgi34 é esclarecedora:
(2) Também permite separar a coer- “Mediante a constituição o direi-
cibilidade, o uso do monopólio da força to reage à sua autonomia, na medida em
física e potencializar aquela em detrimento que dispõe de clausura, e, por conseguinte,
desta. Permite, também, separar as formas de autocontrole. Por outro lado, a política
utilizadas pelo sistema jurídico para prote- garante a sua independência e pode con-
ger contemporaneamente a seguridade das ter as pressões involutivas dos estratos e
expectativas normativas e sua adaptação à canalizar as imposições dos privilégios. A
realidade; constituição fecha o sistema jurídico por-
(3) A especificação funcional do Di- que o regula como um âmbito no qual ela
reito não impede a observação da impor- mesma reaparece: a constituição é direito
tância das funções desempenhadas por de- que trata da conformidade do direito con-
terminadas instituições e normas jurídicas sigo mesmo.”
para a própria manutenção da diferencia- Nessa esteira, tem-se, portanto, que
ção funcional da sociedade (esse é o caso, a autopoiese constitucional é baseada em

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sua auto-referencialidade. No momento generalização e a individualização da pro-


da operação jurídica, que toma por base teção sanitária no sistema jurídico, ao mes-
a Constituição, o Direito produz sentido a mo tempo em que possibilita a abertura ex-
partir de suas próprias especificidades e de terna e a clausura interna de tal direito.
sua unidade distintiva própria. Logo, não Disso decorre que a idéia de Consti-
se confunde a auto-referência produzida tuição é uma idéia paradoxal. A positivida-
pelo sistema político com relação à Cons- de e a operatividade interna da Constitui-
tituição com a self reference constitucio- ção são possibilitadas pela sua necessária
nal do sistema jurídico, pois, como refere abertura cognitiva aos demais subsistemas
Hespanha35, são sistemas distintos em que funcionais da sociedade. Dito de outra
se envolvem as referências das pessoas ou forma: a positividade constitucional nada
dos grupos que as experenciam. mais é do que a expressão de autodetermi-
Contudo, é essa mesma distinção nação do sistema jurídico.
auto-referencial que dá possibilidade Ademais, a própria Constituição,
de uma abertura exógena e cognitiva da quando auto-observada, reforça a idéia de
Constituição ao entorno que a cerca36. entrelaçamento auto-referencial de suas
Nessa dinâmica permanente de comunica- partes componentes. Ora, os princípios re-
ção com os demais subsistemas sociais, a metem aos direitos fundamentais que, por
Constituição vai-se auto-regulando e, cada sua vez, se conectam à organização do Es-
vez mais, distinguindo-se do exterior, for- tado. A organização estatal está ligada à or-
mulando uma unidade referencial própria ganização dos Poderes. Em um movimento
de estruturas, princípios e operações espe- cíclico-recursivo, ocorre a auto-referência
cíficos. possibilitadora da intracomunicação e in-
Nessa lógica, os princípios consti- traprodução constitucional.
tucionais, por exemplo, são pré-requisitos Após o movimento intra-recursivo da
de decisão, e não condições de justiça. São Constituição, ela, mediante decisões, co-
esquemas operativos de natureza condicio- munica-se com as demais normas e estru-
nal-limitados pela função estrutural dada turas componentes do sistema jurídico, de
pelo sistema no qual estão inseridos (o tal forma que as normas de Direito repro-
Direito – decisão). As pré-condições dos duzem outras normas de Direito, no con-
princípios são fornecidas pela diferencia- texto das próprias referências do sistema
ção funcional, pois é ela que dá a individu- constitucional38. Usando-se o conceito de
alização dos modos de comportamento. Teubner39, poder-se-ia dizer, na esteira do
Aliada à individualização dos princí- raciocínio expendido, que a Constituição
pios via diferenciação, a generalização das constitui-se em parte integrante do sistema
expectativas normativas, via Constituição, autopoiético de segundo grau denominado
torna-se base e requisito estrutural do Di- Direito40.
reito. Como assinala De Giorgi37, ambos Por outro lado, quando a Constitui-
são garantidos e estabilizados através do ção, após sua auto-referência, coloca-se
direito e no sistema do direito pelos prin- em movimento e influencia os demais sub-
cípios constitucionais. sistemas sociais há o momento de seu con-
Nessa linha, por exemplo, o princípio tato com tais subsistemas, notadamente, o
constitucional do direito à saúde (art. 196, político. Tome-se como exemplo o caso
da CF/88) é uma estrutura auto-referente da saúde: no sistema jurídico, cabe decidir
que transforma o direito à saúde a partir do com base no código Direito/Não-Direi-
próprio direito à saúde. Ele vai garantir a to, espelhado, no caso brasileiro, na base

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constitucional fornecida pelo artigo 196 Porém, não se afasta a hipótese de


da Carta Magna41. Já no sistema político, que toda a legislação deve conformidade
deve-se tomar a decisão de direcionamento em relação à Constituição, inclusive por-
de verbas públicas sanitárias, obedecendo- que a dinâmica ato-norma-ato faz com que
se aos programas políticos elaborados a as decisões dos Tribunais Constitucionais
partir da unidade distintiva governo/oposi- reafirmem que todo o Direito pode estar
ção. Dito de outra forma: a Constituição, de acordo com ou contrário à Constitui-
na linguagem de Teubner42, faz-se presente ção45. São as decisões de cunho constitu-
e atuante nos demais subsistemas sociais cional que dão continuidade à abertura da
por força de sua interlegalidade. Dessa Constituição, ou, como quer, Canotilho, à
forma, a Constituição pode ser observa- constitucionalização fundamental da so-
da como o locus de construção do novo a ciedade46.
partir das descrições oferecidas pelas vá- Disso decorre a necessidade de uma
rios subsistemas nos quais atua como fator organização interna ao sistema jurídico que
condicionante de decisão comunicacional pugne pela observância e respeito à Cons-
no interior dos subsistemas funcionais e tituição. Logo, é conexa ao pensamento
diferenciados, e também no intermédio de luhmanniano a noção de controle de cons-
comunicação limitativo estabelecido no titucionalidade que filtre e verifique as nor-
entorno do sistema social do qual se insere mas legais permissíveis. �����������������
Desse modo, auto-
a miríade comunicativa autopoiética. poieticamente, “un sistema debe crear por
Nessa esteira, uma nova realidade si mismo un complejo de normas de con-
jurídica passa também pela autopoiese trol formal, por ejemplo en la forma de una
constitucional que constitui sua formação. Constitución que regula el procedimiento y
Como afirma Hespanha43: “a autopoiese do proporciona una preseleccion abstracta de
sistema constitucional concretiza a cons- normas legales permissibles” 47.
trução positiva da juridicidade dos princí- Nesse sentido, quando Luhmann fala
pios, das regras e das instituições que re- em pré-seleção abstrata de normas, há uma
gulam o político por meio de um processo evidente conexão com o controle concentra-
aberto à sociedade.” do de constitucionalidade, onde se produz
Dessa maneira, a decisão novamen- exame de (in) constitucionalidade de uma
te toma lugar de relevo. A questão é quem lei, que é dirigida a todos, para o caso em
deve decidir a respeito da Constituição, tese e feita de forma abstrata. No caso brasi-
dando-lhe continuidade e efetividade. Se a leiro, esse controle é de competência do Su-
lei e a jurisprudência atuam na decisão ju- premo Tribunal Federal, quer por meio de
diciária, tem-se que o problema é diferente Ação Direta de Inconstitucionalidade, quer
do “grau superior” e “inferior” das leis44. por Ação Declaratória de Constitucionali-
Como já delineado, a tarefa decisória a dade, ou, ainda, por Argüição de Descum-
respeito da Carta Magna cabe ao órgão primento de Preceito Fundamental.
constitucional do Poder Judiciário – no O legislador deve combater a corrup-
Brasil, o Supremo Tribunal Federal. Com ção da Constituição48, muito embora seja
isso, a intra-superiordade circular e central sua inobservância que a reafirme como lei
da Constituição é dada pelo fato de que os fundamental. Corrupção no sentido de ser
Tribunais responsáveis por sua guarda são corrompida, violada. Essa idéia deve partir
a escala última da jurisdição, lugar onde se do próprio processo legislativo, que deve
fecha o sistema e do qual não há mais pos- produzir normas conforme a Carta Magna,
sibilidade de busca de outra decisão. a fim de que a recursividade do Direito seja

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afirmada e, assim, torne-se possível sua cuanto en el jurídico. En ambos, cumple la


abertura ao entorno. Dito de outra manei- misión de introducir el entorno en el siste-
ra: todo o Direito está sujeito ao exame de ma a través de la autorreferencia. El siste-
constitucionalidade49. ma político, con la interpretación que lleva
Nessa linha de raciocínio, também a cabo los textos constitucionales, se repre-
deve haver uma decisão anterior de cons- senta la ilusión de un acoplamiento y una
titucionalidade50, ou seja, o equivalente às regulación ordenadora del Derecho en sus
Comissões de Constituição e Justiça exis- asuntos internos... Por su parte, el sistema
tentes em cada casa do Poder Legislativo jurídico, a través de la Constitución, se ve
brasileiro. Mesmo que tomadas em outro confrontado con la necesidad de elaborar
sistema, essa operação é justiciável, visto de continuo las iniciativas políticas que se
que a decisão é dada com base na fórmula presentam. Paralelamente, se incrementam
Direito (Constituição)/ Não-Direito (Não- sus posibilidades de presentar estas inicia-
Constituição). tivas políticas en forma jurídica.”
De outra banda, assim como todas A Constituição é, portanto, o me-
as outras questões, a Constituição (e sua dium, o acoplamento estrutural da Política
função) depende do observador. Caso o e do Direito. Nessa interpretação, a Cons-
sistema político lançasse a observa-se, tituição formula (vide cláusulas pétreas e o
enxergá-la-ia unicamente como uma pré- procedimento legislativo estabelecidos no
condição decisória estabelecida pelo Poder art. 59 e seguintes da CF/88) o modo pela
Constituinte Originário, isto é, um meio qual se modifica e o método que o Poder
programático para a tomada de decisões Legislativo possui para modificar a norma.
políticas. No entanto, a observação fei- Com isso, jurisdicizam-se relações políti-
ta por um Tribunal deve tomar em conta cas e intermedeiam-se razões políticas de
seu papel de assegurar expectativas nor- transformação da norma jurídica54.
mativas. Dessa maneira, o Poder Judiciá-
rio não deve exercer o papel de fiscal do 4. Considerações Finais
Poder Constituinte Originário. Ele deve
ser o garante da Constituição51 mediante Dos argumentos expostos, pode-se
o programa (legislação) oferecido pelo Po- concluir que a hierarquia constitucional
der Legislativo, mas dele se diferenciando, kelseniana não mais responde aos anseios
de forma a reconstruir o sentido da Cons- de uma sociedade de risco e de intedeter-
tituição. minação55. A circularidade decisional se
Dito de outra forma: para ambos os adapta e transforma a Constituição a partir
sistemas (político e jurídico), a Consti- de seus próprios elementos jurídicos e com
tuição amealha a influência do entorno52. base em uma nova lógica, mais apta a res-
Para o sistema político, a Constituição traz ponder às influencias comunicacionais dos
a legitimação ordenadora de seus atos, demais subsistemas sociais.
uma regulação que o vincula. Já para o Dessa forma, o Direito também pode
sistema jurídico, a Constituição aumenta ser observado como unidade de diferença
a possibilidade, por intermédio do Direito, entre o direito constitucional e o restante
da concretização das políticas públicas ali do Direito56. O Direito está orientado con-
enunciadas. Como refere Navarro53: forme a Constituição. Ou está de acordo,
“La Constitución, a modo de ejemplo, como já dito, ou está em desacordo57 com o
es una estructura presente, con caracterís- texto constitucional. Na primeira hipótese,
ticas distintas, tanto en el sistema político a auto-referencialidade segue seu ciclo nor-

(Artigos) Revista Brasileira de Direito Constitucional - Nº6 - Jul./Dez - 2005


220 Germano Schwartz

mal, e as decisões de caráter constitucional REFERÊNCIAS


permeiam o sistema, reconstruindo-o. Na
ALCOVER, Pilar Giménez. El Derecho en la
segunda, também ocorrerá a autopoiese,
Teoría de la Sociedad de Niklas Luhmann. Bar-����
porém de forma negativa: o que está em celona: J.M. Bosch Editor, 1993.
desacordo com a Constituição reafirma o CAMPILONGO, Celso. O Direito na Socieda-
Direito por não ser Direito. de Complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000.
Nessa linha de raciocínio, a supe- CANARIS, Claus-Wilhelm. El Sistema en la
rioridade da Constituição e seu caráter de Jurisprudencia. Madrid: Fundación Cultural
lei fundamental não são dados por uma del Notariado, 1998.
definição estática. Tais características CANOTILHO, José Joaquim Gomes. 1ª Par-
são (re)construídas no interior do siste- te – Videoconferência – 21/02/02 – UFPR.
In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda
ma a partir de sua lógica interna própria.
(Org.). Canotilho e a Constituição Dirigente.
Significa, como aponta Luhmann58, “que Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
l’immutabilité, la vulnérabilité, le carac- CLAM, Jean. A Autopoiese no Direito. In:__
tère de valeur suprême, etc., doivent être ___; ROCHA, L.S; SCHWARTZ, G.A.D. In-
construits dans le système du droit lui- trodução à Teoria do Sistema Autopoiético do
même”. Nessa esteira, as características da Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
Constituição, em um sistema autopoiético, 2005.
levam a algumas considerações59: DE GIORGI, Rafaelle. Direito. Democracia
(1) É a Constituição, por intermédio e Risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre:
SAFE, 1998.
de seus princípios e normas, que possibili-
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da
ta sua própria auto-referência;
Ciencia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001.
(2) Com isso há simetria infracons- HESPANHA, Benedito. A Autopoiese na Cons-
titucional a partir da assimetria interna do trução do Jurídico e do Político de um Sistema
texto fundamental; Constitucional. Cadernos de Direito Constitu-
(3) A Constituição regula a produção do cional e Ciência Política. São Paulo. n. 28 – ju-
Direito e ela mesma prevê sua revisão, atuali- lho/setembro, 1999.
zando as normas inferiores e ela mesma; LUHMANN, Niklas. A Posição dos Tribunais
(4) A Constituição possibilita, ela no Sistema Jurídico. Traduzido por Peter Nau-
mesma, a distinção entre direito constitu- mann e revisado pela Profª Vera Jacob de Frade-
ra. Revista da Ajuris, Porto Alegre, 1990, n. 49.
cional e o restante do Direito;
LUHMANN, Niklas. Confianza. Barcelona :
(5) A Constituição independe do sis- Anthropos Editorial; México: Universidad Ibe-
tema político no momento de sua aplicação roamericana 1996
no sistema jurídico, mas sofre sua influên- LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesells-
cia no momento de sua feitura; chaft. Frankfurt: Surkhampf, 1995.
(6) Disso decorre que a autopoiese LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Socie-
jurídico-constitucional necessita de sua dad. Madrid: Iberoamericana, 2000.
auto-referencialidade para sua (re)criação LUHMANN, Niklas. La Constitution comme
constante; Acquis Évolutionnaire. Droits – Revue Fran-
çaise de Théorie Juridique, n.22, Paris: PUF,
(7) Logo, o fundamento da valida-
1995.
de da Constituição implica unicamente LUHMANN, Niklas. Poder, Política y Derecho.
na necessidade de dar à Constituição uma Metapolítica, vol. 5, n. 20, 2001. Mexico DF.
unidade sistêmica, que lhe possibilite se LUHMANN, Niklas. Stato di Diritto e Sistema
(re)criar a partir da distinção sistema/en- Sociale. Introduzione all’edizione italiana di Al-
torno dentro do sistema social. berto Febbrajo. Napoli: Guida Editori, 1990.

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AUTOPOIESE E CONSTITUIÇÃO: os limites da hierarquia e as.... 221

MANSILLA, Darío Rodríguez. La Teoría de la que é do ramo do saber biológico que a idéia da
Sociedad: invitación a la sociología de Niklas auto-criação é transplantada para o sistema so-
Luhmann. Metapolítica, vol. 5, n. 20, 2001. cial. São Varela e Maturana, biólogos chilenos,
Mexico DF. os autores da autopoiese conforme concebida
MATURANA, Humberto R; VARELA, Fran- em sua concepção inicial (vide, para tanto, MA-
cisco J. A Árvore do Conhecimento: as bases TURANA, Humberto R; VARELA, Francisco
biológicas da compreensão humana. São Pau- J. A Árvore do Conhecimento: as bases biológi-
lo: Palas Athena, 2001. cas da compreensão humana. São Paulo: Palas
MATURANA, Humberto R; VARELA, Fran- Athena, 2001, ou, dos mesmos autores, De Má-
cisco J. De Máquinas e Seres Vivos: Autopoie- quinas e Seres Vivos: Autopoiese – a Organiza-
se – a Organização do Vivo. São Paulo: Palas ção do Vivo. São Paulo: Palas Athena 1997).
Athena 1997 2 Para maiores detalhes, veja-se CLAM, Jean.
NAVARRO, Evaristo Prieto. El Derecho y la A Autopoiese no Direito. In:_____; ROCHA,
Moderna Teoria de Sistemas. In: DOMÍN- L.S; SCHWARTZ, G.A.D. Introdução à Teoria
GUEZ, José Luis; ULGAR, Niguel Angel do Sistema Autopoiético do Direito. Porto Ale-
(Coords.). La Joven Sociologia Jurídica en gre: Livraria do Advogado, 2005. p. 103.
España: aportaciones para una consolidación. 3 NICOLA, Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura
Oñati Papters – 6. Oñati: IISJ, 1998. e Função do Direito na Teoria da Sociedade de
NICOLA, Daniela Ribeiro Mendes. Estrutura Luhmann. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.).
e Função do Direito na Teoria da Sociedade de Paradoxos da Auto-Observação: percursos da
Luhmann. In: ROCHA, Leonel Severo (Org.). teoria jurídica contemporânea. Curitiba : JM
Paradoxos da Auto-Observação: percursos da Editora, 1997, p. 228
teoria jurídica contemporânea. Curitiba: JM 4 NICOLA, Estrutura e Função..., 1997, p. 225.
Editora, 1997. 5 Consulte-se, a respeito, LUHMANN, Ni-
SCHWARTZ, Germano André Doederlein klas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt :
(Org). Atuopoiese e Constituição: os limites da Surkhampf, 1995, p. 38-54.
hierarquia e as possibilidades da circularida- 6 Nesse sentido, assinala LUHMANN, A Posi-
de. Passo Fundo: UPF Editora, 2005. ção dos Tribunais..., 1990, p. 148: “A posição
SCHWARTZ, Germano André Doederlein dos tribunais no sistema jurídico é determinada
Schwartz. O Tratamento Jurídico do Risco no preponderantemente pela distinção entre legis-
Direito à Saúde. Porto Alegre: Livraria do Ad- lação e jurisdição.”
vogado, 2004.
7 Ver em especial TEUBNER, Gunther. Diritto
TEUBNER, Gunther. Diritto Policontesturale:
Policontesturale..., 1999. p. 71-112.
prospettive giuridiche della pluralizzazione dei
8 LUHMANN, A Posição dos Tribunais...,
mondi sociali. Napoli: La Città del Sole, 1999.
1990, p. 165
TEUBNER, Gunther. Evolution of Autopoietc
9 Por exemplo: no sistema econômico, que tem
Law. In:____ (Ed.) Autopoietic Law: a new ap-
como função o lucro, somente o banco poderá
proach to law and society. Berlin: New York:
ocupar a função central, visto que é de sua ex-
Walter de Gruyter, 1988.
clusividade a redistribuição do lucro.
TEUBNER, Gunther. O Direito como Siste-
10 LUHMANN, Niklas. Stato di Diritto e Sis-
ma Autopoiético. Lisboa: Fundação Calouste
tema Sociale. Introduzione all’edizione italiana
Gulbenkian, 1989.
di Alberto Febbrajo. Napoli : Guida Editori,
WARAT. Luis Alberto. A Pureza do Poder.
1990. p. 59.
Santa Catarina: UFSC, 1983.
11 MANSILLA, Darío. Metapolítica, p. 45-46.
12 Cf. LUHMANN, Stato di Diritto e Sistema
NOTAS Sociale, 1990. p. 58.
13 LUHMANN, A Posição dos Tribunais...,
1 Muito embora deveras sabido, não se incor- 1990, p. 165
re em tautologismos, por necessidade de uma 14 Utiliza-se aqui a noção de Teubner para de-
recuperação maiêutica da autopoiese, relembrar monstrar o que ele mesmo denomina de “dança

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222 Germano Schwartz

sem fim” da autorreferencialidade jurídica. Para 25 Cf. LUHMANN, Poder, Política y Derecho,
maiores detalhes ver TEUBNER, Evolution of 2001, p.30.
autopoietic law, 1988. 26 Nesse sentido ver WARAT. Luis Alberto. A
15 CANARIS, Claus-Wilhelm. El Sistema en Pureza do Poder. Santa Catarina: UFSC, 1983.
la Jurisprudencia. Madrid : Fundación Cultural 27Conforme LUHMANN, La Constitution
del Notariado, 1998. p. 175. comme Acquis Évolutionnaire, 1995, p. 106:
16 LUHMANN, Niklas. El Derecho de la So- “Le concept de constitution réagit à une diffé-
ciedad. Madrid: Iberoamericana, 2000. p. 244. renciation du droit et de la politique, et plus en-
17 Cf. LUHMANN, A Posição dos Tribunais..., core: à la séparation totale de ces deux systémes
1990, p. 151. fonctionnels, ainsi qu’au besoin de liaison qui
18 A respeito, recorda LUHMANN, El Dere- en resulte”.
cho de la Sociedad, 2000, p. 250: “Los Tribuna- 28 Cf. DE GIORGI, Direito, Democracia e Ris-
les no se pueden apoyar en el derecho vigente, co..., 1998, p. 118-119.
incuestionable, sino que deben crear, postular 29 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. 1ª
y presuponer ese derecho sin que lleguen a ga- Parte – Videoconferência – 21/02/02 – UFPR.
rantizar que mas allá de la fuerza jurídica de la In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda
decisión del caso la decisión se válida en cali- (Org.). Canotilho e a Constituição Dirigente.
dad de programa.” Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 23.
19 Dessa maneira, quanto mais complexa a so- 30 ALCÓVER, El Derecho en la Teoria....,
ciedade, “quanto maiores as dúvidas, conflitos 1998, p. 344.
e discrepâncias sobre as normas, maiores tam- 31 Sobre o tema assinala LUHMANN, La
bém as exigências de que os tribunais operem Constitution comme Acquis Évolutionnaire,
desconsiderando variáveis do tipo governo/ 1995, p.118: “La constitution constitue (Kons-
oposição, rico/pobre, autoridade/cidadão. Esta- tituiert) et rend en même temps invisible le cou-
biliza-se, ao mesmo tempo, um tratamento às plage structurel du droit et de la politique.”
desilusões de expectativas restrito à variável 32 LUHMANN, Poder, Política y Derecho,
legal/ilegal.” CAMPILONGO, O Direito na 2001, p. 21.
Sociedade Complexa, 2000, p. 99. 33 Nesse sentido observa HESPANHA, A Auto-
20 LUHMANN, A Posição dos Tribunais..., poiese na Construção..., 1999. p. 60: “É neces-
1990, p. 161. sário que se parta de uma premissa autopoiética
21 No caso brasileiro, por exemplo, a hierar- que assegure a auto-identificação dos compo-
quia dos tribunais tem em seu topo o Supremo nentes da matéria política que fundamenta a
Tribunal Federal, pois é ele o guardião precípuo auto-regulação e o autoconhecimento das uni-
da Constituição Federal, podendo as decisões dades normativas do Direito Constitucional
de todos os tribunais inferiores serem revistas sem confundi-las com o objeto que disciplina a
por ele mediante recurso e também porque é o ciência política.”
último momento decisional, o último grau de 34 DE GIORGI, Direito, Democracia e Ris-
jurisdição. Após, segue-se o Superior Tribunal co..., 1998, p. 119.
de Justiça para a Justiça Comum e os Tribunais 35 HESPANHA, A Autopoiese da Constru-
Superiores para a Justiça Especial (Justiça Mili- ção..., 1999, p. 60.
tar, Justiça Eleitoral e Justiça do Trabalho), res- 36 Sobre a necessidade da diferenciação fun-
tando, na última linha hierárquica, os tribunais cional entre o sistema político e o sistema ju-
de segundo grau (Tribunal de Justiça, Tribunal rídico, ressalta LUHMANN, La Constitution
Regional Federal, Tribunal de Justiça Militar e comme Acquis Évolutionnaire, 1995, p. 125:
Tribunal Regional do Trabalho). “Si le système politique résout le problème de
22 Cf. LUHMANN, El Derecho de la Socie- sa propre autoréference par la constitution, il a
dad, 2000, p. 245. alors besoin du droit. Ce qui ne peut fonctionner
23 LUHMANN, A Posição dos Tribunais..., que parce que ces systèmes ne concordant pas,
1990, p. 163. n’ont pás la moindre intersection, mais que le
24 LUHMANN, Stato di Diritto e Sistema So- système politique ne peut se servir du syst`me
ciale, 1990. p. 56. du droit que par hétero-référence, cèst-à-dire

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AUTOPOIESE E CONSTITUIÇÃO: os limites da hierarquia e as.... 223

par la prise en consideration dùn autre syst`me 48 Diz LUHMANN, La Constitution comme
fonctionnel. Corrélativement, le concept d’Etat Acquis Évolutionnaire, 1995, 106: “Ce que sig-
caractérise à la fois une organization et une per- nifie constitution es determine dans le miroir de
sonne juridique – selon le syst`me où il en est as corruption. L’on s’en remet dans cette vue au
fait usage. Corrélativement encore, l’extension législateur et il ne vient pas à l’esprit de distin-
immense du doimaine d’application du pouvoir guer la législation simple et la révision consti-
politique acquis grace au codage secondaire tutionnelle. On attend du législateur (mais il est
juridique de toutes les decision politiques, est lui-même corrompu) un combat perpétuel con-
conditionnée par la différenciation Claire des tre la corruption de la constituion (Verfassung).
deux systèmes.” Et c’est pourquoi: It’s not every public law an
37 DE GIORGI, Direito, Democracia e Ris- innovation on our constitution?”
co..., 1998, p. 118. 49 Afirma Ibidem, p. 118; “Tout droit es expo-
38 HESPANHA, A Autopoiese da Constru- sé à l’examen de constitutionnalité, et l’ancien
ção..., 1999, p. 60. droit est promptement rendu obsolète par un
39 Cf. TEUBNER, O Direito Como Sistema droit constitutionnellement institué.”
Autopoiético, 1989. 50 Refere LUHMANN, Poder, Política y Dere-
40 Afirma HESPANHA, op. cit., p. 61: “O cho, 2001, p. 25: “esto se puede examinar con
Direito Constitucional é um sistema jurídico anterioridad y, por lo general, así se examina.
autopoiético de segundo grau, autonomizan- Pero este examen preliminar realizado por ju-
do-se em face da sociedade, enquanto sistema ristas, es entonces ya una operación interna del
(social) autopoiético de primeiro grau, graças sistema jurídico independientemente del con-
à constituição auto-reguladora de seus próprios texto organizativo e institucional en el cual se
componentes sistêmicos e à articulação de seus efectúe.”
51 CAMPILONGO, O Direito na Sociedade
elementos num hiperciclo.”
Complexa, 2000, p. 86.
41 Para uma maior especificadade sobre saú-
52 Como exemplo dessa relação pode-se dizer
de, autopoiese e Direito, veja-se SCHWARTZ,
que o Estado Democrático de Direito é a con-
Germano André Doederlein Schwartz. O Tra-
seqüência de tal interdependência. A respeito,
tamento Jurídico do Risco no Direito à Saúde.
afirma LUHMANN, Poder, Política y Derecho,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
2001, p. 26: “La fórmula Estado de derecho
42 Cf TEUBNER, O Direito como Sistema Au-
expresa una relación parasitaria entre política
topoiético, 1989.
y derecho. El sistema político se beneficia con
43 HESPANHA, A Autopoiese da Constru-
el hecho de que en otra parte (en el derecho)
ção..., 1999, p. 75. se encuentra codificada y administrada la dife-
44 Cf. LUHMANN, A Posição dos Tribunais..., rencia entre lo que es conforme a derecho y lo
1990, p. 157. discrepante. A la inversa, el sistema jurídico se
45 LUHMANN, A Posição dos Tribunais..., beneficia con el hecho de que la paz – la dife-
1990. p. 158. rencia de poderes claramente establecida y el
46 Em palestra proferida no dia 18/10/2002, hecho de que las decisiones se puden imponer
na PUCRS, o Professor José Joaquim Gomes por la fuerza – está asegurada en otra parte: en
Canotilho defendeu a idéia de que as teorias da el sistema político. El término “parasitario” no
diferenciação possibilitam à Constituição a co- expresa otra cosa, aquí, que la posibilidad de
municação com os demais sistemas sociais. No crecer gracias a una diferencia externa.
mundo globalizado, o professor defende que ao 53 NAVARRO, El Derecho en la Moderna...,
invés de uma economização fundamental ocor- 1998, p. 123-124.
ra uma constitucionalização fundamental, de 54 Como bem observa GUERRA FILHO,
modo a espalhar os valores constitucionais aos Willis Santiago. Teoria da Ciencia Jurídica.
mais longínquos quadrantes da Terra. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 194: “É nesse con-
47 LUHMANN, Niklas. Confianza. Barcelona : texto que a Constituição se revela como grande
Anthropos Editorial; México: Universidad Ibe- responsável pelo acoplamento estrutural entre
roamericana 1996, p. 115. os (sub)sistemas jurídico e político, jurisdici-

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zando relações políticas e mediatizando juridi- fait nullement le lit de l’arbitraire (Beliebigkeit)
camente interferências da política no direito, ao ou, comme onle craint facilement en Allemagne,
condicionar transformações nas estruturas de n’ouvre la porte aux nationaux-socialistes. On
poder a procedimentos de mutação constitucio- acquiert ainsi plutôt la possibilite d’analyser plus
nalmente previstos.” précisement les exigences auxquelles um texte par-
55 Assevera LUHMANN, La Constitution com- tiallement autologique doit satisfaire au sein d’um
me Acquis Évolutionnaire, 1995, p. 113-114: système autoréférential , opératoirement clos. ”
“La validité de la constitution ne peut plus guère 56 Cf. Ibidem, p. 114
mais n’a pas non plus besoin d’etre fondée de 57 Conforme Idem, a idéia de Constituição
l’exterieur. La validité hypothétique, dessinée “transforme l’idée déjà possible selon laquelle
à partir d’une analogie scientifique, d’une nor- tout droit pourrait être conforme ou contraire au
me fundamentale (Kelsen). Il s’agit em tout cas droit em l’idée selon laquelle tout droit est ou
d’une construction inutile. Il n’est pas difficile de bien conforme à la constitution ou bien lui est
comprendre qu’il y ait peu de sens à reposer tou- contraire.”
jours de nouveau la question du commencement 58 LUHMANN, La Constitution comme Acquis
ou du fondament de validité, de l’arché ou du Évolutionnaire, 1995, p. 112.
principium. Abandonner cette problématique ne 59 Apontadas por Ibidem, p. 116.

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