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CONSTITUCIONALISMO “LITE”*
JAN KLABBERS**
1. INTRODUCCIÓN
*
Inicialmente publicado en International Organizations Law Review, vol. 1, núm. 1: págs.
31-58, 2004, Koninklijke Brill NV, Leiden, The Netherlands. Estefanía Ponce Durán trabajó
en un primer borrador de esta traducción. La versión final es responsabilidad del autor del
volumen.
**
Profesor de Derecho Internacional, Universidad de Helsinki. Partes de este escrito han
sido examinadas (de varias maneras, no todas fácilmente reconocibles ahora) en audiencias en
las Universidades de Hofstra, Coimbra y Uppsala. El autor agradece a sus anfitriones en aque-
llas ocasiones (particularmente Jay Hickey, Ana Luisa Riquita e Iain Cameron) y a la audien-
cia por sus comentarios perceptivos. Aplica la salvaguarda acostumbrada.
1
Véase generalmente M. KOSKENNIEMI y P. LEINO, “Fragmentation of International Law?
Postmodern Anxieties”, en Leiden J. Int’L., 2002, págs. 553-579.
Véase HERSCH LAUTERPACHT, The Functions of Law in the International Community,
2
Esto puede ser en parte una corriente más amplia, como ha sido sugerido por BRUCE
4
AKKERMAN, “The Rise of World Constitutionalism”, en Virginia Law Review, 1997, págs. 771-
797.
5
Véase, E. G. BRUNO SIMMA, “From bilateralism to Community Interest in International
Law”, en Recueil des Tours, vol.. IV, 1994, págs. 221-384, 262 (“[...] No tengo ningún proble-
ma en lo absoluto en ver las normas básicas de la Carta como el derecho constitucional de la
comunidad internacional universal y los órganos de la Carta, por lo menos en términos prác-
ticos, como órganos de la comunidad internacional de Estados como un todo”). Una posición
similar había sido ya patrocinada en la temprana edición de ALFRED VERDROSS y BRUNO SIMMA,
Universelles Volkerrecht: Theorie and Praxis, 2ª ed., Berlin, Duncker & Humbolt, 1976, pág.
71-83.
Véase, E. G. BARDO FASSBENDER, “The United Nations Charter as Constitution of the
6
10
Como lo define KOOPMANS desde el punto de vista local, el constitucionalismo supone
poderes que “no son ejercidos arbitrariamente, reflejando la mera voluntad de los líderes
políticos del día, pero de acuerdo con el derecho, que crea o reconoce instituciones permanen-
tes y organiza los poderes para ser ejercida por ellas”. Véase TIM KOOPMANS, Courts and Political
Institutions: A Comparative View, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, pág. 245.
11
Esto está indirectamente derivado de T. R. S. ALLAN, Constitutional Justice: A Liberal
Theory of the Rule of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001, págs.56-58. ALLAN mismo
se inspira en los trabajos de LON FULLER.
12
Esto hace que la unidad dual de MATSUSHITA, SCHOENBAUM y MAVROIDIS aumente la trans-
parencia en la OMC mientras que al mismo tiempo hace más eficientes los procesos de toma
de decisiones (que son considerados “demasiado engorrosos”), una difícil combinación. Véa-
se MITSUO MATSUSHITA, THOMAS J. SCHOENBAUM y PETROS C. MAVROIDIS, The World Trade
Organization Law, Practice and Policy, Oxford, Oxford University Press, 2003, págs. 14-15.
13
Una tendencia importante en el debate en la Unión Europea, además, tiene que ver con
la existencia de una verdadera ciudadanía Europea y sus vínculos a un pueblo europeo. Para
una contribución reveladora véase KAARLO TUORI “The Many Senses of European Citizenship”,
en Kimmo Nuotio, (ed.), Europe in Search of Purpose and Identity, Helsinki, Forum Iuris, 2004,
págs. 51-87.
14
Esto ha sido aún más explorado en JAN KLABBERS, “Straddling Law and Politics: Judi-
cial Review in International Law”, en RONALD ST. J. MACDONALD y DOUGLAS M. JOHNSTON (eds.),
Towards World Constitutionalism: Issues in the Legal Ordering of the World Community,
Leiden, Martinus Nijhoff, 2005, págs. 809-835.
15
Una cálida petición para revisión judicial en CHARLES L. BLACK, The People and the
Court: Judicial Review in a Democracy, New York, Macmillan, I960. Una seria y reciente crítica
422 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
enfocada en las políticas detrás del establecimiento de un sistema de revisión judicial en RON
HIRSCHL, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the new Constitutionalism,
Cambridge, Harvard University Press, 2004.
DEBORAH Z. CASS, “The ‘Constitutionalization’ of International Trade Law: Judicial
16
and the international law of trade: the first steps of the Appellate Body of the WTO”, en Jl of
World Trade, vol.. 4, 1998, pág. 4, págs. 55-99; Armin Vog Bondandy, “Law and Politics in
the WTO – Strategies to cope with a deficient relationship”, en Max Planck Yearbook of United
Nations Law, 2001, págs. 609-674. STEINBERG también conceptualiza la OMC como una or-
ganización intergubernamental que trabaja ampliamente con base en la bilateralidad y a la reci-
procidad: esto entonces podría sugerir que no es necesaria más constitucionalización puesto
que los límites al poder ya se aplican. RICHARD STEINBERG, “Judicial Law-Making at the WTO:
Discursive, Constitutional, and Political Constraints”, en American Journal of International
Law, 2004, págs. 247-275.
Véase, e. g., SIGRUN SKOGLY, The Human Rights Obligations of the World Bank and the
18
International Monetary Fund, London, Cavendish, 2001, KOEN DE FEYTER, The International
Financial Institutions and Human Rights: Law and Practice, (Discussion paper, Institute of
Development and Policy Management, University of Antwerp, 2002); GENOVEVA HERNÁNDEZ,
“To Lend or Not to Lend: Oil, Human Rights and the World Bank’s Internal Contradictions”,
en Harvard Human Rights Jl, 2001, págs. 197-231, DANA L. CLARK, “The World Bank and
Human Rights: the Need for Greater Accountability”, Harvard Human Rights Jl, en 2002, págs.
207-226.
Véase e. g., ELLEN HEY, “The World Bank Inspection Panel: Towards the Recognition
19
of a New Legally Relevant Relationship in International Law”, en Hofsra Law and Policy
Symposium, 1997, págs. 61-74, DANIEL BRADLOW, SABINE SCHLEMMER-SCHULTE, “The World
Bank’s New Inspection Panel: A Constructive Step in the Transformation of the International
Legal Order”, en Zeitschrift für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht, 1994, págs.
392-415.
EPÍLOGO 423
20
Aunque en 1988 la Comisión no estaba del todo convencida de que las inmunidades
podrían generar un conflicto (Spaans v. the Netherlands, 107 ILR 1), en 1999 la Corte cambió
de curso: “La Corte es de la opinión que donde los Estados crean organizaciones internacio-
nales para perseguir o para fortalecer su cooperación en ciertos campos de actividades, y cuando
se atribuyen a estas organizaciones ciertas competencias y se les dan inmunidades puede ha-
ber implicaciones a la protección de derechos fundamentales [...] Para la Corte, un factor material
para determinar si se deben conceder [...] inmunidades [...] es posible bajo la Convención si
los demandantes han tenido disponibles medidas alternativas y razonables para proteger efec-
tivamente estos derechos bajo la Convención”. Véase Waite and Kennedy v. Germany [1999],
Reports of Judgements and Decisions 393, paras. 67/68
21
Véase Ombudsperson Institute in Kosovo, Special Report vol.. 1 en <www.ombudse
personkosovo.org> (consultada el 7 de octubre de 2004). Estoy en deuda con NIELS BLOKKER
por traer este informe a mi atención.
22
Está, por supuesto, relacionado con el constitucionalismo global y no con el constitu-
cionalismo dentro de ciertas organizaciones internacionales. Este argumento, que algunas veces
se ha hecho de manera verbal pero no siempre en papel, sostendría que el Estatuto de la CCI
es lo más cercano a un contrato social de la comunidad internacional, y por tanto es de impor-
tancia constitucional.
Véase ERIC STEIN, “Lawyers, Judges and the Making of a Transnational Constitution”,
23
an Emerging General Principle of Law and its implications for the International Court of Jus-
tice”, en Netherlands International Law Review, 2000, págs. 181-210 y JAMES CRAWFORD,
“Marbury v. Madison at the International Level”, en George Washington International Law
Review, 2004, págs. 505-514, Véase también GEOFFREY WINSTON, “Constitutionalism, Judicial
Review, and the World Court”, en Harvard International Law Jl, 1993, págs. 1-45.
26
El momento de escribir, el reportero especial Giorgio Gaja ha entregado dos informes:
Véase GIORGIO GAJA, “First Report on Responsibility of International Organizations”, en UN
Doc A-CN.4-532, marzo de 2003; GIORGIO GAJA, “Second Report on Responsibility of Inter-
national Organizations”, en UN Doc. A-CN.4.541, 2 de abril de 2004.
27
Véase los informes de ROSALYN HIGGINS en Annuarie de L’Institut de Droit Interna-
tional,vol.. 66, (1995-I) y (1996-II).
Su primer informe contiene un conjunto de reglas y prácticas recomendadas y está
28
incluido en International Law Association, Report of the Seventieth Conference New Delhi,
London, 2002, págs. 772-815.
29
Véase e.g., JÜRGEN HABERMAS, So, Why does Europe Need a Constituion? (undated paper,
European University Institute, con el autor); LARRY SIEDENTOP, Democracy in Europe, London,
Penguin, 2000.
30
Véase JOHN RAWLS, The Law of Peoples, Cambridge, Harvard University Press, 1999.
31
Véase JOSEPH E. STIGLITZ, Globalization and its Discontents, London, Penguin, 2002.
32
Véase NAOMI KLEIN, Fences and Windows: Dispatches from the Front Lines of the
Globalization Debate, London, Flamingo, 2002.
Véase Will Hutton y Anthony Giddens (eds.), On the Edge: Living with Global Capi-
33
34
Véase generalmente IGE F. DEKKER y RAMSES A. WESSEL, “De constitutionalisering van
internationale organisaties: Over bevoegdheden en democratische legitimiteit”, en Vrede en
Veiligheid, 2004, págs. 61–81.
35
Para identificar y analizar diferentes paradojas (más que todo al nivel micro), MIGUEL
POIARES MADURO, “Europe and the constitution: What if This is as Good as it Gets?”, en J. H.
H. Weiler and Marlene Wind (eds.), European Constitutionalism Behind Stage, Cambridge,
Cambridge University Press, 2003, págs. 74-102.
426 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
36
Aparece más claramente en el artículo 5 TEC, “La Comunidad actuará dentro de los
límites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que este le
asigna”, Para una breve discusión, véase JAN KLABBERS, An Introduction to International Ins-
titutional Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2002.
37
Notablemente, el Proyecto de Constitución (de julio de 2003) de la Comunidad Europea
incluso podría fortalecer esta idea conceptualizando a la UE como una agencia que meramen-
te coordina las actividades de los Estados miembros, (art. 1º), Véase EC Doc. CONV 850-03.
38
Interpretation of the Greco-Turkish Agreement of December 1st 1926, advisory opinion,
(1928) Publ. PCIJ, Series B, vol. 16.
39
Véase Reparations for Injuries Suffered on the Service of the United Nations, advisory
opinion, (1949), International Court of Justice Reports 174.
40
Sobre la doctrina general, véase CHRISTINE DENYE, Impliciete bevoegdheden in de Euro-
pese Economische Gemeenschap: een onderzoek naar de betekenis van “implied powers”,
Antwerp, Maklu, 1990. Una útil contribución a este debate en ENGSTRÖM VILJAM, “Implied
Powers of International Organizations: On the Character of Legal Doctrine”, en Finnish Year-
book of International Law, 2003, forthcoming.
La formulación más importante es probablemente la opinión del juez Hackworth en
41
42
Otros han sostenido que la doctrina de los poderes implícitos tiene dos elementos, uno
que los conecta a un poder expreso y el otro los relaciona al propósito de la organización. A
través del tiempo, el énfasis se ha cambiado del primer al segundo elemento. Para este argu-
mento, véase MICHAEL M. PACHINGER, Die Völkerrechtspersönlichkeit der Europäischen Union,
Frankfurt am Main, Peter Lang, 2002, págs. 23-24, Fuera de este, se refiere a la conceptua-
lización estándar, en la que no existen formas (o versiones) de la doctrina. Véase e. g., ibid.,
en 76.
43
Véase Opinion1194 (WTO), (1994) ECR t-5207.
44
Véase el Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, supra
n. 37. Art 9º, parg. 2º: “Toda competencia no atribuida a la Unión en la Constitución corres-
ponde a los Estados miembros”. Es muy dudoso que esto funcione: no obstante, si los poderes
implícitos nacen de la “intención necesaria” como se argumenta constantemente, entonces nada
previene que estos sean calificados como “otorgados” respecto a la Unión Europea. En reali-
dad, esto los vuelbe indistinguibles de los poderes otorgados. Véase KLABBERS, supra, n. 36,
págs. 277-300.
45
Véase MICHEL VIRAILLY, “ La notion de fonction dans la théorie de l’organization inter-
nationale”, en Suzanne Bastid et al., Melanges offerts à Charles Rousseau: La communaute
internationale, Paris, Pédeme, 1974, págs. 277–300.
46
Véase HENRY G. SCHREMERS y NIELS M. BLOKKER, International Institutional Law, 4ª ed.,
Leiden, Martinus Nijhoff, 2003, págs. 10-15.
47
Véase PETER H. F. BEKKER, The Legal Position of Intergovernmental Organizations: A
Functional Necessity Analysis of Their Legal Status and Immunities, Dordrecht, Martinus
Nijhoff, 1994; A. S. MULLER, International Organizations and Their Host States, The Hague,
428 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
tienen los poderes y derechos que les permitan ejercer sus funciones adecuada-
mente. La belleza de esta doctrina entonces, por lo menos de forma abstracta,
es que contiene límites máximos y mínimos: “necesidad funcional” no les con-
cede meramente a las organizaciones un mínimo de poderes y derechos; simul-
táneamente establece un límite máximo. Como BEKKER lo formula, “una orga-
nización internacional tendrá derecho (no más que eso) a lo que es estrictamente
necesario para el ejercicio de sus funciones en el logro de sus propósitos”48.
Sin embargo, siempre fue improbable que este intento de matar dos pájaros
de un tiro tuviera éxito; y no es ninguna coincidencia que la doctrina de “nece-
sidad funcional” hubiese atraido críticas por una variedad de razones. Una es
que la doctrina se enfoca de manera demasiado fuerte en los intereses de las or-
ganizaciones, mientras se mantiene inconsciente a la posición de terceros. Una
cosa es decir que una organización puede tener, por ejemplo, tantas inmunida-
des de jurisdicción como sean funcionalmente necesarias, pero esto podría traer
como resultado situaciones políticamente inaceptables de individuos a quienes
se les niega el acceso a la justicia a causa de la inmunidad de la organización49.
Además, la doctrina de “necesidad funcional” es demasiado indeterminada
para ser de uso programático. Algo falla si ambos lados de un conflicto pueden
reclamar que sus (diametralmente opuestas) posiciones resultan de preocupa-
ciones sobre “necesidad funcional”. O por otro lado, sin que exista una entidad
neutral capaz de aplicar la noción con alguna medida de consistencia50, el con-
cepto de “necesidad funcional” no parece poner muchos límites a las activida-
des de la organización.
Un potencial tercer mecanismo de defensa, y teóricamente quizás el más
importante y actual mecanismo de defensa contra organizaciones demasiado in-
teresadas en llevar a cabo sus funciones (pensando que la atribución de poder
funciona más temprano en el tiempo) es el de la doctrina ultra vires: si una orga-
51
También ha sido reconocido en el derecho internacional en general. Véase, e. g., ALLAN,
supra, n. 11, págs. 207-209.
52
Véase Certain Expenses of the United Nations (Article 17, Paragraph 2 of the Charter),
advisory opinion, [1962] ICJ Reports 151.
53
En la significativa formulación del historiador GARY WILLS, las “cosas inconstituciona-
les se convierten en cosas constitucionales si son aceptadas como tales”, Véase GARY WILLS,
“James Madison”, en The New York Times, 2002, pág. 26 (se omitió el signo de interrogación).
54
Un ejemplo singular en la práctica de la CEJ presentado por un Estado miembro derro-
tado en las votaciones, es: Case C-376-98 Germany v. European Parliament and Council
(Tobacco directive), Decision of 5 October 2000.
55
Véase particularmente la opinión del juez Morells en Certain Expenses, supra, n. 52.
430 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Para una magnífica discusión general, véase JOSÉ ÁLVAREZ, “Legal Remedies and the
56
United Nations à la Carte Problem”, en Michigan Jl of International Law, 1991, págs. 229-
311.
Véase J. H. H. WEILER, “Alternative to Withdrawal From an International Organization:
57
The Case of the European Economic Community”, en Israel Law Review, 1985, págs. 282-298.
58
Véase, e. g., CASS R. SUNSTEIN, Designing Democracy: What Constitutions Do, Oxford,
Oxford University Press, 2001, cap. 4.
59
Quizás las Naciones Unidas sea razonablemente única, aunque, junto con muchas otras
organizaciones, no es muy difícil pensar en los beneficios materiales de membresía: garantía
de seguridad, acceso a los mercados, etc. El principal beneficio de membresía en las Naciones
Unidas, por así decirlo, sería la aceptación como miembro de la comunidad política, como
Estados.
Véase MARTI KOSKENNIEMI, “The Police in the Temple. Order, Justice and the United
60
Nations: A Dialectical Voice”, en European Journal of International Law, 1995, págs. 325-
348.
61
Véase MATTHIAS H. HERDEGEN, “The «Constitutionalization» of the United Nations
Security System”, Vanderbilt Jl of Transnational Law, 1994, págs. 135, 154.
Véase W. MICHAEL REISMAN, “The Constitutional Crisis in the United Nations”, en
62
63
Véase Case No. 9-56, Meroni and others v. High Authority [1957-58] ECR 133.
64
Véase generalmente KLABBERS, supra, n. 36. Tal como BLOKKER afirma, el control puede
que también deba ser ejercido por el Consejo de Seguridad sobre los miembros de las Nacio-
nes Unidas. Véase NIELS M. BLOKKER, ‘Is the Authorization Authorized? Powers and Practice
of the UN Security Council to Authorize the Use of Force by ‘Conditions of the Able and
Willing’’, en European Journal of International Law, 2000, págs.341-568.
65
PACHINGER discute útilmente en la mayoría de la discusión sobre la personalidad jurídi-
ca internacional de la UE en estos términos: “¿Estaría la UE actuando en nombre propio o como
la colectividad de Estados miembros?” Véase PACHINGER, supra, n. 42, pág. 93.
66
Y, de manera significativa, todo el asunto se desinfló cuando el Consejo (Ministros
Económicos y Financieros, reunión del 25 de noviembre de 2003) adoptó varias conclusiones
generales después que recomendaciones más fuertes fueron inalcanzables, y la Comisión
expresó gran pesar por la manera en que Alemania y Francia actuaron. Véase Doc. 14492-1-
03 REV 1 (en), Frase 320 15.
432 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
no remplazarla. Existe, por así decirlo, una necesidad de las organizaciones in-
ternacionales, y de esta necesidad se deriva algo de su poder y mucho de su
arrogancia67. De la misma forma en que los Estados miembro pueden tomar a
la organización como rehén, también esta es capaz de tomar a los miembros como
rehenes; al final del día siempre existirán aquellos que insisten en que el proce-
so de cooperación no debe ser puesto en peligro68 o (respecto a la EC) que los
procesos de integración no deben ser amenazados. Por más que riñamos sobre
las respectivas características de las organizaciones, también nos damos cuenta
de que lo más probable es que el mundo sería un lugar peor, o al menos consi-
derablemente peor, sin ellas. No es ninguna coincidencia que pocos exigen la
abolición del Banco Mundial o de la OMC; en cambio, las llamadas son para
reformar o para que se ejerza un control más estricto. Es más, cuando aparece
un problema político de dimensiones internacionales, el primer instinto es crear
una estructura internacional, llámese como se llame, para tratarlo: el primer
impulso es el de poner el problema bajo el control internacional69.
Analizadas de esta forma, las llamadas actuales al constitucionalismo están
en parte mal enfocadas por estar en exceso centradas en organizaciones como
entidades separadas, aisladas de los Estados miembro. El problema no es solo
que la OTAN comenzó a bombardear a Belgrado; también es que los Estados
miembro pensaron que esta era una gran idea. El problema no es solamente que
las reglas de la OMC en propiedad intelectual pueden privar a muchas personas
de medicinas asequibles; también es que los Estados miembro de la OMC pen-
saron que las reglas de los TRIP eran, si no grandiosas, por lo menos aceptables
como para ratificar el acuerdo de la OMC y vivir con las consecuencias70.
Estas diversas técnicas constitucionales o cuasiconstitucionales no parecen
ser muy manejables. Siempre se corre el riesgo de ser superado por un acuerdo
El clima general ha sido correctamente formulado por el gobierno alemán ante la Corte
67
71
Véase generalmente JAN KLABBERS, “The Changing Image of International Organiza-
tions”, en Jean-Marc Coicaud y Veijo Heiskanen (eds.), The Legitimacy of International
Organizations, Tokyo, United Nations University Press, 2001, págs. 231-255.
72
Es una señal significativa, por ejemplo, que corporaciones y comerciantes en los ma-
yores bloques económicos no tengan acceso a la OMC, ni siquiera mediante sus propios sis-
temas legales, como todos estos bloques económicos han rechazado a concederle a la OMC
efecto directo en sus respectivos órdenes legales. Para la discusión, véase JAN KLABBERS, “In-
ternational Law in Community Law: The Law and Politics of Direct Effect”, Yearbook of
European Law, 2002, págs. 263-298.
73
Ver JAN KLABBERS y PÄIVI LEINO, “¿Death by constitution? The Draft Treaty Establis-
hing a Constitution for Europe”, German Law Jl, 2003, págs. 1293-1305.
74
Por “cosmopolitanismo” simplemente me refiero a un sentimiento de que lo internacio-
nal es generalmente preferible sobre lo local. Para una conceptualización mucho más sofisti-
cada, véase DAVID KENNEDY, “The International Style in Postwar Law and Policy”, Utah Law
Review, 1994, págs. 7, 13-14.
434 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
75
Tal como KENNEDY sugiere (sin utilizar el término), la lucha por el constitucionalismo
internacional es para reestablecer la soberanía, pero ahora en el plano internacional. TAZZ lle-
va consigo una paradoja, pues fue precisamente el punto del internacionalismo sobreponerse
a los límites de la soberanía: el constitucionalismo busca “de alguna manera reinventar, a nivel
internacional, la autoridad soberana que estaba determinada a trascender”, Véase ibid., pág.
14.
Véase GÜNTHER FRANKENBERG, “The Return of the Contract: Problems and Pitfalls of
76
79
Véase ELIZABETH M. MEADE, “The Commodification of Values”, en LARRY MAY y JERO-
ME KOHN (eds.), HANNAH ARENDT, Twenty Years Later, Cambridge, MIT Press, 1996, págs. 107-
126.
80
Véase NEIL WALKTER, “Sovereignty and Differentiated Integration in the European
Union”, en ZENON BANKOWSKI y ANDREW SCOUT (eds.), The European Union and Its Order: The
Legal Theory of European Integration, Oxford, Blackwell, 2000, págs. 31, 61.
Para una crítica incisiva, véase MARTTI KOSKENNIEMI, “Legitimacy, Rights and Ideolo-
81
gy: Notes Towards a Critique of the New Moral Internationalism”, en Associations, 2003, págs.
349-373.
En realidad, esto algunas veces toma la forma —que algunos considerarán de mal gus-
82
83
Véase J. H. H. WEILER y JOEL TRACHTMAN, “European Constitutionalism and its Discon-
tents”, en Northwestern Jl of International Law and Business, 1996, págs. 354, 356.
84
Véase generalmente MURRAY EDELMAN, The Symbolic Uses of Politics, Urbana IL,
University of Illinois Press, 1964.
Véase ELEANOR D. KINNEY, “The Emerging Field of International Administrative Law:
85
Its Content and Potential”, en Administrative Law Review, 2002, págs. 415-433.
Véase MARK TUSHNET, The New Constitutional Order, Princeton, Princeton University
86
89
Véase, Case No. C-84-95, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret AS v. Minister
for Transport, Energy and Communications and others [1996], ECR t-3953.
90
Al momento de escribir (agosto 2004), Bosphorus v. Ireland (application 45036-98) se
encuentra pendiente ante la Gran Cámara de la Corte Europea de Derechos Humanos.
91
Véase también KOSKENNIEMI y LEINO, supra, n. 1.
92
A modo de ejemplo, se ha puesto de resalto que toda la grandiosa disertación en el Reino
Unido sobre devolución y “traer los derechos a casa” en la forma del Human Rights Act no ha
hecho nada para desplazar la economía de Tatcher. Véase ALAN NORRIE, ”Criminal Justice,
Judicial Interpretation, Legal Right: On Being Sceptical about the Human Rights Act 1998”,
en TOM CAMPBELL, KEITH EWING y ALAN TOMKINS (eds.), Sceptical Essays on Human Rights,
Oxford, Oxford University Press, 2001, págs. 261-276.
438 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Future of Legal Authority in Europe”, en GRÁINNE DE BÚRCA y JOANNE SCOTT (eds.), Constitu-
tional Change in the EU: From Uniformity to Flexibility?, Oxford: Hart, 2000.
Un breve argumento en esa línea es desarrollado por PAVLOS ELEFTHERIADIS, “Aspects
95
of European Constitutionalism”, en European Law Review, 1996, págs. 32-42, Véase también
PAVLOS ELEFTHERIADIS, “Begging the Constitutional Question”, en Jl of Common Market Stu-
dies, 1998, págs. 255-272.
96
Véase Brunner case, 33 ILM (1994), pág. 388.
Las respuestas más sofisticadas en este tipo de preguntas son efectuadas por NEIL
97
MACCORMICK, Questioning Sovereignty: Law, State and Practical Reason, Oxford, Oxfor
University Press, 1999.
EPÍLOGO 439
98
VERZIJL se refirió a esto en 1845: los Gran Cinco se han apropiado de un privilegio que
“no se siente placenteramente”, pero que fue “posiblemente inevitable”. Véase J. H. W. VER-
ZIJL, De nieuwe bond der Vereenigde Naties, Amsterdam, 1945, pág. 126.
99
El ensanchamiento de la composición del Consejo de Seguridad, a mediados de 1960,
fue inspirado por el deseo de acomodar las circunstancias cambiantes y crear algo como un
cuasiveto por el mundo no alineado: así, los países no alineados podrían bloquear la adopción
de resoluciones. Véase REISMAN, supra, n. 62, pág. 84.
100
La forma como la posición Rusa ha sucedido a la antigua Unión Soviética como miem-
bro permanente del Consejo de Seguridad fue sellada en una Reunión de Alto Nivel del Con-
sejo de Seguridad en un documento de un nivel legal ambiguo y puede servir como un recor-
datorio útil. El episodio ha sido dicutido útilmente en NIGEL D. WHATE, The Law of International
Organizations, Manchester, Manchester University Press, 1996, pág. 68.
101
WHEARE captura la tensión de forma placentera discutiendo el papel de los Tribunales:
“Ellos pueden escoger tratar una Constitución como un instrumento viviente, pero deben,
primero que todo, tratarla como un instrumento viviente”, Véase K. C. WHEARE, Federal
Government, Oxford, Oxford University Press, 1947, pág. 237.
102
Para un argumento (explícito de lege ferenda) para este efecto, véase TETSUO SATO,
Evolving Constitutions of International Organizations, The Hague, Kluwer, 1996.
103
Esto también informa los temores de Weiler respecto a una constitución europea: una
Constitución puede terminar deshaciendo el marco constitucional que fue creado predominan-
temente por la Corte de Justicia. Véase, e. g., J. H. H. WEILER, “A Constitution for Europe: Some
Hard Choices”, en Jl of Common Market Studies, 2002, págs. 563-580. J. H. H. WEILER, “In
Defense of the Status Quo: Europe’s Constitutional Sonderweg”, en Weiler y Wind (eds.),
supra, n. 35, págs. 7-23, Son menos políticas las procupaciones de PAUL P. CRAIG, “Constitu-
tions, Constitutionalism and the European Union”, en European Law Jl, 2001, págs. 125-150.
440 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
significar que estos son dos lados de la misma moneda y, más importante aún,
que se gana muy poco insistiendo en la constitucionalización. Por lo menos, no
debe esperarse mucho104.
Ejemplos abundan. De esta manera, a veces se sugiere que antes que el Banco
Mundial tome en cuenta los derechos humanos con completa legitimidad, ne-
cesita ampliar su mandato105. Sin embargo, dicha ampliación implicaría una
expansión de los poderes del Banco y un concomitante menor control de los
Estados miembro106.
La decisión de la Unión Europea sobre el preciso alcance que tiene esta or-
ganización sobre la protección de derechos humanos demuestra el mismo pro-
blema: cualquier intento en tal sentido implicará la expansión de los poderes de
la Unión. Por tanto, parte de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos ha sido criticada por la expansión de los poderes de la UE, lo cual deja
un espacio de maniobra muy reducido para los Estados miembro, posiblemente
más reducido de lo que sería apropiado107, y no es ningún accidente que el ar-
tículo 51 de la Carta de la Unión Europea de Derechos Fundamentales vea que
tal Carta “no establece nuevos poderes o tareas para la Comunidad o la Unión,
ni modifica poderes y tareas definidas por los tratados”108.
Algo similar ocurre en debates concernientes a la OMC. Como MCGINNIS
y MOVSESIAN admiten, expandir el mandato de la OMC es darle responsabilidad
por asuntos laborales o de ambiente y de ese modo, volverla en teoría una or-
ganización más responsable (una en la que asuntos de comercio por definición
no triunfarían sobre otras consideraciones), también la harían más difícil de
controlar109. Sin embargo, no hacer nada equivaldría a dejar la puerta abierta
Como un observador avezado lo dijo, “No hay duda de que la mayoría de órganos
104
internacionales toman atajos en sus reglas, por acuerdo general, con el propósito de convenien-
cia”. Véase, FELICE MORGENSTERN, “Legality in International Organizations”, en British Year-
book of International Law, 1976, pág. 252.
105
Esto es lo esencial de IBRAHIM F. I. SHIHATA, “Human Rights, Development and Inter-
national Financial Institutions”, en American Univerisity Jl of International Law and Policy,
1992, págs. 27-37. SHIHATA fue asesor general del Banco Mundial por mucho tiempo.
106
Alternativamente, el mandato se puede eludir o reinterpretar, pero estos dos métodos
implican una pérdida del control.
107
Más abiertamente, JASON COPPELL y AIDAN O’NEIL, “The European Court of Justice:
Taking Rights Seriously?”, en Common Market Law Review, 1992, págs. 669-692. Más cui-
dadosamente, DE BÚRCA sugiere que la misma existencia de los poderes de la CE puede chocar
con el ejercicio de los poderes de los Estados miembro, igualmente adecuados. Véase GRÁIN-
NE DE BÚRCA, “Fundamental Human Rights and the Reach of EC Law”, Oxford Jl of Legal
Studies, 1993, págs. 283-319.
108
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 51.
Véase JOHN O. MCGINNISS y MARK L. MOVSESIAN, “The World Trade Constitution”, en
109
110
Esta es una de las razones por las cuales TUSHNET llega a la conclusión de que la teoría
constitucional es imposible. Véase MARK TUSHNET, “Darkness on the Edge of Town: The
Contributions of John Hart Ely to Constitutional Theory”, Yale Law Jl, vol.. 89, 1980, págs.
1037-1062.
442 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
del hecho de que este pueda tener serias ramificaciones financieras o socioeco-
nómicas. Y no es ninguna coincidencia que los intentos de definir o canalizar
tales conflictos tiendan a enfrentar críticas enérgicas111.
111
Piénsese solamente en la crítica que despertó JOHN HART ELY, Democracy and Distrust:
A Theory of Judicial Review, Cambridge, Harvard University Press, 1980, un intento consciente
de leer la Constitución de Estados Unidos como desprovista de valores sustantivos. Algunos
de los comentarios más vigorosos incluyen PAUL BREST, “The Substance of Process”, en Ohio
State Law Jl, 1981, págs. 131-142 y LAURENCE H. TRIBE, “The Puzzzling Persistance of Pro-
cess-Based Constitutional Theories”, en Yale Law Jl, 1980, págs. 1063-1080.
112
La diferencia entre ambos es de grado más que de sustancia (o de espíritu, más exac-
tamente), y todavía no se encontraba completamente desarrollado en JAN KLABBERS, “Consti-
tutionalism in Disguise? The Bustani Case Before the ILOAT”, en International and Compa-
rative Law Quarterly, vol. 53, 2004, págs. 455-464.
113
Este punto se basa en la teoría política neorrepublicana, y en particular en el trabajo de
HANNA ARENDT. Véase e. g., ANNA ARENDT, The Human Condition, Chicago, University of
Chicago Press, 1958. Mi lectura de ARENDT debe mucho a DANA R. VILLA, Arendt and Hei-
degger: The Fate of the Political, Princeton, Princeton University Press, 1996. También es útil
PHILIP HANSEN, Hanna Arend: History, Politics and Citizenship, Cambridge, Polity, 1993.
114
En ese sentido, tal aproximación constitucional equivaldría a una “escuela de la vir-
tud”, más que a un Estado de derecho. El término es tomado de WILLS, supra, n. 53, pág. 34.
EPÍLOGO 443
de consenso podría funcionar como ese instrumento115: ahora que es claro que
la regla del consenso no se distingue de la de unanimidad116, quizás la idea de
consenso con una votación de mayoría calificada que la respalde pudiera cum-
plir con los requerimientos gemelos de cambio y estabilidad117. El enfoque cons-
titucional también haría bien en aceptar el carácter político de la política y dejar
la toma de decisiones cargadas de gran contenido político a los comités admi-
nistrativos o técnicos, dentro de organizaciones o fuera de ellas. La responsa-
bilidad política debe caer en los actores políticos, no en otros, y la responsabi-
lidad política debe ser ejercida a plena vista y no a puerta cerrada118. Además,
los resultados deben estar disponibles inmediatamente, constatables y recupe-
rables, en vez de crear sus propias clases de cognoscenti.
También es de relevancia que un cierto modo de control independiente, tal
vez de la forma de algún mecanismo de revisión judicial, sea plasmado dentro
de las organizaciones internacionales. Con todo, esta medida debería intentar
evitar los riesgos del uso exclusivo del lenguaje de los derechos119 y más que todo
estaría limitada a un examen procesal: los derechos involucrados serían prin-
cipalmente el derecho a ser escuchado y participar en el proceso de toma de de-
cisiones de la organización120.
115
Véase, por ejemplo, ANTHONY D’AMATO, “On Consensus”, en Canadian Yearbook of
International Law, 1970, págs. 104–122.
116
Véase ULF LINDELL, Modern Multilateral Negotiations: The Consensus Rule and its
Implications in International Conferences (disertación, Universidad de Lund, 1988). En rea-
lidad, podría ser aún peor: JAWSARA y KWA, supra n. 68, reportan varios ejemplos de cómo la
existencia de una regla de consenso, al crear formalmente una especie de veto sin legitimarlo,
oscurece las estructuras de poder a tal punto que las presiones indebidas resultan formas co-
munes de desarrollar las negociaciones.
117
Es esta última versión la que parece estar ganando en popularidad, representada en, por
ejemplo, el acuerdo que establece la OMC: si el consenso parece ser inalcanzable, la solución
no es recurrir a la unanimidad, sino a alguna forma de voto de mayoría calificada.
118
Diplomáticos como HAROLD NICOLSON tienden a ser críticos de la proposición de WO-
ODROW WILSON, en el sentido de que “convenios abiertos” (en sí mismos bienvenidos) sean
también “alcanzados de manera abierta”, precisamente porque tal publicidad en el proceso de
negociación podría inhibir a los negociadores. Véase: HAROLD NICOLSON, The Evolution of
Diplomacy, New York, Collier Books, 1954, págs. 115–116 (nota de paso que WILSON tran-
quilamente siguió desarrollando negociaciones secretas y, al parecer, interpretaba “alcanza-
dos de manera abierta” como referencia al resultado final de las negociaciones, más que las
negociaciones en sí mismas). En todo caso, servir como intermediario de la prensa sería irre-
conciliable con el espíritu de la aproximación constitucional.
119
Para una crítica vigorosa, véase DUNCAN KENNEDY, A Critique of Ajudication (Fin de
Siècle), Cambridge, Harvard University Press, 1997.
120
En otra parte he intentado esbozar algunas consideraciones básicas relacionados con
el control judicial en el derecho internacional. Véase KLABBERS, supra n. 14.
444 DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
6. A MODO DE CONCLUSIÓN
En similar sentido, IRIS MARION YOUNG, Inclusion and Democracy, Oxford, Oxford
121
127
En efecto, en otro irónico cambio de circunstancias, se ha señalado que el Estado de
derecho es incompatible con una aproximación al derecho como un problema de compromi-
sos estratégicos basados en el interés: el constitucionalismo exige alguna distancia de las apro-
ximaciones a la política basada exclusivamente en los intereses. En este sentido, véase ALLAN,
supra n, 11, pág. 123.
128
Esta es una de las críticas estándares al pensamiento político neorrepublicano. Para una
versión crítica pero entusiasta en holandés, véase IDO DE HAAN, Zelfbestuur en staatsbeheer:
Het politikie debat over burgerschap en rechtsstaat in de twintigste eeuw, Amsterdam, Ams-
terdam University Press, 1993.