HISTÓRIA

 DO  DIREITO  I  
AULAS  PRÁTICAS  
Jéssica  Moura  
 

História do Direito I
Prof. Doutor Paulo Adragão
11ª aula prática, 5/11/15 (turma 1)
Iustitia e aequitas (Debate)

Tópicos para o debate:

1) Pelo Natal, o Presidente da República concede indultos. Este tipo de perdão da pena
devia acabar, é um vestígio de arbitrariedade na governação…

2) A quem compete aplicar a equidade?

A equidade põe um problema na relação entre o caso concreto e a lei. O juiz, o
governante e o destinatário de um dever legal, por exemplo, aplicam a lei. Por seu turno,
quem aplica a lei aplica a equidade. Exemplo do estacionamento: há regras de transito
que proíbem o estacionamento em determinados locais. Aplica-se a equidade no
seguinte caso: parar num sítio que não se pode parar para socorrer um sujeito que teve
um acidente.

3) A dívida a um pobre é mais vinculativa do que a dívida a um rico…

As dívidas e os direitas entre pessoas pertence a justiça comutativa O critério da
necessidade não é um critério próprio da justiça comutativa, antes da justiça distributiva.
O critério da necessidade aplica-se não na relação entre pessoas, antes na relação entre a
sociedade e as pessoas.
Devolver um livro a um colega rico é tão vinculativo como devolver um livro a
um colega pobre.
O vínculo da dívida depende do título e não da situação económica do credor.

4) Numa sociedade constituída segundo o princípio democrático pode haver voto

desigual?
O sufrágio é universal porque baseia-se numa condição que é igual a todos os
indivíduos que é de ser membro. Todos aqueles que são cidadão podem e devem exercer
o direito de participação política. O sufrágio restrito é contrário ao principio
democrático.

5) A diferenciação de notas é intrinsecamente elitista, injusta…

A diferenciação de notas baseia-se no princípio da capacidade: cada um recebe
segundo a sua capacidade. Se fez para 15 recebe 15, se fez para 20 recebe 20 e assim
sucessivamente. Daí as subidas e as descidas de notas. Na faculdade não há aristocracia.

6) Quem paga mais impostos tem direito a maiores serviços da comunidade…

O sistema de imposto obedece ao critério da capacidade: as pessoas paguem
proporcionalmente ao que oneram. Quem paga mais, ganha mais. Por isso, é que a
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justiça distributiva impõe que a tributação seja proporcional. A progressividade dos

impostos já não é uma questão de justiça, mas sim de índole político.

7) A indemnização dos danos causados é uma exigência da justiça?

Dar a cada um o que é seu: compensar os danos. Por isso, a indemnização dos
danos causados é do âmbito da justiça comutativa: dar (é uma coisa que eu tenho),
indemnizar (se eu causei um dano) e restituir (se tenho em posse uma coisa que é de
outrem). Eu atirei tinta para a casa do vizinho e, consequentemente, O que tenho de
pagar?

A indemnização consiste pelo preço da pintura. A indemnização deve ser igual aos
danos causados. Restituição natural: a casa fica como estava antes. Mas a indemnização
nem sempre consegue a restituição natural: consideremos, a título exemplificativo, que
alguém matou o meu pai. A nível penal, o indivíduo irá ser condenado e, como
corolário, irá cumprir pena na prisão. A questão civil, é o dano de ficar sem o pai. Este
não é avaliado em dinheiro (Quanto é que vale o meu pai?). Neste caso, do ponto de
vista civil, em relação ao dano da morte do pai, recebe um indemnização/ compensação
equitativa. O dinheiro que eu pago ao filho da vítima não é para substituir o pai, é para
compensar a perda do pai.

8) A existência do abono de família é discriminatória relativamente às pessoas

solteiras…
O abono da família é atribuído de acordo com o critério da necessidade. Quem
mais precisa, mais recebe (justiça distributiva).
As famílias numeradas, porque numerosas, são contribuintes líquidos do sistema
de segurança social porque contribui para a sua sustentabilidade.

9) A pessoa só deve cumprir os seus deveres para com a colectividade na medida em

que as outras os cumpram…
Estamos na justiça geral. Há uma relação direta entre a sociedade e o indivíduo
que dela depende em parte. Qual é a igualdade própria da justiça geral? A igualdade
daquilo que eu faço é igual ao que os outros fazem? Aquilo que eu faço deve ser igual ao
que a lei dita. Portanto, a lei manda pagar 50, eu paguei 50 e, por isso, cumpri a justiça.
Partindo do princípio que a lei é justa, devo cumprir a lei.
Se os demais sujeitos não o fazem não é uma questão do meu interesse. Não
devo guiar a meu comportamento em função da atuação dos outros indivíduos.
A rua é a terra de todos e não é a terra de ninguém. Constitui, neste contexto, um
exemplo significativo o facto de deixar o meu lixo na rua.
Temos de ser mais sensíveis com as questões de âmbito de justiça geral. Cada um
de nós temos uma sensação intuitiva do que é justo.

Bibliografia sugerida: T. Luso Soares, Textos de Direito Romano, Lisboa, AAFDL, 1987,
pp. 7, 8 e 55 (cópia na reprografia); Javier Hervada, Crítica Introdutória ao Direito

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Natural, Porto, Rés-Editora, s/d, pp. 45 a 54 e 59 61 (existe na biblioteca); A. Santos Justo,

Direito Privado Romano I, 4ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2008; ou 5ª edição,
Coimbra, Coimbra Editora, 2011

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14ª aula prática, 12/11/15 (turma 1)
Tema: Ius naturale

• “Qual é a origem do direito?”

O direito deriva da naturalis ratio, na natureza humana.

•“Como distinguir uma lei boa de uma lei má?”

Porque é que uma lei é justa ou injusta? Uma lei é justa se dá a cada um o que é
seu. A lei é injusta se não dá a cada aquilo que é seu. Há um núcleo de seu que é
natural. Se a lei reconhece o que naturalmente seu, a lei é justa.

• “Há normas jurídicas universais? Porquê?”

A natureza comum entre todos os homens fundamenta os direitos comuns.

• “Ius naturale e ius gentium: são a mesma coisa?”

•“Qual a contribuição própria dos juristas romanos para a questão do ius

naturale?”
Há uma contribuição inovadora dos romanos na questão do direito natural: o uso
da naturalis ratio para resolver problemas práticos. Não é uma espécie de abstração
ideal, é antes critério para resolver problemas práticos. Tomemos como exemplo o
seguinte caso: o senhor que foi condenado a morte e que foi desterrado e também
confiscado. Depois disso aparece um senhor que lhe tem uma dívida que lhe quer pagar.
A pergunta é se se o dinheiro correspondente a divida deve ser entregado ao credor ou
ao condenado? Deve-se pagar a divida ao confiscado, ainda que a lei diga o contrario:
aequitas naturale.

•“Gaius não fala do ius naturale.”

Não, Gaius chama ius gentium ao ius naturale: ““O que, na verdade, a razão
natural constitui entre todos os homens é observado igualmente em todos os povos e
chama-se direito das gentes, como se fosse o direito que todas as gentes usam”

• “Porque é que, para os romanos, a propriedade é uma instituição de ius gentium

(ie, ius naturale)?”
O homem é capaz de autodomínio, a capacidade do ser do homem é tão grande
que se domina a seu próprio, além disso, e por extensão, pode dominar as coisas. Esta
característica permite ao homem ter propriedade. Se a lei proíbe a propriedade privada a
lei é injusta, na medida em que nega ao homem aquilo para o qual ele tem capacidade
natural.

• “Ulpianus não conhece aquilo a que Paulus chama ius naturale.”

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Na sua concepção de Paulus, “O direito natural é sempre bom e justo”. Ulpianus fala de
direito natural quando deveria falar de leis instintivas. Na sua ótica, o is

•“Porque é que, para os romanos, o casamento é uma instituição de ius gentium

(ie, ius naturale)?
O casamento tem um fundamento natural, associação humana específica: união
natural entre o homem e a mulher com conubium (capazes de casar um com o outro).
Um homem casado, por exemplo, não tem capacidade para casar. Em Roma, existiam
outro tipo de uniões que não eram consideradas casamento.

“Os animais são considerados sujeitos de Direito entre os romanos?”

•
De acordo com Ulpianus “os animais não são capazes de injúria”, na medida em
que homem é dotado de razão e de vontade e, por isso, pode conhecer o que é justo e
pode querer; em contraponto, os animais não têm razão e vontade e como corolário não
sabem o que é justo ou injusto, bom ou mau. Por exemplo: um cão não pode ser preso
por matar uma criança, visto que não reconhecer o que era uma ação injusta.
Há regras jurídicas sobre os animais que visam proteger interesses humanos. O
homem tem interesse na proteção dos animais. Os animais são seres vives e têm a sua
dignidade, mas as regras jurídicas não lhes dão direitos. O problema dos direitos dos
animais é ontológico.

• “Os romanos, como juristas práticos que foram, não consideraram a questão do
ius naturale.”
Há uma intuição natural sobre a questão do ius naturale que caracterizam os
juristas romanos: um instituto jurídico pode ser ou não conforme a naturalis ratio, ou
seja, a ordem natural das coisas. A partir daqui, numa visão prática, os juristas aplicam o
direito natural. O fundamento natural do direito é uma questão pratica de acordo com os
juristas. O direito natural é um elemento interpretativo de um único ordenamento
jurídico em parte natural e em parte positivo. A cisão entre o direito natural e o direito
positivo corresponde ao século XVII; ao jusracionalismo.

“Qual a influência filosófica determinante nos juristas práticos romanos?”

•
A filosofia grega através dos estóicos. O direito é romano. Aristóteles é
considerado o pai do direito natural.

Bibliografia adicional, para além da bibliografia da aula anterior: Javier Hervada, Crítica
Introdutória ao Direito Natural, Porto, Rés-Editora, s/d, pp. 13 a 17; e 73 a 82 (existe na
biblioteca); Mário Emílio Bigotte Chorão, “Direito Natural”, in Polis, Enciclopédia Verbo
do Direito e do Estado, Lisboa/S. Paulo, Volume 2; outras pesquisas na biblioteca.

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18ª aula prática, 26/11/15 (turma 1)

Tema: Fontes do ius civile: a iurisprudentia

(Exposições orais)

A jurisprudência é a ciência do direito, doutrina jurídica que cabe revelar,

desenvolver e interpretar o direito as exigências de cada momento. A sua função mais
importante é respondere a questões jurídicas através de pareceres. A jurisprudência é
uma fonte de direito não escrito. As respostas dos jurisconsultos são dadas oralmente,
ainda que mais tarde possam vir a ser reduzidas a escrito. O objetivo da jurisprudência é
determinar o justo e o injusto.
Os jurisconsultos procuram ser porta-vez das normas, mas nem sempre da consciência
social.

Evolução da jurisprudência:
1ª fase: época arcaica: a jurisprudência é uma atividade sagrada e, por isso, só cabiam
aos patrícios, pois sendo uma atividade não remunerada, só os ricos a poderiam
desempenhar.

2ª fase: república: laicização ou abertura da jurisprudência: promulgação da Lei das XII

Tábuas (torna-se acessível a todos o direito privado: até agora o direito estava nos mores),
publica-se a compilação das ações legais (torna-se acessível a todos o processo: para
exercer no âmbito processual é preciso conhecer as regras) e começa o ensino público
A jurisprudencia na época republicana é eminentemente criadora, cria normas jurídicas.
A base social da jurisprudência é o saber social reconhecido (prestigio social). Os
jurisconsultos sabem e as pessoas sabem que eles sabem. Os magistrados tem o poder de
representar e vincular o povo romano. O pretor recorre aos jurisconsultos quando têm de
elaborar o seu Edictum Perpetuem e, depois de feito o seu programa anual, consultam-
nos em caso de duvidas.
A venda de uma pessoa é um meio para emancipá-la. Não havia negocio nenhum para a
emancipação sem a interferência da jurisprudência. Antes de ser fonte oficial, a
jurisprudência era fonte material enquanto criadora de normas.

O Edictum Perpetuem é uma glória para Iulianus e um infortúnio pois o direito pretório
deixa de ser fonte de direito.

3ª fase: época classica central ou Principado

4ª fase: relações entre o imperador e a jurisprudência

No final, existe apenas uma fonte: a constituição imperial. O imperador dedica-se a secar
as outras fontes. Augustus concedeu o direito de responder em nome do príncipe. Dar
mais poder aos juristas e, por outro lado, controlá-los. Note-se que no século III a

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jurisprudência dá lugar a escola, não são correntes jurisprudenciais, são escolas de

ensino de jurisprudência antiga. A literatura jurídica romana apresenta formas tão
variadas.