CASO: GOBIERNO REGIONAL DE AYACUCHO

Análisis de la Casación N° 841 – 2015.-

1.- ¿Defectos administrativos subsanables sólo en el marco de un proceso de exoneración?

2.- Intervención del SNC

3.- Prueba del provecho

Alexander Gonzales Orbegoso1

Palabras clave:

Negociación incompatible, contratación por emergencia, instigador, cómplice, buena pro,

sujeto no cualificado, funcionario, servidor público, extraneus, intraneus, ANC, interés debido,
delitos especiales propios, delitos especiales impropios, defectos administrativos,
determinación de la pena, elemento objetivo, elemento subjetivo, ventaja patrimonial,
defectos subsanables

Resumen:

Respecto a la sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia,
sentencia que será analizada a lo largo del presente artículo, se pone de manifiesto criterios
jurisprudenciales sumamente cuestionables. Entre ellos el referido a los defectos
administrativos subsanables en el proceso de contratación y posteriormente su no
configuración como delito de negociación incompatible

Para determinar el alcance de los hechos de la referida sentencia, es necesario conocer el

significado de tales actos en dos dimensiones, por un lado, el administrativo, y por otro el
penal. En otras palabras, ¿qué significado tiene los actos Derecho Administrativo y qué para el
Derecho Penal?

1
Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego - Trujillo. Correos: gonzales.orbegoso@hotmail.com
gonzalesorbegoso@outlook.com
 Análisis de la Casación N° 841 – 2015.-

1. Preliminares

La sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia que absuelve a los
procesados Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, pone de
manifiesto criterios jurisprudenciales que son sumamente cuestionables, entre ellos, me
referiré en este artículo a dos; el primero está referido a los defectos administrativos que en el
marco de una contratación por emergencia son subsanables posteriormente y en
consecuencia no configurar delito de negociación incompatible. El segundo está referido al
tercero interviniente que no responde ni como cómplice ni como instigador2. Veamos, para
comenzar, los hechos más relevantes que se desprenden de la Sentencia aludida.

Por ejemplo, en relación a Edwin Teodoro Ayala Hinostroza en su condición de Director del
sistema administrativo de la oficina de abastecimiento y patrimonio fiscal, se ha probado lo
siguiente:

1. Cursó invitaciones a las empresas IPESA S.A.C y UNIMAQ S.A., con el fin que participen
como postores el 28 de diciembre de 2011; esto es, un día antes que se aprueben las
bases administrativas.
2. Emitió el 26 de diciembre de 2011: a) Orden de compra-guía de internamiento N°
005027 a la empresa IPESA S.A.C., y b) Orden de compra-guía de internamiento
número 5031 a la empresa UNIMAQ S.A.C., efectuándose la fase de compromiso los
días 26 y 29 de diciembre de 2011, es decir, antes de otorgarse la buena pro que
recién se llevó a cabo el 29 de diciembre de 2011, siendo suscrito por el 03 de enero
de 2011.
3. Autorizó a las empresas IPESA S.A.C., y UNIMAQ S.A., ampliar el plazo de entrega de los
tractores agrícolas por un periodo de 10 días, pese a que se señaló en los contratos
respectivos el plazo de entrega por 2 días.

A su turno, respecto al encausado Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, en su calidad de

contratista es de señalar lo siguiente:

4. Pese a que en las bases administrativas se consignó que los tractores agrícola debían
ser entregados en el plazo de 02 días con sus respectivos accesorios, suscribió los
contratos números 012 y 013-2011 del 03 de enero de 2012 con las empresas IPESA
S.A.C. y UNIMAQ S.A., además de establecer en dicho contrato que las rastras
hidráulicas, discos, surcadora y otros accesorios serían entregados progresivamente
en el plazo máximo de 30 días a la suscripción de los contratos, contraviniendo así las
bases administrativas y las cotizaciones que indicaba que el plazo de entrega es de dos
días”.

2
En lo particular, más adelante me pronunciaré respecto al tercero como sujeto no cualificado (SNC). A mi
criterio el tercero que interviene no es ningún extraño en la contratación, tampoco es extraño para la
administración pública, por tanto, debemos ir dejando ciertos términos importados.
 Alexander Gonzales Orbegoso

Ante tal situación, la Corte Suprema ha delimitado el objeto de pronunciamiento

formulándose tres interrogantes:

Primera: ¿Se configura el delito de Negociación Incompatible en casos de contratación por

emergencia que inicialmente es defectuoso, sin embargo, posteriormente puede ser
regularizado?

Segunda: ¿El tercero interviniente responde como instigador o cómplice en el artículo 399°
del Código Penal?

Tercera: ¿Es necesario determinar la finalidad especial -provecho- en el comportamiento

ilícito del imputado?

1. ¿Defectos administrativos subsanables sólo en el marco de un proceso de

exoneración?3

Para determinar el alcance del hecho 1) en el ordenamiento jurídico, es necesario conocer el

significado de tales actos en dos dimensiones, por un lado, el administrativo, y por otro el
penal. En otras palabras, ¿qué significado tiene los actos plasmados en el hecho 1 para el
Derecho Administrativo y qué para el Derecho Penal? Considero que ese orden es el correcto,
nunca viceversa, por dos razones: a) El Derecho Administrativo determina los ámbitos de
libertad en las relaciones que existe entre funcionario y servidor público dentro un contexto
jurídico específico; esto es, la Administración Pública. Y en ese ámbito, el Derecho penal no
puede tener injerencia en esas relaciones 4; b) De conformidad con el principio de legalidad, a
efectos de configurar el delito de negociación incompatible, se debe lesionar el bien jurídico, y
para ello se exige materializar la acción típica que conlleva a esa lesión, es decir, el interés
indebido. Ahora bien, lo indebido se materializa previamente en el la dimensión
administrativa, y es a partir de esa dimensión que se debe hacer un juicio de valor a efectos a
determinar si la acción típica afecta al bien jurídico; sólo así, se le legitima la intervención del
Derecho Penal.

Bajo esa premisa, recordemos el hecho 1):

Cursó invitaciones a las empresas IPESA S.A.C y UNIMAQ S.A., con el fin que participen
como postores el 28 de diciembre de 2011; esto es, un día antes que se aprueben las bases
administrativas.

Ante este hecho, surge la siguiente inquietud: ¿qué finalidad cumple las bases administrativas
en un proceso de exoneración? ¿Será la misma que en un proceso de selección? Antes de dar
respuesta, téngase en cuenta que de conformidad con el artículo 135 del Reglamento, la
aprobación de una exoneración faculta a la Entidad a omitir la realización del proceso de
selección, pero no a inaplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado
3
Es de advertir, que las normas citadas se sitúan en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
Decreto Legislativo N° 1017, Decreto Supremo N° 184-2008-EF y Dec. Supremo N° 138-2012-EF; y, por
cuestiones de abreviación, me referiré sólo con el término de Ley o Reglamento.
4
Por ejemplo, en la Ley de Contrataciones, en el Artículo 20°, inciso b, señala que están exoneradas de los
procesos de selección las contrataciones que se realicen, ante una situación de emergencia. En el Artículo
21°, regula las Formalidades de las contrataciones exoneradas.
Análisis de la Casación N° 841 – 2015.-

que regulan las fases de actos preparatorios y ejecución contractual, debiendo observar para
su desarrollo los requisitos, condiciones y demás formalidades previstos en dicha normativa 5.

Entonces, dando respuesta a la inquietud, debemos postular que, las Bases sea en un proceso
de selección o exoneración tienen la misma finalidad, esto es, establecer las condiciones de la
contratación, -en el presente caso- de la prestación exonerada. Es más, si se da una lectura
detenida a la opinión a pie de página, la misma no señala que la Entidad está facultada a
prescindir de la elaboración de las bases. Por el contrario, ha señalado que está facultada a
prescindir de la integración de las Bases, lo cual es correcto porque la misma tiene como
función que previamente se realicen consultas y/o observaciones, cuestiones necesarias a
efectos de integrar las Bases.

En consecuencia, sí deben existir en el marco de un proceso por situación de emergencia

Bases Administrativas previas para otorgar la Buena Pro6.

En ese sentido, según se desprende del artículo 135° del Reglamento de Contrataciones con el
Estado, una vez aprobadas las Bases, corresponde a la Entidad seguir con lo siguiente:

1. Invitación: A través de la cual se alcanza al proveedor los requerimientos de la

Entidad a fin de que este atienda a la prestación exonerada.
2. Presentación de propuesta: Por medio del cual, el proveedor que recibe la invitación
puede presentar su propuesta. Para ello, debe cumplir con presentar los documentos
requeridos en las bases en el plazo otorgado para tales efectos.
La Entidad debe considerar que ante la ausencia de presentación de la propuesta no es
posible declarar desierto el procedimiento de exoneración. Dicha figura jurídica se
encuentra prevista en el marco de una selección de proveedores, situación que no se
da en el caso de un procedimiento exonerado.

5
Para tal efecto, se debe tener en cuenta -según Opinión del OSCE N° 084-2014/DTN-, que todo
procedimiento de contratación se desarrolla en tres (3) fases:

 Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de

Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece
el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v) aprobación del
expediente de contratación; entre otros.
 Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución de consultas; iv) formulación y absolución de
observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas;
vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la
suscripción del contrato.
 Fase de Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las
prestaciones ejecutadas al contratista.
6
Ello no es objeto de regularización este aspecto, el artículo 21° de la Ley de Contrataciones con el Estado,
de conformidad con el artículo 128° del Reglamento, de manera expresa señalan:

Las contrataciones derivadas de exoneración de procesos de selección se realizarán de manera directa, previa
aprobación mediante Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directo, del Consejo Regional o del
Consejo Municipal, según corresponda, en función a los informes técnico y legal previos que
obligatoriamente deberán remitirse. Copia de dichas Resoluciones o Acuerdos y los informes que lo sustentan
deben remitirse a la Contraloría General de la República y publicarse en el Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado (SEACE), dentro de los diez (10) días hábiles de su aprobación, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad. Adicionalmente, debe cumplir con formalizar las actuaciones de la
fase de actos preparatorios y del perfeccionamiento del contrato que resulten aplicables.
Alexander Gonzales Orbegoso

3. Verificación del cumplimiento de las condiciones de las Bases: Implica que, el

órgano designado en el instrumento de exoneración debe corroborar que la propuesta
presentada cumpla con las condiciones de las Bases, a fin de adjudicar las prestaciones
exoneradas.

En ese contexto, si el 28 de diciembre de 2011, las empresas IPESA S.A.C y UNIMAQ S.A.,
participaron como postores, lo cual implica presentar los documentos que la Entidad ha
establecido como condiciones de contratación; la pregunta que salta a la vista es, ¿cómo fue
posible ello sino se contó con las bases administrativas? ¿Debemos inferir que la Entidad
direccionó la contratación? ¿Debemos postular que la Entidad se interesó en otorgar la buena
pro de manera indebida a las empresas mencionadas?

Considero que la respuesta no es absoluta, sino relativa. Me explico, aquí hay dos
perspectivas: formal-normativa y de facto; sobre la primera, es de considerar que sí sería un
dato indicante7 del delito de negociación incompatible el haber otorgado la buena pro a las
empresas sin que existan Bases, y sin que existan documentos por parte de las empresas que
acrediten el cumplimiento de las condiciones de contratación. Sobre la segunda, ¿Qué sucede
si no existe Bases, pero el postor sí presenta documentos que acreditan las condiciones de
contratación? ¿Es posible ello? De facto sí, y lo primero que se debe de poner de relieve es que
las Bases son elaboradas por el Comité Especial8, pero los términos de referencia son
realizadas por el área usuaria, de tal forma que, el Comité a lo sumo puede hacer sugerencias
y/o consultas a la mismas, pero no modificarlas9. Esto quiere decir, que el Comité traslada las
exigencias señaladas por el área usuaria y los incorpora en las bases. En consecuencia, si no
hay Bases, pero sí términos de referencia10, y estos se le pone en conocimiento a los postores,
y ellos a su vez cumplen con lo exigido; entonces, ¿cuál es la irregularidad? Ninguna, como es
de verse, se cumple con la finalidad de las Bases, es decir, que el postor atienda con las
condiciones de contratación. Ahora bien, esta cuestión de facto genera problemas de
imputación, por ejemplo, ¿Quién es competente de corroborar los términos de referencia y la
documentación del postor? ¿Sigue siendo el comité especial? La norma no lo regula. Pero así
como afirmamos que no habría irregularidad en otorgar la Buena Pro, si el comité especial
verifica los documentos presentados por el postor de cara a los términos de referencia, siendo
coherente con esto, sí habría responsabilidad –pese a su no regulación- por parte del Comité,
si éste otorga la Buena Pro sin haber corroborado los términos de referencia con los
documentos presentados por las empresas postoras.

Sobre el hecho 2), es de indicar que el mismo permite inferir un interés indebido, por la
siguiente consideración, se efectúa un compromiso de pago, sin que previamente exista una
prognosis de eficiencia en la contratación; esto es, no existe Bases y no existen documentos
que cumplan con las exigencias de las Bases, siendo imposible verificar las condiciones de
contratación; en consecuencia, se pagará a un postor sin saber si cumplirá las exigencias que
la situación de necesidad lo amerita.

7
Con dato indicante me refiero a un indicio que merece valoración a efectos de determinar la materialización
de la acción típica, el interés indebido.
8
Artículo 131° del Reglamento, numeral 2.
9
Artículo 131° del Reglamento, numeral 1.
10
Artículo 10° del Reglamento.
Análisis de la Casación N° 841 – 2015.-

El hecho 3) está referido a una ampliación de plazo de manera indebida, en razón que:

En los contratos respectivos se fijó como plazo 02 días, pero luego sin justificación se amplió a 10
días.

El hecho 4) en sentido similar, se ha señalado que:

Pese a que en las bases administrativas se consignó que los tractores agrícola debían ser
entregados en el plazo de 02 días con sus respectivos accesorios, suscribió los contratos números
012 y 013-2011 del 03 de enero de 2012 con las empresas IPESA S.A.C. y UNIMAQ S.A., además de
establecer en dicho contrato que las rastras hidráulicas, discos, surcadora y otros accesorios
serían entregados progresivamente en el plazo máximo de 30 días a la suscripción de los
contratos, contraviniendo así las bases administrativas y las cotizaciones que indicaba que el
plazo de entrega es de dos días”.

En estos dos hechos, la Corte Suprema yerra al considerarlos como “defectos administrativos”
subsanables; toda vez que, estos supuestos están referidos a la suscripción de contratos, los
cuales no son objeto de regularización 11.

2. Intervención del sujeto no cualificado

Respecto a la segunda interrogante, la Corte Suprema de conformidad con la redacción del

tipo penal que reza así:

Artículo 399° CP.-

“El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por
acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u
operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años (…)”.

Ha señalado en el considerando Trigésimo, que:

Como podemos observar, la estructura típica de este delito no permite la

intervención del tercero con el que se realiza la operación, pues de darse
estaría configurando un delito distinto (cohecho, colusión, entre otros). No
estamos frente a un delito de participación necesaria, como sí lo es la colusión,

11
A mayor detalle, véase lo que es objeto de regularización. Artículo 21°, regula las Formalidades de las
contrataciones exoneradas

Las contrataciones derivadas de exoneración de procesos de selección se realizarán de manera directa, previa
aprobación mediante Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directo, del Consejo Regional o del
Consejo Municipal, según corresponda, en función a los informes técnico y legal previos que
obligatoriamente deberán remitirse.

Copia de dichas Resoluciones o Acuerdos y los informes que lo sustentan deben remitirse a la Contraloría
General de la República y publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE),
dentro de los diez (10) días hábiles de su aprobación, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Están
exonerados de las publicaciones los casos a que se refiere el inciso d) del artículo 20° de la presente norma.
Alexander Gonzales Orbegoso

por lo que la intervención de la parte con la que se celebra el contrato no es

necesaria.

En el Trigésimo primero, segundo párrafo:

El delito de negociación incompatible, entonces, queda reservado para

aquellos casos que el interés indebido del funcionario se materialice sin la
intervención de un tercero, porque si la misma se presenta constituiría un
delito independiente. Por ejemplo, -según primer párrafo del mismo
considerando-, si el funcionario recibe un beneficio por el interés indebido,
entonces la conducta será considerada como un cohecho. Si el funcionario
realiza un acuerdo con la parte interesada, para defraudar al Estado, en el
marco de un proceso de contratación del Estado, entonces realizará una
colusión.

Estos argumentos no pueden ser considerado doctrina jurisprudencial, ergo, no debe ser
aceptado de manera pasible por ningún Juez en la aplicación de sus casos; veamos como la
Corte Suprema yerra en dos planos de discusión; a saber: interpretación doctrinal e
interpretación de la ley.

1. Interpretación doctrinal:

La primera cuestión a dilucidar es, en qué clasificación se sitúa el delito negociación

incompatible, esto es, propio o impropio. Y aquí la doctrina hace muchos años enseñó que, si
existe un delito común paralelo al especial entonces es un delito especial impropio, por el
contrario, ante la ausencia de un delito común, entonces es un delito especial propio. Como es
de verse, el delito de negociación incompatible es un delito especial propio. Pero, ¿en qué
reside la importancia de tal o cual diferencia? Sencillo, en que no todos los delitos especiales
son iguales. Entonces, de ser el caso así, ¿qué hace especial un delito especial?

Y aquí, la doctrina enseña que, habría unos delitos especiales en los que la especialidad sería
simplemente el resultado -en realidad, aparentemente- de una técnica de tipificación. Estos
delitos especiales (que unos denominan de dominio; otros de posición; y otros, en fin, delitos
especiales en sentido amplio o con elementos de autoría meramente tipificadores) estarían
por ello materialmente abiertos a una posible autoría de extranei. Ello, con dos condiciones: la
primera, que el sujeto que prima facie era reputado extraneus pudiera acceder al dominio o la
posición típica, controlando de modo directo o mediato el hecho; la segunda, que su
integración en el círculo de autores fuera compatible con el principio de legalidad, algo que no
ha solido generar dificultades, al menos en las épocas en que el formalismo ha dejado paso a
las interpretaciones fácticas, sociales o económicas de los tipos12.

12
ROBLES PLANAS, Ricardo (2014). La responsabilidad en los “delitos especiales”. Editorial BdeF, 2014.
Prólogo de Jesús María Silva Sánchez.
Análisis de la Casación N° 841 – 2015.-

En cambio, -continua el profesor Silva señalando que- habría otros delitos especiales (que
unos denominan de infracción de un deber, o sencillamente de deber, y otros, delitos
especiales en sentido estricto, o asociados a una posición institucional) en los que la
especialidad sería el reflejo de su naturaleza profunda en términos dogmático-estructurales.
En éstos cuyo paradigma suele situarse en los delitos en los delitos de los funcionarios
públicos, la autoría estaría vetada por definición a todos los extranei. Pues, en efecto, por
mucho que un extraneus obtuviera el dominio sobre el hecho típico (por ejemplo, mediante el
engaño o la coacción del intraneus) jamás lograría lesionar la relación subyacente al tipo. Algo
que, en cambio, llevaría a cabo el intraneus, aun cuando no tuviera en sus manos el dominio
efectivos o, en otros términos, la organización típica del hecho.

En ese sentido, determinar en qué clasificación se sitúa el delito de negociación incompatible

no es una cuestión bizantina, dado que conduce a consecuencias excluyentes en temas de
autoría y participación.

Por ejemplo, tratándose de delitos especiales impropios, la conducta del SNC como partícipe
podrá situarse en un delito común de dominio, de manera que podrá recibir una pena con
base en el marco penal del delito común. No obstante, en caso que el delito de infracción de un
deber sea un delito especial propio, es mayor la ausencia de punibilidad. Ahora bien, en la
doctrina nacional se ha señalado que 13, si se considera necesario castigar a quien auxilia a un
vinculado institucional a infringir su propio deber especial positivo, habrá que tipificar
expresamente la aportación especial de un extraneus a la materialización de un delito de
infracción de un deber mediante un tipo penal específico. Así se opera, por ejemplo, cuando se
tipifica el delito de cohecho activo que, siguiendo la lógica de la unidad del título de
imputación, no tendría que ser específicamente sancionado, en tanto el agente corruptor es ya
un cooperador necesario del delito de cohecho pasivo. Si el legislador ha previsto un tipo
penal específico de cohecho activo, resulta razonable partir de la idea de que el tipo penal de
cohecho pasivo (propio o impropio) es insuficiente para fundamentar un castigo del agente
corruptor, de manera que se requiere una tipificación específica que sancione la intervención
del particular. En este extremo, considero que, para el delito de negociación incompatible no
aplica; en efecto, no considero necesario tipificar expresamente la aportación especial de un
SNC a la materialización de un interés indebido

Por el contrario, sí se comparte con la doctrina nacional e internacional que considera que una
participación del SNC en un delito especial de infracción de un deber podría aceptarse meros
actos de organización, a diferencia de los delitos de pura infracción de un deber, en donde, la
actuación de un partícipe en términos de organización solamente podría castigarse con una
tipificación expresa de dicha actuación.

La propuesta dogmática de unos delitos de infracción de un deber con elementos de dominio

permitiría fundamentar no solo la posibilidad de un castigo al partícipe extraneus mediante
una cláusula general para el castigo de la participación en estos delitos de infracción de un
deber, sino, sobre todo, la posibilidad de una atenuación cualificada de la pena. Esta solución
resulta por lo demás completamente conciliable, en términos del derecho positivo español en
el que se contempla una atenuante (cualificada) para los partícipes que no reúnen un
elemento especial personalísimo14.

13
GARCÍA CAVERO, Percy (2009). La pena del partícipe extraneus en los delitos especiales. En: Anuario
de Derecho Penal y del Derecho Procesal en el Perú.
14
Ibídem. GARCÍA CAVERO.
Alexander Gonzales Orbegoso

En adición a lo señalado hasta aquí, se ha señalado en la doctrina contemporánea que, el delito

de infracción de deber “siempre” conduce a autoría para quien infringe el deber; pero -ello no
debe ser obviado- “siempre” a participación para quien no infringe el deber. Me explico con un
parangón: la teoría del dominio del hecho “siempre” conduce a autoría para quien domina el
hecho, pero también “siempre” a participación para quien no domina el hecho. En efecto, en la
teoría del dominio del hecho no se exige que para llevar a cabo una contribución al delito sea
necesario que el partícipe domine el hecho, pues, precisamente si lo dominase, dejaría de ser
partícipe, para convertir en autor. En conclusión, quien no infringe el deber positivo (quien no
domina el hecho) puede ser partícipe en el delito / Si infringe el deber (si domina el hecho)
sería autor15.

2. Interpretación de la ley penal:

Según la redacción del artículo 399°, ¿Es posible admitir una participación -complicidad e
instigación- del ANC? No y sí, evidentemente aquí se defiende la segunda y es la correcta.

a) Apreciación negativa:

Por un lado, si no se considera que el tipo penal o texto de la ley por sí mismo16 no tiene
eficacia aplicativa y es necesario un tipo dogmático que le dé un sentido normativo con el fin
de garantizar la efectividad de su aplicación, entonces se interpretará de manera formalista el
texto de la ley y se concluirá que no es posible la intervención del ANC debido a que el tipo
penal no establece los actos típicos de un ANC. Esta conclusión es falaz, se desconoce en
efecto, la distinción entre el enunciado de una norma y su significado; el primero tolera una
pluralidad de interpretaciones, pero el significado implica una sola 17.

Por otro, el desconocimiento de cómo se organizan los funcionarios o servidores públicos en

una contratación conlleva a arribar a la misma conclusión errada líneas arriba. De manera
que, a efectos de no seguir en tinieblas, se requiere de un estudio especializado en
contrataciones con el Estado, a efectos de ser respetuosos y honesto con la doctrina
contemporánea que tantos años dedica el estudio de tales instituciones. El conocimiento de
las normas que regulan las acciones que conllevan a materializar un interés indebido,
permitirá determinar los ámbitos de libertad de los funcionarios en las que incluso no tendría
injerencia el Estado a través del Derecho Penal, pero ya me estoy extendiendo a otro plano de
discusión en este último aspecto y no es éste el espacio de fijar criterios de imputación para la
configuración de un delito marcando distancia de una infracción administrativa; en otro
espacio lo haré.

b) Apreciación positiva:

La respuesta será afirmativa sólo si se tiene en cuenta la materializa los actos que reflejan la
acción típica del delito de negociación incompatible, esto es, el interés indebido.

15
JAVIER ´SANCHEZ – VERA GÓMEZ TRELLES, (2014). En: ROBLES PLANAS, Ricardo (2014). La
responsabilidad en los “delitos especiales”. Editorial BdeF.
16
Entiéndase como una interpretación literal.
17
TARELLO, Giovanni (2013). La interpretación de la ley. Palestra, Lima, p. 12.
Análisis de la Casación N° 841 – 2015.-

Veamos, dado que en la presente sentencia, no se limita la intervención del tercero sólo a la
exoneración del proceso de selección, lo cual es correcto, a continuación se describirá como se
desarrollan los funcionarios y postores y/o contratistas en una contratación pública.

Como punto de partida, adoptemos dos hechos dados por probados -que no son ajenos a la
realidad jurídica-, estos son:

2.1 Interés indebido en la operación

El otorgamiento de buena pro, es una operación y no un contrato. Si los miembros del comité
especial la otorgan de manera indebida, se infringe dos deberes, uno interno, que consiste en
no haber sugerido y/o consultado18 que los términos de referencia -elaborados por el área
usuaria- están direccionados y/o no cumplen la finalidad de la convocatoria; y otro externo,
que implica varias modalidades, a) darle mérito a través del otorgamiento de la buena pro a
una documentación simulada por parte del postor que responde a un direccionamiento previo
del área usuaria19, b) direccionar en el extremo de su competencia 20, es decir, en los factores
de evaluación y a su vez otorgarle un puntaje no debido. En la fase interna podría existir en
ciertos casos yerro en los funcionarios, es por ello que la ley ha establecido realizar consultas
y observaciones a las bases administrativas; pero, en la fase externa es difícil establecer un
error, aquí el yerro se encuentra en situación de lejanía, es casi insostenible explicar un error
por parte del área usuaria, los tres miembros del comité especial y el postor.

Entonces, en esta fase externa, los miembros del comité especial para materializar su interés
indebido necesariamente requieren que el postor presente la documentación -que es
exactamente la misma- que las exigencias simuladas21, ello pone de manifestó un aporte
fáctico. La situación es distinta por ejemplo, cuando aún no hay convocatoria, pero de la
investigación se ha llega a determinar que existen correos entre el área usuaria y el
participante, manifestando el primero que ya direccionó los términos de referencia. Aquí para
materializar el interés indebido no se necesitó una aportación fáctica por parte del SNC. Se
advierte aquí, que el hecho de haber una coordinación no implica siempre necesariamente
una colusión. En este escenario, es perfectamente posible que el postor pueda inducir al
comité a que otorgue la buena pro de manera indebida.

2.2 Interés indebido en el contrato

La materialización del interés indebido en un contrato responde a que previamente se ha

realizado actos de organización 22 de las partes.

18
Artículo 31° del Reglamento.- Competencias: El Comité Especial conducirá el proceso encargándose de su
organización, conducción y ejecución, desde la preparación de las Bases hasta la culminación del proceso.
Siendo competente para: 1) Consultar los alcances de la información proporcionada en el Expediente de
Contratación y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que considere pertinentes.
19
Artículo 31° del Reglamento, numeral 7 y 9, respectivamente, adjudicar la buena pro y realizar todo acto
necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la Buena Pro.
20
Artículo 26°, inciso g de la Ley.- Es competente para elaborar el método de evaluación y la calificación de
la propuesta.
21
Nótese que a la premisa esbozada la estoy dotando como un hecho probado.
22
Pero no cualquier acto de organización, sino aquel destinado a configurar el delito de negociación
incompatible.
Alexander Gonzales Orbegoso

Estos actos en la primera dimensión, se plasman de la siguiente manera:

La Ley establece que el contrato deberá ajustarse a la proforma incluida en las Bases 23 , una de
esas proformas es, las garantías que deben otorgar los postores y/o contratistas, que -además
de ser exigencia de la ley-24, es una cláusula obligatoria25. Pero, ¿qué significa la garantía de
fiel cumplimiento de contrato, a efectos de dotarle contenido organizativo de las partes? Lo
siguiente: Significa que las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales,
solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la
respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emitan. Dichas empresas
deben encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para emitir
garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría
que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.

Como es de verse, ésta es la forma como las partes que suscribieron contrato previamente se
organizaron en el marco de la primera dimensión debida. Sin embargo, la organización
indebida, -que se manifestaría cuando el postor y/o contratista presenta una garantía de fiel
cumplimiento por empresas que no se encuentran supervisadas por la SBS y APF y la entidad
da mérito debido a ello-, dará legitimidad para la injerencia del Derecho Penal y valorar tales
actos organizativos.

Incluso, tal es la relevancia de estos actos organizativos que, la propia Ley de Contrataciones
del Estado ha previsto que, cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la
presente ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este
supuesto, asumirán responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad contratante,
conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

Esto nos muestra que, la exigencia es mayor para determinar un interés indebido a través de
un contrato; esto es, necesariamente debe darse la nulidad a efectos de postular un delito de
negociación incompatible en la modalidad contractual. No es correcto sostener delito si el
contrato no ha sido declarado nulo. Pero alguien podría pensar que tendríamos que esperar
que sea la propia Entidad para declare nulo, lo cual sería poco común dado que también
participó en la suscripción del Contrato; sin embargo, ello no es del todo correcto, la ley
también regula que sea el Tribunal de Contrataciones del Estado 26. En adición a ello, es poner
de relieve que, la nulidad contractual puede ser aplicada a los contratos suscritos producto de
una exoneración27.

Como es de verse, la materialización del interés no puede darse de manera individual, sino de
manera sinalagmática, de manera que si no se respeta el procedimiento previo, el contrato es
nulo.

23
Artículo 35° de la Ley de Contrataciones del Estado.
24
Artículo 39° de la Ley de Contrataciones del Estado, de conformidad con el artículo 141° del Reglamento
de la misma Ley.
25
Artículo 40° de la Ley de Contrataciones del Estado.
26
Artículo 56°, primer párrafo, de la Ley de Contrataciones del Estado.
27
Artículo 144° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
Análisis de la Casación N° 841 – 2015.-

Como se puede entender aquí también se manifiesta una injerencia del SNC que implica una
organización y por tal ser pasible de responder como cómplice primario. Una postura
contraria tendría que ser consecuente y establecer que criterios determinan un interés
indebido en un contrato en la que pese a intervenir dos o más partes a través de actos de
organización -relevantes para la materialización del interés indebido- no deban ser
considerados un aporte esencial para la configuración el interés indebido a través de un
contrato. Esto es imposible porque si previamente el postor cumple con presentar de manera
correcta la documentación necesaria suscribir el contrato, el interés que tenga el funcionario
no será indebido. Sólo si el postor no cumple y es aceptado por la Entidad y suscriben el
contrato será nulo la misma, y en consecuencia indebido.

2.3 Relevancia penal de los “defectos administrativos”

Décimo noveno:
Los defectos administrativos, que tornan un contrato en irregular, por sí solas,
carecen de relevancia para el Derecho penal. Sólo cuando ellas tienen como
significado el quebrantamiento de un deber que compete a esta rama del
Derecho, entonces es que ellas adquieren un sentido comunicativo en este
plano.

La Corte Suprema, en este extremo yerra en absoluto, y este error se debe a que, en principio,
no define las siguientes interrogantes: ¿Qué son los defectos administrativos? ¿En qué casos
estamos ante un defecto subsanable o no? ¿Qué es un contrato irregular? ¿Será lo mismo que
un contrato no válido? Lo primero que se debe poner de relieve es que el término “defecto
administrativo” no existe en ninguna parte de la Ley de contrataciones del Estado y
reglamento del D.L. N° 1017; tampoco en la Ley de Procedimiento Administrativo General N°
27444.

Ahora, si a la regularización se le inventa una definición como defecto administrativo

subsanable. Se debe tener a consideración que la regularización tiene que ver con subsanación
en el tiempo, esto es, el acto administrativo si bien se realiza de manera extemporánea, es
debido, sin contravención a la normatividad en sentido de infracción de deber y de actos de
organización. La razón de ser de la regularización radica en que existe una necesidad de
inmediata atención, por ejemplo, en un proceso de exoneración por situación de emergencia
se prioriza eficiencia y se soslaya ciertos principios, a saber, libre concurrencia-competencia
de postores y el de trato justo e igualitario.

Entonces, si existen actos de organización que arriban a un contrato irregular, debo entender
por el contexto, un contrato no válido, por sí solo sí tiene relevancia penal, no sólo para la
Entidad como se señaló líneas arriba, sino también para el contratista.

Vigésimo:
En este orden de ideas, los defectos administrativos que pueden ser
subsanados vía regularización administrativa, carecen -por sí solos- de
relevancia para el Derecho penal. Ello, porque si la norma administrativa
posibilita la regularización de una contratación, el cual a su vez es materia de
análisis de la Contraloría General de la República, entonces se trata de defectos
que son pasibles de ser subsanados.
Alexander Gonzales Orbegoso

Este “criterio jurisprudencial” es correcto. Pero no hace falta ser muy dilecto para llegar a tal
conclusión, sólo bastó citar artículo 21° penúltimo párrafo de la Ley de Contrataciones del
Estado y el artículo 128° del Reglamento último párrafo.

Tercer párrafo:
Estos defectos administrativos tendrán relevancia penal si vienen
acompañados de otros actos que, distintos al proceso administrativo en
sentido estricto, acrediten la comisión de un ilícito penal. Es el caso, por
ejemplo, del delito de colusión de funcionarios en donde un elemento externo
al proceso de contratación (el acuerdo colusorio), hace que dichos defectos
administrativos adquieran otra interpretación, incluso para el caso de la
contratación en situaciones de emergencia.

Ya se ha demostrado que los “defectos administrativos” por sí solos sí tienen relevancia penal,
porque en realidad no son defectos administrativos, como también lo tienen si vienen
acompañado de factores externos.

Vigésimo primero:
Esta premisa sustantiva trae a su vez consecuencias de índole procesal. Si nos
encontráramos frente a un proceso normal de contrataciones con el Estado y
se presentaran los defectos administrativos, los cuales no pueden ser
regularizados, podría ser entendible como una prueba del quebrantamiento de
un deber penal.

Otra vez aquí, se pone de manifiesto la falta de definición de los llamados “defectos
administrativos”. ¿Acaso los mismos no pueden ser regularizados? La cuestión es simple, todo
lo que no es objeto de regularización está regulado en el ordenamiento jurídico y no merecen
etiquetas como defectos administrativos.

A. Análisis en el caso en concreto

Vigésimo tercero, segundo párrafo:

En un supuesto normal de contratación, estos defectos podrían ser tomados

como indicios para construir la prueba indiciaria que acredite la comisión de
un delito. En un supuesto de contratación de emergencia, ello requiere no sólo
de los defectos administrativos, sino que se haya acreditado -adicionalmente-
un elemento externo al proceso de contratación.

Cuando la Corte Suprema señala estos defectos, se refiere a los hechos 1, 2, 3 y 4; y vuelve a
equivocarse al clasificar en dos hipótesis referidas a una contratación regular y a otra de
emergencia, desconociendo que los hechos mencionados no pertenecen a la fase de proceso
de selección, único aspecto que está facultado la Entidad a no tener en cuenta en una
contratación por situación de emergencia.
Análisis de la Casación N° 841 – 2015.-

3. La determinación de la finalidad especial en el comportamiento

ilícito de los procesados

A. La finalidad especial en el delito de negociación incompatible

Trigésimo cuarto:
El delito de negociación incompatible presenta dos elementos típicos: a) El
interés indebido sobre un contrato u operación que debe estar a cargo del
funcionario público; b) Debe existir un interés de obtener un provecho propio
o para un tercero

Trigésimo sexto, tercer párrafo:

El provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario público (cuando
es para sí), el tercero, o ambos, como consecuencia de la celebración del
contrato o de las operaciones a cargo del funcionario.

B. Análisis del caso concreto:

Cuadragésimo:
Este elemento subjetivo tiene que ser materia de prueba, porque si el mismo
no se acredita, la conducta sería atípica.

Sobre este aspecto, resulta plausible que la Corte Suprema haya fijado que el provecho debe
probarse. Por lo que sólo me queda agregar que el provecho en el contexto de un delito de
corrupción de funcionarios debe entenderse de contenido patrimonial. Es decir, se debe
probar que el funcionario o servidor público se aprovechó patrimonialmente para sí o para
otro en una contratación u operación estatal.