Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D: 12400303

OPINIÓN Nº 034-2018/DTN

Solicitante: Consorcio Los Andes

Asunto: Gastos generales en los contratos de obra

Referencia: Comunicación S/N recibida el 01.MAR.2018

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Representante Legal del Consorcio Los

Andes consulta sobre el pago de gastos generales en los contratos de obra.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 30225, y la Tercera Disposición
Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-
2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a
la aplicación de la anterior Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”) 2 así como a la
aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley Nº 30225 (en
adelante, la “Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-
EF (en adelante, el “Reglamento”)3; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances.

1
En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
presentadas, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 90 del
TUPA del OSCE “Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del
Estado”, determinándose que las Consultas N° 4, 5, 7 y 8 no se encuentran vinculadas a las demás consultas
formuladas por el solicitante, las cuales hacen referencia a los gastos generales como efecto económico
derivado de la ampliación de plazo en un contrato de obra; por lo que, ante el incumplimiento del,
requisito previsto en el literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 90 del TUPA, dicahs consultasd no
serán absueltas.
2
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
3
Normas vigentes desde el 9 de enero de 2016.
 2

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “Para los casos regidos por el Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado con D.S. N° 184-2008-EF, y para los casos antes y después de la
modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante D.S N° 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 056-
2017-EF, consultamos: ¿Con qué precios (los reales o los pactados
contractualmente con la Entidad) la Entidad debe pagar al Contratista los
mayores gastos generales variables en los casos en que esos reglamentos se
refieren que los mismos deben ser ‘debidamente acreditados’?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el numeral 41.6 del artículo 41 de la anterior
Ley establecía que el contratista podía solicitar la ampliación del plazo pactado por
atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que
modificaran el cronograma contractual.

Por su parte, el artículo 200 del anterior Reglamento disponía que el contratista
podía solicitar la ampliación del plazo de ejecución de un contrato de obra cuando se
configuraba alguna de las siguientes causales: (i) atrasos y/o paralizaciones por
causas no atribuibles al contratista; (ii) atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento
de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad; (iii) caso fortuito o fuerza
mayor debidamente comprobado; y, (iv) cuando se aprobaba la prestación adicional
de obra, en este caso, el contratista debía ampliar el plazo de las garantías que
hubiera otorgado.

En este punto, cabe señalar que la ampliación de plazo podía ser solicitada en la
medida que la configuración de alguna de las causales mencionadas en el párrafo
precedente modificara la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al
momento de la solicitud de ampliación.

Así, la anterior normativa de contrataciones del Estado permitía que el contratista

solicitara la ampliación del plazo de ejecución de obra cuando se producían
determinados eventos, ajenos a su voluntad, que generaban la variación de la ruta
crítica del programa de ejecución de obra.

Efectuada la precisión anterior, debe señalarse que el artículo 202 del anterior
Reglamento regulaba los efectos de la ampliación del plazo de ejecución de los
contratos de obra; señalando en su primer párrafo lo siguiente: “Las ampliaciones de
plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales
variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados
por el gasto general variable diario, salvo en los casos de prestaciones adicionales
de obra.”; mientras que, su segundo párrafo precisa que, “Sólo cuando la
ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la obra por causas
ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayores gastos
generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman
parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del
contratista o del valor referencial, según el caso.” (El subrayado y resaltado son
agregados).
 3

Como se advierte, la diferencia entre el primer y segundo párrafos del artículo 202
del anterior Reglamento radicaba en que el primero regulaba el pago de mayores
gastos generales variables cuando la ampliación del plazo contractual era generada
por atraso en la ejecución de la obra; en cambio, el segundo regulaba el pago de
mayores gastos generales variables cuando la ampliación del plazo se generaba por
la paralización de la obra4.

En ese sentido, el segundo párrafo del artículo citado regulaba el pago de mayores
gastos generales variables, específicamente, cuando la ampliación del plazo
contractual era generada por la paralización de la obra. En este supuesto, se
reconocía al contratista los mayores gastos generales variables debidamente
acreditados de aquellos conceptos que formaban parte de la estructura de gastos
generales variables de la oferta económica del contratista o del valor
referencial, según correspondía5.

De esta manera, considerando los alcances de la consulta formulada, debe indicarse

que la anterior normativa de contrataciones del Estado establecía que la Entidad
debía reconocer y pagar aquellos gastos generales variables en los que había
incurrido como consecuencia de la paralización y que fueran debidamente
acreditados, cuando la ampliación de plazo se otorgaba como consecuencia de
una paralización de obra ajena a la voluntad del contratista.

2.1.2 Dicho lo anterior, corresponde señalar cuál es el tratamiento que el asunto materia de
la presente consulta tiene en el marco de lo dispuesto por la normativa de
contrataciones del Estado vigente.

Sobre el particular, es importante indicar que el numeral 34.5 del artículo 34 de la

Ley establece que “El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado
por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que
modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento. (…)”.

En esa línea, el artículo 169 del Reglamento indica que el contratista puede solicitar
la ampliación de plazo pactado por cualquiera de las siguientes causales ajenas a su
voluntad: (i) atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista; (ii)
cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de la prestación adicional
de obra, en este caso, el contratista amplía el plazo de las garantías que hubiere
otorgado; (iii) cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de los
mayores metrados que no provengan de variaciones del expediente técnico de obra,
en contratos a precios unitarios. En este punto, es importante señalar que la
ampliación de plazo puede ser solicitada en la medida que la configuración de
alguna de las causales mencionadas modifique la ruta crítica del programa de
ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de ampliación.

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado permite que el contratista

solicite la ampliación del plazo de ejecución de obra cuando se produzcan
determinados eventos, ajenos a su voluntad, que generen la variación de la ruta
crítica del programa de ejecución de obra.
4
Un criterio similar puede apreciarse en las Opiniones 074-2013/DTN y 094-2012/DTN.
5
De conformidad con lo previsto en la Opinión Nº 054-2016/DTN.
 4

Ahora bien, debe considerarse que el segundo párrafo del numeral 34.5 del artículo
34 de la Ley dispone que “De aprobarse la ampliación de plazo debe reconocerse
los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren
debidamente acreditados. El procedimiento para determinar los gastos generales es
establecido en el reglamento.”

Así, el artículo 171 del Reglamento regula los efectos económicos derivados de la
ampliación de plazo de un contrato de obra, indicando que “(…) Solo cuando la
ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la obra por causas
ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayores gastos
generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman
parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del
contratista o del valor referencial, según el caso. (…)” (El subrayado y resaltado son
agregados).

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado vigente establece

que la Entidad debe reconocer y pagar aquellos gastos generales variables en
los que el contratista haya incurrido como consecuencia de la paralización,
siempre que formen parte de la estructura de gastos generales variables de su
oferta económica o del valor referencial, según el caso, y que se encuentren
debidamente acreditados, cuando la ampliación de plazo se otorgue como
consecuencia de una paralización de obra ajena a la voluntad del contratista.

2.1.3 En ese orden de ideas, se puede concluir que en el marco de lo previsto tanto por la
anterior normativa de contrataciones del Estado como por la vigente, cuando la
causal que origina una ampliación de plazo en un contrato de obra es la paralización
total, la Entidad debe reconocer y pagar los mayores gastos generales variables en
los que hubiera incurrido el contratista como consecuencia de la paralización,
siempre que se encuentren debidamente acreditados y que formen parte de la
estructura de gastos generales variables de su oferta económica (sistema a
precios unitarios) o del valor referencial (sistema a suma alzada), según
corresponda6.

2.2 “Para los casos regidos por el Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado con D.S. N° 184-2008-EF, y para los casos antes y después de la
modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante D.S N° 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 056-
2017-EF, consultamos: ¿Los mayores gastos generales variables, que según esos
reglamentos debe ser ‘debidamente acreditados’, pueden ser acreditados por el
Contratista con documentos que demuestren su obligación de pago a futuro, o
esos pagos deben haber sido efectuados necesariamente? ¿Los mayores gastos
generales variables, que según esos reglamentos debe ser ‘debidamente
acreditados’, pueden ser acreditados por el Contratista demostrando solamente la
ejecucion de los conceptos o las prestaciones de los que se derivan dichos gastos?”
(sic).

6
Similar criterio comprendía la normativa de contrataciones del Estado antes de la entrada en vigencia de las
modificaciones aprobadas por el Decreto Legislativo N° 1341 y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF.
 5

2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en el marco de lo previsto tanto
por la anterior normativa de contrataciones del Estado como por la vigente, cuando
la causal que origina una ampliación de plazo en un contrato de obra es la
paralización total, la Entidad debe reconocer y pagar los mayores gastos generales
variables en los que hubiera incurrido el contratista como consecuencia de la
paralización, siempre que se encuentren debidamente acreditados y que formen parte
de la estructura de gastos generales variables de su oferta económica (sistema a
precios unitarios) o del valor referencial (sistema a suma alzada), según corresponda.

En tal sentido, el pago de los mayores gastos generales variables derivados de la

ampliación de plazo producida por una paralización total de obra implica reconocer
los gastos en los que el contratista hubiera incurrido7 como consecuencia de dicha
paralización, en otras palabras, aquellos gastos que efectivamente hubiera
realizado durante el periodo en que los trabajos de ejecución de obra se encontraban
detenidos8.

2.3 “Para los casos regidos por el Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, aprobado con D.S N° 184-2008-EF, y para los casos antes y después de la
modificacion del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante D.S N° 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 056-
2017-EF, y para el caso de un Consorcio, sobre los mayores gastos generales
variables por personal (que según esos reglamentos debe ser ‘debidamente
acreditados’), consultamos: ¿Esos gastos generales pueden ser acreditados: a)
con documentos que demuestren la relacion laboral con alguna de las empresas
consorciadas; b) con documentos que demuestran la relacion laboral con el
Consorcio (o sea que esos documentos deben contener necesariamente la
denominación dada al consorcio); o c) con cualquier documento que acredite que
el Consorcio pagó o pagará por las prestaciones de ese personal y no
necesariamente que demuestre una relacion laboral con el Consorcio y/o
empresas consorciadas?” (sic).

2.3.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en el marco de lo previsto tanto
por la anterior normativa de contrataciones del Estado como por la vigente, el pago
de los mayores gastos generales variables derivados de la ampliación de plazo
producida por una paralización total de obra implica reconocer los gastos en los que
el contratista hubiera incurrido como consecuencia de dicha paralización, en otras
palabras, aquellos gastos que efectivamente hubiera realizado durante el periodo
en que los trabajos de ejecución de obra se encontraban detenidos.

Ahora bien, es importante señalar que -conforme a lo señalado en los antecedentes

de la presente opinión- las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos; motivo por el cual, este Organismo Técnico Especializado, en vía de
opinión, no puede establecer de forma taxativa qué documentos pueden -o no- ser
considerados para la acreditación de los gastos generales variables derivados de la
7
En la línea de lo expuesto en las Opiniones N° 024-2017/DTN y N° 127-2015/DTN.
8
Similar criterio comprendía la normativa de contrataciones del Estado antes de la entrada en vigencia de las
modificaciones aprobadas por el Decreto Legislativo N° 1341 y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF.
 6

ampliación de plazo producida por una paralización de obra, pues ello excede la
habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley N° 30225.

Sin perjuicio de ello, debe considerarse que debe existir una relación de causalidad
entre la paralización total de obra y los mayores gastos generales variables cuyo
reconocimiento solicita el contratista, los cuales deben acreditarse con la
presentación de documentos que demuestren fehacientemente que se ha incurrido
en estos, ya sea con comprobantes de pago, planillas, o cualquier otro documento
que resultara pertinente.

En tal sentido, de conformidad con lo señalado por la Opinión N° 271-2017/DTN, a

efectos de realizar el pago de los mayores gastos generales variables derivados del
incremento del plazo, independientemente de los documentos presentados por el
contratista, se debe verificar que estos últimos evidencien que, en efecto, se ha
incurrido en mayores gastos generales variables como consecuencia de la
ampliación del plazo de obra; en otras palabras, la documentación presentada debe
demostrar de que el incremento del plazo ha generado mayores gastos generales
variables al contratista9.

2.4 “El articulo 171 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado
mediante D.S N° 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° 056-
2017-EF se refieren a los efectos de la modificacion del plazo contractual. Al
respecto consultamos: ¿En la solicitud de ampliacion de plazo se debe incluir
tambien la solicitud de pago de los gastos generales variables por esa ampliacion?
¿Mediante la resolución con la que la Entidad aprueba la ampliacion de plazo,
puede ésta negar el pago de los mayores gastos generales variables si el
Contratista no los incluyó en su solicitud de ampliacion de plazo? ¿En todo caso,
que efecto legal tiene esta negativa? ¿Existe algun plazo de caducidad para
someter a los medios de solución de controversias esa negativa?” (sic).

2.4.1 Tal como se indicó al absolver la consulta indicada en el numeral 2.1 de la presente
opinión, de aprobarse la ampliación de plazo debe reconocerse los gastos y/o costos
incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados.

En esa línea, el numeral 171.1 del artículo 171 del Reglamento dispone que las
ampliaciones de plazo en los contratos de obra dan lugar al pago de mayores gastos
generales variables directamente vinculados con dichas ampliaciones.

Como se advierte, cuando se produce una ampliación de plazo de obra como

consecuencia de un retraso o paralización por causas no atribuibles al contratista,
surge la obligación en la Entidad de pagar los mayores gastos generales variables al
contratista y, en consecuencia, un derecho de crédito de este último de cobrar los
mayores gastos generales a la Entidad, derivados del incremento del plazo de la
obra.

Al respecto, debe señalarse que el pago de los mayores gastos generales tiene por
objeto reconocer los mayores costos indirectos que asume el contratista como
consecuencia del incremento del plazo de ejecución de la obra por causas ajenas a su
9
Similar criterio comprendía la normativa de contrataciones del Estado antes de la entrada en vigencia de las
modificaciones aprobadas por el Decreto Legislativo N° 1341 y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF.
 7

voluntad, evitándose, de esta manera, la afectación del equilibrio económico de las

prestaciones asumidas por las partes, en aplicación de lo dispuesto por el Principio
de Equidad10, el mismo que establece que “Las prestaciones y derechos de las partes
deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad (...)”.

De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado contempla el pago de

mayores gastos generales variables al contratista como un efecto económico
derivado de la aprobación de la ampliación del plazo de un contrato de obra.

2.4.2 Ahora bien, es importante señalar que el artículo 172 del Reglamento dispone que
“Una vez que se haya aprobado la ampliación de plazo se formula una
valorización de costos y gastos generales variables para su pago, la cual debe ser
presentada por el residente al inspector o supervisor; dicho profesional, en un plazo
máximo de quince (15) días contados a partir del día siguiente de recibida la
mencionada valorización, la eleva a la Entidad con las correcciones a que hubiere
lugar para su revisión y aprobación. En caso la Entidad apruebe la referida
valorización, debe pagarla en un plazo máximo de treinta (30) días contados a
partir del día siguiente de recibida la valorización por parte del inspector o
supervisor.” (El subrayado y resaltado son agregados).

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado prevé un procedimiento

para el pago de los mayores gastos generales variables derivados del incremento del
plazo de obra, del cual se desprende que dicho pago debe ser solicitado por el
residente después de haberse aprobado la ampliación de plazo; en ese sentido, no
puede sostenerse que el contratista se encuentra obligado a requerir el pago de
mayores gastos generales variables al momento de solicitar la ampliación.

En consecuencia, la Entidad no puede desconocer el derecho a cobrar los mayores

gastos generales variables derivados de una ampliación de plazo, por el hecho que el
contratista no hubiera requerido su pago al momento de solicitar la ampliación, toda
vez que ello implicaría una contravención del procedimiento regulado en el artículo
172 del Reglamento.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que si surgen discrepancias respecto de la

formulación de una valorización de mayores costos y gastos generales, se someten a
la Junta de Resolución de Disputas, cuando corresponda, o se resuelven en la
liquidación del contrato11, sin perjuicio del pago de la parte no controvertida.

3 CONCLUSIONES

3.1 En el marco de lo previsto tanto por la anterior normativa de contrataciones del

Estado como por la vigente, cuando la causal que origina una ampliación de plazo
en un contrato de obra es la paralización total, la Entidad debe reconocer y pagar los
mayores gastos generales variables en los que hubiera incurrido el contratista como

10
Definido por el literal i) del artículo 2 de la Ley.
11
Toda discrepancia respecto a la liquidación, incluso las controversias relativas a su consentimiento o al
incumplimiento de los pagos que resulten de la misma, se resuelve según las disposiciones previstas para la
solución de controversias establecidas en la Ley y en el Reglamento, sin perjuicio del cobro de la parte no
controvertida.
 8

consecuencia de la paralización, siempre que se encuentren debidamente acreditados

y que formen parte de la estructura de gastos generales variables de su oferta
económica (sistema a precios unitarios) o del valor referencial (sistema a suma
alzada), según corresponda.

3.2 El pago de los mayores gastos generales variables debidamente acreditados

derivados de la ampliación de plazo producida por una paralización total de obra
implica reconocer los gastos en los que el contratista hubiera incurrido como
consecuencia de dicha paralización, en otras palabras, aquellos gastos que
efectivamente hubiera realizado durante el periodo en que los trabajos de ejecución
de obra se encontraban detenidos.

3.3 A efectos de realizar el pago de los mayores gastos generales variables derivados del
incremento del plazo, independientemente de los documentos presentados por el
contratista, se debe verificar que estos últimos evidencien que, en efecto, se ha
incurrido en mayores gastos generales variables como consecuencia de la
ampliación del plazo de obra; en otras palabras, la documentación presentada debe
demostrar de que el incremento del plazo ha generado mayores gastos generales
variables al contratista.

3.4 La Entidad no puede desconocer el derecho a cobrar los mayores gastos generales
variables derivados de una ampliación de plazo, por el hecho que el contratista no
hubiera requerido su pago al momento de solicitar la ampliación, toda vez que ello
implicaría una contravención del procedimiento regulado en el artículo 172 del
Reglamento.

Jesús María, 15 de marzo de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

MAMV.