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RODOLFO VIANA PEREIRA BERNARDO GONÇALVES FERNANDES

COORDENADORES

VIANA PEREIRA BERNARDO GONÇALVES FERNANDES COORDENADORES 30 LUCAS AZEVEDO PAULINO ALÉXIA DUARTE TORRES ORGANIZADORES
30
30

LUCAS AZEVEDO PAULINO ALÉXIA DUARTE TORRES

ORGANIZADORES

ANOS DA

CONSTITUIÇÃO

CIDADÃ 88 DEBATES EM SUA HOMENAGEM 18 20
CIDADÃ
88
DEBATES EM
SUA HOMENAGEM
18
20

30ANOS DA

CONSTITUIÇÃO

CIDADÃ

DEBATES EM SUA HOMENAGEM

Baixe gratuitamente esta obra em:

https://doi.org/10.32445/9788567134093l

CONSTITUIÇÃO CIDADÃ DEBATES EM SUA HOMENAGEM Baixe gratuitamente esta obra em: https://doi.org/10.32445/9788567134093l

RODOLFO VIANA PEREIRA BERNARDO GONÇALVES FERNANDES

COORDENADORES

LUCAS AZEVEDO PAULINO ALEXIA DUARTE

ORGANIZADORES

30ANOS DA

CONSTITUIÇÃO

CIDADÃ

DEBATES EM SUA HOMENAGEM

Belo Horizonte

2018

2018 - Instituto para o Desenvolvimento Democrático

Capa e Diagramação: Toque Digital

Impressão: Toque Digital

T833

30 anos da constituição cidadã: debates em sua homenagem / organização de Lucas Azevedo Paulino e Alexia Duarte - Belo Horizonte: IDDE, 2018. 318p.; 15,5cm x 22,5cm.

ISBN: 978-85-67134-09-3

1. Direito Constitucional. 2. Constituição. I. Paulino, Lucas Azevedo (org.). II. Duarte, Alexia (org.). III. Título.

CDD 341.2

(org.). II. Duarte, Alexia (org.). III. Título. CDD 341.2 Rua Espírito Santo, 1204, Loja Térrea Centro

Rua Espírito Santo, 1204, Loja Térrea Centro - Belo Horizonte - MG CEP 30.160.031

APRESENTAÇÃO

Sumário

7

O TRATAMENTO DADO À RELIGIÃO NA HISTÓRIA CONSTITUCIONAL: UMA

ANÁLISE DA CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DO IMPÉRIO DO BRASIL DE 1824 E DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988

Aléxia Duarte Torres

11

EMENDAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS: A ORIGEM DO CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NO BRASIL

Almir Megali Neto

27

REFLEXÕES SOBRE A CLÁSSICA E A MODERNA TEORIZAÇÃO DOS DIREITOS

HUMANOS

Bernardo Gonçalves Fernandes Juliana Ferreira Alvim Soares de Senna

A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A DESPARLAMENTARIZAÇÃO DA DEMOCRACIA

TRIBUTÁRIA

57

Bernardo Motta Moreira Rafael Dilly Patrus

85

TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME E OS DESAFIOS PARA SUA APLICAÇÃO DE FORMA ADEQUEDA À CONSTITUIÇÃO DE 1988

Deivide Júlio Ribeiro

119

AGROTÓXICO: ANÁLISE QUANTO À NECESSIDADE DE MUDANÇA NA LEI DE AGROTÓXICO DE 1989 E OS DESAFIOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Larissa Milkiewicz Mariana Gmach Philippi

141

PERSPECTIVAS PARA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO: UMA ANÁLISE DA PROPOSTA DE MUDANÇA DA PEC Nº 33/11

Lucas Azevedo Paulino

161

A PROIBIÇÃO DA CONDUÇÃO COERCITIVA PARA INTERROGATÓRIO E O

APRIMORAMENTO DA APLICAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO: UM PEQUENO AVANÇO EM MEIO AO RETROCESSO

Ludmila Corrêa Dutra Caroline Mesquita Antunes

O QUÓRUM CONSTITUCIONAL E SEU REFLEXO NO PROCESSO LEGISLATIVO

MUNICIPAL

Rafael Guimarães Abras Oliveira

A RESTRIÇÃO DO ALCANCE DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO E OS LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

195

215

Suellen Moura Marja Mangili Laurindo

235

A

PROMESSA DEMOCRÁTICA: UM BALANÇO DAS PROPOSTAS DE

INICIATIVA POPULAR LEGISLATIVA NA ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE E NOS 30 ANOS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

 

Suellen Moura

Thiago Burckhart

259

JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E MÍDIA: PERSPECTIVAS TEÓRICAS E EMPÍRICAS SOBRE AS INFLUÊNCIAS DA OPINIÃO PÚBLICA SOBRE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Thiago Coelho Sacchetto

285

APRESENTAÇÃO

“Cumpre realçar, fnalmente, a colaboração direta do povo no processo

político, não só através de centenas de propostas remetidas à Comissão

como também pela ação de

grupos variados de brasileiros, que atuavam diretamente: sindicatos, empre- sários, militares, professores, mulheres, índios e negros. Era estimulante e comovente sentir a mobilização direta do povo, desejoso de colaborar na obra de seus representantes.

de Sistematização, vindas até do Exterior, (

)

Srs. Constituintes, concluída está vossa tarefa preferencial, mas outro

dever se abre ao vosso cuidado e esforço. Este dever indeclinável é sustentar

a Constituição de 1988, apesar de quaisquer divergências com sua feitura; é colaborar nas leis que a tomem mais rapidamente e mais efcazmente

operativa, apesar das difculdades referidas; é colaborar na sua defesa contra

a onda que se avoluma e propaga no seio do povo, e que visa a atacá-la,

tão desabridamente, que esses ataques passaram a envolver toda a classe

política”

Afonso Arinos de Melo Franco

Em 05 de outubro de 1988, Afonso Arinos de Melo Franco realizou o discurso, do qual o trecho acima foi retirado, representando os constituintes que participaram da nova Constituição Democrática. A Constituição de 1988 marcou a ruptura com a ditadura militar e trouxe o Brasil novamente para o rol das democracias constitucionais. Após 30 anos, podemos dizer que ela segue preservada ainda que com saltos e tropeços.

A Assembleia Constituinte de 1987/1988 contou com a participação de represen-

tantes eleitos e também com a contribuição de cidadãos de distintos grupos sociais

e econômicos, e de diferentes origens étnicas, por meio de emendas populares. Esse

caldeirão democrático deu origem a um documento constitucional extenso, analítico, abrangente e compromissório, que organiza nossa democracia, nosso Estado de Direito,

e institui os direitos fundamentais de todos os cidadãos brasileiros.

Na própria época da constituinte, entretanto, conforme preocupação já demons- trada no discurso de Afonso Arinos de Melo Franco, existiam os que atacavam a Constituição. Três décadas mais tarde, em plena eleição presidencial, candidatos de diferentes espectros ideológicos também apresentaram intenções de substituí-la. Uma das chapas em disputa chegou até mesmo a considerar a elaboração de uma nova Constituição sem participação popular, com apenas um plebiscito posterior, em moldes cesaristas.

Em tempos de crise e ataques às democracias constitucionais em vários países do globo, dada a ascensão de líderes populistas de extrema-direita e de extrema-esquerda que subvertem instituições constitucionais para concentrar poderes e enfraquecer direitos individuais–o que é denominado pela doutrina de decadência ou declínio constitucional, com o surgimento de democracia iliberais (sem direitos) -, torna-se, mais do que nunca, fundamental o dever de defender e sustentar a Constituição de 1988, como já alertava Afonso Arinos.

Consoante Ulysses Guimarães, o presidente da Assembleia Constituinte, bradou em no discurso de promulgação da Constituição: “A Constituição certamente não é perfeita. Ela própria o confessa ao admitir a reforma. Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afrontá-la, nunca”. Com a ressalva dos pilares do constitucionalismo liberal que são cláusulas pétreas do nosso documento consti- tucional–democracia, separação de poderes, direitos fundamentais e federalismo -, todos os demais pontos da Constituição são passíveis de reforma constitucional. Desnecessária, para não dizer perigosa, qualquer proposição de nova constituinte no atual contexto.

Na presente obra, mestrandos, mestres e doutorandos de programa de pós-gra- duação de qualidade do Brasil propõem justamente a reflexão crítica sobre as instituições constitucionais brasileiras e sobre as interpretações adotadas pelos órgãos judiciais de controle de constitucionalidade, muitas vezes discordando e propondo reformulações de entendimentos e novos desenhos institucionais.

Aléxia Duarte apresenta um panorama histórico-constitucional comparativo do tratamento dado à religião na primeira constituição do Brasil, a Constituição do Império de 1824, que instituiu a Religião Católica como a religião ofcial do Brasil, e da Constituição da República Federativa de 1988.

Almir Megali Neto trabalha o tema do controle de constitucionalidade de emendas

constitucionais por parte de Cortes constitucionais e Supremas Cortes, além de verifcar

a compatibilidade da reforma constitucional no caso do Habeas Corpus 18.178 em favor de generais e soldados que se encontravam presos na Ilha da Trindade.

Bernardo Motta e Rafael Dilly denunciam o caminho que instituições brasileiras têm tomado em direção contrária ao projeto de abertura e pluralização do debate sobre direito tributário e fnanceiro e apontam que a desparlamentarização da democracia tributária implica em violação às fundações do sistema tributário.

Deivide Júlio Ribeiro parte de uma análise empírica de duas ações que compõem

o controle de constitucionalidade concentrado brasileiro para expor os limites jurispru- denciais impostos na aplicação da Técnica de Interpretação.

Larissa Milkiewicz e Mariana Gmach analisam a pertinência e necessidade de eventual alteração à Lei de Agrotóxico de 1989, dados os diversos projetos de lei apresentados em 2018, apontando soluções alternativas efcazes na busca pela mini- mização dos efeitos negativos do uso desenfreado de agrotóxico.

Lucas Azevedo Paulino indaga se, a partir da Proposta de Emenda à Constituição nº 33/11, seria possível a democratização do direito constitucional e a introdução de mecanismos mais ativos de participação do Poder Legislativo, conciliado com uma proteção efetiva de direitos fundamentais.

Ludmila Corrêa e Carolina Mesquita avaliam a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental–ADPF de nº 444/DF, no sentido de aumentar a dimensão do direito ao silêncio no Brasil, ao deixar à conveniência do acusado e de seu defensor o comparecimento ao interrogatório, seja policial ou judicial.

Rafael Guimarães, por sua vez, expõe o dilema entre a independência federativa na elaboração de normas de auto-organização e a obediência ao princípio da simetria no afastamento ou evocação nas Leis Orgânicas Municipais do quórum instituído no artigo 47 da Constituição.

Suellen Moura e Marja Mangili desenvolvem uma análise crítica da restrição do alcance do foro por prerrogativa de função que sofreu alteração em virtude da Emenda Constitucional 35/2001 e questionam nova interpretação dada pelo Poder Judiciário decorrente do julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal 937, do Rio de Janeiro.

Suellen Moura e Thiago Burckhart realizam um balanço da participação popular por meio de iniciativas legislativas na Constituinte de 1988 e no período de vigência da Constituição de 1988, apontando as fraquezas e potencialidades político-institucionais desses processos.

Por fm, Thiago Sacchetto examina se é possível medir e graduar as eventuais infuências que aspectos externos exercem sobre o livre poder de convencimento e a autonomia dos magistrados e se seria consonante com os princípios constitucionais a blindagem midiática por parte do Supremo Tribunal Federal.

Rodolfo Viana Pereira Bernardo Gonçalves Fernandes

coordenadores

Lucas Azevedo Paulino Alexia Duarte

organizadores

O TRATAMENTO DADO À RELIGIÃO NA HISTÓRIA CONSTITUCIONAL: UMA ANÁLISE DA CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DO IMPÉRIO DO BRASIL DE 1824 E DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988

Aléxia Duarte Torres 1

RESUMO

Dado o contexto hodierno e a celebração dos 30 anos da Constituição da República Federativa do Brasil, a investigação do tratamento dado à

religião nos textos constitucionais de 1824 e 1988, a partir de documentos

e discursos históricos, é de extrema importância. Investigar as relações da religião com o Estado se faz relevante a fm de entender as mudanças

estruturais na sociedade brasileira que afetam profundamente a confguração do secularismo brasileiro e as formas como as religiões se relacionam com

a vida pública. O objetivo desse artigo, portanto, é mapear as interações

entre Direito e Religião no âmbito constitucional, especifcamente na análise dos dispositivos da primeira Constituição Brasileira, e em seguida, o da Constituição de 1988, com apontamentos críticos e indicação das diferenças e/ou semelhanças.

1 Aléxia Duarte Torres é mestranda em Direito pelo Programa de Pós Graduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) na linha Teoria Constitucional, Direitos Humanos e Instituições Democráticas. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG). Atualmente pesquisa acerca da liberdade de expressão, liberdade religiosa e discurso do ódio. Bolsista CNPQ. CV Lattes: http://lattes.cnpq.br/2574816656505318

Torres, Aléxia Duarte. O tratamento dado à religião na história constitucional uma análise da constituição política do império do Brasil de 1824 e da Constituição da República de 1988. In: PEREIRA, Rodolfo Viana; FERNANDES, Bernardo Gonçalves (coord.). PAULINO, Lucas Azevedo; Duarte, Alexia (org.). 30 anos da constituição cidadã: debates em sua homenagem. Belo Horizonte: IDDE, 2018. p. 11-26. Disponível em: https://doi.org/10.32445/97885671340931

Introdução

Conforme nos explica Bernardo Gonçalves 2 , o Brasil colônia passou por diversas formas de organização até chegar a sua independência. Variou de sistema de feitorias até a proclamação da Independência em 07 de setembro de 1822, com o início da era do Estado do Brasil imperial, que culminou com a Constituição de 1824.

De fato, a Igreja Católica Apostólica Romana esteve presente na história brasileira desde seus primórdios. O próprio Estado Português manteve por séculos uma aliança com a Igreja, o que fcou conhecido como regime Padroado Régio, remontando ao patrocínio dado pela Ordem de Cristo às navegações lusitanas, sucessora dos cava- leiros Templários em Portugal 3 .

Uma vez alcançada a independência do Brasil, em 1822, o recém-fundado Império se estabeleceu sobre a mesma dinastia do reinado Português e decidiu por manter o padroado, que seguiu existindo, decerto que não sem abalos, até a proclamação da República, em 1889.

A Constituição de 1824 deu destaque positivo à religião católica, inserindo-a como

religião ofcial do Brasil. Além do mais, criou privilégios voltados para os grupos que

professavam a fé, apesar de constar em seu texto uma garantia de não perturbação de outros grupos religiosos, conforme melhor detalhado ao longo do artigo.

Já a Constituição de 1988, fncada sob o princípio da laicidade do Estado não adotou para si uma religião ofcial, mas garantiu direitos importantes e necessários à liberdade de culto das mais diversas confssões.

A seguir, veremos as principais características no tocante à temática religiosa

em cada Constituição e seus contextos. Ao fnal, breves apontamentos serão feitos em relação às diferenças e possíveis semelhanças.

2

FERNANDES. Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p.

259.

3

KUHNEN, Alceu. A Formação da Igreja no Brasil, sob o signo da colonização e do Padroado Português, de 1500 a 1550. Dissertatio ad Doctoratum, Pontifcia Universitas Gregoriana. Roma, 2001. Pág. 120-121

A Constituição de 1824 e o catolicismo como religião oficial do Estado

Em 1824, com o Brasil já independente, foi outorgada a Primeira Constituição do Brasil por Dom Pedro I, em nome da Santíssima Trindade 4 . Tal Constituição instituía o catolicismo como religião ofcial. Rezava em seu preâmbulo:

DOM PEDRO PRIMEIRO, POR GRAÇA DE DEOS, e Unanime Acclamação

dos Povos, Imperador Constitucional, e Defensor Perpetuo do Brazil:

Fazemos saber a todos os Nossos Subditos, que tendo-Nos requeridos

o Povos deste Imperio, juntos em Camaras, que Nós quanto antes

jurassemos e fzessemos jurar o Projecto de Constituição, que haviamos offerecido ás suas observações para serem depois presentes á nova Assembléa Constituinte mostrando o grande desejo, que tinham, de que elle se observasse já como Constituição do Imperio, por lhes merecer

a mais plena approvação, e delle esperarem a sua individual, e geral

felicidade Politica: Nós Jurámos o sobredito Projecto para o observarmos e fazermos observar, como Constituição, que dora em diante fca sendo

deste Imperio a qual é do theor seguinte 5 .

Em seu artigo 5º declarava que a religião católica apostólica romana continuaria a ser a religião do Império e que a todas as outras religiões eram permitidas o culto doméstico ou particular, em casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior do templo.

O projeto de Constituição redigido por Antônio Carlos, em 1823, havia sido mais drástico. Em seu artigo 15, determinava que as outras religiões, além da cristã, seriam apenas toleradas e a sua profssão inibiria o exercício dos direitos políticos 6 .

4 BRASIL, Constituição Política do Império do Brazil. 1824. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/

5 Texto original mantido.

6 PORTO, Walter Costa. Católicos e acatólicos: o voto no Império. Brasília. Ano 41. Nº 162. Abril/Junho de 2004, p. 394.

De acordo com o texto defnitivo constitucional, o imperador era obrigado a jurar respeito ao Catolicismo, nos termos da Constituição 7 , bem como seu presumível herdeiro, ao completar seus quatorze anos de idade 8 . Além do mais, por força do artigo 95, inciso III, da Constituição de 1824, não poderiam ser deputados à Assembleia Geral os que não professassem “a religião do Estado” 9 , assim como os Conselheiros do Conselho de Estado 10 .

Já os que não professassem a religião católica – os “acatólicos”, como se deno- minavam no debate parlamentar e na imprensa – não poderiam, também, ocupar a regência e, mesmo, o cargo de imperador, em vista do juramento que, para o exercício dessas funções, era exigido pelo artigo 103 da Carta:

“Juro manter a Religião Católica Apostólica Romana, a integridade e a indivisibili- dade do Império; observar e fazer observar a Constituição Política da Nação Brasileira, e mais leis do Império, e prover o bem geral do Brasil, quanto em mim couber”.

Aos senadores, médicos, bacharéis em Direito, engenheiros, e até aos simples bacharéis em ciências e letras do Colégio D. Pedro II, ao se formarem, era requerido que jurassem “manter a religião do Estado, obedecer e defender a S. M. o Sr. Pedro II e as instituições pátrias” 11 . Mais adiante, o texto constitucional apresentava uma garantia difícil de ser cumprida no contexto vigente: “Ninguém pode ser perseguido por motivo religioso, uma vez que respeite a do Estado e não ofenda a moral pública” (art. 179, IV).

7

Art. 103. 0 Imperador antes do ser acclamado prestará nas mãos do Presidente do Senado, reunidas as duas Camaras, o seguinte Juramento–Juro manter a Religião Catholica Apostolica Romana, a integridade, e indivisibilidade do Imperio; observar, e fazer observar a Constituição Politica da Nação Brazileira, e mais Leis do Imperio, e prover ao bem geral do Brazil, quanto em mim couber.

8

Art. 106.0 Herdeiro presumptivo, em completando quatorze annos de idade, prestará nas mãos do Presidente do Senado, reunidas as duas Camaras, o seguinte Juramento–Juro manter a Religião Catholica Apostolica Romana, observar a Constituição Politica da Nação Brazileira, e ser obediente ás Leis, e ao Imperador.

9

Art. 95. Todos os que podem ser Eleitores, abeis para serem nomeados Deputados. Exceptuam-se: III. Os que não professarem a Religião do Estado

10

Art. 14I. Os Conselheiros de Estado, antes de tomarem posse, prestarão juramento nas mãos do Imperador de manter a Religião Catholica Apostolica Romana; observar a Constituição, e às Leis; ser feis ao Imperador; aconselhal-o segundo suas consciencias, attendendo sómente ao bem da Nação.

11

MAGALHÃES JUNIOR, R. O império em chinelos. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1957, p. 265.

De acordo com a compreensão da época, era natural a aproximação entre Estado e Igreja, conforme se vê em livro originalmente publicado em 1857, por Pimenta Bueno, Marquês de São Vicente:

A religião, o dever sagrado de prestar culto, de adorar o onipotente, o

senhor do universo, é o primeiro e o mais justo de todos os deveres; é a

lei suprema da criatura inteligente; é o seu humilde tributo ao seu criador. Esse é o princípio primordial de toda justiça, o primeiro fundamento de

Precedendo

desses princípios, o nosso artigo constitucional começou por declarar que religião católica apostólica romana é, e continuará a ser, a religião do Estado, pois que felizmente ela é a religião, senão de todos, pelo menos da quase totalidade dos brasileiros. Assim o seu culto não só interno, como externo, constitui um dos direitos fundamentais de todos os brasileiros; é a religião nacional, especialmente protegida [ ]

toda a moral, e também a base das virtudes sociais [

]

12

Diversas críticas foram feitas a essa junção ao longo do século XIX,

a exemplo da obra de Tobias Barreto, ferrenho opositor do dogma da

infalibilidade papal. De igual modo, Rui Barbosa defendia veemente que Estado e Religião deveriam ser separados, afrmando que “o Estado garante direitos e a Igreja determina crenças” 13 .

Foi o Decreto nº 3.029, de 09 de janeiro de 1881, no governo provisório do Marechal Manoel Deodoro da Fonseca, que teve como redator fnal o Deputado Geral Rui Barbosa, conhecido como “Lei Saraiva”, que abriu espaço para a elegibilidade dos acatólicos, liderada pelo movimento de “reformas liberais em matéria de consciência”, como afrmava Nabuco (1949, p. 193), e que requereria a gestão estatal dos cemitérios, o casamento civil, e a separação entre o Estado e a Igreja.

Essa lei ordinária, que alterou o processo eleitoral, também dispensou as cerimô- nias religiosas e a leitura das leis e regulamentos, que deviam preceder aos trabalhos eleitorais (art. 15 § 2º), além de estabelecer que o governo, na Corte, e os Presidentes, nas províncias, designassem, com a precisa antecedência, os edifícios em que se

12 MARQUÊS DE SÃO VICENTE, José Antônio Pimenta Bueno. Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império. São Paulo: Ed. 34, 2002, p. 82-83.

13 BARBOSA, Rui. Obras Completas : Trabalhos Políticos. V. II, 1872-1874, Tomo II. Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa, 1987, p. 92.

deveriam realizar as eleições (art. 15 §6º). Somente na falta absoluta de outros edifícios é que poderiam ser utilizados, para esse fm, os templos religiosos.

Essa restrição foi necessária uma vez que as eleições aconteciam, com deter- minada frequência, nas próprias instalações da igreja, seguidas de missas solenes e celebrações religiosas. Não é difícil de prever, todavia, os incidentes e tumultos que as emoções dos pleitos causavam.

Uma reforma nos procedimentos eleitorais era necessária, todavia o Senado a negou a via reforma constitucional, o que restou ao novo governo, a reforma por lei ordinária. O comendador José Antônio Saraiva, um liberal convicto, fcou responsável por elaborar o projeto, que instituiu um novo ministério em 28 de abril 1880. O deputado Rui Barbosa foi chamado por Saraiva para formular o projeto da eleição direta, que o Gabinete submeteu ao Imperador como programa de seu governo 14 .

O projeto, frmado pelo Ministro do Império, Barão Homem de Melo, afrmava, expressamente, em seu artigo 2º, que seria eleitor “todo cidadão brasileiro, nato ou naturalizado, católico ou acatólico, ingênuo ou liberto”. E, ao falar dos elegíveis, no artigo 8º, dizia ser apto para os cargos de Senador, Deputado Geral, membros da Assembleia Legislativa Provincial, Vereador, Juiz de Paz e quaisquer outros criados por lei, todo cidadão compreendido no artigo 2º. O substitutivo aprovado pela Câmara manteve essa redação. Mas, afnal, o projeto aprovado não se referiu expressamente aos acatólicos, limitando-se a declarar que seria eleitor todo cidadão brasileiro, nos

termos dos artigos 6º, 91 e 92 da Constituição, que tivesse a renda líquida não inferior

a 200$000 “por bens de raiz, indústria, comércio ou emprego”. E elegível o cidadão que fosse eleitor, nos termos do artigo 2º 15 .

Somente dois anos depois da proclamação da República, em 1890, que se aprovou

o Decreto 119-A de 07 de janeiro de 1890 16 , cuja ementa se referia à proibição da

intervenção da autoridade federal e dos Estados federados em matéria religiosa, consagração da plena liberdade de cultos, extinção do padroado e outras providências.

14 LEÃO, Michele de. Lei Saraiva (1881): se o analfabetismo é um problema, exclui-se o problema. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Aedos n.11. Vol 4. Set 2012, p. 608. Disponível em: < https:// seer.ufrgs.br/aedos/article/view/30737/20890> Acesso em: 17 out. 2018.

15 Cf PORTO, Walter Costa. 2004, p

16 O Decreto foi repristinado na nova ordem constitucional por meio do Decreto nº 4.496/2002.

O texto, em seu artigo 1º, instituía que era proibido à autoridade federal, assim

como a dos Estados federados, expedir leis, regulamentos, ou atos administrativos, estabelecendo alguma religião, ou vedando-a, bem como criar diferenças entre os habitantes do país, ou nos serviços sustentados à custa do orçamento, por motivo de crenças, ou opiniões flosófcas ou religiosas.

Assim também garantia o direito de todas as confssões religiosas de exercerem o seu culto, regerem-se segundo a sua fé e não serem contrariadas nos atos particulares ou públicos, que interessassem o exercício do decreto 17 .

Esclarecia que a liberdade de culto abrangia não só os indivíduos nos atos indivi-

duais, mas também as igrejas, associações e institutos em que se acharem agremiados; cabendo a todos o pleno direito de se constituírem e viverem coletivamente, segundo

o seu credo e a sua disciplina, sem intervenção do poder público 18 .

Nesse contexto, o decreto, redigido por Rui Barbosa, determinou a separação defnitiva entre o Estado e a Igreja Católica Romana no Brasil e estabeleceu as bases para a Constituição de 1891, na qual não consta referências a Deus no preâmbulo.

O texto constitucional, em sua Seção II, concernente aos direitos e liberdades

do cidadão, no artigo 72, assegurava a liberdade de culto de todos os indivíduos e confssões religiosas (§ 3º) e estabelecia que nenhum culto ou igreja gozaria de subvenção ofcial, nem teria relações de dependência ou aliança com o Governo da União ou dos Estados (§ 7º).

Também instituiu o caráter secular dos cemitérios, que seriam administrados pela autoridade municipal, fcando livre a todos os cultos religiosos a prática dos respectivos ritos em relação aos seus crentes, desde que não ofendessem a moral publica e as leis.

O contexto histórico pré-Constituição de 1988

Apesar da separação ofcial da esfera da Igreja e do Estado desde 1891, ao analisar

a história do nascimento da nova Constituição, em 1988, percebe-se relevantes passa- gens referentes ao envolvimento da religião cristã.

17 BRASIL. Art. 2º. Decreto nº 119-A. 07 de janeiro de 1890.

18 BRASIL. Art. 3º. Decreto nº 119-A. 07 de janeiro de 1890

Um dos grandes nomes do processo constituinte, Ulysses Guimarães, sempre fazia referências à religião em seus discursos. Nascido em 1916, em Rio Claro, interior paulista, era professor e advogado. Torcedor fervoroso dos Santos, diretor do clube e militou na política por 45 anos. Começou como deputado estadual em São Paulo, em 1947, pelo extinto Partido Social Democrático (PSD). Depois, se elegeu deputado federal por 11 mandatos consecutivos, entre 1951 e 1995. Foi ministro duas vezes, Presidente da República interino em 1985, e candidato a presidente da República, em 1989.

Em 1964 apoiou a derrubada do presidente João Goulart, fundou o Movimento Democrático Brasileiro (MDB), e participou ativamente de ações pela redemocratização do país e da luta pela anistia nos anos 1980, fcando conhecido como Senhor Diretas e Senhor Democracia. Seu mais relevante cargo, todavia, foi a atuação como Presidente da Assembleia Nacional Constituinte dentre os anos 1986 a 1988.

No dia 22 de setembro de 1973, em seu histórico discurso ao citar Fernando Pessoa em “Navegar é preciso. Viver não é preciso” na VI Convenção do MDB, em Brasília, lançando-se como ‘anticandidato’ à presidência da República e começando a abrir o caminho para a redemocratização do Brasil.

Mas, no episódio, nossa carta de marear não é de Camões e sim de Fernando Pessoa ao recordar o brado: “Navegar é preciso. Viver não é preciso”. Posto hoje no alto da gávea espero em Deus que em breve possa gritar ao povo brasileiro: Alvíssaras, meu capitão. Terra à vista! Sem ombra, medo e pesadelo, à vista a terra limpa e abençoada da liberdade.

Após um período extenso sob o regime militar, entre 1987 e 1988, o Congresso Nacional se dedicou a redigir a nova Constituição Federal do Brasil. A Carta foi elaborada e debatida durante 20 meses por 559 parlamentares (72 senadores e 487 deputados federais) que integraram a Assembleia Nacional Constituinte, eleitos em 1986.

O presidente da Assembleia Nacional Constituinte, Ulysses Guimarães, por exemplo, ao ser eleito para comandar os trabalhos da assembleia, rogou a Deus para que seu ofício de coordenador isento da elaboração constituinte, fosse modelado na austeridade e na competência do exemplar republicano 19 .

19 GUIMARÃES, Ulysses. In: Ata da 3ª Sessão da Assembleia Nacional Constituinte. 03 fev 1987. P. 03. Disponível em: http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/003anc04fev1987.pdf#page=>

Ainda, declarou que apesar dos momentos de despotismo e assanho dos tiranos,

“prevalece a incessante expedição da humanidade para a realização do Reino de Deus entre os homens, conforme a grande esperança cristã e que conduzir essa caminhada

é tarefa da política” 20 .

Assim também, afrmou que no vestíbulo da Bíblia está decretado que Deus criou a terra para que nela o homem trabalhasse e não a saqueasse e violentasse, ameaçando

a qualidade da vida, que deve ter no Estatuto Cívico Supremo seu guardião 21 . A ata da Assembleia relata que houve palmas nesse momento.

Por fm, encerrou seu discurso ao dizer que “a voz do povo é a voz de Deus e com Deus e com o povo venceremos”. Disse ainda que o nome político da Pátria seria uma Constituição que perpetuaria a unidade de sua Geografa, com a substância de sua História, a esperança de seu futuro e que exorcizaria a maldição da injustiça social. Ao fnal, recebeu palmas prolongadas.

O Projeto de Resolução nº 01, de 1987 também estabeleceu um ritual de iniciação

para abertura de todas as sessões da Assembleia Constituinte. O texto, que criou normas preliminares para funcionamento da Assembleia Nacional Constituinte até

a aprovação do Regimento Interno, designou em seu artigo 89, §2º que, a hora do

início da sessão, os membros da mesa e os constituintes ocupariam os seus lugares

e achando-se presentes, pelo menos, 94 constituintes, o Presidente comunicaria o seu

número e declararia aberta a sessão proferindo as seguintes palavras: “sob a proteção de Deus, iniciamos nossos trabalhos” 22 .

Depois de alguns meses, no dia 22 de setembro de 1988, foi realizada a última votação da Assembleia Nacional Constituinte e instituído o dia 05 de outubro para a promulgação do texto.

Após quatro meses de estiagem na capital do país, a chuva marcou o dia 05 de outubro, desestimulando a participação popular nas celebrações marcadas para comemorar a promulgação da nova Constituição do Brasil.

20 Cf. GUIMARÃES, p. 02. 1987.

21 Cf. GUIMARÃES, p. 02. 1987

22 BRASIL, Diário da Assembleia Nacional Constituinte. Projeto de Resolução nº 1 de 1987. 04 fev 1987. Ano XLII – nº 003. Disponível em: http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/003anc04fev1987. pdf#page=3>. Acesso em 17 out 2018.

Nascia a “Constituição Cidadã”, com duzentos e quarenta e seis artigos no texto permanente e setenta artigos no texto temporário – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – apesar de hoje contar com números distintos do original 23 .

O culto ecumênico concelebrado pelo cardeal arcebispo de Brasília na época, dom José Freire Falcão e pelo pastor Geziel Gomes, da Assembleia de Deus, marcado para as 9h da manhã, ocorreu no Salão Negro do Congresso e não no gramado da Esplanada dos Ministérios, como estava previsto 24 .

No discurso de promulgação da Constituição da República, no dia 05 de outubro de 1988, Ulysses Guimarães declarou: “Chegamos! Esperamos a Constituição como o vigia espera a aurora. Bem-aventurados os que chegam”, e usou palavras e estruturas bem parecidas com as palavras de Jesus descritas em Mateus 5, passagem conhecida como o Sermão do Monte ou da Montanha.

Nos primeiros versículos do texto bíblico, a expressão “bem-aventurados” é usada diversas vezes em diferentes situação, como: “Bem-aventurados os pobres de espírito, porque deles é o reino dos céus (v.3)” e Bem-aventurados os que choram, porque eles serão consolados” (v.4); Bem-aventurados os que têm fome e sede de justiça, porque eles serão fartos” (v.6).

Em uma entrevista concedida por Ulysses ao jornal O Globo, em setembro de 1988, ao falar sobre democracia e liberalismo, também citou termos como a fraternidade cristã:

“Sempre entendi que a democracia é o caminho político da dignidade, da esta- bilidade social e da fraternidade cristã. Sempre fui um convicto adepto e defensor da democracia. Sei que ela tem defeitos, mas se é um regime criado por homens para governar homens, evidentemente, em todos esses estágios se tem que pagar o preço de sua precariedade 25 ”.

23 O texto atual conta com duzentos e cinquenta artigos no texto permanente e noventa e sete artigos atualmente no ADCT.

24 BRASIL, Senado Federal. 05 de outubro de 1988: um dia histórico. Disponível em: < http://www.senado.

25 O Globo, 02 de setembro de 1988, p.05.

O novo tratamento dado à religião na Constituição de 1988 e apontamentos de diferenciação comparativos com a Constituição Imperial

Apesar do envolvimento com a religião de grande parte dos envolvidos na assem- bleia constituinte, a atual Constituição não instituiu nenhuma religião como sendo a religião ofcial do Estado. Outrossim, em seu art. 19, inciso I, preconiza que é vedado ao Poder Público estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público.

Para fcar mais claro, notemos de forma mais simplifcada que o texto apresenta quatro vedações: a) a de estabelecer cultos religiosos ou igrejas, b) a de subvencionar cultos religiosos ou igrejas, c) a de embaraçar o funcionamento dos cultos religiosos ou igrejas e d) a de manter com os cultos religiosos, igrejas ou seus representantes relações de dependência ou aliança.

Dessa forma, além de vedar a interferência do Estado na esfera religiosa, a Constituição estabelece o principio de igualdade entre as religiões, crenças e seitas, não favorecendo qualquer uma delas. Como esclarece Thiago Vieira (2018) 26 , a laicidade brasileira é aberta à religião e garantidora desta, afastando-se totalmente dos modelos mais fechados de laicismo, tais como o Belga e o Francês.

O Estado laico aberto brasileiro é simpático com a religiosidade, pois esta objeta o bem comum da sociedade política e o aprimoramento do ser humano, mesmo objetivo do Estado, porém na via secular. Apenas aquela determinada religião que não tem como escopo objetivo o bem comum do ser humano que não deve ser protegida pela laicidade brasileira, já que atenta contra os próprios princípios da República.

Jorge Miranda esclarece que a laicidade do Estado não deve desconhecer a realidade social e a cultura religiosa, nem relegar as confssões religiosas para a esfera privada. Ele explica que a existência das confssões e suas atividades não pode ser

26 VIEIRA, Thiago. A Imunidade Tributária como Garante da Liberdade Religiosa no Brasil. 2018; Monografa fnal apresentada como requisito parcial para obtenção do título de Especialista em Estado Constitucional e Liberdade Religiosa pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Universidade de Coimbra e University of Oxford – Regent’s Park College. Disponível em: http://www.vradvogados.adv.br/2018/01/01/a-

ignorada ou secundarizada e nada impede mesmo laços de cooperação delas com o Estado em diversos domínio sejam formados 27 .

Com exceção das Constituições de 1891 e 1937, todas as demais invocaram o nome de Deus ou da Santíssima Trindade em seu preâmbulo. O preâmbulo, que muitas vezes contém uma breve explanação, refete a conjuntura histórica e reproduz a essência do pensamento que guiou os trabalhos da Assembleia Constituinte, predominantes no processo constituinte. Em geral, suas disposições descrevem a legitimidade do poder constituinte, exaltam certos valores e fxam fnalidades a serem perseguidas. Assim também é registrado no preâmbulo da Constituição de 1988:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado

a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade,

a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífca das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”

Com base nos escritos do referido Preâmbulo, todas as Constituições dos Estados Brasileiros repetiram a palavra Deus nas suas cartas, exceto o Estado do Acre, que decidiu excluir a frase toda, “sob a proteção de Deus”, e por isso foi motivo de ADI 2076, considerada improcedente 28 .

A Suprema Corte entendeu que o preâmbulo da Constituição Federal de 1988 não tem força normativa. Assim, julgou improcedente ação direta de inconstitucionalidade por omissão movida em face do preâmbulo Constituição do Acre, a qual, diferentemente da Constituição Federal, não se reportou “a proteção de Deus”. Arguiu que não há qualquer obrigatoriedade de as constituições estaduais se reportarem à proteção divina ou qualquer outra passagem do preâmbulo federal 29 .

27 MIRANDA, Jorge. Observatório da Jurisdição Constitucional. Brasília: IDP, 2014, p.06.

28 Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 2076 AC. Supremo Tribunal Federal.

29 STF, ADI 2076, Relator: Min. Carlos Velloso, DJ 08-08-2003, p. 86.

Todavia, interessante notar que a invocação do preâmbulo foi utilizada pela Primeira Turma do STF no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança nº 26071. Durante o julgamento, decidiu-se que certo candidato portador de doença denominada “ambliopia” tem direito a concorrer às vagas reservadas aos defcientes físicos. O

relator fundamentou sua interpretação do princípio da igualdade numa disposição do preâmbulo da atual Constituição (“sociedade fraterna”): “A reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afrmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se

lê desde o preâmbulo da Constituição de 1988” 30 .

Já em ruptura as Constituições anteriores, a Constituição de 1988 não estabelece restrições ao exercício religioso, como condicionar o livre exercício religioso ao fato de não ser contrário à ordem pública e aos bons costumes, como a de 1824 faz.

Apesar da Constituição não consagrar a expressão “liberdade religiosa”, apresenta referências a termos como “culto”, “religião” e “crença”. Em art. 5°, VI assegura que é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII–é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII–ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção flosófca ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fxada em lei.

José Afonso da Silva nos lembra de que a liberdade de religião engloba, na verdade, três tipos distintos, porém intrinsecamente relacionados de liberdades: a liberdade de crença; a liberdade de culto; e a liberdade de organização religiosa 31 .

Quanto à liberdade de crença, explica que compreende a liberdade de escolha da

religião, a liberdade de aderir a qualquer seita religiosa, a liberdade (ou o direito) de mudar de religião, e também a liberdade de não aderir a religião alguma, bem como

a liberdade de descrença, a liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo. Não

engloba, contudo, a liberdade de embaraçar o livre exercício de qualquer religião, de

30 STF, RMS 26071, Relator: Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJe-018, 31-01-2008.

31 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 5 ed. rev. e ampl. de acordo com a nova Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 223.

qualquer crença, “pois aqui também a liberdade de alguém vai até onde não prejudique

a liberdade dos outros”.

No que tange à liberdade do culto, afrma que a religião não é apenas sentimento sagrado puro. Não se realiza na simples contemplação do ente sagrado, não é simples adoração a Deus. Ao contrário, ao lado de um corpo de doutrina, sua característica básica se exterioriza na prática dos ritos, no culto, com suas cerimônias, manifesta- ções, reuniões, fdelidades aos hábitos, às tradições, na forma indicada pela religião escolhida.

Alguns autores, como Soriano (1990, p.84) 32 defendem que a liberdade religiosa

é o princípio jurídico fundamental que regula as relações entre o Estado e a Igreja

em consonância com o direito fundamental dos indivíduos e dos grupos a sustentar, defender e propagar suas crenças religiosas, sendo o restante dos princípios, direitos e liberdades, em matéria religiosa, apenas coadjuvantes e solidários do princípio básico da liberdade religiosa.

Jorge Miranda (1988, p.348) 33 também relaciona a liberdade religiosa com a liberdade política. São suas palavras: “Sem plena liberdade religiosa, em todas as suas dimensões — compatível, com diversos tipos jurídicos de relações das confssões religiosas com o Estado — não há plena liberdade política”.

Percebe-se, portanto o tratamento diferenciado dado à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, não somente em relação ao seu contexto histórico, de

ruptura ao período ditatorial, mas também à recepção e garantia do exercício do direito

à liberdade religiosa, de crença, de culto e de expressão dadas a todas as religiões, crenças e seitas.

Considerações Finais

Por todo o exposto, dada a análise feita ao primeiro texto constitucional do Brasil, ainda na época do império e o texto atual, é possível verifcar que no suceder das leis e dos regimes de governo, os dispositivos constitucionais que asseguravam a separação entre a Igreja e o Estado no Brasil não retrocederam.

32 SORIANO, Ramón. Las liberdades públicas. Madri: Tecnos, 1990, p. 84

33 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional : direitos fundamentais. V. 4. Coimbra: Coimbra Editora, 1988, p. 348.

Além do mais, nota-se claro a diferença no tratamento dado à religião na Constituição de 1824 quando comparada à Constituição da República de 1988, uma vez que não institui para si uma religião ofcial, nem cria privilégio ou limita direitos políticos a uma determinada confssão, mas recepciona e abre espaço para o exercício das mais diversas crenças.

Apontou-se que o modelo brasileiro de laicidade não signifca ausência da religiosi- dade na esfera pública, mas a garantia e a salvaguarda de todas suas expressões, uma vez que a liberdade religiosa tem por fnalidade a convivência plural e pacifca de todas as denominações religiosas. A liberdade de organização religiosa de 1988, todavia, não quer dizer a ausência de religião da vida social, mas a garantia do desenvolvimento das religiões.

Na verdade, busca-se entender cada vez mais o papel das religiões no espaço público, que em nome do pluralismo, tem apresentado um ativismo extraordinário nos espaços públicos, provocando as cortes, manifestando-se nas ruas e ocupando diversos espaços nas agendas governamentais e na esfera legislativa.

Dessa forma, o estudo histórico do tratamento dado à religião é de extrema relevância para a academia, uma vez que nos permite traçar as características de cada época e suas diferenciações, bem como perceber os laços conexos do Estado e religião e seus agentes, mesmo com a devida separação ofcial.

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2018.

FERNANDES.

Bernardo

Gonçalves.

Curso

de

Direito

Constitucional.

EMENDAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS: A ORIGEM DO CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NO BRASIL

Almir Megali Neto 1

RESUMO

O presente trabalho tem como objeto de estudo a teoria das emendas constitucionais inconstitucionais no Brasil, a partir das origens do reco- nhecimento da competência do Supremo Tribunal Federal para verifcar a compatibilidade da obra do poder constituinte derivado de reforma com a constituição no julgamento do habeas corpus 18.178, ainda em 1926. Tendo em vista que o poder de reforma da constituição é produto do constituciona- lismo moderno e da distinção entre poder constituinte e poder constituído, sustenta-se que a supremacia e a rigidez constitucional são fundamentos para o poder de reforma da constituição. Dessa maneira, procura-se recuperar o primeiro caso em que o órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro reconheceu sua competência para a prática. O tema se mostra relevante no atual cenário brasileiro marcado por uma pretensão de proeminência institucional do Judiciário e pela considerável quantidade de emendas nesses 30 anos de vigência da Constituição de 1988. No Direito Constitucional Comparado, tem-se sustentado que o controle de constitucionalidade de emendas constitucionais por parte de Cortes Constitucionais e Supremas

1 Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestrando em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Linha de Pesquisa: História, Poder e Liberdade. Bolsista pela CAPES. E-mail: almir_megali@hotmail.com.

NETO, Almir Megali. Emendas constitucionais inconstitucionais a origem do controle jurisdicional de constitucionalidade das emendas constitucionais no Brasil. In: PEREIRA, Rodolfo Viana; FERNANDES, Bernardo Gonçalves (coord.). PAULINO, Lucas Azevedo; Duarte, Alexia (org.). 30 anos da constituição cidadã: debates em sua homenagem. Belo Horizonte: IDDE, 2018. p. 27-56. Disponível em:

https://doi.org/10.32445/97885671340932

Cortes ao redor do mundo se tornou uma prática comum às diversas demo- cracias constitucionais, principalmente no pós Segunda Guerra Mundial, constituindo uma agenda de pesquisa em expansão no plano internacional.

INTRODUÇÃO

A doutrina das emendas constitucionais inconstitucionais confere aos tribunais a tarefa de apreciar a compatibilidade da obra do poder constituinte derivado de reforma 2 com a ordem constitucional estabelecida. Em caso de incompatibilidade de ordem formal ou material entre uma emenda constitucional e a constituição 3 vigente, advoga-se a possibilidade de declaração da inconstitucionalidade da emenda consti- tucional. A doutrina das emendas constitucionais inconstitucionais até pouco tempo atrás era vista como uma curiosidade de alguns sistemas constitucionais isolados. 4 Contudo, importantes estudos têm se desenvolvido neste campo, despertando a atenção de pesquisadores ao redor do globo e construindo uma importante agenda de pesquisa no âmbito do Direito Constitucional Comparado. Mais recentemente, chega-se a sustentar que o controle jurisdicional de constitucionalidade das emendas constitucionais constitui uma tendência constitucional comum entre diversas ordens constitucionais, constituindo aquilo que Yaniv Roznai denomina de um caso de sucesso de migração de ideias constitucionais. 5 Sendo assim, sustenta-se que, da origem de seus fundamentos políticos nas experiências constitucionais francesa e norte-ameri- cana, para sua fundamentação teórica na Alemanha a ideia migrou para democracias constitucionais ao redor do globo.

2 Considera-se o poder de reforma como gênero que abarca diferentes meios de alteração da constituição, a saber, os processos de emenda e de revisão constitucional. Referida classifcação é, inclusive, a adotada pela Constituição brasileira de 1988. A doutrina constitucional diferencia as alterações constitucionais mais amplas das menos amplas, chamando as primeiras de revisão e as últimas de emenda. Referidas modalidades de alteração da constituição são consideradas mecanismos de mudança formal, pois seus procedimentos encontram previsão expressa no texto constitucional.

3 Um esclarecimento quanto à utilização do termo constituição se faz necessário. Quando o termo for empregado de modo genérico, sem particularizar de qual constituição se está a falar, utilizar-se-á o termo com a letra “c” minúscula. Quando se fzer referência a uma constituição específca de algum país o termo será escrito com a letra “c” maíuscula.

4 COLÓN-RÍOS, Joel. Introduction: The forms and limits of constitutional amendments. In. International Journal of Constitutional Law, Vol. 13, nº 03, 1 July 2015, p. 567–574.

5 ROZNAI, Yaniv. Unconstitutional Constitutional Amendments: The Migration and Success of a Constitutional Idea. In. The American Journal of Comparative Law, Vol. 61, 2013, p. 660.

O presente trabalho é ciente de que os estudos estrangeiros contribuem para a

compreensão do funcionamento dos institutos jurídicos, tais como o controle juris- dicional de constitucionalidade das emendas constitucionais. Contudo, para além de uma revisão bibliográfca do que vem sendo produzido fora do país para apresentar, por

assim dizer, o estado da arte dos estudos sobre o tema, julga-se necessário recuperar as raízes históricas brasileiras do controle jurisdicional de constitucionalidade das emendas constitucionais. Isso porque, acredita-se que esta refexão pode contribuir para a compreensão do tema e da cultura jurídica pátria que merece ter suas especi- fcidades conhecidas. Não custa lembrar que desde a promulgação da Constituição,

o Supremo Tribunal Federal (STF) vem se reconhecendo competente para apreciar a

constitucionalidade de emendas constitucionais não apenas em seu aspecto formal, mas também, em seu aspecto material. 6

O resgate de momentos marcantes da história constitucional brasileira trona-se

relevante para que se possa compreender o sentido que se atribui à Constituição no Brasil de hoje. Os recentes debates em torno da constitucionalidade da emenda constitucional n. 95/2016 (EC n. 95/2016) que instituiu um novo regime fscal para o controle dos gastos públicos estabelecendo um teto para estes durante os próximos vinte anos, bem refetem a necessidade de se recuperar o primeiro caso no qual o Supremo Tribunal Federal (STF) se disse competente para apreciar a constitucionalidade de emendas à constituição.

Não custa lembrar que a EC n. 95/2016 foi bastante criticada desde o momento

a partir do qual o Congresso Nacional iniciou as deliberações em torno da proposta

que lhe fora encaminhada pelo Executivo. Durante o período de votação da medida, diversos setores da sociedade civil se posicionaram contrariamente à promulgação da emenda. 7 Nesse período, assistiu-se, inclusive, à ocupação de diversas instituições de ensino no país como forma de protesto à aprovação da medida. 8 A medida também

6 Cf.: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade 939. Relator Ministro Sydney Sanches. Julgamento em: 15/12/1993. DJ 05/01/1994. Neste caso, o STF declarou, pela primeira vez em sua história, a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional.

7 Segundo pesquisa realizada pelo Instituto DataFolha, às vésperas do segundo turno de votação da proposta pelo Senado Federal, apenas 24% da população brasileira era favorável às mudanças promovidas pela EC n. 95/2016. A pesquisa está inteiramente disponível em: <http://media.folha.uol. com.br/datafolha/2016/12/12/b4dd8e8b801d33432a731ad9443c69ba6a741a9a.pdf>. Acesso em

8 De acordo com o balanço divulgado pela União Brasileira dos Estudantes Secundaristas (UBES), 1.197 instituições de ensino foram ocupadas em todo o país como forma de protesto às reformas promovidas

foi duramente criticada do ponto de vista de sua compatibilidade com a Constituição de 1988, isto é, do ponto de vista de sua constitucionalidade. Cattoni de Oliveira, por exemplo, classifcou o caso como um ato desconstituinte, chegando a sustentar a necessidade do STF exercer o controle da constitucionalidade da referida emenda. 9 O STF, inclusive, foi instado a se manifestar sobre a constitucionalidade da medida de forma preventiva e repressiva. 10

O objetivo deste trabalho, portanto, será o de contribuir para esse debate a partir do resgate do primeiro caso em que o STF reconheceu sua competência para apreciar

a constitucionalidade de uma emenda constitucional, e que hoje é reconhecida como

a doutrina das emendas constitucionais inconstitucionais. Para tanto, proceder-se-á

ao estudo do caso do habeas corpus n. 18.178, julgado pelo pretório excelso em 1926.

Antes, porém, acredita-se ser preciso apresentar as discussões que têm sido desenvolvidas no âmbito dos estudos daqueles que se dedicam às emendas consti- tucionais, naquilo que, aqui se denomina de revisão bibliográfca do estado da arte dos estudos sobre a doutrina das emendas constitucionais inconstitucionais. A partir de então, propõe-se a retomada das discussões em torno da imprescindibilidade dos dispositivos constitucionais que regulamentam o procedimento de alteração da própria

constituição, no seio do constitucionalismo moderno, para demonstrar como o poder de reforma da constituição pode ser considerado produto do constitucionalismo moderno

e da distinção entre poder constituinte e poder constituído, a partir dos conceitos de supremacia e rigidez constitucional.

pelo governo Temer, dentre elas a EC n. 95/2016. Disponível em: https://ubes.org.br/2016/ubes-divulga- lista-de-escolas-ocupadas-e-pautas-das-mobilizacoes/. Acesso em 20/05/2018. Não há um balanço nacional ofcial sobre o número de instituições de ensino realmente ocupadas, razão pela qual, de acordo com o Ministério da Educação, há divergências entre os números apresentados pela UBES. Sobre isso, confra-se: <https://ubes.org.br/2016/ubes-divulga-lista-de-escolas-ocupadas-e-pautas-das- mobilizacoes/>. Acesso em 20/05/2018.

9 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade de. Breves considerações iniciais sobre a PEC n. 241 (“Novo Regime Fiscal”): o estado de exceção econômico e a subversão da Constituição democrática de 1988.

Empório do Direito, 2016. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/leitura/breves-consideracoes-

10 Para tanto, confram-se, respectivamente: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de segurança 34.448. Relator Ministro Luís Roberto Barroso; e BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade 5.643. Relatora Ministra Rosa Weber. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade 5.658. Relatora Ministra Rosa Weber. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade 5.715. Relatora Ministra Rosa Weber. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação declaratória de inconstitucionalidade 5.734. Relatora Ministra Rosa Weber.

Por fm, apresentar-se-á o caso do habeas corpus 18.178, julgado pelo STF em

1926, como um caso pioneiro no qual, ainda no início do século XX, o pretório excelso antecipou uma prática que se tornaria comum às democracias constitucionais apenas na segunda metade do século passado. Apesar de, sob o atual marco constitucional, o Tribunal exercer o controle de constitucionalidade de emendas constitucionais, sendo um dos expoentes da prática no cenário do Direito Constitucional Comparado, poucos estudos, inclusive nacionais, se dedicaram a recuperar os elementos constitutivos do caso em que pela primeira vez o STF atribuiu a si a competência para defender

a Constituição, no caso, a de 1891, em face de possíveis abusos por parte do poder

constituinte derivado de reforma, revelando, portanto, a relevância deste estudo.

EMENDAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS: BREVE REVISÃO BILIOGRÁFICA SOBRE O ESTADO DA ARTE DOS ESTUDOS SOBRE O TEMA

A tese de John Locke no sentido de que uma constituição deveria ser considerada

a forma sagrada e inalterável de organização de uma comunidade política não ganhou

adeptos no constitucionalismo moderno. 11 Isso porque, gradativamente, as constitui- ções modernas passaram a contar com dispositivos normativos que regulamentam o seu próprio processo de alteração e, cada vez mais, assistiu-se a alterações formais do texto constitucional.

Ginsburg e Elkins, por exemplo, observaram que cerca de 30 constituições são emendadas por ano ao redor do mundo. De acordo com os autores, a nível global, o número de emendas constitucionais tem crescido frequentemente desde 1950, não

obstante o processo de reforma constitucional ter fcado mais difícil, principalmente

a partir dos anos 1970 e 1980, período no qual boa parte das constituições passou

a adotar um processo mais difcultoso para sua própria alteração, exigindo maiorias qualifcadas e, por vezes, aprovação popular via referendo. 12 Roznai, por sua vez, indica um aumento gradual do número de constituições com limitações ao poder de reforma

11 HALMAI, op. cit., p. 101. Para tanto, cf. art. 121 da Constituição da Província da Carolina de 01 de março de 1669. Disponível em: <http://avalon.law.yale.edu/17th_century/nc05.asp>. Acesso em: 30/06/2018.

12 ELKINS, Zachary; GINSBURG, Tom. Does the constitutional amendment rule matter at all? Amendment cultures and the challenges of measuring amendment diffculty. In. International Journal of Constitutional Law, Vol. 13, Issue 3, 1 July 2015, p. 689.

tomando como marco inicial para sua análise o ano de 1789. O autor também indica um aumento da complexidade das cláusulas constitucionais que estabelecem limites materiais ao poder de reforma da constituição. 13

Costuma-se dizer que o modelo consagrado pelo artigo 5º da Constituição norte- -americana estabeleceu os “fundamentos da rigidez constitucional, organizou a técnica da emenda à constituição e ofereceu as primeiras manifestações da intangibilidade de matérias constitucionais”. 14 De fato, a previsão expressa da possibilidade de reforma do texto constitucional combinada com o estabelecimento de um procedimento mais difcultoso de alteração da Constituição, adotada pela experiência constitucional norte- -americana, acabou prevalecendo mundo afora. A grande maioria das constituições em vigor conta com regras que disciplinam sua própria mudança. Como aponta Royo, todas as constituições editadas a partir de 1919 contaram com previsões deste tipo. 15 Nesse sentido, pode-se dizer que a limitação ao poder de reforma da constituição se tornou um elemento comum a diversos arranjos institucionais ao redor mundo.

Essa fórmula foi apontada como uma das principais contribuições norte-americanas para a ciência política. 16 Não obstante isso, no debate constitucional norte-americano, há quem sustente a irrelevância dos procedimentos formais de reforma da constituição.

O argumento é no sentido de que, naquele país, a maior parte das alterações à cons-

tituição se dá por vias informais, pois, desde 1787, a Constituição daquele país foi emendada apenas 27 vezes. David Strauss sustenta que “as emendas constitucionais não têm sido um meio importante de mudar a ordem constitucional” norte-americana. Segundo este autor, naquele país, as “emendas constitucionais têm sido questões periféricas no processo de transformação do regime constitucional”. 17 O argumento

é de que grande parte das alterações do sentido da Constituição norte-americana se

dá pela via da interpretação de suas disposições pela Suprema Corte. Não obstante

13 ROZNAI, Yaniv. Unconstitutional constitutional amendments: a study of the nature and limits of constitutional amendment powers. Tese (Doutorado em Direito) – Department of Law of the London School of Economics. Londres, 2014, p. 28.

14 HORTA, Raul Machado. Permanência e mudança na constituição. In. Revista de Informação Legislativa, vol. 29, n. 115, jul./set. 1992, p. 05-06.

15 ROYO, Javier Perez. Curso de derecho constitucional. 7. ed. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 179.

16 SCHEIPS, Paul J. Signifcance and adoption of article V of the constitution. In. Notre Dame Law Review, Vol. 26, p. 48, 1950.

17 STRAUSS, David A. The irrelevance of constitutional amendments. In. Harvard Law Review, Vol. 144, 2001, p. 1457-1505.

isso, aponta-se que, a taxa de alteração formal das constituições estaduais daquele país é aproximadamente dez vezes maior do que a taxa federal. 18 Isso demonstra que, embora as emendas constitucionais não sejam a principal via de alteração do texto constitucional (pelo menos no âmbito federal) elas convivem com outros mecanismos de alteração constitucional na experiência constitucional norte-americana.

No cenário brasileiro, o assunto vem se mostrando relevante, mormente quando se tem em vista que a Constituição de 1988 passou por 99 emendas em seus quase 30 anos de vigência. Por essa razão, Elkins, Ginsburg e Melton caracterizam a Constituição brasileira como um exemplo de statutory constitution, isto é, como uma Constituição que conta com limites fexíveis de emenda e que é alterada quase todos os anos. Os autores apontam que constituições desse tipo têm a virtude de serem frequentemente alteradas através de mecanismos internos evitando a rota mais onerosa de substituição total. 19

Apesar disso, há aqueles para os quais o elevado número de emendas pode signifcar que a constituição não é vista como uma norma superior, tendo seu papel confundido com o da legislação ordinária. 20 No Brasil, denomina-se o fenômeno de emendismo constitucional, 21 chegando-se a afrmar que o país vive uma agenda cons- tituinte permanente. 22 Por outro lado, há quem sustente que o elevado número de emendas constitucionais na experiência constitucional brasileira sugere que tanto a sociedade quanto o sistema político rejeitam ações feitas completamente à margem da Constituição. Nessa perspectiva, caso a Constituição fosse “desimportante, as ações políticas desejadas pelos grupos hegemônicos seriam simplesmente adotadas à sua margem, sem que os agentes interessados sequer tivessem que canalizar previamente a sua energia no afã de alterar o texto constitucional”. 23

18 HALMAI, op. cit., p. 102.

19 ELKINS, Zachary; GINSBURG, Tom; MELTON, James. The Endurance of National Constitutions. Cambridge:

University Press, 2009, p. 89.

20 LUTZ, Donald S. Toward a Theory of Constitutional Amendment. In. The American Political Science Review, Vol. 88, n. 02, 1996, p. 246.

21 KUBLISCKAS, Wellington Márcio. Emendas e mutações constitucionais: análise dos mecanismos de alteração formal e informal da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Atlas, 2009, p. 169.

22 COUTO, Claudio Gonçalves; ARANTES, Rogério Bastos. Constituição, governo e democracia no Brasil. In. Revista Brasileira de Ciências Sociais, São Paulo, vol. 21, n. 61, 2006, p. 41.

23 SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2. ed. Fórum: Belo Horizonte, 2016, p. 283.

Tem-se preocupado cada vez mais com o conteúdo das emendas constitucionais e, portanto, com sua compatibilidade com a ordem constitucional estabelecida. David Landau, por exemplo, observa que o constitucionalismo está sendo utilizado como ferramenta para enfraquecer a democracia. Nesse sentido, para o autor, regimes autori- tários estariam recorrendo aos mecanismos de emenda à constituição e à substituição constitucional para auxiliá-los a construir uma ordem constitucional mais autoritária, por meio de alterações nos textos constitucionais que normalmente visariam extender mandatos, extinguir instituições como as Cortes e, até mesmo, reduzir as competências daquelas. Dessa maneira, referidos atores políticos estariam utilizando das possibili- dades oferecidas pelo constitucionalismo para miná-lo. É o que o autor denomina de constitucionalismo abusivo. 24

Richard Albert, por sua vez, propõe a criação de um novo conceito no âmbito dos estudos sobre as emendas constitucionais, a saber, a noção de desmembramento cons- titucional. Albert observa que, cada vez mais, tem se tornado comum a promulgação de emendas constitucionais que fazem mais do que reparar ou aprimorar alguma dispo- sição constitucional à luz das novas demandas surgidas no seio da sociedade. Para ele, haveria casos em que as emendas constitucionais estariam extrapolando os limites estabelecidos, pelo poder constituinte originário, para alteração da constituição, uma vez que, por meio do processo formal de reforma da constituição, determinados atores políticos estariam, na verdade, rompendo com a ordem constitucional estabelecida. 25

Sendo assim, ganha relevo a discussão em torno da possibilidade de controle jurisdicional de constitucionalidade de emendas à constituição bem como dos critérios utilizados pelos órgãos do Poder Judiciário para fazê-lo. Landau e Dixon apontam que, no campo do Direito Constitucional Comparado, tradicionalmente, costuma-se aceitar a existência de mecanismos de controle procedimental do processo de emenda à consti- tuição e que, apenas recentemente, tem-se adotado restrições de ordem substancial a referidos processos. 26 No mesmo sentido, Roznai afrma que “parece que a tendência

24 LANDAU, David. Abusive constitutionalism. In. University of California Davis Law Review, 2013, p. 189-

260.

25 ALBERT, Richard. Constitutional Amendment and Dismemberment. In. Yale Law Journal, Vol. 43, n. 01, 2018, p. 01-84.

26 LANDAU, David; DIXON, Rosalind. Constraining Constitutional Change. In. Wake Forest Law Review, Forthcoming; FSU College of Law, Public Law Research Paper No. 758, p. 08. Para os autores, as limitações procedimentais ao poder de reforma da consituição se referem aos limites circunstanciais, temporais e ao quórum exigido para que uma emenda possa ser válida. As limitações substanciais, por

global está se movendo no sentido de aceitar a idéia de limitações–explícitas ou implícitas–no poder de reforma da constituição”. 27 Dessa maneira, tem-se apontado que a tese das emendas constitucionais inconstitucionais seria algo que faria parte daquilo que se considera constitucionalismo transnacional. 28 Nesse mesmo sentido, Albert afrma que “a doutrina da emenda constitucional inconstitucional tem viajado pelo mundo, desde suas bases políticas na França e nos Estados Unidos, até suas origens doutrinárias na Alemanha, até sua aplicação prática nos Estados constitucionais em quase todas as regiões do mundo”. 29 Dessa maneira, mostra-se relevante recuperar o primeiro caso em que o STF se disse competente para apreciar a constitucionalidade de emendas à Constituição. Antes, porém, julga-se necessário apresentar os fundamentos do poder de reforma da constituição e sua origem moderna.

O PODER DE REFORMA DA CONSTITUIÇÃO COMO PRODUTO DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO

O ano de 1789 é de importância singular para o constitucionalismo moderno nos dois lados do Atlântico. Como aponta Roznai, nesse ano “se iniciou a Revolução Francesa com a adoção da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, enquanto nos Estados Unidos a Constituição entrou em vigor”. 30 Além do mais, “é no interior dessas revoluções [francesa e americana] que deve ser buscado o surgimento, de maneira mais enfática, de um novo modo de relacionar as normas jurídicas e o poder político”. 31

sua vez, são aquelas que excluem determinadas matérias do âmbito do poder de reforma da constituição, independentemente do procedimento adotado para realizar a alteração.

27 ROZNAI, Yaniv. Unconstitutional Constitutional Amendments: The Migration and Success of a Constitutional Idea. In. The American Journal of Comparative Law, Vol. 61, 2013, p. 660.

28 DIXON, Rosalind. Transnational Constitutionalism and Unconstitutional Constitutional Amendments. In. University of Chicago Public Law & Legal Theory Working Paper, No. 349, 2011, p. 01-19.

29 ALBERT, Richard. Constitutional Amendment and Dismemberment. In. Yale Law Journal, Vol. 43, n. 01, 2018, p. 15.

30 ROZNAI, Yaniv. Unconstitutional Constitutional Amendments: The Migration and Success of a Constitutional Idea. In. The American Journal of Comparative Law. Vol. 61, 2013, p. 661.

31 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Teoria da Constituição. 2. ed. belo Horizonte: Initia Via, 2014, p. 90.

É partir desses movimentos revolucionários que se atribuiu à constituição seu sentido moderno, ou seja, somente a partir de então é que surgiu o “conceito moderno de constituição como documento jurídico-político, dotado de supralegalidade e pres- suposto para o controle de constitucionalidade das leis”. 32 Com efeito, foi nesses países que, respectivamente, emergiram as noções de poder constituinte, poder cons- tituído, supremacia e rigidez constitucional. Em outras palavras, pode-se dizer que os fundamentos ao poder de reforma da constituição emergiram dessas experiências constitucionais.

Como aponta Roznai, a “distinção entre poder constituinte e poder constituído foi construída pelo grande teórico da teoria do poder constituinte, Emmanuel Sieyès”. 33 De acordo com o referido autor, “esses dois poderes existem em planos diferentes: o poder constituído existe apenas no Estado, inseparável de uma ordem constitucional preestabelecida, enquanto o poder constituinte está situado fora do Estado e existe sem ele”. 34 Em outras palavras, o poder constituinte “é o poder extraordinário de estabelecer a ordem constitucional de uma nação. É a expressão imediata da nação e, portanto, seu representante. O poder constituído é o poder criado pela constituição, um poder ordinário que a nação concede através do direito”. 35

Desta distinção entre poder constituinte e poder constituído é que surgem as exigências de limitações ao poder de reforma da constituição. Ora, como o poder constituinte seria um poder extraordinário, normalmente exercido em momentos revo- lucionários e sem qualquer constrangimento legal, os poderes por ele conferidos aos poderes constituídos não deveriam ser exercidos para além dos limites estabelecidos pela constituição. Dessa maneira, os limites ao poder de reforma da constituição “refete[m] a teoria de que qualquer exercício do poder de reforma – estabelecido pela constituição e decorrente dela – deve obedecer às regras e proibições estipuladas na constituição”. 36

32 Ibid., p. 90.

33 ROZNAI, Yaniv. Unconstitutional Constitutional Amendments: The Migration and Success of a Constitutional Idea. In. The American Journal of Comparative Law. Vol. 61, 2013, p. 664.

34 Ibid., p. 664.

35 Ibid., p. 664.

36 Ibid., p. 665.

Em suma, o poder de reforma é limitado pela própria constituição que o insti- tuiu, razão pela qual lhe é vedado arvorar-se em poder constituinte originário para substituir uma constituição a pretexto de estar alterando-a, atualizando-a ou garantin- do-a. McIlwain exprime bem essa ideia ao comentar a relação existente entre poder constituinte e poder constituído. Para o autor, se o poder constituinte cria o poder constituído e delimita os legítimos espaços de atuação deste, a única conclusão a que se poderia chegar é que “o poder constituído não pode exercer quaisquer poderes que não estejam enumerados”. 37 Tudo isso tendo em vista que “a principal característica do constitucionalismo é a limitação do exercício do poder político pelo Direito”. 38

Esse debate também esteve na pauta do dia nas origens do constitucionalismo norte-americano. 39 Thomas Paine, por exemplo, afrmava que “a constituição de um país não é um ato normativo editado por algum dos poderes constituídos, mas do próprio povo criando os poderes constituídos”. 40 Apesar de a teoria do poder constituinte ter sido elaborada no contexto do constitucionalismo francês, a “ideia do povo como titular do poder constituinte é familiar ao constitucionalismo norte-americano”. 41 O argumento que conferiu supremacia à Constituição, já no momento de sua elaboração, era a compreensão no sentido de que a Convenção Constitucional foi um órgão político especial que expressou e operacionalizou a soberania popular com o único propósito de criar uma Constituição para o povo norte-americano, razão pela qual, pode-se dizer que “a Convenção conferiu à Constituição o status de lei suprema”. 42

] [

o ato de constituição de um novo Estado, de modo que não signifcava

para os americanos a constituição era um documento que expressava

37 MCILWAIN, Charles Howard. Constitutionalism: ancient and modern. Ithaca: Cornell University Press, 1947, p. 21.

38 Ibid., p. 21.

39 Cf. BAYLIN, Bernard. As origens ideológicas da revolução americana. Trad. Cleide Rapucci. Bauru:

Edusc, 2003; e PAIXÃO, Cristiano. História constitucional inglesa e norte-americana: do surgimento à estabilização da forma constitucional. Brasília: Editora Universidade de Brasília: Finatec, 2011.

40 PAINE, Thomas, apud, HOLMES, Stephen. Constitutions and Constitutionalism. In. The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law. ROSENFELD, Michel; SAJÓ, András (Orgs.). Oxford University Press, 2012, p. 192.

41 GRIFFIN, Stephen M. Constituent power and constitutional change in american constitutionalism. In. LOUGHLIN, Martin; WALKER, Neil (Orgs.). The Paradox of Constitutionalism. Oxford University Press 2007, p. 49.

42 Ibid., p. 49.

apenas limite ao poder, mas também condição de possibilidade para seu exercício legítimo em prol da expansão dos alicerces da república. A constituição não somente restringia o governo, mas vinculava, unia, constituía o povo que a elaborara ao fundar o corpo político que fazia parte. 43

Isso fcou claro quando, em Marbury v. Madison, 44 o Chief Justice Marshall consignou que todos os que participaram do processo de elaboração da Constituição

a concebiam como a lei fundamental e suprema da nação. Para Marshall, a Constituição,

como lei suprema da nação, sempre deveria prevalecer quando estivesse em confito com alguma norma infraconstitucional, pois, caso contrário, ela em nada se diferen- ciaria da legislação ordinária. Bastaria ao Congresso elaborar uma lei por meio do procedimento previsto pela Constituição para superar uma disposição constitucional assim que bem lhe apetecesse. Como anota Fernandes, Marshall estava ciente de que ao retirar o caráter supremo da Constituição ela “estaria, logo no início de sua vida, assinando sua sentença de morte, pois sempre que o parlamento resolvesse modifcá-la,

ele conseguiria”. 45 Em sendo assim, é que, a partir de Marbury v. Madison, reconhece-se

a doutrina da supremacia da constituição.

Das experiências constitucionais francesa e americana, extraem-se os funda- mentos para o processo de alteração formal da constituição. Na perspectiva francesa,

a alteração da constituição está arraigada na teoria do poder constituinte elaborada por

Sieyès que distinguia pouvoir costituant e pouvoir constituté, isto é, o poder constituinte do poder constituído. 46 Na matriz norte-americana, por sua vez, a consciência de que a Constituição expressava a fundação de uma nova ordem jurídico-política trouxe consigo as noções de rigidez e supremacia constitucional. Estas são as bases teóricas das quais emanam os fundamentos para a limitação do poder de reforma da constituição.

Como as competências atribuídas aos poderes constituídos pelo poder constituinte somente podem ser exercidas nos exatos termos desta delegação, ou seja, por meio e no interior do ordenamento jurídico, tem-se alicerçada a base para a construção teórica

43 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Teoria da Constituição. 2. ed. belo Horizonte: Initia Via, 2014, p. 112.

44 Marbury v. Madison, 5 U.S. 1 Cranch 137 137 (1803).

45 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 7. ed. Salvador: Jus Podivm, 2015, p.

37.

46 ALBERT, op. cit., p. 11.

daquilo que em doutrina se considera a supremacia constitucional. Asupremacia constitucional refete a posição hierárquico-superior da uma dada constituição em um

dado sistema normativo. Nesse sentido, as leis infraconstitucionais somente poderão existir validamente neste sistema se tiverem sido elaboradas em conformidade com

o procedimento previamente estabelecido pela constituição e se estiverem de acordo com as diretrizes e os preceitos desta ordem constitucional.

Os fundamentos para a supremacia constitucional são de duas ordens. O primeiro se liga ao conteúdo das normas constitucionais que, em virtude de sua relevância, exigem proteção contra maiorias eventuais e, até mesmo do legislador democrati- camente eleito. O povo, ciente de suas fragilidades e limitações, conferiria a este corpo de normas uma proteção superior, justamente porque traduziriam os princípios fundamentais de uma dada comunidade. Este conteúdo material das constituições está diretamente relacionado aos objetivos que o constitucionalismo moderno traz consigo, a saber, a estruturação, a limitação e o modo de exercício do poder do Estado com o fm

de torná-lo limitado, moderado e racional bem como à garantia de direitos fundamentais.

O segundo fundamento para a supremacia constitucional reside na origem das normas

constitucionais que, por sua vez, seriam produto de intensa mobilização popular em momentos extraordinários e destacados da história constitucional, pelo menos em condições ideais. 47 Dessa forma, a supremacia constitucional protegeria as disposições constitucionais em face de eventuais abusos por parte da política ordinária.

Para assegurar proteção às disposições constitucionais em face da política ordinária, a teoria constitucional criou o instituto da rigidez constitucional. A rigidez constitucional exige que o processo legislativo para alteração de qualquer disposição constitucional seja mais difcultoso que o processo legislativo de alteração de uma lei infraconstitucional. Às constituições rígidas, assim consideradas aquelas que exigem um processo mais rigoroso para sua alteração, opõem-se às constituições fexíveis, ou seja, aquelas cujo procedimento para sua alteração é idêntico ao processo legislativo ordinário. A distinção entre constituição rígida e fexível é da lavra de James Bryce, para quem a rigidez constitucional é uma característica das constituições modernas.

As constituições mais antigas podem ser consideradas fexíveis, porque possuem elasticidade, se adaptam e alteram suas formas sem perder suas características principais. As constituições mais modernas, por sua vez, não possuem esta característica porque sua estrutura é dura e

47 SARMENTO; SOUZA NETO, op. cit., p. 23-29.

fxa. Portanto, não há inconveniente em lhes chamar de constituições rígidas. 48

Dessa maneira, uma constituição é fexível quando não existirem impedimentos para que a ordem constitucional estabelecida seja alterada pela via legislativa ordinária ou pela alteração de um costume constitucional, ao contrário do que se passa com as constituições rígidas. Como intuitivo, Bryce, classifca o sistema constitucional inglês como fexível, pois este pode ser alterado a qualquer momento pelo Parlamento. Por tal razão, “para Bryce, onde as constituições são fexíveis, a sua diferença em relação às normas ordinárias decorre da matéria versada, mas não da superioridade hierárquica tida como inexistente”. 49 Sendo assim, eventual confito existente entre norma constitucional anterior e posterior se resolve não pelo critério hierárquico, mas sim, pelo critério cronológico. Este é o fundamento da teoria da revogação implícita. Logo, a norma constitucional posterior derroga a anterior se for contrária a esta.

Portanto, por força da rigidez constitucional, impõem-se um procedimento mais rigoroso para alteração do texto constitucional do que o exigido para modifcar a legis- lação ordinária. Seu objetivo é conceder estabilidade aos princípios fundamentais que compõem a estrutura básica do Estado, retirando das maiorias ocasionais a capacidade de alterá-los sem que haja apoio de uma maioria expressiva da sociedade. 50

Supremacia e rigidez constitucional constituem, dessa maneira, os fundamentos subjacentes ao processo de reforma da constituição. Como bem salientado por Willian Marbury, ainda no início do século XX, considerando a rigidez bem como a supremacia constitucional, “pode-se afrmar com segurança que o poder de ‘emendar’ a constituição

48 BRYCE, James. Constituciones fexibles y Constituciones rígidas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 26.

49 SARMENTO; SOUZA NETO, op. cit., p. 56-57.

50 A associação feita por Jon Elster entre um povo que restringe suas próprias deliberações futuras por meio de uma constituição e o mito de Ulisses ilustre bem essa situação. De acordo com a mitologia grega, Ulisses, ciente das difculdades que enfrentaria ao passar próximo ao largo da ilha das sereias teria ordenado aos seus marinheiros a tamparem seus próprios ouvidos com cera e a amarrarem os braços dele, Ulisses, ao mastro do navio. O herói mitológico temia os encantos dos cantos das sereias que sempre descontrolavam os navegantes que passavam pela região, levando-os ao naufrágio. Sendo assim, Ulisses reconheceu a possibilidade de suas paixões colocarem em risco sua tripulação em um provável momento de fraqueza que eles enfrentariam futuramente, razão pela qual delas se protegeu. O mesmo se passaria com o povo que, temendo a degradação de seus princípios mais fundamentais, adotaria mecanismos para difcultar futuras alterações constitucionais. Cf: ELSTER, Jon. Ulisses and the sirens: studies in rationality and irrationality. Cambridge: Cambridge University Press, 1979.

não se destina a incluir o poder de destruí-la”. 51 Pois bem, tendo em vista o caráter

supremo do texto constitucional, isto é, tendo em vista que o texto constitucional é o fundamento de validade de todas as demais normas do ordenamento jurídico bem como

o fundamento de legitimidade para o exercício de todo o poder político, em sistemas

constitucionais rígidos, o processo de alteração da constituição é mais difcultoso do que o processo legislativo ordinário.

O PROCEDIMENTO DE REFORMA DA CONSTITUIÇÃO COMO ELEMENTO IMPRESCINDÍVEL PARA MANUTENÇÃO DA ESTABILIDADE E LONGEVIDADE CONSTITUCIONAL

Muito embora a distinção entre poder constituinte e poder constituído possa ser extraída da teoria clássica do poder constituinte elaborada por Emmanuel Sieyès, a experiência constitucional francesa demonstrou que, naquele país, o poder de reforma não foi a principal via de atualização da constituição. Na França, o elevado número de constituições revela que o fundamento para as alterações pretendidas pela sociedade foi buscada mais com socorro à vontade da Nação do que no uso dos procedimentos formais de alteração do texto constitucional. Isso porque, como anota Cattoni de Oliveira, “a Nação, entendida como um macro-sujeito, formado pela multidão do povo,

desprovido de qualquer organização legal e acima de qualquer lei”, 52 seria a fonte tanto da origem do poder como da autoridade legal. Daí ser possível afrmar que, da refe- rida formulação teórica “os resultados desastrosos, demonstrados pela historiografa tradicional, foram a existência de um estado de revolução permanente” 53 que permitia

a qualquer um que supostamente representasse a Nação, não apenas as condições

fáticas de agir, mas também, os fundamentos necessários para justifcar seus atos.

Na experiência constitucional norte-americana, nos primeiros anos pós-indepen- dência, a Constituição do Estado da Virgínia, primeira Constituição estadual dos Estados Unidos da América, não continha qualquer previsão sobre os mecanismos de reforma

51 MARBURY, William L. The limitations upon the amending power. In. Harvard Law Review, Vol. 33, n. 02, 1919, p. 225.

52 CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Teoria da Constituição. 2. ed. belo Horizonte: Initia Via, 2014, p. 107.

53 Ibid., p. 107.

da sua Constituição. No entanto, como demonstra Loughlin, 54 consideráveis avanços foram observados entre os anos de 1776 e 1783, período no qual as constituições estaduais que foram sendo editadas passaram a conter previsões expressas regula- mentando seu processo de alteração. Exemplares neste sentido são as Constituições dos Estados de Nova Jérsei e Delaware, ambas de 1776. 55 Como demonstra Roznai, no mencionado período, além das Constituições dos Estados de Nova Jérsei e Delaware, as Constituições dos Estados da Pensilvânia e de Maryland de 1776, da Geórgia e de Vermont de 1777 e de Massachussetts de 1780 também estabeleceram procedimentos para sua reforma contando, inclusive, com a previsão de limites materiais.

Ao tempo da Convenção Constitucional de 1787 parecia claro que a Constituição dos Estados Unidos necessitaria prever a possibilidade de sua reforma. Edmund Randolph, delegado convencional do estado da Virgínia, apresentou o projeto denomi- nado Virginia Plan que continha previsão autorizando reformas à Constituição sempre que fosse necessário. No mesmo sentido, George Mason sustentava que “seria melhor prever mecanismos de reforma da Constituição de maneira fácil, regular e constitucional, do que confar no acaso e na violência”, 56 pois uma previsão neste sentido “permitiria à Constituição resistir ao teste do tempo. Tal mecanismo era necessário, especialmente à luz do processo de emenda quase impossível dos Artigos da Confederação que exigia aprovação unânime dos Estados”. 57

James Madison sintetiza muito bem o resultado de toda essa deliberação envolvendo a necessidade de adoção de mecanismos de reforma da Constituição ao afrmar, no artigo 43 de O Federalista, que, seria preciso rejeitar tanto uma cláusula que possibilitasse alterar o texto constitucional com extrema facilidade, quanto uma

54 LOUGHLIN, Martin. Foundations of Public Law. Oxford University Press, 2010. p. 280-281.

55 ROZNAI, Yaniv. Unconstitutional constitutional amendments: a study of the nature and limits of constitutional amendment powers. Tese (Doutorado em Direito) – Department of Law of the London School of Economics. Londres, 2014, p. 10.

56 Ibid. p. 10-11.

57 Ibid. p. 10-11.

que tornasse o processo de alteração da Constituição extremamente difícil a ponto de perpetuar suas falhas eventualmente descobertas pelas gerações futuras. 58

[Madison] não defendeu uma Constituição inalterável. Ele simplesmente queria que o processo de emenda fosse complexo e demorado, exigindo não uma maioria simples, mas sim uma sequência de maiorias extraordinárias em diferentes órgãos da estrutura estatal ao longo de um período. Em outras palavras, ele não buscou a permanência absoluta, mas apenas uma permanência relativa (HOLMES, 1999, p. 240). 59

A questão giraria em torno de saber até que ponto uma geração poderia submeter as outras aos seus desígnios, considerando que “a permanência da Constituição é a ideia inspiradora do constitucionalismo moderno”. 60 Nesse sentido, como as gerações futuras deveriam se comportar frente à exigência de preservação do texto constitu- cional requerida pelo constitucionalismo moderno? Thomas Jefferson, por exemplo, sustentava que “os mortos não deveriam governar os vivos”. 61 Paine também sustentava posicionamento semelhante ao afrmar que “a vaidade e a presunção de governar para além do túmulo é a mais ridícula e insolente das tiranias”. 62 Edmund Burke dizia que “um Estado sem os meios de mudança é um Estado sem os meios de sua própria conservação”. 63

Pois bem, a partir de então, é possível constatar que a reforma da constituição é uma questão central do constitucionalismo moderno, já que desempenha o papel de articular o dilema da estabilidade e da mudança no Direito Constitucional. Nas palavras

58 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista. Belo Horizonte: Líder, 2003, p. 267-

276.

59 HOLMES, Stephen. El precompromiso y la paradoja de la democracia. In. ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune. Constitucionalismo y democracia. Trad. Monica Utrilla de Neira. México: Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 240.

60 HORTA, op. cit., p. 05.

61 JEFFERSON, Thomas, apud, KLEIN, Claude; SAJÓ, András. Constitution-Making: Process and Substance. In. The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law. ROSENFELD, Michel; SAJÓ, András (Orgs.). Oxford University Press, 2012, p. 394.

62 PAINE, Thomas, apud, BARROSO, LUÍS ROBERTO. Curso de direito constitucional contemporâneo. 7. ed. Saraiva: São Paulo, 2015.

63 BURKE, Edmund, apud, MURPHY, Walter F. Merlin’s Memory: The past and future imperfect of the once and future polity. In. Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional Amendment. LEVINSON, Sandford (Org.). Princeton: Princeton University Press, 1995, p. 168.

de Barroso, “o estudo do poder de reforma da constituição é pautado pela tensão permanente, em um Estado Democrático de Direito, entre permanência e mudança no direito constitucional”. 64 Para Roznai, “o processo de reforma da constituição é um método para reconciliar a tensão existente entre estabilidade e fexibilidade”. 65 Isto é, a discussão em torno dos limites ao poder de reforma da constituição tem relação direta sobre a relação existente entre constitucionalismo e democracia.

Isso porque, uma constituição inteiramente imutável não resistiria ao teste do tempo, uma vez que não atenderia às exigências e necessidades das gerações futuras. Além disso, uma constituição deste tipo seria antidemocrática por impossibilitar que as gerações futuras decidam sobre seu próprio destino. Sendo assim, a imutabilidade das constituições seria politicamente inviável. 66 Por sua vez, uma constituição cujo processo de alteração seja extremamente facilitado estaria ao sabor das maiorias ocasionais perdendo, assim, seu caráter fundamental bem como sua capacidade em assegurar os direitos e valores mais caros de uma determinada sociedade, em face do poder político e das forças sociais criando, ainda, um cenário de instabilidade.

Roznai apresenta quatro razões pelas quais se deveria optar pela possibilidade de alteração dos textos constitucionais à luz das novas demandas exigidas pela sociedade. Em primeiro lugar, constituições imutáveis se tornariam irrelevantes e incapazes de lidar com a complexidade das relações sociais adquirida com o passar dos tempos, pois, segundo o autor, os valores intersubjetivamente compartilhados pela sociedade poderiam se alterar. Em segundo lugar, o procedimento de reforma de uma constituição seria o melhor meio para alterar eventuais imperfeições contidas no texto originário, tendo em vista a falibilidade do saber humano. Em terceiro lugar, seria uma forma de assegurar ao povo a possibilidade de aprimorar ou corrigir os termos de uma constituição sem precisar recorrer ao poder constituinte originário evitando, dessa maneira, a instabilidade advinda com uma eventual ruptura jurídico-política.

64 BARROSO, op. cit., 2015, p. 175.

65 ROZNAI, Yaniv. Unconstitutional constitutional amendments: a study of the nature and limits of constitutional amendment powers. Tese (Doutorado em Direito) – Department of Law of the London School of Economics. Londres, 2014, p. 22.

66 VEGA, Pedro de. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Madrid: Tecnos, 1988, p. 83-87.

Por fm, constituições passíveis de alteração tendem a durar por mais tempo do que constituições inalteráveis. 67

No Direito Constitucional brasileiro, todas as constituições contaram com dispo- sitivos para regulamentação dos seus próprios processos de alteração. Até mesmo a Constituição de 1824 que, seguindo a tradicional classifcação das constituições, pode ser considerada como uma Constituição semirrígida, contou com dispositivo constitucional nesse sentido. 68 Por sua vez, “um ligeiro exame da evolução constitu- cional brasileira, desde a primeira constituição republicana, demonstra que é da nossa tradição a atribuição do exercício do poder de reforma constitucional ao Congresso Nacional, mas mediante um procedimento mais rigoroso” 69 do que o previsto para a alteração da legislação ordinária. Sendo assim, apresentar-se-á, em seguida, como o STF enfrentou a questão da proteção da Constituição em face de possível violação por parte de uma emenda constitucional promulgada pelo Congresso Nacional nos primeiros anos de vigência da Constituição de 1891, primeira Constituição republicana da história constitucional brasileira.

HABEAS CORPUS 18.178 E O RECONHECIMENTO DA COMPETÊNCIA DO STF PARA EXERCER O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS

Em 11 de setembro de 1926, o então advogado Themistocles Brandão Cavalcanti, impetrou habeas corpus perante o STF em favor dos Generais João Maria Xavier de Britto, Sylvestre Rocha, Coronel Waldomiro de Castilho Lima, Tenente Coronel Djalma Ulrich de Oliveira, Capitães Godofredo Franco de Faria, Benjamin Pereira da Silva, Carlos Miguel de Vasconcellos Querê, Juarez do Nascimento Fernandes Tavora, Francisco

67 ROZNAI, Yaniv. Unconstitutional constitutional amendments: a study of the nature and limits of constitutional amendment powers. Tese (Doutorado em Direito) – Department of Law of the London School of Economics. Londres, 2014, p. 11-12.

68 Trata-se do art. 178 da Constituição de 1824 que dispunha sobre a possibilidade de alteração, por um procedimento mais gravoso, apenas para aquelas normas tidas como materialmente constitucionais, nomeadamente, os dispositivos sobre os limites e atribuições dos poderes públicos e os direitos políticos e individuais do cidadão.

69 BRANDÃO, Rodrigo; SARLET, Ingo Wolfgang. Comentário ao artigo 60. In. CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz. (Orgs.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 2.375.

Pereira da Silva, Mario de Magalhães Cardozo Barata, Alcino Artidoro da Costa, Solon Lopes de Oliveira, Tenentes Luiz Cordeiro de Castro Afflhado, Jonathas de Moraes Corrêa, Ruy da Cruz e Almeida, Raphael Guimarães, Sylo Meirelles, Dr. Arlindo de Castro Carvalho, Carlos Saldanha da Gamna Chevalier, Eduardo Gomes, Aurelio da Silva Py, Aristoteles de Souza Dantas, Léo da Costa, Langleberto Pinheiro Soares, Roberto Carneiro de Mendonça, Arlindo Maurity da Cunha Menezes, Olindo Denys e Cezar Gonçalves e de 150 soldados que se encontravam presos, incomunicáveis e abandonados no penedo da Ilha da Trindade, a 800 milhas da costa brasileira, para que cessasse o constrangimento ilegal que os pacientes estavam sofrendo em virtude dos atos praticados pelo governo federal durante a vigência de estado de sítio.

O pedido formulado ao Tribunal era no sentido de garantir que os pacientes fossem mantidos nas prisões a que teriam direito de acordo com a Constituição vigente à época dos fatos e da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Contudo, antes de adentrar no mérito propriamente dito do pedido formulado no habeas corpus 18.178, o advogado impetrante sustentou uma importante questão preliminar e que interessa diretamente ao presente trabalho. Trata-se da arguição de inconstitucionalidade da reforma constitucional de 1926 que, segundo a inicial do referido writ, teria limitado a competência do Poder Judiciário bem como os recursos contra os excessos dos atos praticados pelo governo.

Durante o período de tramitação da proposta de reforma da Constituição de 1891 no Congresso Nacional (1925-1926), o país apresentava um quadro de grave instabilidade político-institucional que, segundo a oposição parlamentar ao governo do então Presidente da República, Arthur Bernardes, seria capaz de justifcar a paralisação das discussões em torno da proposta. A argumentação era no sentido de que, naquele período, não havia no país a tranquilidade necessária para a discussão e aprovação de medida de tamanha importância. Como destaca Ribeiro:

O que se tinha a discutir, mais especifcamente no caso, era, em primeiro lugar, o problema da oportunidade. Levantava-se a questão justamente no momento em que não se gozava da tranquilidade e das garantias legais necessárias ao pleno debate que um assunto como esse exigia; momento de crise em que se somava às transações para o preparo da

sucessão presidencial e à emergência de revoltas armadas o regime do sítio, sob o qual se encontrava grande parte do território do país. 70

Em tal cenário, questionava-se, portanto, a oportunidade da medida. Ora, como poderia ser adotada uma medida de tamanha amplitude e relevância em um período em que não havia a possibilidade do livre debate sobre a reforma? Tanto a sociedade civil organizada, quanto o Congresso Nacional, estavam cerceados pela ausência das garantias fundamentais para apreciar a proposta. Nesse sentido, o quadro de anormalidade político-institucional do momento justifcaria, na ocasião, que não se reformasse a Constituição de 1891. É nesse sentido que o impetrante sustentava a inconstitucionalidade da reforma, seja por ela ter sido aprovada durante o estado de

sítio, seja devido à interferência do Poder Executivo nos trabalhos parlamentares desde

a proposição da medida até a sua promulgação pelo Congresso Nacional.

Embora o art. 90 da Constituição de 1891, que regulamentava o processo de reforma do texto constitucional, não atribuísse ao Presidente da República a compe- tência para defagrar o processo legislativo, afrmava-se que as linhas gerais da proposta haviam sido elaboradas diretamente pelo Chefe do Poder Executivo. Pontos decisivos da reforma haviam sido elaborados nas dependências do Palácio do Catete entre Arthur Bernardes e sua base política no Congresso Nacional e, além disso, a política dos governadores teria permitido ao então Presidente cooptar governadores e presidentes dos estados para controlar o comportamento de suas respectivas bancadas durante

a tramitação da proposta. 71

Como demonstra Ribeiro, alegava-se, ainda, que a proposta violava a Constituição de 1891 por representar “uma maior centralização de poderes nas mãos do Executivo Federal, acompanhada pela restrição de liberdades civis, tão apregoadas pelos constituintes republicanos”. 72 Apesar de reconhecer e, inclusive, mencionar referidas irregularidades apontadas durante a tramitação da proposta no Congresso Nacional pelos parlamentares contrários à adoção da medida, o impetrante, em sua peça de

70 RIBEIRO, Marly Martinez. Revisão constitucional de 1926. In. Revista de Ciência Política, Vol. 1, nº 4, Dez. 1967, p. 67.

71 RIBEIRO, Marly Martinez. Op. cit., p. 69-71.

72 Ibid., p. 72.

ingresso, limita-se a arguir a inconstitucionalidade formal da reforma constitucional aprovada pelo parlamento brasileiro em 1926, fazendo-o, nos seguintes termos:

não é necessário entrar nesse terreno considerado, até hoje, sagrado

por este Egrégio Tribunal, não obstante opiniões valiosas, notadamente de Ruy Barbosa–nem tampouco precisamos repetir as arguições irrespondíveis feitas por membros dos mais competentes do Parlamento Nacional, e que demonstraram à saciedade a inconstitucionalidade da reforma, já pela sua decretação durante o estado de Sítio, já pela intervenção acintosa, manifesta do Presidente da República, quer na sua elaboração, quer mesmo na sua iniciativa. Temos em mãos argumentos de ordem puramente legal, que dizem com a interpretação lógica, e gramatical do texto da nossa Constituição e que só por si dispensam o auxílio da interpretação histórica, ou mesmo o recurso ao espírito e a intenção dos legisladores. 73

] [

De acordo com o impetrante, a reforma constitucional promulgada pelo Congresso Nacional em 1926 não teria observado o quórum exigido pela Constituição para sua aprovação. Isso porque, segundo a narrativa inicial, o art. 90 da Constituição de 1891 exigiria o quórum de 2/3 dos membros de cada Casa do Congresso Nacional para que uma proposta de reforma constitucional pudesse ser aprovada. Na hipótese concreta dos autos do habeas corpus 18.178, a proposta teria sido aprovada apenas por 2/3 dos membros presentes à sessão deliberativa ocorrida no Senado Federal, ou seja, não teria sido aprovada por 2/3 do total dos membros da referida Casa legislativa.

A Constituição diz–dois terços dos votos nas duas Câmaras. São, portanto, dos votos das Câmaras e não dos membros presentes. E assim deve ser entendido porque sempre que a Constituição se refere à votação das decisões do Congresso fala em membros presentes–(Arts. 33 § 2º–37 § 3º–39 § 1º e 47 § 2º–somente neste caso não se refere a membros presentes mas a Câmaras o que signifca, da casa legislativa, isto é, dos membros que a compõem. 74

73 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 18.178. Relator Ministro Hermenegildo de Barros. Julgamento em: 01/10/1926, p. 05.

74 Ibid., p. 06.

Por outro lado, alegava o impetrante que a segunda parte do § 5º, do art. 60, da Constituição de 1891, incluído pela reforma constitucional de 1926, representaria uma afronta à ordem constitucional então vigente, uma vez que retirava a competência de tribunais e juízes da República de apreciarem, na vigência do estado de sítio, a constitucionalidade e a legalidade dos atos praticados pelo Executivo e pelo Legislativo em virtude dele. A argumentação do impetrante era no sentido de que “admitir-se que, contra atos do Governo não pode haver recurso judicial é admitir a ditadura, e das piores ditaduras, porque é a ditadura da força e do exclusivo arbítrio”. 75

Sendo assim, requereu o impetrante que o Tribunal se manifestasse a respeito da interpretação que deveria ser conferida ao art. 60, § 5º, da Constituição de 1891, pois, segundo a inicial do writ, ou se continuaria e entender que os órgãos do Poder Judiciário seriam competentes para apreciar apenas os atos praticados durante o estado de sítio que fossem diversos dos permitidos pelo art. 80, § 2º, da Constituição, ou se passaria a entender que teria fcado completamente abolido o cabimento de qualquer impugnação judicial em face dos atos praticados durante a vigência do estado de sítio. Neste último caso, sustentava o impetrante que, referida interpretação, seria equivalente à supressão do próprio STF, dos limites estabelecidos para o exercício do poder bem como dos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos.

Egrégio Tribunal. Ou tal dispositivo não tem a amplitude que parecer ter, pela signifcação literal do texto, e neste caso, permanecemos na mesma situação, continuando-se a compreender o recurso judicial somente quando o Governo se excede nas medidas expressamente autorizadas pelo art. 80 nº 2 da Constituição–ou então–fca abolido inteiramente o recurso judicial e o Governo pode usar e abusar da violência e arbítrio sob pretexto do estado de sítio e neste caso, o Supremo Tribunal Federal sofre uma diminuição na sua competência que equivale à sua

o art. 80 nº 2 da Constituição Federal, limita as

própria supressão. [

medidas que podem ser tomadas pelo Governo durante o estado de sítio à detenção e ao desterro–e não é lícito negar ao Poder Judiciário sua intervenção quando o Governo se excede nessas medidas – sob pena de tornar letra morta e inexistente a limitação constitucional. O princípio geral não pode ser revogado porque importa em alteração fundamental do próprio regime da Constituição. Demais, seria transformar em ditadura

]

75 Ibid., p. 09.

o nosso regime constitucional pela supressão das garantias aos direitos individuais, negando-se mesmo ao Poder Judiciário o exercício de suas funções primordiais, de intérprete da Constituição e de protetor dos direitos individuais. 76

Com base em tais fatos, o impetrante argumentou que, devido à supremacia da

Constituição e à competência de todos os tribunais e juízes da República para processar

e julgar as causas em que as pretensões deduzidas em juízo estiverem fundadas em

algum dispositivo constitucional (art. 60, da Constituição de 1891), o STF poderia apreciar a compatibilidade de qualquer ato normativo editado pelo Congresso Nacional com a Constituição.

É princípio indiscutível em nosso direito que o Supremo Tribunal Federal, como intérprete máximo da Constituição, pode julgar da costituciona1idade de qualquer decisão do Congresso Nacional que

venha ferir os dispositivos da nossa lei fundamental. Desde que se alegue

o desrespeito por parte de qualquer um dos poderes aos dispositivos

da Constituição Federal, pode o Supremo Tribunal Federal, mediante provocação da parte ofendida, anular a decisão impugnada, tornando-a sem efeito.

Ora, o que se vem alegar neste momento é que a lei que acaba de ser sancionada pelo Congresso, modifcando, alterando a Constituição Federal, vem ferir de frente, a letra e o espírito da Constituição de 24 de Fevereiro. 77

Sendo assim, requereu o impetrante que o Tribunal reconhecesse a inconstitu-

cionalidade da reforma. Na hipótese de a mesma ser admitida, requereu o impetrante

a admissibilidade do recurso contra atos abusivos praticados pelo governo federal durante e em virtude do estado de sítio. 78

76 Ibid., p. 09.

77 Ibid., p. 03.

78 No mérito, o habeas corpus 18.178 levanta questões relevantes, tais como, (i) a possibilidade do controle de constitucionalidade da decretação do estado de sítio; (ii) a fxação de limites à discricionariedade do Chefe do Poder Executivo na decretação do estado de sítio; e (iii) o princípio da humanidade da pena. Contudo, por extrapolarem o recorte feito por este trabalho, tais questões não serão apreciadas aqui.

O STF conheceu do pedido por entender ser competente para apreciar os funda- mentos que embasavam a impetração, mesmo se tratando a hipótese de medida praticada durante a execução do estado de sítio. Ao interpretar a expressão “em virtude” do estado de sítio, contida no § 5º, do art. 60, da Constituição de 1891, o Tribunal entendeu que a mesma faria referência aos atos praticados “em consequência”; “em razão”; “por efeito”; “por força” do estado de sítio. Ou seja, os atos insuscetíveis de apreciação jurisdicional seriam aqueles praticados nos limites estabelecidos pelo art. 80, § 2º, da Constituição então vigente. Nesse sentido, para o Tribunal, o habeas corpus cujo ato coator impugnado extrapolasse os limites estabelecidos no referido dispositivo constitucional, deveria ser conhecido e concedido, pois tais atos não poderiam ser tidos como decorrência do estado de sítio.

Para o Tribunal acatar o ato contrário à liberdade pessoal é necessário que ele constitua uma providência que o estado de sítio permite ou comporta, que seja um meio para sua efcácia, permitido pela Constituição da República, a qual circunscreveu as medidas consideradas indispensáveis para essa efcácia, em favor da segurança e da defesa da ordem pública, prevenindo ou reprimindo a ação subversiva, a desordem, a anarquia. Excedê-los, é infringir as disposições fundamentais reguladoras desse instrumento, criado a bem da defesa da Pátria e da manutenção do regime político, da tranquilidade social, da obediência à autoridade legítima, investida principalmente da função de garantir a paz da sociedade, sem a qual o Estado não pode cumprir os deveres para que fora organizado.

[

]

Fora de sua função constitucional, das lindes que lhe delimitam o uso, essa arma, idônea para auxiliar o restabelecimento da normalidade da vida interna do país, que é o primeiro dever do Estado, transforma-se em providência criminosa, converte-se em instrumento de opressão selvagem, numa manifestação franca da tirania, que o regime republicano repele em absoluto.

Nas hipóteses indicadas e nas congêneres, por mais que a autoridade coatora diga que procedeu em virtude do estado de sítio, o Tribunal

concederá,–e ninguém poderá duvidar disso,–a ordem protetora da liberdade física do indivíduo. 79

Pois bem, dessa maneira, o STF entendeu que seria competente para apreciar se

a medida imposta aos pacientes estaria abrangida pelos limites estabelecidos pelo

art. 80, § 2º, da Constituição de 1891. Ao assim proceder, destacou o Tribunal que o ato coator questionado pela impetração estaria de acordo com os limites do referido dispositivo constitucional, razão pela qual sua intervenção no caso violaria a separação dos poderes.

Com relação à constitucionalidade da reforma constitucional de 1926, o STF reconheceu ser competente para apreciar a compatibilidade da obra do poder consti- tuinte derivado reformador com a Constituição. Aqui, vale destacar novamente que a alegação do impetrante se limitava ao fato de que a reforma não teria sido aprovada

pelo quórum de exigido pelo art. 90, § 2º, da Constituição de 1891. Diz-se isso, porque, naquela ordem constitucional, não havia limitação circunstancial ao poder de reforma

e as limitações de ordem material se limitavam à manutenção da forma republicano-

-federativa e da igualdade de representação dos estados no Senado (art. 90, § 4º, da

Constituição de 1891).

Nesse sentido, pelo menos em tese, seriam admitidas pelo texto constitucional então vigente, as propostas de reforma da Constituição em situações atípicas ou de crise, tais como durante o estado de sítio. Além disso, como não havia disposição constitucional no sentido de impedir a aprovação de reformas que visassem subtrair competências dos poderes constituídos e direitos e garantias fundamentais dos indi- víduos, poder-se-ia cogitar de emendas constitucionais com esse teor. Talvez, por tais razões, o impetrante se absteve de questionar a constitucionalidade da reforma cons- titucional com base em referidas questões, limitando-se a arguir a incompatibilidade do procedimento adotado pelo Congresso Nacional com o previsto pela Constituição.

Considerando a redação do § 1º, do art. 90, da Constituição de 1891, que dispunha sobre a legitimidade ativa para propor reforma à Constituição, com o § 2º, do refe- rido dispositivo constitucional, o STF entendeu que, caso a aprovação da proposta dependesse da manifestação favorável de 2/3 da “totalidade dos membros de cada casa do parlamento, seria mister que o legislador constituinte o houvesse declarado expressamente, ou que, ao menos, houvesse empregado forma semelhante à usada

79 BRASIL, op. cit., p. 68-69.

no tocante à apresentação da proposta”. 80 Sendo assim, conclui que “dois terços dos votos só podem ser dois terços dos votos dos que no momento votam, satisfeita, é bem de ver, a condição geral do quórum”, 81 razão pela qual seria descabido sustentar a inconstitucionalidade da medida.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudo de caso da primeira oportunidade na qual o STF reconheceu sua compe- tência para apreciar a constitucionalidade de propostas de emendas à constituição é uma parte importante da história constitucional brasileira, pois revela a inauguração de uma tradição daquilo que hoje se denomina de doutrina das emendas constitucionais inconstitucionais. Desde a Primeira República, o órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro vem se reconhecendo competente para tal mister, antecipando uma prática que, como visto, se tornou comum apenas a partir da segunda metade do século no âmbito do Direito Constitucional Comparado. O caso do habeas corpus 18.178, permite analisar criticamente as relações existentes entre Direito e Política, a partir deste tipo de controle de constitucionalidade que tem por objeto a obra do poder constituinte derivado reformador.

Foi possível constatar, ainda, por meio da impetração realizada pelo então advo- gado Themistocles Cavalcanti, os indícios dos fundamentos que embasam a doutrina das emendas constitucionais inconstitucionais em solo pátrio. A base desse controle reside na compreensão de que a supremacia da constituição exige a observância de seus preceitos por todos os poderes constituídos, inclusive, nos processos de alteração do próprio texto constitucional, como se passa com as emendas constitu- cionais, por força da rigidez constitucional. A questão, portanto, diz respeito ao papel político-institucional que deve ser realizado pelo STF enquanto guardião precípuo do texto constitucional. Nesse sentido, a verifcação da constitucionalidade da reforma constitucional no caso do habeas corpus 18.178, revela, em última instância, o dever do STF de atuar como guardião da soberania constituinte em face de possíveis abusos que possam ser cometidos pelo Executivo e pelo Legislativo no exercício de suas funções.

80 Ibid. p. 91.

81 Ibid. p. 91

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade 5.643. Relatora Ministra Rosa Weber.

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ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Suprema Corte. Marbury v. Madison, 5 U.S. 1 Cranch 137 137 (1803).

REFLEXÕES SOBRE A CLÁSSICA E A MODERNA TEORIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Bernardo Gonçalves Fernandes 1 Juliana Ferreira Alvim Soares de Senna 2

Resumo

No presente trabalho os Direitos Humanos serão observados sob uma perspectiva ampla que vai desde o seu histórico a partir de uma perspectiva clássica, passando pela sua etapa de conversão em direito positivo, pela sua generalização e internacionalização. A partir daí o ensaio também nos remonta à construção do sistema de proteção internacional dos direitos humanos, bem como ao atual debate sobre o universalismo, relativismo cultural e multiculturalismo. Por último, é abordada a questão da integridade transnacional dos direitos humanos.

1. Histórico dos Direitos Humanos a partir de uma perspectiva clássica

Os Direitos Humanos sofreram importantes alterações conceituais e normativas ao longo da história, como forma de adaptação e resposta coerente às novas perspectivas conjunturais. Eis que os direitos humanos não constituem um dado objetivo, portanto, mas são, na realidade, uma invenção humana decorrente de um contínuo processo de

1 Professor Associado II de Teoria da Constituição e Direito Constitucional do Departamento de Direito Público da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) Professor Adjunto IV de Direito Constitucional da PUC-MINAS. Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFMG. Pós-Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

2 Pesquisadora do Departamento de Direito Público da Faculdade de Direito da UFMG.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves; SENNA, Juliana Ferreira Alvim Soares de. Refexões sobre a clássica e a moderna teorização dos Direitos Humanos. In: PEREIRA, Rodolfo Viana; FERNANDES, Bernardo Gonçalves (coord.). PAULINO, Lucas Azevedo; Duarte, Alexia (org.). 30 anos da constituição cidadã: debates em sua homenagem. Belo Horizonte: IDDE, 2018. p. 57-84. Disponível em: https://doi.

org/10.32445/97885671340933

(re)construção. 3 O que se defende, portanto, a teor do que coloca Norberto Bobbio 4 ,

é que não obstante sejam fundamentais, os direitos humanos são “históricos, ou

seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.”. Dessa maneira, para fns didáticos, abordaremos a historicidade dos direitos humanos de forma clássica a partir da percepção de que o processo histórico dos direitos humanos pode ser dividido em três grandes etapas 5 :

i) etapa de conversão em direito positivo; ii) etapa de generalização e; iii) etapa de internacionalização.

2. Etapa de Conversão em Direito Positivo

Uma noção bastante insipiente de proteção aos Direitos Humanos surgiu ainda nos séculos XII e XIII, com as promulgações da Declaração das Cortes de Leão de 1188 e da Magna Carta de 1215. Ambos os instrumentos foram promulgados em

resposta à reconcentração do poder característica à Baixa Idade Média, de tal vênia que “no embrião dos direitos humanos, portanto, despontou antes de tudo o valor da liberdade.”. 6 Ainda que muito importantes, esses instrumentos falhavam em reclamar

a liberdade contra possíveis ingerências do Estado de forma universal, sendo que eram protegidas somente as classes mais privilegiadas, notadamente o clero e a nobreza.

Foi somente no século XVII, com a chamada “crise da consciência europeia” 7 que o tema da proteção aos direitos humanos foi efetivamente revisitado, quando ocorreu a promulgação de diversos atos protetivos em âmbito doméstico, tais como

a

Petição de Direitos de 1628, a Declaração de Habeas Corpus de 1679 e a Declaração

3

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013.

4

BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 9.

5

Cf. MARTÍNEZ, Gregorio Peces-Barba (ed.). Derecho Positivo de los Derechos Humanos. Madrid: Editora Debate, 1987.

6

COMPARATO, Fábio Konder. Afrmação Histórica dos Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 58.

7

COMPARATO, Fábio Konder. Afrmação Histórica dos Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

de Direitos de 1689 (“Bill of Rights”). 8 Os mencionados atos foram reconhecidos como necessários sobretudo em razão dos séculos XV e XVI terem sido marcados por grande recrudescimento da concentração de poder em diversos Estados europeus, de tal forma que visava-se a afrmação da liberdade. Dado o contexto da época, sabe-se que se iniciou, então, a moldagem do conceito clássico de Direitos Humanos, o qual consiste, em termos didáticos, no estabelecimento de garantias básicas dos indivíduos para protegê-los contra ingerências indevidas do Estado.

3. Etapa de Generalização

O processo de reconhecimento dos direitos de liberdade foi especialmente

intensifcado com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada pela Assembleia Nacional em agosto de 1789 como decorrência da Revolução Francesa. A mencionada Declaração frmava “o direito de um povo decidir seu próprio destino9 , nos sentidos de autodeterminação, autonomia e capacidade de se auto legislar. 10 Dessa maneira, iniciava-se o processo de mudança da titularidade do poder político para o indivíduo, enquanto parte do povo. Fundamental salientar que a ideia de soberania popular mencionada se deu nas bases da igualdade, haja vista que o artigo 1º da Declaração diz respeito à condição natural dos indivíduos, a saber, “os homens nascem livres e iguais em direitos”, frisando, adicionalmente, que “as distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.”.

Já no início do século XX, por ocasião do fortalecimento das ideologias de cunho

social provenientes do século XIX, inauguram-se, também, os direitos sociais, culturais e econômicos, que, conforme teremos a oportunidade de mostrar, não apenas alargaram a tábua de Direitos Humanos, como também remodelaram (reinterpretaram) a visão sobre os direitos clássicos (de fundo liberal) até então já reconhecidos em âmbito estatal. Passa a ser paradigmático a defesa de direitos como educação, saúde, trabalho digno, moradia, lazer, cultura, entre outros, de cunho social que vão além da mera

8 BOUVIER, Antoine A. O Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Internacional Humanitário. In: BOUVIER, Antoine A. O Direito Internacional Humanitário e Direito dos Confitos Armados. Williamsburg: Instituto para Treinamento em Operações de Paz, 2011.

9 KANT apud BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:

Elsevier, 2004, p. 40.

10 KANT apud BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:

Elsevier, 2004, p. 40

autodeterminação de indivíduos e que servem inclusive como pressupostos para um adequado exercício dos clássicos direitos de liberdade.

4. Etapa de Internacionalização

Interessante notar que as mencionadas etapas de conversão em direito positivo e de generalização ocorreram sob a égide do Estado, sendo que cabia exclusivamente à legislação doméstica estabelecer um sistema protetivo para os direitos então concla- mados. 11 Assim, conforme salienta Flávia Piovesan 12 , o “Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho situam-se como os primeiros marcos de internacionalização dos direitos humanos.”.

O Direito Humanitário trouxe a noção de limitações à atuação estatal sob a égide de situações extraordinárias, isto é, a noção de que certos direitos individuais devem ser protegidos ainda que em situações de confitos. Foi, portanto, “a primeira expressão de que, no plano internacional, há limites à liberdade e à autonomia dos Estados, ainda que na hipótese de confito armado.”. 13 Em complementaridade à regulação em situações de confito encabeçada pelo Direito Humanitário, a Liga das Nações visava, a partir do estabelecimento de certas obrigações, a promoção da cooperação entre as Nações e a garantia da paz e da segurança internacionais 14 , além de enaltecer certas previsões genéricas relativas ao desenvolvimento dos direitos humanos 15 . Assim, redefnia-se “a noção de soberania absoluta do Estado, que passava a incorporar em seu conceito compromissos e obrigações de alcance internacional no que diz respeito aos direitos

11 Certo é que breve análise política-jurídica do período pode explicar o porquê de tal exclusividade doméstica: com o Direito Internacional ainda incipiente, não havia espaço político para que o enaltecimento da noção de interesses coletivos – a própria noção de sociedade internacional, portanto – fosse sufciente à relativização da até então mais absoluta norma internacional; o princípio da não intervenção, consubstanciado pela noção de soberania.

12 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 188.

13 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 189.

14 PACTO DA SOCIEDADE DAS NAÇÕES. 1919.

15 Conforme menciona Thomas Burgenthaul, embora o Pacto da Liga das Nações não contivesse provisões gerais regulamentando a questão dos direitos humanos, ele continha duas provisões, estabelecidas em seus artigos 22 e 23, que conclamavam ao desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Cf. BUERGENTHAL, Thomas; SHELTON, Dinah L.; STEWART, David P. International Human Rights in a Nutshell. 4ª ed. St. Paul: West Publishing Co., 1988,1995.

humanos.”. 16 Finalmente, a Organização Internacional do Trabalho contribuiu para o processo de internacionalização dos direitos humanos na medida em que fxou balizas para as condições de trabalho para todo o ambiente internacional.

Ainda que os mencionados dispositivos e Organizações, especialmente a Liga das Nações, tenham representado importantes passos na direção da relativização do prin- cípio da soberania e da efetiva internacionalização da proteção dos direitos humanos, foi somente no ditame e em razão da Segunda Guerra Mundial que o pensamento vigente em relação aos direitos das gentes sofreu signifcativas alterações, haja vista ter se apresentado como marco conjuntural sufcientemente expressivo para a percepção da necessidade de mudança dos moldes do sistema internacional. Conforme coloca Godinho 17 , os abusos cometidos contra os indivíduos no decorrer da II Grande Guerra foram tamanhos que serviram como elemento de propulsão para a criação de normas protetivas à dignidade humana. Isso porque, quando “os seres humanos se tornam supérfuos e descartáveis, no momento em que vige a lógica da destruição, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se necessário a reconstrução dos direitos humanos, como paradigma ético de restaurar a lógica do razoável.”. 18

É nessa lógica que se afrma, a teor do que leciona Piovesan 19 , que “se a Segunda Guerra signifcou a ruptura com os direitos humanos, o pós-guerra deveria signifcar sua reconstrução”. Salienta-se que essa reconstrução dos direitos humanos se deu nos termos da percepção da necessidade de fortalecimento das regras internacionais e da criação de uma Organização Internacional mais participativa – na visão de alguns, mesmo de cunho intervencionista – haja vista os “horrores gerados pela omissão injustifcada da comunidade internacional em não intervir nos assuntos domésticos de um Estado.”. 20 Ademais, percebia-se também a insufciência dos sistemas de proteção

16 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14 a ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 189.

17 GODINHO, Fabiana de Oliveira. A Proteção Internacional dos Direitos Humanos. Belo Horizonte: Del Rey,

2006.

18 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14 a ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 191.

19 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14 a ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 192.

20 SUDRE, Fréderic. Droit International et européen des droits de l’homme. 2 a ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 13 apud RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 2 a ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, p. 44.

de direitos humanos eminentemente domésticos, encaminhando de forma mais efetiva

a chamada “comunidade internacional” ao processo de internacionalização desse sistema protetivo.

5. Sistema Internacional de Proteção aos Direitos Humanos

As supracitadas questões levaram à criação da Organização das Nações Unidas (ONU) enquanto fundamento, estrutura e norte do sistema internacional de proteção aos direitos humanos. O órgão internacional, de cunho fundamentalmente político-jurídico, tinha dois principais propósitos, a saber: primeiramente, visava o estabelecimento e manutenção da paz e segurança internacionais e, em segundo lugar, buscava a efetiva proteção dos direitos do homem.

Conforme mencionado anteriormente, em função da comoção gerada pelo exter- mínio em massa dos judeus e do sofrimento e privação impostos a indivíduos do

mundo inteiro como consequência da II Grande Guerra, voltou-se a atenção aos direitos humanos, enaltecendo-se o papel que deveria ser desempenhado pela sociedade internacional. 21 Dessa maneira, as Nações Unidas frmaram, em sua Carta originária,

a proteção dos direitos humanos como um de seus objetivos elementares 22 , o fazendo em termos de coletividade internacional.

No iter desse projeto normativo embasado por uma nova concepção do Direito Internacional, a Carta da Organização das Nações Unidas relativizou a soberania dos Estados ao estabelecer exceções ao princípio da não intervenção, fcando enfm supe- rada, portanto, a noção de que o tratamento concebido a indivíduos é uma questão restrita à jurisdição doméstica. As possibilidades de intervenção internacional em prol dos direitos humanos outorgadas às Nações Unidas por seu instrumento originário são

21 HAAS, Michael. International Human Rights: a Comprehensive Introduction. Nova York: Routledge, 2008.

22 Inclusive, a importância dada à proteção dos Direitos Humanos pela Carta das Nações Unidas pode ser observada ainda em seu preâmbulo: “Nós, os povos das Nações Unidas, resolvidos a preservar as

gerações vindouras do fagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafrmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas, e a estabelecer condições sob as quais a justiça e o respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso

social e melhores condições de vida dentro de uma liberdade ampla [

UNIDAS. Carta da Organização das Nações Unidas. São Francisco:1945.

Cf. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES

]”.

intrinsecamente relacionadas à mudança da percepção do indivíduo, que passou a ser reconhecido como um sujeito de Direito Internacional, dotado de direitos, portanto – e não mais apenas um objeto internacional 23 .

É certo, portanto, que a Carta das Nações Unidas é um marco na consolidação do Direito Internacional dos Direitos Humanos 24 , na medida em que consagra “o movimento de internacionalização dos direitos humanos, a partir do consenso de Estados que elevam a promoção desses direitos a propósito e fnalidade das Nações Unidas.”. 25

Ainda que a Carta das Nações Unidas tenha representado um fundamental passo em direção à proteção internacional dos direitos das gentes, principalmente no que tange ao reconhecimento da necessidade de proteção normativa fundamentada sobre os pilares da universalidade, este dispositivo apresenta disposições sobre o assunto de forma um tanto quanto genérica 26 . Ora, parece certo que esse era o próprio propósito da Carta, na medida em que representava o início do desenvolvimento do sistema internacional de proteção aos direitos humanos, dispondo-se, portanto, tão somente à proposição normativa da questão para que fosse trabalhada ao longo do tempo no próprio seio das Nações Unidas.

Dessa maneira, ocorreram diversas discussões, no âmbito da ONU, relativas à promulgação de outros documentos internacionais relativos aos Direitos Humanos. Parte das discussões realizadas na esfera da Assembleia Geral culminou na Declaração Universal dos Direitos Humanos, datada de 1948, a qual defniu e delimitou o elenco dos “direitos humanos e liberdades fundamentais” mencionados pela Carta das Nações Unidas a partir dos princípios da universalidade e da indivisibilidade. Nesse sentido,

23 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14 a ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013.

24 O direito internacional dos direitos humanos pode ser defnido como o conjunto de normas que estabelece os direitos que os seres humanos possuem para o desenvolvimento de sua personalidade e estabelecem mecanismos para a proteção de tais direitos. Cf. MELLO, Celso D. Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 14 a ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2002.

25 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14 a ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 200.

26 “Embora a Carta das Nações Unidas seja enfática em determinar a importância de defender, promover

e respeitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais [

expressões, deixando-as em aberto. Daí o desafo de desvendar o alcance e signifcado da expressão “direitos humanos e liberdades fundamentais”, não defnida pela Carta.”. Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14 a ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 201.

ela não defne o conteúdo dessas

],

leciona a Professora Flávia Piovesan 27 : “É como se a Declaração, ao fxar um código comum e universal de direitos humanos, viesse a concretizar a obrigação legal relativa à promoção desses direitos – obrigação esta constante da Carta das Nações Unidas.”. Necessário tecermos algumas considerações quanto à Declaração de 1948:

Vale mencionar que essa Declaração, diferentemente de documentos que a antecederam, não invocou preceitos ou credos específcos 28 , tornando mais fácil sua adaptação. Entretanto, necessário ressaltar a dubiedade consequente de tal característica: se, por um lado, permitiu o reconhecimento mais geral frente a sociedade de Estados, permitindo que todos os indivíduos se tornassem sujeitos de direito na esfera internacional, por outro permitiu a discricionariedade interpretativa dos Estados frente suas disposições, o que acarretou, frente a diversidade de correntes interpretativas, difculdade na aplicação prática do instrumento normativo.

Outro ponto que merece destaque diz respeito à vinculação jurídica da Declaração. Por ser, na realidade, uma Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas, é, a princípio, meramente recomendatória, sendo, portanto, um instrumento de “soft law”. Dessa maneira, nos termos da corrente volun- tarista do Direito Internacional, seu cumprimento não seria de observância obrigatória. Entretanto, diversos doutrinadores entendem que ao longo das décadas o conteúdo da Declaração tornou-se obrigatório, sendo abordadas três principais justifcativas para esse vínculo jurídico-obrigacional: i) por ter sido abarcada pelo direito consuetudinário internacional; ii) por ser considerada um método válido de interpretação dos artigos 1o e 55o da Carta da ONU 29 e; iii) por já ser considerada norma de jus cogens – isto é, norma que, por ser considerada fundamental à própria existência do sistema internacional, é hierarquicamente superior e tem efcácia erga omnes, de tal forma que sua aplicabilidade independe do consentimento estatal.

27 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14 a ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 201.

28 ALVES, José A.L. A arquitetura Internacional dos Direitos Humanos. São Paulo: FTD, 1997.

29 Essa seria uma “interpretação autorizada da expressão ‘direitos humanos’ constante da Carta das Nações Unidas”. Cf. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14 a ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013, p. 208.

Conforme mencionado anteriormente, o sistema internacional de proteção aos direitos humanos é ainda composto por outros instrumentos normativos, citando-se, especifcamente:

O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos foi adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966, sendo que se apresentava como um instrumento para aplicação imediata. Esse tratado apresentava, originalmente, um mecanismo de denúncia facultativo estatal 30 , o qual foi ampliado por seu Protocolo Adicional, fcando o Comitê de Diretores Humanos autorizado a também receber denúncias ou petições de indivíduos, desde que esgotadas as instâncias domésticas 31 .

O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, também adotado pela AGNU em 16 de dezembro de 1966, apresentava caráter distinto, haja vista que se propunha a uma aplicação progressiva 32 . Dessa maneira, originalmente esse Pacto não apresentava mecanismos de enforcement – ou seja, mecanismos que garantam a aplicação das normas –, produzindo, tão somente, relatórios informativos. Vale mencionar que o Protocolo Adicional de 2008 adicionou a possibilidade de denúncia estatal e individual para os Estados que reconhecem o Protocolo.

A Declaração de Viena de 1993, a qual, embora recomendatória e de conteúdo semelhante ao da Declaração de 1948, representou dois importantes avanços. Primeiramente, foi a primeira Declaração posterior à Guerra Fria, de tal forma que não apresentava a concepção de que o capitalismo seria mais afeto a certos direitos e o socialismo a outros. Em segundo lugar, mostra-se impor- tante porque quando da Declaração de 1948, a ONU possuía apenas 53

30 Vide art. 41 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

31 Nos termos do art. 1o do Protocolo Adicional de 1976: “Os Estados Partes no Pacto que se tornem partes no presente Protocolo reconhecem que o Comité tem competência para receber e examinar comunicações provenientes de particulares sujeitos à sua jurisdição que aleguem ser vítimas de uma violação, por esses Estados Partes, de qualquer dos direitos enunciados no Pacto. O Comité não recebe nenhuma comunicação respeitante a um Estado Parte no Pacto que não seja parte no presente Protocolo.”.

32 Vide o art. 2 o (1) do Pacto: “Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas.”.

Estados-membros, sendo que em 1993 as Nações Unidas já possuíam em torno de 190 Estados-membros.

Existem, ainda, diversos tratados temáticos, tais como: Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (1951); Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965); Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (1979); Convenção sobre os Direitos da Criança (1989); Convenção contra a Tortura e Outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984); Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Defciência (2008); Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forçados (2010); entre outros.

Ademais, o sistema internacional é também composto por diversos órgãos inter- nacionais, sendo que, no âmbito da ONU, todos os seus principais órgãos podem atuar nesse sentido. Assim, temos:

A Assembleia Geral da ONU, consistente em um fórum político multilateral,

sendo que a promoção e a proteção dos direitos humanos constantemente fazem parte da Agenda. Inclusive, diversos importantes instrumentos norma- tivos foram adotados no âmbito da AGNU, como a Declaração de 1948 e a Declaração de Viena de 1993.

O Secretariado das Nações Unidas desempenha função eminentemente admi-

nistrativa no âmbito das Nações Unidas. Assim, considerando que é sua função administrar as políticas e os programas determinados pelos demais órgãos,

o Secretariado tem importante papel na condução das Operações de Paz da

ONU. Ademais, o Secretário-Geral das Nações Unidas atua no sentido de ser uma espécie de “porta-voz dos interesses dos povos do mundo”, enaltecendo, portanto, a necessidade de proteção aos direitos humanos.

O Conselho de Segurança é o órgão responsável pela manutenção da paz e da

segurança internacionais; assim, originalmente, não lidava com questões de violações a Direitos Humanos. Entretanto, em 1961, com o episódio do Massacre de Shaperville, o Conselho considerou que violações graves e generalizadas de Direitos Humanos consistiam em ameaça à paz e a à segurança internacionais. Esse entendimento foi novamente prolatado – e então efetivamente implemen- tado – em 1999, no caso do Kosovo. A clara extensão do mandato do CSNU o

permite, portanto, atuar em situações de graves e generalizadas violações aos direitos humanos.

O Conselho Econômico e Social das Nações Unidas tem como preocupação central o desenvolvimento econômico e social, sendo, portanto, o órgão da ONU mais marcante em termos de atuação em prol da proteção aos direitos humanos.

Finalmente, a Corte Internacional de Justiça, enquanto principal órgão jurisdi- cional do sistema ONU, atua em prol da justiça internacional. Importante notar que por não possuir restrições temáticas, pode lidar com questões de direitos humanos de forma incidental, a exemplo do caso Alemanha v. Itália 33 , julgado em 2012.

Certamente existem, ainda, outros órgãos internacionais que atuam de forma relevante no âmbito do sistema internacional de proteção aos direitos humanos. Destaca-se o Tribunal Penal Internacional (TPI), o qual foi criado pelo Estatuto de Roma em 1998 e entrou em vigor em 2002. Esse Tribunal exerce jurisdição sobre os indivíduos – note-se: não os Estados – que cometam os seguintes crimes: crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão. Importante salientar que o TPI “é concebido como complementar das jurisdições penais nacionais”, sendo que “as próprias condições de exercício de sua competência (artigos 12-14) dão primazia às jurisdições nacionais para investigar e julgar os crimes consignados no Estatuto de Roma, estando o ‘acionamento’ do TPI circunscrito a circunstâncias excepcionais.”. 34 Dessa maneira, o que se entende é que, via de regra, os Estados exercem suas respectivas jurisdições para processar e punir os indivíduos que cometam os crimes de genocídio, agressão, crimes de guerra ou crimes contra a humanidade; fcando à cargo do TPI atuar nos casos em que os Estados falhem em exercer sua atividade jurisdicional.

33 A Alemanha apresentou petição junto à Corte Internacional de Justiça alegando que a Itália – e a Grécia, que fora admitida como parte interveniente – teria descumprido obrigações internacionais por intermédio da atuação de suas cortes domésticas, as quais teriam falhado em respeitar a imunidade jurisdicional que a Alemanha goza perante o Direito Internacional. Incidentalmente, a questão era se Estados poderiam ser julgados em Cortes domésticas de outros Estados em casos de graves violações de direitos humanos. A Corte Internacional de Justiça entendeu que a imunidade jurisdicional dos Estados não era passível de relativização no caso em questão, sendo que o Juiz brasileiro Cançado Trindade proferiu voto dissidente.

34 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Os Tribunais Internacionais Contemporâneos e a Busca da Realização do Ideal da Justiça Internacional. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 57, pp. 37-68, jul./dez. 2010, p. 43.

Finalmente, é interessante notar que além da óbvia complementaridade dos sistemas de proteção domésticos em relação ao sistema internacional, há também a atuação dos sistemas de proteção regionais. Entende-se que aos sistemas regionais fca designada a responsabilidade de promoção e proteção dos direitos ora delimitados no âmbito do sistema internacional 35 , haja vista que, conforme mencionado anterior- mente, este trata primordialmente da formulação de normas gerais de conduta, não estabelecendo, no entanto, mecanismos de enforcement à observância das normas em questão. Em outras palavras, a priori fcou reservada, aos sistemas regionais, a função de efetivação da proteção aos direitos humanos via estabelecimento de mecanismos fscalizatórios e sancionatórios. 36 Adicionalmente, os sistemas regionais também abarcam função eminentemente legislativa e interpretativa. Mais especi- fcamente, esses sistemas, visando aproximar os bens jurídicos protegidos pelas normas internacionais de direitos humanos às particularidades regionais, a partir de um senso de coletividade identitária regional 37 , estabelecem normas de direitos humanos complementares e especifcaram aquelas já existentes.

São, atualmente, sistemas regionais de proteção aos direitos humanos o sistema europeu, o americano e o africano. A título exemplifcativo, o Sistema Interamericano de Direitos Humanos é desenvolvido no âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA). Importante notar que o maior controle sobre a observância às normas de direitos humanos, especialmente àquelas delimitadas pela Declaração Americana de Direitos Humanos de 1948 e pelo Pacto São José da Costa Rica de 1969, se deve à atuação de dois principais órgãos, a saber: a Comissão e a Corte Interamericanas de Direitos Humanos.

35 FREITAS, Jeane Silva de; MACEDO, Sibelle Silva. Sistemas Regionais de Proteção aos Direitos Humanos:

Relevância da Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos. Conjuntura Austral, Porto Alegre, vol. 4, n o . 18, jun/jul 2013. Disponível em: < https://seer.ufrgs.br/ConjunturaAustral/article/view/34685/25973>. Acesso em 23.10.2018.

36 CARMO NETO, Manoel. O Papel dos Sistemas Regionais na Proteção dos Direitos Fundamentais. Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 8, no. 01, 2008, pp. 309-326. Disponível em: < http://132.248.9.34/ hevila/Revistamestradoemdireito/2008/vol8/no1/16.pdf>. Acesso em 23.10.2018.

37 Ao apontar as vantagens dos sistemas regionais, Rhona K. M. Smith destaca que, “na medida em que um número menor de Estados está envolvido, o consenso político se torna mais facilitado, com relação aos textos convencionais e quanto aos mecanismos de monitoramento. Muitas regiões são ainda relativamente homogêneas, relativamente à cultura, à língua e às tradições, o que oferece vantagens”. Cf. SMITH, Rhona K. M. Textbook on International Human Rights. Oxford: Oxford University Press, 2007, p. 84, tradução livre.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos desempenha as seguintes funções

em relação aos Estados-membros da OEA: i) produção de relatórios anuais acerca da situação dos direitos humanos nos Estados americanos, realizando, portanto, um diagnóstico; ii) prestação de assistência e fornecimento de informações aos Estados que assim necessitarem e; iii) realização de visitas “in loco”, de tal maneira que pode enviar técnicos a um Estado, desde que exista o consentimento prévio. Para além dessas funções, a Comissão pode ainda desempenhar outras três em relação àqueles Estados que ratifcaram o Tratado pertinente à Comissão, sendo elas: i) implementação do mecanismo de denúncia individual, pelo qual o órgão pode aceitar de um indivíduo a denúncia acerca de violações de direitos humanos; ii) encaminhamento de casos para a Corte Interamericana de Direitos Humanos e; iii) Visita “in loco” automática, sendo desnecessário o consentimento do Estado para tal.

Em outro giro, a Corte Interamericana de Direitos Humanos atua no sentido de monitoramento e enforcement dos direitos humanos. A Corte trabalha com dois tipos de demanda. Primeiramente, pode emitir pareceres consultivos de caráter não obrigatório, desde que motivados por qualquer Estado-membro da OEA. Em segundo lugar, pode atuar de forma contenciosa em relação aos Estados que reconhecerem o mecanismo facultativo de reconhecimento da sua jurisdição, emitindo em relação a eles, portanto, sentenças de caráter obrigatório.

6. O atual debate sobre: Universalismo, Relativismo (cultural) e Multiculturalismo

6.1. Introdução

O sistema internacional de proteção aos direitos humanos antes mencionado tem

como pressuposto que certos direitos são tão caros e tão fundamentais à sociedade internacional que devem ser por ela protegidos e garantidos em todo o globo. Conforme visto anteriormente, essa noção coaduna com um processo histórico, fomentado pela internacionalização dos direitos humanos e ainda constantemente aprofundado, sobretudo via Tratados e ações afrmativas de diversas Organizações Internacionais, notadamente a Organização das Nações Unidas.

Importa mencionar que a existência de um sistema internacional de proteção aos direitos humanos suscita diversos questionamentos, sendo que um deles é perti- nente ao fundamento de validade de tal proteção. Isto é, se esses direitos devem ser internacionalmente protegidos por serem tão caros e fundamentais à sociedade

internacional, cabe questionar por que são eles tão caros e tão fundamentais. O ques- tionamento acerca do fundamento de validade para a proteção dos direitos humanos encontra a princípio duas respostas diferenciadas que se traduzem no universalismo

e no relativismo (cultural).

6.2. Alcance e aplicabilidade dos direitos humanos: universalismo e relativismo cultural

Sem dúvida que visões tão distintas acerca dos fundamentos de validade de proteção dos direitos humanos só poderiam resultar em concepções igualmente contrapostas no que tange ao alcance e à aplicabilidade desses direitos, bem como no que diz respeito aos seus limites.

Nesse sentido, o universalismo entende que para que possa ser assegurada a existência digna, os direitos humanos constituem um conjunto mínimo de direitos que deve ser garantido a todos os indivíduos, sem quaisquer distinções de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião, nacionalidade, cultura ou sociedade. Defesa essa corrente que “os direitos humanos são, portanto, direitos ‘universais’ no sentido de que eles são universalmente assegurados a todos os seres humanos.”. 38

Essa concepção parece ser a mais aplicada pela sociedade internacional, o que

é evidenciado em diversos dispositivos normativos, como a Declaração de Direitos

Humanos de 1948 e pela atuação de diversas Organizações Internacionais. Inclusive, nesse sentido, vale mencionar que mais recentemente, já na década de 1990 e nos

anos 2000, fortaleceu-se a noção de que a sociedade internacional é responsável pela proteção desses direitos, em razão de diversos importantes acontecimentos, como

a realização de intervenções humanitárias 39 , o início do funcionamento do Tribunal

38 DONNELLY, Jack. The Relative Universality of Human Rights. Human Rights Quarterly, v. 29, n. 2, mai. 2007, pp. 281-306, p. 283, tradução livre do original: “Human rights are thus “universal” rights in the sense that they are held “universally” by all human beings.”.

39 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ª ed. São Paulo: Saraiva,

2013.

Penal Internacional, fundamentando na prática a noção de responsabilidade pessoal por crimes internacionais 40 , e o fortalecimento e ampliação das normas de jus cogens.

Não obstante, suscitaram, ao longo dos anos, diversos questionamentos a essa concepção acerca da aplicabilidade e do alcance dos direitos humanos. A um, até que ponto realmente se poderia falar em universalismo de um dado direito? A dois, ainda que se pudesse admitir um rol de direitos considerados universais, qual seria esse rol e quem teria o condão de defni-lo? 41

É com base nesses questionamentos que o relativismo cultural se estabelece como contraponto ao universalismo, defendendo, com fulcro na corrente positivista de fundamento de validade dos direitos humanos, que certos direitos só seriam consi- derados “universais” porque a própria sociedade internacional assim o fez. Com base nisso, seria importante se ter em mente que o sistema internacional de proteção aos direitos humanos foi constituído em meados do século XX, em uma época na qual muitos Estados ainda lutavam por suas respectivas independências ou ainda tentavam obter uma mínima relevância política internacional. Por conseguinte, o “mínimo irredu- tível” considerado pela sociedade internacional consistiria, na realidade, na imposição de certos valores a outras culturas, de tal sorte que o universalismo seria somente mais uma justifcativa etnocêntrica para o imperialismo cultural das potências do ocidente.

Dessa maneira, para o relativismo cultural, “cada cultura possui seu próprio discurso acerca dos direitos fundamentais, que está relacionado às específcas circunstâncias culturais e históricas de cada sociedade.”. 42 Ora, o fato da história da humanidade ser formada por uma pluralidade de culturas implicaria na necessidade de reconhecimento de cada uma delas como competentes para produção e implementação de seus próprios valores e impediria, por conseguinte, a formação de um sistema moral universal.

Para o universalismo, essa concepção falha para com a proteção dos direitos humanos, uma vez que ofereceria legitimação argumentativa para graves e generali- zadas violações de direitos humanos. Isto é, o relativismo justifcaria “graves casos de violações dos direitos humanos que, com base no sofsticado argumento do relativismo

40 Notadamente: crimes de Guerra, crimes contra a humanidade, crime de genocídio e crime de agressão.

41 RENTEL, Alison Dundes. International Human Rights: Universalism versus Relativism. Nova Orleans: Quid Pro Books, 2013.

42 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 211.

cultural, fcariam imunes ao controle da comunidade internacional.”. 43 Ademais, pode-se argumentar que o relativismo parece esquecer “que as culturas não são herméticas, mas sim abertas aos valores universais”. 44

Universalismo

Relativismo Cultural

Primazia do individualismo: os indivíduos são o foco, razão pela qual devem ter seus direitos e liberdades garantidos universalmente.

Primado do coletivismo: o indivíduo é percebido como parte integrante (viva) de sua sociedade, razão pela qual a moral da coletividade na qual está inserido deve prevalecer.

Ênfase na proteção do indivíduo, reconhecido como sujeito de direito internacional.

Ênfase na proteção da cultura e, portanto, da própria sociedade e de suas particularidades.

Principal crítica: seria um instrumento de dominação cultural ocidental, não respeitando, portanto, as particularidades culturais existentes nas diversas sociedades.

Principal crítica: forneceria um importante argumento justifcador de graves violações de direitos humanos, que seriam escondidas sob a égide da “diversidade cultural”.

6.3. Diferentes correntes do universalismo e do relativismo cultural

Ainda que a supramencionada diferenciação acerca do alcance e da aplicabilidade dos direitos humanos seja importante, ela falha em oferecer respostas satisfatórias a diversos casos (“hard cases”) que se mostram relevantes no cenário internacional. Consideremos, por exemplo, o caso da prática de infanticídio em uma determinada tribo indígena: pode o sujeito que tirou a vida de uma criança recém-nascida de sua tribo por considerar tal prática necessária para a elevação de seu espírito (ou para que ele ou a coletividade não sejam castigados por forças superiores) ser penalmente responsabilizado? O que dizer das práticas de ablação do órgão sexual feminino em determinadas tribos e comunidades? Parece-nos claro que a simples relação binária

43 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 213.

44 CANÇADO TRINDADE, Antônio Augusto. Desafos e Conquistas do Direito Internacional dos Direitos Humanos no início do século XXI. Curso de Direito Internacional, OEA, Rio de Janeiro, ago. 2006, p. 418. Disponível em: https://www.oas.org/dil/esp/407-490%20cancado%20trindade%20OEA%20CJI%20%20. def.pdf. Acesso em 13.01.2017.

(universalismo versus relativismo cultural) anteriormente apresentada não consegue oferecer respostas satisfatórias a estes casos – e a diversos outros.

Em razão disso, é necessário se ter em mente que o embate entre universalismo

e relativismo não é tão simples, uma vez que se pode (e deve) identifcar diferentes

correntes sob a égide de ambos. Dessa maneira, nem sempre o universalismo implica

em uma espécie de “canibalismo cultural” 45 e, por outro lado, não necessariamente

o relativismo cultural oferece uma justifcativa irredutível para graves violações de direitos humanos.

Na realidade, pode-se afrmar que existem, por um lado, “diversos graus de univer- salismos, a depender do alcance do ‘mínimo ético irredutível’.” 46 , assim como existem diversas correntes do relativismo 47 . Dessa maneira, o universalismo e o relativismo cultural anteriormente apresentados seriam tipos ideais, representando os extremos de um continuum, no qual haveria, ainda, outros dois principais graus: os universalismos e relativismos fortes e fracos. 48

Importa dizer que os termos “forte” e “fraco” dizem respeito às variações, em termos quantitativos e qualitativos, do alcance do “mínimo ético irredutível”, no caso do universalismo, e às variações culturais permitidas, no que tange ao relativismo cultural. 49 Os diferentes graus do universalismo e do relativismo podem ser assim sumarizados, portanto:

45 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 45.

46 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 45

47 DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in Theory and Practice. 2a ed. Ithaca: Cornell University Press,

2003.

48 DONNELLY, Jack. Cultural Relativism and Universal Human Rights. Human Rights Quarterly, 1984, 6(4), pp. 400-419. Disponível em: <http://www.jstor.org/stable/762182?seq=1#page_scan_tab_contents>. Acesso em 13.01.2017.

49 DONNELLY, Jack. Cultural Relativism and Universal Human Rights. Human Rights Quarterly, 1984, 6(4), pp. 400-419. Disponível em: <http://www.jstor.org/stable/762182?seq=1#page_scan_tab_contents>. Acesso em 13.01.2017

         

Relativismo

Universalismo

Radical

Universalismo

Forte

Universalismo

Fraco

Relativismo

Cultural Fraco

Relativismo

Cultural Forte

Cultural

Radical

     

Cultura como potencial importante fonte de validação de regras e direitos. Há uma fraca presunção de universalidade, mas a relatividade das culturas serve como elemento de verifcação dos potenciais excessos do universalismo.

Cultura como

 

Irrelevância da cultura para a validação de direitos e de regras morais, que são presu- midos como

principal fonte

Universalidade moral e fundamental clara, com limitado grau de variações culturais no modo e na interpretação dos direitos humanos.

Defende a

possibilidade

de existência

de um “mínimo ético irredutível”,

de validação,