Positivismo

jurídico

Introducción al
Derecho

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 Positivismo jurídico
Al estudiar al iusnaturalismo, vimos que es una corriente que se encuentra
El positivismo jurídico en disputa con el positivismo jurídico. En esta lectura podremos indagar
alberga diferentes por qué. Al respecto, primero debemos saber que "positivismo" es una
concepciones: el expresión ambigua, puesto que existen diferentes concepciones en su
escepticismo ético, el
seno. ¿Cuáles son las principales concepciones? Aquí nos referiremos a las
positivismo ideológico,
el formalismo jurídico siguientes:
y el positivismo
metodológico.  escepticismo ético;
 positivismo ideológico;
 formalismo jurídico;
 positivismo metodológico o conceptual.

Veamos de qué se trata cada una de ellas.

Escepticismo ético
Esta concepción se opone de manera directa a la primer tesis del
iusnaturalismo, es decir que considera que no existen principios morales y
de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. Puede
decirse que, en esta posición, se encuentran Kelsen y Ross, autores que
hemos estudiado en los módulos anteriores (aunque ellos mismos no se
identifican en esta posición).

En esta concepción, se considera que los únicos juicios cuya verdad o

falsedad es decidible racionalmente son los juicios de contenido empírico.
Los enunciados morales, según esta posición, no satisfacen esa condición y
no expresan genuinas proposiciones que puedan ser calificadas como
verdaderas o falsas, puesto que son subjetivas y relativas (Nino, 2001).

Por ejemplo, para Kelsen, el concepto de justicia es un concepto que

carece de sentido cognoscitivo, es un mero "ideal irracional". Para el autor,
cualquier intento de justificar de manera racional ciertos principios de
justicia caen en un vicio lógico, a saber: pretender derivar juicios de "deber
ser" (o normativos) de los juicios del "ser" (o descriptivos) (Nino, 2001).

Positivismo ideológico
Esta tesis afirma que, cualquiera sea el contenido de las normas de
derecho positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones

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deben ser obedecidas por la población y aplicadas por el juez (Nino, 2001),
sin importar su contenido moral ("la ley es la ley"). De las diez tesis que
estudiamos sobre la relación entre derecho y moral, esta se corresponde
con la tesis ocho y refuta a la tesis siete.

A esta posición, Bobbio la denomina "positivismo ideológico", pero otros

autores, como Ross, la denominan "pseudopositivismo". Según Nino, no
existe un positivista importante que adhiera a esta tesis, puesto que,
incluso con Kelsen, sería injusto atribuirle esta tesis (Nino, 2001). Este
autor sostiene que "el positivismo ideológico pretende que los jueces
asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el
derecho vigente" (Nino, 2001, p. 34) y concluye que tal pretensión deviene
ilusoria.

Formalismo jurídico
Para esta concepción, el derecho está compuesto exclusivamente o
predominantemente por preceptos legislativos, esto es, normas
promulgadas explicita y deliberadamente por organismos centralizados y
no por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. En esta concepción, el
derecho es completo (carece de lagunas), preciso (sus normas no son vagas
ni ambiguas) y consistente (no contiene contradicciones) (Nino, 2001).

Como veremos al estudiar los defectos lógicos de los ordenamientos

jurídicos (en el módulo 4), estas no son caracteristicas reales de los
sistemas jurídicos. Sin embargo, esta posición considera que el
ordenamiento jurídico es un sistema autosuficiente que da una solución
unívoca para cualquier caso que se le presente.

De alguna manera, esta posición se encuentra unida con el positivismo

ideológico, puesto que defiende la sumisión del juez a los mandatos
legislativos -la idea de que el derecho se encuentra compuesto solo por
leyes- y que el juez debe decidir siempre según normas jurídicas y no
puede, por ende, valerse de otros principios (Nino, 2001).

El formalismo jurídico ha influenciado en la formación de la dogmática

jurídica que ya hemos estudiado en el módulo 2. Sin embargo, autores
como Kelsen, Ross y Hart no adhieren a esta posición en tanto consideran
que el ordenamiento jurídico también puede estar integrado por normas
de carácter consuetudinario y jurisprudencial. Por su parte, Ross, Hart y
Alchourrón y Bulygin consideran que el derecho no es autosuficiente de
soluciones, ya que los jueces, muchas veces, deben justificar sus decisiones
utilizando principios o criterios no jurídicos.

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Positivismo metodológico o conceptual
Hasta aquí hemos visto lo dificultoso de concentrar al positivismo jurídico
en algunas tesis de las estudiadas al comenzar el módulo. Vale la pena,
entonces, preguntarse, ¿cuál es la tesis en la que todos los positivistas
coinciden?

Para Nino, tanto Kelsen, Ross, Hart, Bobbio, entre otros, coinciden en negar
a la tesis número diez, es decir, aquella según la cual para identificar a un
sistema normativo como un orden jurídico debe verificarse que el primero
satisfaga ciertas condiciones fácticas y se adecue a principios morales y de
justicia; de lo contrario, el sistema no puede ser considerado jurídico. Para
el positivismo metodológico, el concepto de derecho no debe
caracterizarse por sus propiedades valorativas, sino tomando en cuenta
solo propiedades descriptivas, esto es, que las propiedades acerca de lo
que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en
relación con ciertos hechos verificables empíricamente (Nino, 2001).

La tesis central del positivismo metodológico se opone, de esta forma, a la

segunda tesis del iusnaturalismo, que sostiene que la identificación de un
ordenamiento jurídico o de una norma jurídica presupone juicios
valorativos acerca de la adecuación de ese orden a principios morales y de
justicia (Nino, 2001).

Por otro lado, esta concepción no se opone a la primera tesis del

iusnaturalismo, es decir, no niega que existan principios morales y de
justicia, solo que considera que un ordenamiento jurídico no precisa la
adecuación a aquellos para ser calificado como tal.

La relación entre derecho y moral según Kelsen

Hemos visto que Kelsen es un gran referente del positivismo jurídico y allí
radica la importancia de su estudio. Aquí repasaremos sus principales
argumentos respecto a las relaciones entre derecho y moral:

Tabla 1: Relación entre derecho y moral según Kelsen

Kelsen estudia al derecho positivo a través de una metodología que

busca la pureza de su análisis, de ahí el nombre: teoría pura del derecho.
Esta teoría, dirá el propio Kelsen, "quiere liberar a la ciencia jurídica de
todos los elementos que le son extraños. Este es el principio
fundamental en cuanto su método" (Kelsen, 2011).

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Kelsen pretende evitar el sincretismo metódico que oscurece el objeto
de la ciencia jurídica y delimita, así, el conocimiento del derecho de
ciencias, como la psicología, la sociología, la ética y la teoría política.
La teoría pura del derecho trata de responder a la pregunta de qué es y
cómo es el Derecho y no a la de cómo debe ser o cómo debe ser hecho.

Para Kelsen, lo que hace a una norma jurídica no es su contenido, sino el

método en que fue producida. Una norma jurídica valida a otra y así
hasta llegar a la Constitución, vértice de la pirámide kelseniana. De este
modo, Kelsen pretende eliminar la idea de que el derecho funde su
validez en normas de un sistema ajeno al derecho, como lo es la validez
de las normas morales. Si el derecho es válido en virtud de su fuente y no
por su contenido, una norma jurídica goza de plena validez y efectividad
con total independencia de la justicia o injusticia de lo que predica.

No debe olvidarse que la separación que entre moral y derecho hace

Kelsen es de orden metodológico; por lo tanto, solo lo jurídico puede
fundar y validar lo jurídico; en suma, solo la moral puede fundar y validar
la moral.
Así, para Kelsen la relación derecho-moral es metodológicamente
intrascendente a efectos de dar validez a una norma jurídica, lo cual no
significa que Kelsen haya negado la existencia de sistemas jurídicos
justos o injustos, cuestión que, con frecuencia, suele atribuírsele.

Para Kelsen, la justicia es una exigencia de la moral, de donde la relación

entre la moral y el derecho queda comprendida en la relación justicia-
derecho. Siendo así, la justicia o injusticia de un sistema jurídico en nada
afecta su validez.
Kelsen acepta la existencia de valores relativos y rechaza los valores
absolutos (una única moral).

El derecho no debe ser justo para ser derecho, aunque de hecho existan
sistemas jurídicos justos o injustos. De tal suerte, ante la relación moral-
derecho, caben dos posturas para Kelsen, las que corresponderían al
iusnaturalismo ontológico y al positivismo metodológico.

La extendida y evocada idea de que Kelsen niega toda relación posible

del derecho con la moral es falsa. Lo que Kelsen realiza es una separación
metodológica entre el derecho y la moral, porque si definimos al derecho
desde la moral, si condicionamos su validez a valores morales,
subrepticiamente se está integrando el derecho a una concepción moral,

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 lo cual haría imposible determinar si un derecho es justo, pues la moral
se hallaría mezclada con lo jurídico.

El relativismo axiológico kelseniano acepta, consecuentemente, que la

relación moral-derecho se da solo en el ámbito de la moral relativa, a la
cual, incluso, el derecho debe estar subordinado.

El propio Kelsen dice textualmente:

"Si, bajo el presupuesto de valores puramente relativos, se formula la
exigencia de que, en general, se distinga al derecho de la moral y, en
especial, al derecho de la justicia, ello no quiere decir, por acaso, que el
derecho nada tenga que ver con la moral o con la justicia; no quiere decir
que el concepto de derecho no se subordine al concepto de bien. Puesto
que el concepto de "bien" no puede ser determinado sin como "lo
debido", lo correspondiente a una norma; y si se define al derecho como
norma, ello implica que lo conforme a derecho es bueno" (Kelsen, 2011).

Cualquier evaluación moral que se haga sobre la justicia o injusticia de

un orden jurídico positivo es, para Kelsen, relativa y no afecta la validez
de aquel.

Fuente: adaptada de Álvarez Ledesma, 2010.

Se le llama iusnaturalismo ontológico a aquel según el cual, al aceptar las

dos tesis del iusnaturalismo, rechazari ́a, consecuentemente, las dos tesis
del iuspositivismo.

Su postura se resumiri ́a en la siguiente frase:

“…el derecho que no es justo no es derecho o el derecho es igual a la

justicia. Entre algunos de los más conocidos filósofos que aceptarían tal
posición estaría San Agustín” (Álvarez Ledesma, 2010,).

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Referencias
Álvarez Ledesma, M. I. (2010). Introducción al derecho (2.a ed.). México:
McGraw Hill.

Kelsen, H. (2011). Teoría pura del derecho. Buenos Aires: Colihué.

Nino, C. S. (2001). Introducción al análisis del derecho. Buenos Aires:

Astrea.