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JDO.PRIMERA INSTANCIA N.

4 Y DE LO MERCANTIL DE
GUADALAJARA

SENTENCIA: 00012/2018

PASEO DR. FERNÁNDEZ IPARRAGUIRRE, 10


Teléfono: 949209900, Fax: 949253746
Equipo/usuario: EQ1
Modelo: 0030K0

NEGOCIADO B
N.I.G.: 19130 42 1 2015 0005821
171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000648 /2015
0001
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000648 /2015
Sobre OTRAS MATERIAS
D/ña. PROMOCIONES INMOBILIARIAS SANAYA SL, CARLOS MARÍA SAENZ ANAYA
Procurador/a Sr/a. MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE, MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE
Abogado/a Sr/a. ,
D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL, OBRAS COMAN SA , MINISTERIO
FISCAL
Procurador/a Sr/a. , ROSA MARIA ACERO VIANA ,
Abogado/a Sr/a. JOSE ANGEL BASURTO HERRERO, ,

SENTENCIA Nº 12/2018
En Guadalajara a diecisiete de Enero de dos mil dieciocho.

Vista por mi, Doña Ángela Sanz Rubio, Magistrada Juez del Juzgado de Primera
Instancia y de lo Mercantil nº 4 de Guadalajara y su partido, la Sección Sexta de
Calificación del concurso de acreedores número 648/2015, seguida a instancia de la
representación procesal de la entidad OBRAS COMAN S.A, contra la concursada
PROMOCAIONES INMOBILIARIAS SANAYA S.L., debidamente asistida y
representada, habiendo presentado informe de calificación la administración
concursal contra la indicada entidad entendiendo persona afectada por la calificación
DON CARLOS MARÍA SAENZ ANAYA representado por la Procuradora Doña
Teresa López Manrique, habiendo presentado también informe de calificación el
Ministerio Fiscal y en nombre de Su Majestad dicto la presente Sentencia en base a
los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS SANAYA S.L. fue


declarada en concurso NECESARIO por Auto de 12 de Abril de 2016, dictándose
Auto de 8 de Noviembre de 2016 acordando, entre otros aspectos, formar la sección
de calificación, y emplazando a los interesados para que en el plazo de diez días
hicieran alegaciones en relación a la posible calificación del concurso como culpable.

Firmado por: ANGELA SANZ RUBIO


18/01/2018 14:05
Minerva

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SEGUNDO.- Por la representación procesal de la entidad OBRAS COMAN S.A
instante de la declaración de concurso necesario, se presentó escrito de fecha 30 de
Noviembre de 2016 realizando alegaciones que considera relevantes para la
calificación culpable del concurso, considerando que la declaración del concurso
debe ser culpable en virtud de lo establecidos en los artículos 164.2.1, 164.2.4,
164.2.5, 164.2.6, 165.1.1º, 165.1.2º y 165.1.3º todos de la Ley Concursal, y como
personas afectadas por la calificación Don Carlos Saenz Anaya y Don Francisco
Saenz Lorente.

Emplazada la administración concursal para emitir su informe de calificación,


solicitó la calificación culpable, considerando la concurrencia de las causas
reguladas en los artículos 164.2, 165.1.1º, 165.1.2º y 165.1.3º de la Ley Concursal
considerando como personas afectadas por la calificación a Don Carlos Saenz
Anaya, dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe
en el mismo sentido.

Acordado el emplazamiento de los afectados, la concursada y DON CARLOS


MARÍA SAENZ ANAYA comparecieron en la sección sexta presentando escrito de
oposición a la calificación culpable del presente procedimiento concursal.

TERCERO.- Formada pieza separada para la tramitación del Incidente de oposición


a la calificación se dictó Providencia de 10 de Octubre de 2017 acordando citar a las
partes para la celebración de la vista el día 4 de Diciembre de 2017 a las 10.45
horas,

En el día y hora citados comparecieron todas las partes, a excepción del Ministerio
Fiscal, ratificándose en sus escritos iniciales y realizando las alegaciones que
tuvieron por conveniente en defensa de sus intereses. Igualmente se practicó la
prueba admitida y no renunciada por las partes.

Una vez finalizada la práctica de la prueba las partes emitieron sus conclusiones
orales quedando las actuaciones pendientes de dictarse la presente resolución.

Don Francisco Saenz Lorente, persona afectada por la calificación según el escrito
de alegaciones presentado por la entidad OBRAS COMAN S.A, no compareció al
acto de la vista, si bien justificó su ausencia con parte médico.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las


prescripciones legales excepto el plazo para dictar la presente resolución habida
cuenta la carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Como ya se ha indicado en la anterior parte expositiva, por auto de 12


de Abril de 2016 se declaró el concurso necesario de la entidad PROMOCIONES

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INMOBILIARIAS SANAYA S.L. dictándose Auto de 8 de Noviembre de 2016
acordando formar la sección de calificación.

En la sección de calificación, la representación procesal de la entidad OBRAS


COMÁN S.A, la administración concursal y el Fiscal han solicitado que el concurso
se declare culpable, pidiendo que se declaren personas afectadas por dicha
calificación a Don Carlos Saenz Anaya, tanto por la administración concursal como
por la entidad OBRAS COMAN S.A, y por esta última también a Don Francisco
Saenz Lorente, solicitando todas las partes su inhabilitación durante cinco años para
administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier
persona física o jurídica y la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como
acreedor concursal o de la masa.
Por su parte la entidad OBRAS COMAN S.A solicita la condena del Sr. Saenz
Lorente a devolver el coche todoterreno que hizo suyo o su equivalente dinerario así
como la indemnización de daños y perjuicios y déficit concursal invocados en su
escrito de alegaciones, páginas 12 y 13.
Respecto de la indemnización de daños y perjuicios la AC propone la
condena del Sr. Saenz Anaya a indemnizar daños y perjuicios en la cuantía de
60.674,10€, así como a indemnizar a los administradores en la cantidad de 721.845€
por el déficit concursal. Finalmente propone la condena a indemnizar la cantidad
derivada de todos los créditos contra la masa presentes y futuros que en la
actualidad asciende a 12.776,96€, sin perjuicio de lo que finalmente resulte.
La culpabilidad se fundamenta, según la representación procesal de la
entidad OBRAS COMAN S.A, en la concurrencia de las causas previstas en los
artículos 164.2.1º, 164.2.4º, 164.2.5º, 164.2.6º, 165.1.1º, 165.1.2º y 165.1.3º de la
Ley Concursal, según la administración concursal en la concurrencia de las causas
previstas en los artículos 164.2.1º, 165.1.1º, 165.1º.2º y 165.11.3º de la Ley
Concursal. La entidad concursada y Don Carlos Saenz Anaya presentaron demanda
incidental de oposición a la calificación del concurso.

SEGUNDO.- Hemos de tener en cuenta que en la Ley Concursal, junto a la cláusula


general del artículo 164.1, se regulan una serie de supuestos legales que aparecen
en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.
Las relacionadas en el artículo 164.2 son presunciones iuris et de iure, que no
admiten prueba en contrario, de forma que la acreditación de estas circunstancias
conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable. Como indica la
jurisprudencia (sentencias del TS de 20 y 26 de abril, 21 de mayo y 16 de julio de
2012, entre otras), este precepto contiene expreso mandato de que el concurso se
califique como culpable " en todo caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los
siguientes supuestos". En este sentido, la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de
17 de septiembre de 2010; 4 de diciembre , 17 de marzo y 30 de enero de 2009; 5
de febrero y 17 de julio de 2008) ha señalado que estas conductas son consideradas
por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del
concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin
que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de
las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y
la insolvencia de la sociedad.

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Ahora bien, ha de tenerse en cuenta como se instrumenta la técnica de la
presunción: es un razonamiento o juicio de inferencia que lleva a concluir a partir de
un determinado hecho base -la conducta- un hecho presunto -consecuencia-.
Acreditado el hecho base con plenitud la consecuencia será en todo caso la
calificación del concurso como culpable. Esto nos tiene que llevar a varias
conclusiones importantes, algunas veces olvidadas: a) La prueba de la comisión de
la conducta corresponde en exclusiva a la parte que sustenta la calificación culpable;
b) En ocasiones, el elemento típico sobre el que pretende sustentarse la calificación
no está basado únicamente en datos de hecho, sino en datos de hecho con una
determinada "etiqueta" que los hace cualificados por lo que la prueba de la
calificación ha de abordar tanto los datos de hecho como el juicio correspondiente de
sustancialidad, relevancia o gravedad; c)Probado el hecho base la declaración de
culpabilidad no admitirá matices.
En cambio, los supuestos del artículo 165 se califican como presunciones iuris
tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento
subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de
dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos
antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración
(la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el
comportamiento del sujeto pasivo). Sin embargo, el Tribunal Supremo en la
Sentencia de 1 de abril de 2014, en relación a las presunciones reguladas en el
artículo 165 establece que: “No se trata de causas de calificación del concurso como
culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm.
614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de
16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio
respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma
complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de
lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en
la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris
tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del
deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como
a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta sala num. 259/2012, de
20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de
noviembre y 459/2012 de 19 julio)".

TERCERO.- Como ya se ha indicado en el Fundamento de Derecho Primero de esta


resolución la calificación de culpabilidad del presente concurso se sustenta en la
concurrencia de las causas establecidas en los artículos 164.2.1º, 164.2.4º, 164.2.5º,
164.2.6º, 165.1.1º, 165.1.2º y 165.1.3º de la Ley Concursal, coincidiendo en algunas
de ellas tanto la propuesta de la entidad instante del concurso como la calificación de
la Administración Concursal.
Respecto de las propuestas de calificación culpable realizadas por la entidad
instante del concurso OBRAS COMAN S.A es necesario tener en cuenta lo
establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2015 en la que
indica: "La " ratio decidendi" que se infiere de la sentencia impugnada es que el
ministerio fiscal, como tutor de los intereses públicos y la administración concursal,
como defensor y representante de los intereses generales del concurso, son los
únicos que pueden formular propuestas de resolución que puedan ser tenidas en

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cuenta por el Juez. En el fondo, aún sin citarlo, el fundamento se encuentra en el art.
170.1 LC , que ha permanecido invariable desde su redacción originaria. De acuerdo
con este precepto, si ambos órganos coincidieran en sus respectivos escritos
(informe de la administración concursal y dictamen del ministerio fiscal), en calificar
el concurso como fortuito, "el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las
actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno" . Por muchas y
bien fundadas que fueran las alegaciones que pudieran haberse formulado por parte
del acreedor en sentido contrario, -para postular la calificación de culpable del
concurso-, de nada servirían si no son acogidas por la administración concursal o el
ministerio fiscal en sus respectivos escritos de alegaciones.
3. El legislador ha querido establecer un régimen especial de intervención a la que
ha anudado unas limitadas facultades:
1ª.- La personación de un acreedor y la condición de parte que le reconoce el actual
art. 168 LC debe cohonestarse con el resto de las normas sobre la calificación, y
muy especialmente con la previsión contenida en el art. 170 LC , no modificado por
la reforma, según las cuales sólo las proposiciones que formulen la administración
concursal y el ministerio público serán tenidas en cuenta por el juez para conformar,
en su caso, el objeto de incidente de calificación. De tal forma que si ambos califican
el concurso de fortuito, la sección de calificación habrá concluido ( art. 170.1 LC ). Si
alguno de ellos o los dos piden la calificación culpable, se dará traslado a la
concursada y a las personas que se pide sean declaradas afectadas por la
calificación o cómplices, para que puedan alegar lo que estimen conveniente
respecto de las concretas peticiones contenidas en el informe de la administración
concursal y el dictamen del ministerio fiscal, en atención a los hechos y las concretas
causas o motivos de calificación aducidos en dichos escritos para fundamentar sus
pretensiones.
2ª.- A pesar de que los intereses que se ejercitan en la sección de calificación no son
estrictamente públicos, pues los hay generales del concurso y por ello de los
acreedores en su conjunto, la legitimación para ejercitar estas acciones se restringe
a la administración concursal y al fiscal. Expresamente se pretende evitar una
acumulación de acciones particulares, encomendando a la administración concursal
y al ministerio fiscal el ejercicio de esta acción, que muy bien puede calificarse, por lo
que respecta a la reclamación del pago del déficit concursal frente a los
administradores, de colectiva. La administración concursal representa los intereses
generales del concurso, dentro de los cuales se encuentran los de los acreedores
concursales de obtener la íntegra satisfacción de sus créditos, y el ministerio fiscal el
interés público. Ambos tienen la llave de la calificación, pues a ellos les corresponde
formular la petición concreta y las consecuencias de esta calificación.
3ª.- De ello resulta que la legitimación de los acreedores en la sección sexta es
limitada y condicionada . De un lado, las alegaciones solo deben ir dirigidas en un
determinado sentido (para la calificación del concurso como culpable); de otro, las
alegaciones de los acreedores son las primeras en el tiempo, se formulan antes de
conocer los escritos de la administración concursal y el ministerio fiscal, como efecto
de lo dispuesto en el art. 169.1º LC , tampoco modificado por la reforma.
4ª.- Solo la administración concursal y, en su caso, el ministerio fiscal pueden
formular "propuestas de resolución" , mediante el informe razonado y documentado

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sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, la explicación de las
causas con arreglo a las cuales procede calificar, en su caso, culpable el concurso y,
también en su caso, las concretas consecuencias de la calificación culpable ( art.
169.1 y 3 LC ). En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de
calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas
por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas
pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.
5ª.- Los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación
para pedir una determinada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de
intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la
administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC ). Y
a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte.
De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta
sección es más limitada que la prevista con carácter general en el art. 193.2 LC , y
se acomoda mejor a la modalidad de "intervención adhesiva simple" , que contempla
el art. 13.1 LC , porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de
calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no
pueden sostener otras distintas.
Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración
concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga
en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe "como hechos
relevantes para la calificación del concurso" ( art. 169.1º LC ).
Luego, iniciado ya el incidente concursal, los terceros personados podrán proponer
prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero
dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las
pretensiones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las
que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del
art. 170.4 LC , los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no
ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración
concursal y el ministerio fiscal".
En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no
deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos
terceros, en este caso la entidad OBRAS COMAN S.A, sino que deberá ajustarse a
los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal
y el ministerio fiscal. La AC en su informe de calificación solicita la declaración como
culpable del concurso en base a lo establecido en el artículo 164.2.1 de la Ley
Concursal y en el artículo 165.1.1º y 2º del mismo texto legal, habiéndose adherido
el Ministerio Fiscal a su petición, por lo que estas causas son las únicas que van a
ser objeto de análisis en la presente resolución de acuerdo con la Sentencia antes
indicada.

CUARTO.- Empezando por la presunción establecida en el artículo 164.2.1º de la


Ley Concursal, dicho precepto legal establece que: "En todo caso, el concurso se
calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º.
Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera
sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido

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irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera
en la que llevara".
El precepto describe tres conductas en las que puede incurrir únicamente el
deudor obligado a la llevanza de contabilidad, y son las que con más frecuencia
acaban siendo motivos de calificación culpable, datos que llevan a la opacidad
absoluta en la situación patrimonial del deudor, la eventual ocultación del verdadero
destino de los bienes y derechos con los que satisfacer a los acreedores en un
proceso de insolvencia y que, en suma, supone un quebranto en el orden público
económico que ha de ser sancionado en sede concursal.
La primera de las conductas descritas es el incumplimiento sustancial en la
llevanza de la contabilidad. Naturalmente, la ausencia de libros societarios
obligatorios que no tenga carácter contable, esencialmente, el libro de socios y libro
de actas, al margen de otros libros de carácter auxiliar o no esencial. La
concurrencia de esta conducta es alegada por la entidad OBRAS COMAN S.A pero
no por la Administración Concursal por lo que no va a ser objeto de examen
conforme a lo indicado en el Fundamento Jurídico anterior. No obstante, tampoco
concurre en este procedimiento y ello por lo manifestado en el acto de la vista por el
economista Don Eduardo Sánchez Villaescusa, quien compareció como testigo-
perito. El Sr. Sánchez manifestó que ha realizado una revisión de la contabilidad de
la entidad concursada y que dicha contabilidad está debidamente realizada al
margen de las irregularidades contables.
La segunda de las conductas, no alegada por la administración concursal en su
informe ni por la entidad OBRAS COMAN S.A en su escrito de alegaciones, se
refiere a la llevanza de doble contabilidad, lo que supone una llevanza de libros
paralelos, partiendo de la base de una duplicidad entre los libros oficiales -donde no
se registran todos los asientos, por lo que la información sobre el estado real de las
cuentas es bien restringida- y unos libros no oficiales -donde se registra el estado
real de los movimientos contables-, por lo que es fácilmente sostenible que la
contabilidad B exija una contabilidad A, que se postule como oficial ante terceros y
sea la que acceda al registro mercantil o determine las bases imponibles del
impuesto de sociedades, con intención de ocultación de determinados datos.

La tercera de las conductas, alegada tanto por la AC como por la entidad OBRAS
COMAN S.A, es la comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de la
situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara. En cuanto a la
relevancia, se caracteriza como una situación en la que cualquier operador
económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse
una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual
también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de
cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de «relevante» y que al
exigirse por la LC que merezca el calificativo de «relevante» se dispone un plus que
supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las
finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad -
AP Baleares 21-4-10. Son dos los elementos que deben concurrir para que pueda
aplicarse la presunción invocada: la existencia de una irregularidad contable y que
ésta sea relevante para el conocimiento de la situación patrimonial y financiera de la
sociedad.

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Como señala la Audiencia Provincial de Madrid en la resolución de 23 de
Mayo de 2014: “No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado, llevar la
contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26 del C de Comercio) y, además,
está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse
con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de
los resultados de la misma (artículo 34 del C. de Comercio), lo que se aplica incluso
con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades (artículo 171 y siguientes del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de
diciembre, en adelante TRLSA- y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio -
en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la
contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico
mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la
comisión de irregularidades relevantes interfieren en la posibilidad de que un tercero
pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una
entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso”.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de febrero de 2015,
establece que “por "irregularidad contable" se entiende cualquier incumplimiento
intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad
generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su
consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la
sociedad que ofrece la contabilidad.
En el caso de autos, sí que concurre la tercera de las conductas tipificadas en
el precepto legal objeto de análisis, la existencia en la contabilidad de irregularidades
relevantes. El Auto de declaración de concurso necesario ya hacía referencia a las
mismas:
"En el presente procedimiento es cierto que la entidad SANAYA S.L no tiene
deuda con la Seguridad Social o con la Agencia Tributaria tal y como consta en los
oficios contestados por tales organismos públicos pero sí lo es que tiene con
CAIXABANK una deuda por importe de 699.244€. Si se analiza la contestación al
requerimiento que realiza esta entidad bancaria en fecha 11 de Noviembre de 2015
se aprecia que en los impagados aparece dicho importe, si bien en la página 34 del
balance de comprobación de sumas y saldos, aportado por la propia parte deudora
en CD, consta que el saldo actual del préstamo con la Caixa es de -181.656,88€,
desconociendo, porque no se ha explicado, a que responde esta diferencia en la
deuda, que puede deberse a que esté mal contabilizada o a que existan varios
préstamos de la Caixa impagados y sólo se haga referencia a uno de ellos.
(...)
Por otra parte es imposible que una empresa tenga su caja con saldo
negativo, en la caja se tiene dinero o no se tiene pero nunca la caja metálica puede
estar en "números rojos", siendo así en el presente caso como se comprueba en la
página 38 del balance donde se indica que la Caja de dicha entidad es de -
3.807,25€, sin que de esa situación se diera una explicación razonable por el Sr.
Saenz".
Respecto de la ausencia de explicaciones razonables por parte del Sr. Saenz
se mantuvo en la vista del incidente de oposición a la calificación culpable del
concurso, respecto del cierre del folio registral de la empresa contestó que lo

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desconocía y en cuanto a la ausencia de ingresos percibidos por la entidad
concursada durante los años 2012 y 2013 su respuesta fue la misma.
Continuando con la existencia de irregularidades contables relevantes, y
volviendo a la deuda que la entidad concursada ostenta con CAIXABANK S.A, los
datos recogidos en el Auto de declaración de concurso necesario han sido
actualizados por la AC. Así en su informe de calificación, lo que se acredita con el
documento nº 12 adjuntado al mismo, indica que el balance no recoge la deuda
residual no cubierta tras las ejecuciones realizadas y la adjudicación de los
inmuebles, que asciende a 525.009,48€ a la que habría que sumar los intereses
devengados que hacen un total de 622.458,38€.
Respecto de esta deuda con la entidad CAIXABANK SA, el Sr. Sánchez, que
la consideró como relevante, manifestó que la irregularidad contable procede del año
2012 -2013 cuando la entidad concursada contabiliza la entrega a la CAIXA de unos
inmuebles en subasta por adjudicación a través de un procedimiento de ejecución
hipotecaria y lo que la contabilidad de la empresa recoge es la cancelación total de
la deuda por la entrega de los bienes pero la entidad bancaria sólo cancela la deuda
parcialmente por el valor de los bienes en subasta y la relevancia viene por el
importe de la operación, son 525.000€ el principal no cancelado y la CAIXA en su
comunicación de créditos habla de 622.000€ de intereses de demora devengados,
por lo que hay 1.147.000€ que la entidad concursada no recoge en su pasivo
contable desde el año 2013, 2014 y 2015. La importancia deriva que con esta deuda
el pasivo de la sociedad alcanza la cifra de 1.300.000€ por lo que esta deuda
supone casi un 40% de dicho pasivo.
En defensa de esta situación la dirección letrada de la entidad concursada
alegó la existencia de un pacto verbal con la entidad bancaria en virtud del cual no
se iban a exigir otras cantidades, si bien y pese a que en nuestro derecho se admite
la existencia de pactos verbales, los mismo deben ser probados y en este caso no
existe prueba alguna, antes al contrario vista la comunicación de créditos,
documento nº 12, que la entidad CAIXABANK S.A hace a la administración
concursal.
El Sr. Sánchez manifestó que existen otras irregularidades contables pero que
no son tan relevantes ni tienen la misma importancia, pudiendo incluirse dentro de
estas irregularidades menos relevantes, a criterio de esta Juzgadora, tanto la
existencia de una caja negativa como la existencia de unos acreedores y otras
cuentas a pagar cuya cuantía se fijaba en el Auto de declaración de concurso en
56.268,20€. Igualmente el hecho reconocido por el Sr. Saenz en el acto de la vista
relativo a que la parcela de Sacedón se dio de baja de la contabilidad por 8.000€
pero se vendió por 25.000€.
Para finalizar la existencia de irregularidades relevantes la Administración
Concursal acredita con el documento nº 12, un crédito, clasificado como contingente,
por importe de 62.211,39€ a favor de la entidad CAIXABANK S.A por costas
previstas en el procedimiento de ejecución hipotecaria pendientes de tasación, por lo
que la contabilidad debería haber recogido dicha cantidad como una provisión por
responsabilidad.
Todo lo indicado anteriormente acredita que la entidad concursada, obligada a
llevar contabilidad, ha cometido irregularidad relevante para la comprensión de su
situación patrimonial o financiera.

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QUINTO.- La entidad OBRAS COMAN S.A, no lo incluye la administración concursal
en su informe, propone también la calificación culpable del concurso en base a la
causa prevista en el artículo 164.2.4 y subsidiariamente 164.2.5 por la cuestión
relativa a la venta de la parcela de Sacedón y a la entrega de los vehículos BMW 3 y
Mercedes ML.
No obstante no ser necesario entrar a analizar la concurrencia de tales causas
ya que las mismas no se incluyen ni en el informe de calificación de la AC ni en el
informe elaborado por el Ministerio Fiscal (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de
febrero de 2015) es necesario indicar, que las mismas tampoco concurren por los
siguientes motivos.
El artículo 164.2.4 establece: "Cuando el deudor se hubiera alzado con la
totalidad o partes de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado
cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier
clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación". La gravedad de la conducta
del alzamiento de bienes es absolutamente incuestionable, hasta el punto de que el
texto legal no es más que un trasunto del tipo general de la insolvencia punible
previsto en el artículo 257 del Código Penal. Los requisitos para apreciación han de
ser, por tanto, similares, lo que exige:
 La constatación de diversos de derechos de créditos de acreedores.

 Correlativa exigencia de obligaciones vencidas y exigibles por el deudor.

 Ocultación o enajenación de bienes.

 Situación de insolvencia como consecuencia de dicha ocultación o


enajenación.

 Finalidad o dolo específico de perjuicio.


Esta causa no concurre en el presente caso, ya que no puede apreciarse que
la situación de insolvencia de la entidad concursada haya sido consecuencia de la
enajenación de los bienes indicados anteriormente y tampoco se aprecia, no existe
prueba alguna de ello, de un dolo específico de perjuicio. Es necesario recordar que
las causas de declaración culpable del concurso tienen que ser acreditadas por
quien las invoca y en este caso no hay acreditación de los extremos indicados
anteriormente, por lo que no se puede apreciar la concurrencia de la causa prevista
en el artículo 164.2.4 de la Ley Concursal.
De forma subsidiara a la concurrencia de la causa anterior, la entidad instante
del concurso necesario propone la concurrencia de la causa prevista en el artículo
164.2, el apartado 5 que establece que: "2. En todo caso, el concurso se calificará
como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos 5.º Cuando
durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran
salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos".

La conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iure no es sino una


modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el
elemento intencional -a diferencia de otras conductas culpables, que presentan
datos más objetivos- sino una doble circunstancia: a- El momento en el que fueron

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realizadas, los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo
sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un
conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que
coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos
de rescindibilidad; b- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no
exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad
fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento -o
cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes
con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude
que contienen el artículo 1111 del Código Civil y 1291 y siguientes, siendo admisible
la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal.

Para resolver tal cuestión debe significarse que es doctrina recogida en


Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 13.3.2009 (SAP
B 6178/2009) que "... En el mismo apartado 2 del art. 164 LC, se regula otra
conducta que lleva consigo, también en todo caso, la calificación culpable del
concurso: "cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de
concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o
derechos" (art. 164.2.5º LC). La inclusión de ambas conductas en el mismo listado, y
que esta segunda, que podemos rubricar genéricamente de "enajenaciones
fraudulentas", esté limitada en el tiempo, pues solo se tipifican las realizadas dos
años antes de la declaración de concurso, nos debe conducir a dos iniciales
conclusiones: primero, parece que el "alzamiento de bienes" y las "enajenaciones
fraudulentas" deben de tratarse de conductas distintas, que por lo tanto pueden
diferenciarse; y, segundo, el "alzamiento de bienes" es más grave que las
"enajenaciones fraudulentas", pues no está sujeto a ninguna limitación temporal.
Esto último, viene reforzado porque fuera de la regulación concursal, el alzamiento
de bienes está tipificado como delito, prácticamente empleando la misma dicción
literal, en el art. 257 C.P., mientras que las enajenaciones fraudulentas de bienes y
derechos del patrimonio del deudor no están tipificadas como tales en el Código
Penal, y sí constituyen, en principio, el objeto de la acción pauliana. Esto es, una
acción que permite impugnar actos válidos, afectados por una ineficacia funcional y
no estructural. De este modo, con carácter general debemos partir de que la Ley
tipifica dos conductas distintas en el nº 4 y en el nº 5 del art. 164.2 LC, sin perjuicio
de que, excepcionalmente, alguna enajenación fraudulenta reúna también los
requisitos constitutivos del alzamiento de bienes, pueda ser calificada como tal y
consiguientemente no opere la limitación temporal. Y así, acudiendo al anterior juicio
comparativo, del mismo modo que en algún caso excepcional el fraude de
acreedores con que se realiza una enajenación puede llegar a viciar la propia causa
del negocio, convirtiéndola en ilícita, como ocurrió en el supuesto enjuiciado en la
STS 27 de marzo de 2007 [2007/1616], también una enajenación fraudulenta podría
excepcionalmente equipararse al alzamiento de bienes... ", añadiendo la Sentencia
de igual Audiencia y Sección, de 16.6.2011 [Roj: SAP B 8909/2011] que "... Para que
se cumpla este supuesto de hecho, no basta con que el acto de disposición
realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del
art. 71 LC, pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la
masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento
subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que

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expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia,
entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor
concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la
transmisión de la futura masa del concurso. No es necesario que este elemento
subjetivo concurra en el adquirente, sin perjuicio de que, si lo hace, su conducta le
pueda deparar los efectos previstos en el art. 73.3 LC y la posible consideración de
cómplice ( art. 166 LC)...".
Añade la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 27.3.2014 (ROJ: STS
1228/2014) que "... 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la
salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter
culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un
alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal. El elemento
de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de
relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria
por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha
evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es
preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí
únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se
origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y
directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de
causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el
deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de
25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan). 4.- Tanto
el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en
tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero
interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan
necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben
circunstancias excepcionales que lo excluyan ...".
Como se ha indicado la jurisprudencia, al interpretar este último precepto
legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de
fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" (propósito de dañar o
perjudicar) y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o
conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una
actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con
una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los
acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo
(sentencias del Tribunal Supremo núm. 191/2009, de 25 de marzo y núm. 406/2010,
de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
En el presente caso, tampoco concurre la conducta prevista en el artículo
164.2.5 de la Ley Concursal. Como ya se ha indicado anteriormente tal conducta
requiere de la concurrencia de una doble circunstancia: a- El momento en el que
fueron realizadas, los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo
sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un
conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que
coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos
de rescindibilidad; b- La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no
exige que el administrador concursal tenga que probar una intencionalidad
fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento -o

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cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes
con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude
que contienen el artículo 1111 del Código Civil y 1291 y siguientes, siendo admisible
la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal.
Sin entrar a analizar la intencionalidad fraudulenta en la conductar del deudor,
que tampoco se ha acreditado, no se cumple, también por falta de acreditación, la
limitación temporal respecto de la que opera esta cláusula. Los bienes o derechos
deben salir fraudulentamente del patrimonio del deudor durante los dos años
anteriores a la fecha de declaración del concurso, en este caso, entre el 12 de Abril
de 2014 y el 12 de Abril de 2016.
En el acto de la vista el Sr. Saenz reconoció que respecto de la finca de
Sacedón se vendió por 25.000€ aunque en la contabilidad aparece que la venta se
realizó en 8.000€ y respecto de los vehículos indicó que el BMW X3 se le entregó a
su padre en el año 2012 como pago en especie y el otro Mercedes ML como pago a
su hermano. Es decir, que la salida de los bienes está reconocida pero no existe
prueba, s.e.u.o por parte de esta Juzgadora, que coloque dicha salida en el periodo
indicado en el precepto legal, esto es entre el 12 de Abril de 2014 y el 12 de Abril de
2016. Nada se dice en el escrito de alegaciones de la entidad acreedora instante y
tampoco se aporta documentación alguna sobre la fecha de salida de tales bienes y
además si tenemos en cuenta las manifestaciones del Sr. Saenz uno de los
vehículos se entrega en el año 2012 por lo que dicha salida del bien mueble
quedaría fuera del periodo fijado en el precepto legal.

SEXTO.- Finalmente y pese a no haber sido alegada por la AC ni el Ministerio Fiscal,


tampoco concurre la causa prevista en el artículo 164.2.6 de la Ley Concursal. El
artículo 164.2.6º de la Ley Concursal dispone: "Cuando antes de la fecha de la
declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a
simular una situación patrimonial ficticia". Una perfecta definición de la conducta del
precepto se acomete por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de Noviembre
de 2012: "39.Con la fórmula genérica "En todo caso el concurso se calificará como
culpable cuando concurran cualquiera de los siguientes supuestos: 6º Cuando antes
de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto
jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia" la norma regula un tipo
abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a)
La ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial
ficticia; b) Que tales actos tengan carácter "jurídico" de tal manera que es
insuficiente la creación de apariencia patrimonial por "vías de hecho" y c) que la
ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la
declaración del concurso.
40. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la
norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la
situación ficticia que se pretenda crear sea erróneamente tenida por verdadera por
los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para
distorsionar el comportamiento de los acreedores, y f) el comportamiento simulatorio
no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enmarcados en la propia
norma".
La entidad OBRAS COMAN S.A considera que concurre esta causa de
calificación culpable del concurso porque la contabilidad de la empresa no reflejó el

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desfase del pasivo contraído con CAIXABANK, desfase patrimonial representado por
un pasivo de 517.587,12€, que es la diferencia entre las cantidades que dicha
entidad bancaria tiene reconocido en el concurso y los 181.656,88€ reflejados en la
contabilidad de la entidad concursada, si bien, ni esta Juzgadora ni la Administración
Concursal, en caso contrario lo hubiera recogido en su informe de calificación,
consideran que concurre esta causa, ya que pese a que sea cierto ese desfase
patrimonial también lo es que no concurren los requisitos que se han analizado
anteriormente, en resumen, el desfase patrimonial existe pero no se ha realizado por
la entidad demandada ningún acto jurídico dirigido a crear la apariencia de una
situación patrimonial ficticia.

SÉPTIMO.- Examinadas las causas alegadas del artículo 164 de la Ley Concursal,
procede el análisis de las contenidas en el artículo 165 del mismo texto legal.
La LC en su artículo 165 establece una serie de presunciones que,
contrariamente a las previstas en el artículo 164.2, sí admiten prueba en contrario;
son las llamadas presunciones débiles o iuris tantum. Desde el inicio de vigencia de
la norma, su interpretación fue abordada de forma diversa por los tribunales.
Mientras que algunas audiencias provinciales consideraban que la presunción
abarcaba solamente el elemento subjetivo, otros tribunales llegaban a la conclusión
de que, para la verdadera operatividad de la cláusula, la misma debía abarcar
necesariamente tanto al elemento subjetivo -el dolo o culpa grave- como al objetivo -
la generación o agravación de la insolvencia-. De esta forma, otra cuestión nuclear
del juicio de calificación quedaba pendiente de resolución por el Tribunal Supremo.
La primera sentencia que abordó la cuestión con cierta claridad fue la de 17 de
Noviembre de 2011, estableciendo que «(...) este precepto sólo presume, salvo
prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio
respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma
complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento
del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a
la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre,
los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable».
Bajo este punto de vista, debía seguir acreditándose la incidencia en la generación o
agravación de la insolvencia.

Ocurre que un grupo posterior de sentencias matizó la afectación de la


presunción, no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la
generación o agravación de la insolvencia. Ese grupo de sentencias es recogido por
la reciente de 1 de Abril de 2014 en la que indica que: «No se trata de causas de
calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala
ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de
enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley Concursal
no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2,
sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene
efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente
culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y
establece una presunción "iuris tanturn" en caso de concurrencia de la conducta
descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende

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tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias
de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de
21 de mayo -, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio)».

Por tanto teniendo en cuenta que conforme a la actual jurisprudencia la


presunción afecta tanto al elemento subjetivo como al objetivo, se puede concluir, tal
y como ha hecho la última reforma legislativa operada por la ley en la redacción del
artículo 165 que el concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso,
sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la


administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o
conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio
de apoderado, a la junta de acreedores.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no


hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría,
debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro
Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de
concurso.
Y de estas tres causas, dos son alegadas tanto por la representación procesal
de la entidad OBRAS COMAN S.A como por la administración concursal en su
informe de calificación, debiendo de analizarse cada una de ellas, empezando por la
relativa al Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso,
debiendo conectarse esta causa con el artículo 5.1 LC, que exige la solicitud de
declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que
hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El artículo 5.2 LC
establece que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su
estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden
servir de fundamento a la solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del
artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido
el plazo correspondiente.
Los hechos reveladores de la insolvencia están fijados por el legislador en el
artículo 2.4 de la Ley Concursal que dispone que: "4. Si la solicitud de declaración de
concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya
despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres
bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1. º El
sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2. º La
existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera
general al patrimonio del deudor. 3. º El alzamiento o la liquidación apresurada o
ruinosa de sus bienes por el deudor. 4. º El incumplimiento generalizado de
obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones
tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las
de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación

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conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y
demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las
tres últimas mensualidades."
Como ya se ha indicado en la anterior parte expositiva el presente concurso
tiene el carácter de necesario, es decir, que fue instado por un acreedor ante la falta
de pago de las obligaciones pecuniarias que la entidad concursada había asumido.
En el Auto de declaración de concurso de 12 de Abril de 2016 se consignaba la
concurrencia de dos hechos reveladores de la insolvencia de la entidad concursada,
embargos generalizados y sobreseimiento general de pagos, de la siguiente forma:
"En cuanto a la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que
afecten de una manera general al patrimonio del deudor este hecho revelador de
la situación de insolvencia de la entidad SANAYA S.L si que debe ser estimado, ya
que conforme consta en la documental obrante en las actuaciones la ejecución
instada por la parte solicitante no es la única, sino que existe otra ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Guadalajara en la que el crédito del ejecutante no se ha
visto satisfecho pese al embargo y adjudicación de una gran cantidad de bienes
inmuebles de los referidos en el documento nº 10 de la solicitud.
Así pues en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria 365/2011 del Juzgado
de Primera Instancia nº 5 de Guadalajara se dictó Decreto de once de Octubre de
2013 completado por Decreto de 17 de Octubre de 2013 se aprueba el remate de los
16 bienes inmuebles de la entidad SANAYA S.L descritos en dicha resolución
efectuada por CAIXABANK S.A y su posterior cesión a favor de la mercantil
BUILDINGCENTER SAU por las sumas indicadas, cantidades que, tal y como se
establece en dicha resolución, son inferiores al crédito reclamado, por lo que no
existe sobrante. En consecuencia esta ejecución ha supuesto el embargo, posterior
subasta y adjudicación de 16 fincas propiedad de la entidad SANAYA S.L, lo que
puede considerarse como un embargo que afecta de modo general al patrimonio del
deudor, máxime si se tiene en cuenta que el legal representante de dicha entidad
Don Carlos Saenz reiteró en varias ocasiones en el acto de la vista que ya lo único
que tienen son tres inmuebles y que con los alquileres pagan las hipotecas. Además
a esta desaparición del patrimonio inmobiliario del deudor se refirió su dirección
letrada cuando manifestó que todos los bienes hipotecados han sido dados en
dación de pago y sólo quedan 3 cuya hipoteca está al día, no habiéndose probado ni
uno ni otro extremo. Pese a la subasta y adjudicación de 16 inmuebles de la entidad
el crédito reclamado no ha sido satisfecho en su integridad.
También es importante resaltar en este momento, aunque no puede tener
virtualidad en la apreciación del hecho revelador, que en ese mismo Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Guadalajara se siguió otro procedimiento de Ejecución
Hipotecaria el 304/2011 en el que se adjudicaron bienes inmuebles de la entidad
deudora por la cantidad de 206.038,57€, adjudicación que se hizo por todos los
conceptos del procedimiento de ejecución hipotecaria por lo que el ejecutante sí que
vio satisfecho su crédito, si bien, ese procedimiento de ejecución afectó en gran
medida al patrimonio inmobiliario del deudor.
La acreditación de este hecho revelador sería suficiente para declarar a la
entidad PROMOCIONES INMOBILIARIA SANAYA S.L en concurso necesario de
acreedores, si bien, se considera necesario indicar que también se cumple en el
presente procedimiento el hecho revelador del sobreseimiento general de pagos.
En relación con este hecho revelador de la insolvencia es muy interesante el Auto de

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la Sección 15 de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de Junio de
2012 en el que indica que: " Pero se debe precisar que el presupuesto del concurso
no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que
ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, sino la incapacidad del
deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles. Es por ello
que no tiene tanta trascendencia que exista o no una situación de cesación
generalizada de los pagos; lo verdaderamente relevante es si el deudor tiene
capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, y la prueba de la
solvencia corresponde al propio deudor sobre la base de sus libros de contabilidad (
art. 18.2 LC ). Como hemos señalado, entre otras resoluciones, en nuestro Auto de
19 de junio de 2009, para juzgar la concurrencia de este hecho revelador de la
insolvencia, debe atenderse, primeramente, a qué se entiende por "sobreseimiento
general en los pagos", para lo que (como ya hicimos en nuestro anterior auto de 24
de marzo de 2006) podemos servirnos de la jurisprudencia anterior que interpretó el
sobreseimiento general en los pagos del art. 876.II Ccom, como presupuesto
objetivo de la quiebra. Respecto del carácter general de la cesación en los pagos se
afirman dos extremos: no se exige que el sobreseimiento sea total, con lo cual el
pago de algún crédito no contradice aquella nota de generalidad en el
incumplimiento; y no hay sobreseimiento general con un ligero retraso en el
cumplimiento de las obligaciones o un impago esporádico y eventual ( SSTS de 29
de diciembre de 1927,18 de octubre de 1985,7 de octubre de 1989, 10 de marzo de
1990), si bien, en alguna ocasión, se había exigido que el sobreseimiento fuera
completo ( STS de 18 de abril de 1929 ) o total ( STS de 4 de julio de 1968 ). En
resumen, tal y como sintetizó la STS de 27 de febrero de 1965, podemos concluir
que el sobreseimiento no ha de ser esporádico, simple o aislado, sino definitivo,
general y completo".
En el presente procedimiento es cierto que la entidad SANAYA S.L no tiene
deuda con la Seguridad Social o con la Agencia Tributaria tal y como consta en los
oficios contestados por tales organismos públicos pero sí lo es que tiene con
CAIXABANK una deuda por importe de 699.244€. Si se analiza la contestación al
requerimiento que realiza esta entidad bancaria en fecha 11 de Noviembre de 2015
se aprecia que en los impagados aparece dicho importe, si bien en la página 34 del
balance de comprobación de sumas y saldos, aportado por la propia parte deudora
en CD, consta que el saldo actual del préstamo con la Caixa es de -181.656,88€,
desconociendo, porque no se ha explicado, a que responde esta diferencia en la
deuda, que puede deberse a que esté mal contabilizada o a que existan varios
préstamos de la Caixa impagados y sólo se haga referencia a uno de ellos.
Otro dato que indica la existencia de un sobreseimiento general de pagos es
la cifra de negocios del año 2014 en relación con el importe del pasivo corriente,
según la cuenta de pérdidas y ganancias en el año 2014 la cifra de negocio es de
22.000€ ,mientras que según el balance las deudas a corto plazo ascienden a la
cantidad de 585.452,58€ siendo materialmente imposible que con tales cifras de
negocio se abone las deudas a corto plazo, es decir, aquellas cuyo vencimiento es
inferior a un año. Pero es que además existen unos acreedores comerciales y otras
cuentas a pagar por importe de 56.268,20€, lo que indica que la entidad OBRAS
COMAN S.A no es el único acreedor de la entidad SANAYA S.L. El legal
representante de la entidad deudora no supo explicar en el acto de la vista a que
responden las partidas indicadas anteriormente.

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Es también muy relevante que durante los años 2012, 2013 y 2015 la cifra de
negocio sea 0 tal y como costa en la cuenta de pérdidas y ganancias y como indicó
el propio Sr. Saenz y que en el año 2014 aumente a 22.000€. Don Carlos Saenz
manifestó que en el año 2015 no ha tenido negocio, que las hipotecas se están
pagando con los alquileres, siendo estos alquileres los únicos ingresos del año 2015.
Don Carlos Saenz reconoció que la sociedad está bastante parada.
Por otra parte es imposible que una empresa tenga su caja con saldo
negativo, en la caja se tiene dinero o no se tiene pero nunca la caja metálica puede
estar en "números rojos", siendo así en el presente caso como se comprueba en la
página 38 del balance donde se indica que la Caja de dicha entidad es de -
3.807,25€, sin que de esa situación se diera una explicación razonable por el Sr.
Saenz.
Además tal y como consta en la documental aportada con la solicitud las
últimas cuentas depositadas en el Registro Mercantil son las del año 2009, y por
tanto las presentadas para este procedimiento no consta que hayan sido
depositadas. Además se ha producido el cierre del folio registral por falta de pago de
los impuestos, impuesto que fueron abonados, tal y como indicó el Sr. Saenz el día
21 de Enero de 2016, es decir, justamente antes de la vista que tuvo que
suspenderse.
Finalmente según el informe AXESOR presentado como documento nº 18 de
la solicitud la entidad SANAYA S.L. tiene una deuda con una operadora de telefonía
móvil por importe de 588,28€, sin que se haya acreditado por dicha entidad el pago
de la misma, teniendo en cuenta que según dicho documento la fecha del último
pago era el 24 de Enero de 2013.
En conclusión, se tiene por acreditado el hecho revelador de la insolvencia no
habiendo la parte demandada desvirtuado el mismo ni mucho menos, que se
encuentre en una situación financiera tal que le permita cumplir regularmente el pago
de sus obligaciones exigibles. Al contrario, de la prueba practicada se desprende la
difícil situación económica y financiera que atraviesa, de ahí que no pueda cumplir
con sus pagos comprometidos, por lo que su situación de insolvencia, es más que
evidente".
Igualmente en el Razonamiento Jurídico Cuarto del indicado Auto, relativo a la
insolvencia, ya se indica que la situación del insolvencia de la entidad concursada es
anterior a la fecha de la declaración de concurso: "Concluyendo, de la prueba
practicada resulta acreditado que la demandada atraviesa desde hace al menos un
par de años, en los años 2012 y 2013 la cifra de negocio fue 0, una situación
económica muy complicada y que carece de liquidez suficiente para atender, de
forma regular, el pago de los créditos exigibles, lo que nos lleva a la conclusión de
que se encuentra en situación de insolvencia debiendo por ello estimarse la
demanda".
Además tal y como acreditan los documentos 2 a 5 de los presentados por la
Administración Concursal junto con su informe de calificación, desde el año 2011
existen impagos de impuestos a los Ayuntamiento de Alcalá de Henares, Madrid, y el
Puerto de Santamaría, Cádiz.
Por tanto desde el año 2011 la entidad concursada se encontraba en estado
de insolvencia, tal y como acreditan los impagos de impuestos, y la ejecución
hipotecaria 365/2011 instada por la entidad CAIXABANK S.A, a la que ya se hace
referencia en el auto de declaración de concurso necesario, habiéndose sucedido

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otras ejecuciones tanto de título judicial como hipotecarias que han agravado ese
estado de insolvencia.
A lo anterior no obsta que los Impuestos de Sociedades de los años 2011,
2012, 2013 y 2014 se hayan presentado con posterioridad, ya que esa prestación
posterior no sirve para sanar la situación económica de la empresa en el ejercicio
correspondiente. Además los Impuestos de Sociedades se presentaron todos a la
vez el día 21 de Enero de 2016, día en el que se debería haber celebrado la vista
inicial de la oposición a la declaración de concurso necesario, pero que tuvo que
suspenderse hasta el día 3 de Marzo de 2016, por lo que parece que dicha prueba
se preconstituyó para su aportación a dicha vista.
Sobre el momento en el que acaece el estado de insolvencia el Sr. Sánchez
explica que es en el año 2011 ya no sólo por la falta de pago de los impuestos sino
también porque es el año donde la entidad bancaria CAIXABANK ejecuta la mayoría
de sus deudas.
El incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ha
agravado la situación de insolvencia de la entidad concursada en los siguientes
aspectos:
1.- No se hubieran devengado las costas de la declaración del concurso
necesario a favor de la entidad OBRAS COMAN S.A tasadas en la cantidad de
10.200,30€.
2.- En el año 2012 la entidad concursada ya debía a la entidad OBRAS
COMAN S.A la cantidad de 74.622,70€ quien interpuso procedimiento monitorio que
recayó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadalajara con número de
procedimiento 592/2012, que dio lugar, por falta de pago, al procedimiento de
Ejecución de Títulos judiciales 1321/2012 en el que se existe una previsión de
intereses y costas, y en consecuencia la calificación de un crédito como contingente,
en la cantidad de 22.386,81€. De haberse presentado el concurso voluntario en el
año 2011 dicho crédito contingente no existiría.
3.- Los intereses de demora en la ejecución hipotecaria 365/2011 iniciada por
la entidad CAIXABANK S.A por importe de 622.458,38€ según consta en el informe
de la Administración Concursal.
4.- El crédito contingente por importe de 66.211,39€ derivado de las costas
que se producirán en los procedimiento de ejecución hipotecaria instados por
CAIXABANK S.A.
Visto lo anterior, la entidad concursada debería haber presentado la solicitud
de declaración voluntaria de concurso y no lo hizo, lo que obligó a hacerlo a uno de
sus acreedores, concurriendo por tanto la causa de culpabilidad analizada en este
Fundamento de Derecho.

OCTAVO.- Otra de las causas de culpabilidad alegada, tanto por la administración


Concursal como por la entidad OBRAS COMAN S.A, es la relativa a la falta de
colaboración con la administración concursal. La segunda presunción iuris
tantum recogida como causa de culpabilidad en el artículo 165 de la Ley Concursal
es la relativa a: "Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del
concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información
necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o
por medio de apoderado, a la junta de acreedores".

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El precepto contempla tres posibles actuaciones: a) el incumplimiento del
genérico deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente
prescrito en el artículo 42.1 de la Ley Concursal, el deudor tiene el deber de
comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración
concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo
necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona
jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes
hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración
del concurso; b) el incumplimiento del deber de entregar toda la información
oportuna, que constituye una modalidad específica del incumplimiento anterior y; c)
el incumplimiento del deber de asistir a la junta de acreedores ( art. 117.2 LC ).
En el auto de declaración de concurso de 12 de Abril de 2016 se requería
expresamente al concursado para que en el plazo diez días, a contar desde la
publicación de dicho auto, presentara los documentos enumerados en el artículo 6
de la Ley Concursal, no cumpliendo tal requerimiento hasta el 8 de Noviembre de
2016 y además no lo cumplió totalmente, faltando información importante solicitada
por la Administración Concursal tal y como acredita el documento nº 7 de los
presentados al informe de calificación que es el acta de reunión entre la AC y la
administración social, cuyo contenido es el siguiente:
"1º.- Justificación documental del epígrafe que aparece la contabilidad de la empresa
con el concepto DERECHOS DE TRASPASO DEL PANTALAN CLUB NAUTICO EL
PUERTO DE SANTA MARIA (contrato de compraventa o justificante del pago, así
como copia del Diario Contable donde se registró la adquisición de dicho activo). por
importe de 12.100,00 euros.

Respuesta: No se cuenta con justificación documental, pues se trata de un error


contable.

2º.- Identificación y ubicación actual de los EQUIPOS PARA PROCESOS DE


INFORMACION que por importe de 248,36 euros, aparecen en contabilidad.

Respuesta: La sociedad no cuenta con ningún elemento de este epígrafe.

3º.- Justificación documental de la FIANZA CONSTITUIDA A LARGO PLAZO 1994,


que por importe de 120,91 euros, aparece en la contabilidad de la empresa.

Respuesta: Concepto ignorado. No se dispone de documentación contable.

4º.- Justificación documental de la FIANZA CONSTITUIDA A LARGO PLAZO 2003,


que por importe de 6,01 euros, aparece en la contabilidad de la empresa.

Respuesta: Concepto ignorado. No se dispone de documentación contable.

5º.- Detalle y justificación documental de los CLIENTES EFECTOS COMERCIALES


A COBRAR por importe de 9.490,79 euros, que aparece en la contabilidad de la
empresa.

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Respuesta: Concepto inicialmente desconocido. Comprobara si se trata de un
alquiler pendiente de obro de un inquilino de vivienda de Iriepal que hubo que
desahuciar judicialmente.

6º.- Justificación documental (contrato, albarán, factura…) de la deuda que RICON


C.B., mantiene con la concursada por importe de 18.293,89 euros, según la
contabilidad de la empresa.

Respuesta: Sin Justificación documental. Rentas del local de Alcalá de Henares


pendientes de cobro correspondientes a un anterior arrendatario y anteriores a 2008.

7º.- Justificación documental (contrato, albarán, factura…) de la deuda que


HERZURI CNES S.L., mantiene con la concursada por importe de 134,73 euros,
según la contabilidad de la empresa.

Respuesta: Concepto desconocido. No se dispone de justificación documental

8º.- Justificación documental (contrato, albarán, factura…) de la deuda que MARIA


CONCEPCION LORENZO GARCIA mantiene con la concursada por importe de
600,00 euros, según aparece en la contabilidad de la empresa.

Respuesta: Posible provisión de fondos a abogada por tramitación de expediente


administrativo del año 2007. Facturación desconocida.
9º.- Justificación documental (contrato, albarán, factura…) de la PROV. FONDOS
TECNOULISE PTMO. CAIXA (factura o contrato), por importe de 290,00 euros que
aparece en la contabilidad de la concursada.

Respuesta: Concepto desconocido. No se dispone de justificación documental

10º.- Justificación documental (contrato, albarán, factura…) de las INVERSIONES


FINANCIERAS de CREDITOS A CORTO PLAZO de CARLOS GONZALEZ, que
mantiene con la concursada por importe de 12.100,00 euros, según la contabilidad
de la concursada.

Respuesta: Concepto desconocido. No se dispone de justificación documental

11º.- Justificación documental (contrato, albarán, factura…) de la FIANZA


CONSTITUIDA A CORTO PLAZO de los DERECHOS de GAS NATURAL
SERVICIOS SDG, por importe de 200,86 euros, que aparece en la contabilidad de la
concursada.

Respuesta: No se dispone de justificación documental

12º.- Justificación documental (contrato, albarán, factura…) de la FIANZA


CONSTITUIDA A CORTO PLAZO que APEMSA mantiene con la concursada por
importe de 47,29 euros, según la contabilidad de la misma.

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Respuesta: Agua del Puerto de Santamaría (Valdelagrana). No se dispone de
justificación documental

13º.- Justificación documental (contrato, albarán, factura…) de la FIANZA


CONSTITUIDA A CORTO PLAZO de un DEPOSITO de UNION FENOSA METRA,
por importe de 58,23 euros, según la contabilidad de la misma.

Respuesta: Electricidad del Puerto de Santamaría (Valdelagrana). No se dispone de


justificación documental

14º.- Justificación documental (contrato, albarán, factura…) de la FIANZA


CONSTITUIDA A CORTO PLAZO de GAS NATURAL SUR SDG, que la concursada
mantiene en su contabilidad por importe de 81,34 euros.

Respuesta: Gas del Puerto de Santamaría (Valdelagrana). No se dispone de


justificación documental

15º.- Justificación documental (contrato, albarán, factura…) de la deuda que


PROMOCIONES INMOBILIARIAS PRINAYA mantiene con la concursada por
importe 16.292,53 euros, según la contabilidad de la empresa.

Respuesta: Sin justificación documental. Error contable. Manifiesta que es Sanaya la


que debe a Prinaya.

16º.- Justificación documental (contrato, albarán, factura…) de RETENCION del 5%


de BELA MABEL S.L., que la concursada mantiene en su contabilidad por importe
de 1.630,02 euros.

Respuesta: No se dispone de justificación documental.

17º.- De la contabilidad de PROMOCIONES INMOBILIARIAS SANAYA S.L. se


desprende la salida de 2 vehículos del activo, en fecha 31/12/2014, concretamente
los matriculados como: 2848 DYM y 0374 DVG. Se solicita explicación adecuada y
documental de esta operación.

Respuesta:
Vehículo 2848 DYM: Entregado a Francisco Sáez Anaya en pago de deudas
pendientes por salarios y finiquito cuando sale de la sociedad como trabajador.
Vehículo 0374DVG: Se transfiere a D. Francisco Sáez Lorente después de salir de la
sociedad. Era el coche que utilizaba como administrador".

Además en el Informe Provisional de la AC se indica: "Dejamos constancia,


pues, que desde que se produjera la aceptación del cargo de la Administración
Concursal, la deudora, en la persona de su administrador social, no ha mostrado
colaboración con éste órgano, no asistiendo adecuadamente a esta Administración
Concursal al objeto de recabar información y resolver las contingencias que se han
ido suscitando".

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Por su parte en el Informe Definitivo indica: "Tras la inicial reunión, en la que
le fue solicitado al administrador social la información y documentación propia de la
concursada y ante el cumplimiento parcial por éste de tales instrucciones, y la falta
de atención a los numerosos requerimientos efectuados, la administración concursal
se vio obligada a impetrar auxilio judicial, con los apercibimientos oportunos. No ha
sido hasta la fecha 8 de noviembre de 2016, cuando el administrador social de la
concursada, ha hecho entrega a la Administración Concursal de diversa
documentación contable, contenida en 8 archivadores, correspondiente,
supuestamente, a los ejercicios 2011 a 2015, ambos inclusive, que está siendo en la
actualidad revisada, pero se presupone incompleta, a tenor de la información de
ausencia de soporte contable de muchos de los apuntes existentes en contabilidad,
según informa la propia administración social.
Tras ser solicitada por esta parte la entrega de las llaves de la vivienda sita en
C) Avoceta nº 2 de la Urbanización Valdelagrana, del Puerto de Santa María, sin
resultado positivo, a principios del mes de Junio de 2015, la Administración
Concursal se vio obligada a solicitar auxilio judicial a tal fin. La entrega de las llaves
se realizó posteriormente por el administrador social juntamente con 4 contratos de
arrendamiento temporal que afectaban a dicha vivienda y que se extendían desde
finales de junio, hasta mediados de septiembre, que hubieron de respetarse. A la
finalización de los arrendamientos la administración concursal procedió al cambio de
la cerradura".
Es decir, que por la AC y ante la falta de colaboración del administrador social
de la entidad concursada se ha visto obligado a solicitar en dos ocasiones el auxilio
judicial.
La consecuencia directa de dicha falta de colaboración con la Administración
Concursal, además del aumento de la complejidad de sus funciones, ha sido, en
este caso concreto un perjuicio objetivo por importe de 60.674,10€. Tal y como
acredita el documento nº 8 de los aportados con el informe de calificación en fecha
25 de Octubre de 2016 la AC envió un correo electrónico a la entidad concursada
requiriéndole información en relación con los requerimientos formulados por la
AEAT, finalizando el plazo de alegaciones el día 7 de Noviembre de 2016, indicando
que sin la documentación solicitada no se podían realizar tales alegaciones. En el
citado correo se indica que en fecha 19 de Octubre de 2016 se han recibido por la
AEAT las siguientes notificaciones:

 Resolución con liquidación provisional del impuesto de sociedades del


2012, por el que se fija la cantidad adeudada por ese concepto en
6.589,57€, incluyendo cuota o intereses de demora.

 Resolución con liquidación provisional del impuesto de sociedades del


2011, por el que se fija la cantidad adeudada por ese concepto en
56.429,03€, incluyendo cuota o intereses de demora.

 Propuesta de liquidación provisional y trámite de alegaciones en


relación al impuesto de sociedades del 2014, por el que se solicita
contrastar los datos declarados en concepto de deterioro y resultado
por enajenación del inmovilizado y comprobar que los importes
declarados en concepto de compensación de bases imponibles
negativas exigidos en periodos anteriores, coinciden con los saldos a

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compensar, en su caso, declarados o comprobados por la
Administración en declaraciones de periodos anteriores.
La documentación requerida no fue aportada, lo que supuso que la AEAT
haya realizado nuevas liquidaciones de dichos impuestos con un incremento de la
deuda tributaria, habiendo ocasionado el incumplimiento imputable al administrador,
un perjuicio objetivo para la empresa valorado en la cantidad de 60.674,10€.
Lo anterior implica considerar acreditada la concurrencia de esta causa de
culpabilidad.
Indicar que la causa del artículo 165.1.3º de la LC la relativa a la falta de
formulación de las cuentas anuales y no presentación de las mismas en el
Registro Mercantil, no ha sido alegada ni por la AC ni por el Ministerio Fiscal, razón
por la cual no se va a entrar a analizar la misma.

NOVENO.- Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad


con el artículo 172 de la Ley Concursal, establecer el alcance subjetivo de tal
declaración y las personas afectadas por la misma.
Así pues el artículo 172.2. 1º, 2º y 3º de la Ley Concursal establece que: "La
sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes
pronunciamientos:

 1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como,


en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica,
podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los
administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados
generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro
de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como
los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de
créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos
previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la
formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de
las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la
sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los
administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en
causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los
socios.

 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para


administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así
como para representar a cualquier persona durante el mismo período,
atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del
perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.
En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal,
excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a
continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad
concursada.

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En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más
concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

 3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la


calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o
de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran
obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la
masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados".

La Administración concursal señala como persona afectada por la calificación


a DON CARLOS SAENZ ANAYA y la entidad OBRAS COMAN S.A a éste y a su
padre DON FRANCISCO SAENZ LORENTE al considerarle administrador de hecho.
No existe ninguna prueba que acredite que Don Francisco Saenz Lorente
actuaba como administrador de hecho de la entidad concursada y tal prueba
corresponde a la parte que solicita su declaración como persona afecta a la
calificación. El Sr. Saenz Lorente dejó de ser administrador de la entidad concursada
en fecha 21 de Enero de 2009 fecha en la que su hijo Don Carlos Saenz Anaya es
nombrado como Administrador Único. En los informes de la Administración
Concursal, tanto provisional como definitivo, no se hace ninguna referencia a la
participación en la sociedad como administrador del Sr. Saenz Lorente y para
considerar dicha participación como administrador de hecho no es suficiente que sea
el padre del actual administrador único ni tampoco que se le haya entregado un
vehículo como retribución en especies. La declaración de una persona como
administrador de hecho y como persona afectada por la calificación culpable del
concurso requiere una prueba cumplida y completa que no se ha proporcionado en
este procedimiento.
Además es necesario indicar que no habiéndose solicita ni por la AC ni por el
Ministerio Fiscal la declaración del Sr. Saenz Lorente como persona afectada por la
calificación dicha afectación no puede ser declarada en la presente sentencia de
calificación.
Por tanto procede declarar como persona afectada por la calificación al
administrado de la entidad PROMOCIONES INMIBILIARIAS SANAYA S.A en el
momento de la declaración de concurso y durante los dos años anteriores a dicha
declaración DON CARLOS SAENZ ANAYA.
Respecto de los criterios para la determinación del tiempo de inhabilitación del
administrador puede reseñarse la Sentencia de la AP de Salamanca de 11 de
Noviembre de 2012, siendo coherente con la doble finalidad que cumple la
inhabilitación, de un lado, la finalidad sancionadora por la conducta ilícita llevada a
cabo, y de otro lado, la finalidad preventiva para evitar la reiteración de la misma.
Además según indica la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de
Baleares de 7 de Marzo de 2012 la sanción ha de imponerse en función de la
gravedad de las circunstancias del caso, como son la conducta de los
administradores, el déficit patrimonial consecuencia de la situación de insolvencia y
el efecto sobre los acreedores.
En el presente caso y como se ha argumentado a lo largo de la presente
resolución, la calificación del concurso como culpable deriva de varias de las causas
legalmente establecidas, por lo que es necesario ver cuales se ha considerado
acreditado que han cometido y la gravedad de la misma:

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 Se ha calificado como culpable el concurso en virtud del artículo 164.2.1 de la
Ley Concursal.

 Se ha calificado como culpable el concurso en virtud del artículo 165.1.1º de


la Ley Concursal al concurrir retraso en la declaración del concurso.

 Se ha calificado como culpable el concurso en virtud del artículo 165.1.2º de


la Ley Concursal, falta de colaboración con la administración concursal, no
presentación de documentos.
Todas las causas son graves ya que implican la falta de cumplimiento por
parte de los administradores sociales de sus funciones como tales. En consecuencia
teniendo en cuenta la multitud de causas para la calificación culpable del concurso
que concurren en el presente procedimiento y la petición coincidente de la
Administración Concursal y de la entidad OBRAS COMÁN S.A procede la
inhabilitación de Don Carlos Saenz Anaya para administrar los bienes ajenos
durante un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona
durante el mismo período, así como la pérdida de cualquier derecho que como
acreedor concursal o de la masa le corresponda.
En cuanto a la cantidad de los perjuicios y en virtud de lo analizado en el
Fundamento de Derecho Séptimo la misma asciende a 60.674,10€ ya que la
documentación requerida por la AC al administrador social, Sr. Saenz Anaya, no fue
aportada, lo que supuso que la AEAT haya realizado nuevas liquidaciones de los
Impuestos de Sociedades de los ejercicios 2011 a 2014 con un incremento de la
deuda tributaria, habiendo ocasionado el incumplimiento imputable al administrador,
un perjuicio objetivo para la empresa valorado en la cantidad de 60.674,10€, siendo
este perjuicio objetivo el que se valora como daños y perjuicios en el presente
procedimiento.

DÉCIMO.- En cuanto a la responsabilidad concursal regulada en el artículo 172 bis


de la Ley Concursal dicho precepto legal regula en su apartado 1 lo siguiente:
"Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como
consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a
todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o
apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que
se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión
de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del
artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la
cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha
determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la
sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena
al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de
calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad
a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que
hubieran determinado la calificación del concurso".

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La regulación aplicable al presente procedimiento es la operada por el Real
Decreto Ley 4/2014 de 7 de Marzo cuyo artículo único.12 modificada el artículo 172
bis de la Ley Concursal, siendo esta la regulación vigente en el momento de la
apertura de la sección de calificación que tuvo lugar el día 8 de Noviembre de 2016.
Hay que tener presente que la imposición de la responsabilidad concursal no
es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable y
requiere una justificación añadida. El Tribunal Supremo sostiene que es necesario
que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el
reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del
comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación
que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte,
había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por
el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o
culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del
mismo artículo. Así, vemos que el ahora artículo 172 bis de la Ley Concursal (antes
artículo 172.3) no establece una sanción automática como consecuencia de
calificación del concurso como culpable, sino que otorga al juzgador la facultad de
condenar o no a los administradores. Así, para condenar al administrador con base
en dicho precepto legal es necesario el nexo causal entre la conducta dolosa o
culposa y la agravación de la insolvencia, es decir, el criterio de responsabilidad por
daño o culpa, que exige valorar la participación de los administradores en la
generación o la agravación de la insolvencia.
Son clarificadoras las palabras del Tribunal Supremo en su Sentencia de 16
de Julio de 2010, que con apoyo en las anteriores dictadas, desarrolla algunas ideas
relevantes sobre la naturaleza de la responsabilidad establecida en dicho artículo:
- No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o
agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible—,
sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere;
ostentar la condición de administrador o liquidador; la apertura de la fase de
liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.
- Además, no queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena
por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al juez tanto respecto del
pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo, lo que,
sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser
tenidos en cuenta por el juzgador.
La norma no fija ningún criterio para cuantificar la parte de la deuda que debe
ser cubierto que, si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros,
resulta adecuado que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o
agravación de la insolvencia tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el
grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la
calificación del concurso y remite a los criterios de valoración expresados en la
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 2011 y de 17 de Noviembre de
2011, es decir, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento del
administrador en relación con la actuación que determinó la calificación del concurso
como culpable.
No obstante, como recuerda la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia
Provincial de Madrid de 15 de Enero de 2016: "El juez del concurso puede graduar
en su sentencia la responsabilidad, acordándola por la totalidad o por parte del

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déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta
determinante del carácter culpable del concurso, el grado de la participación de cada
administrador o liquidador en la misma (habida cuenta la posibilidad de intervención
de una pluralidad de intervinientes, en forma simultánea o sucesiva), etc, lo que
supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada
motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas que
supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total
del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores. Hemos de recordar
que confiar tal función al prudente criterio moderador del juzgador no resulta algo
extravagante en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 1103 y1889 del Código
Civil o artículo 65.3 de la propia Ley Concursal )".
Como ya se ha explicado a lo largo de la presente resolución las causas más
graves, por sus consecuencias, en la calificación del concurso como culpable son
haber incumplido la obligación de presentar el concurso voluntario y el
incumplimiento de la obligación de colaborar con la AC, si bien en este caso los
perjuicios derivados de dicho incumplimiento y cuantificados en la cuantía de
60.674,10€ ya han sido considerados como daños y perjuicios del artículo 172.3º de
la Ley Concursal.
Por tanto son los perjuicios derivados del incumplimiento del deber de haber
presentado el concurso voluntario los que deben ser incluidos dentro de la
responsabilidad concursal como déficit concursal, ya que la actuación del
administrador social ha sido la que ha provocado ese daño patrimonial pues si
hubiera presentado el concurso voluntario en el momento procedente (ya se ha
indicado que la sociedad estaba incursa en causa de insolvencia desde el año 2011)
tales importes no hubieran acrecido a la masa pasiva del concurso. El déficit
concursal cuantificado por la Administración Concursal asciende a 721.845€ según
las siguientes partidas:

 150€ en concepto de multa de la AEAT por no haber presentado los


impuestos en plazo.

 438,12€ en concepto de recargo e intereses por IBI de los ejercicios 2011-


2015 del Ayuntamiento de Alcalá de Henares por no abonar los impuestos en
plazo.

 622.458,38€ de intereses no cubiertos en los procedimientos ejecutivos


seguidos por CAIXABANK S.A y generados hasta la declaración de concurso.

 66.211,39€ por costas previstas en los procedimientos, seguidos a instancia


de CAIXABANK S.A, pendientes de tasación.

 22.386,81€ de intereses y costas, del procedimiento ejecutivo seguido por


OBRAS COMÁN S.A.

 10.200,30€ por las costas tasadas, derivadas del procedimiento concursal


instado por el acreedor OBRAS COMAN S.A.
En consecuencia Don Carlos Saenz Anaya una vez se halla finalizado la
liquidación de la masa activa, deberá cubrir sólo 721.854€ del déficit patrimonial que

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no sea cubierto tras la liquidación de la masa activa de la concursada y ese importe
se deberá aplicar para el abono de las partidas indicadas en el presente
Fundamento de Derecho o para el pago de otros créditos concursales si los
relacionados ya se hubieran abonado conforme a su clasificación. Ello no supone
cubrir el 100% del déficit concursal sino sólo tal cantidad.
Finalmente no hay razón para condenar al Sr. Saenz Anaya a indemnizar la
cantidad de todos los créditos contra la masa presentes y futuros, que en el
momento de la presentación del informe de calificación, asciende, según la AC, a
12.776,96€ ya que no se trata de créditos concursales.
DECIMO PRIMERO.- En materia de costas resulta de aplicación lo dispuesto en el
artículo 196 de la Ley Concursal que se remite a lo dispuesto en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, artículo 394, por lo que no procede hacer expresa condena al
pago de las costas procesales ya que la pretensión de la administración concursal
en cuanto a las consecuencias derivadas de la calificación del concurso, ha sido
estimada parcialmente.

FALLO

Que estimando parcialmente la demanda de calificación declaro CULPABLE el


concurso de la entidad PROMICIONES INMOBILIARIAS SANAYA S.A declarando
personas afectadas por la calificación al administrador social Don
Carlos Saenz Anaya , con los siguientes pronunciamientos:
1.- Acuerdo la inhabilitación de Don Carlos Saenz Anaya para administrar los
bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar a
cualquier persona durante el mismo período y la pérdida de cualquier derecho que
como acreedor concursal o de la masa le corresponda declarando su
responsabilidad a satisfacer 721.854€ del déficit patrimonial que no sea cubierto tras
la liquidación de la masa activa de la entidad PROMOCIONES INMOBILIARIAS
SANAYA S.A. Ese importe se deberá aplicar para el abono de las partidas indicadas
en el Fundamento de Derecho Décimo o para el pago de otros créditos concursales
si los relacionados ya se hubieran abonado conforme a su clasificación
Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Por medio de recurso de APELACIÓN ante la


Audiencia Provincial de Guadalajara (artículo 197 Ley Concursal). El recurso se
interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de
VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo
exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la
resolución apelada y los pronunciamientos impugnados.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito


de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá
consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este
Juzgado. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso (DA 15ª de
la LOPJ). Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el
apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la
asistencia jurídica gratuita.

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Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo
pronuncio, mando y firmo.

LA MAGISTRADA-JUEZ

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