Sunteți pe pagina 1din 30

La relación de trabajo.

Origen y sentido de una recomendación


internacional del trabajo

Fue allI [en los tribunales supremos] donde los ilusionistas del derecho
demostraron que las reclamaciones carecian de total validez, simplemente
porque Ia compañia bananera no tenla, no habia tenido nunca ni tendrIa
jamás trabajadores a su servicio, sino que los reclutaba ocasionalmente y
con card cter len2poral
Gatiriel Garcia Márquez, Cien años de soledad

Enrique MARIN QUIJADA*

SUMARIO:
1. El origen y el proceso de Ia recomendación.
2. Proceso laborioso pero fructIfero.
3. El trabajo en forma de subcontratación.

Universidad Central de Venezuela, ex funcionario de Ia OIT, profesor de Derecho del


Trabajo. Los interesados en Ia recomendaciOn pueden ver su contenido en Ia siguiente página
web: ILOLEX. httr)://www.ilo.orp-/ilolex/spanish/recdisp2.htm
64 ENRIQUE MARIN QU1JADA

4. La protección de los trabajadores.


5. El ámbito de Ia relación de trabajo.
6. La relación de trabajo.
7. El perfil de Ia recomendación.
8. Contenido de Ia recomendación.
9. PolItica nacional de protección de los trabajadores en una
relación de trabajo.
10. Seguimiento y aplicación.
11. Determinación de Ia existencia de una relación de trabajo.
12. La primacIa de Ia realidad.
13. Asistencia de Ia OIT.
Conclusion

En junio de 2006 Ia Conferencia Internacional del Trabajo adoptO Ia


Recomendación sobre la re!ación de trabajo (nüm. 198), tema funda-
mental para Ia legislacion nacional e internacional del trabajo y de una
palpable vigencia. El interesante proceso que dio lugar a este instru-
mento, asI como las Ilneas principales de su contenido, constituyen el
objeto de este artIculo.
La Recomendación aborda el viejo problema de Ia desprotección de
trabajadores dependientes cuya relación de trabajo no es clara o ha sido
disfrazada, o que trabajan en beneficio de una tercera persona sin re-
glas claras que los asistan.
Muchas personas se comportancomo asalariadas, pues siguen instruc-
ciones del empleador, quien las remunera mensualmente por un trabajo
realizado en los locales de la empresa, en los dias y horas habituales de
labores; sin embargo, son contratadas como independientes, mediante
un aparente contrato civil o comercial, y por ese motivo les son negados
los derechos propios de un trabajador subordinado; o bien son efectiva-
mente reconocidas como asalariadas, pero trabajan para una empresa
en beneficio de otra, de modo que pueden no saber efectivamente quién
es su empleador, cuáles son sus derechos, quién debe responder por
ellos, ni qué deben hacer si esos derechos les son desconocidos. Por
ignorancia o por Ia necesidad del empleo, esos trabajadores suelen re-
signarse a aceptar las condiciones que les son impuestas, incluida even-
tualmente Ia de pasar por independientes, aun cuando no to sean. Otras
personas tienen una situaciOn profesional tan ambigua que resulta difIcil
establecer si están vinculadas o no por una relación de trabajo.
LA RELACION DE TRABAJO. ORIGEN Y SENTIDO DE UNA... 65

1. EL ORIGEN V EL PROCESO DE LA RECOMENDACION


Puede parecer curioso que hubiese terminado el siglo XX sin que en sus
81 años La Organizacion Internacional del Trabajo hubiese adoptado un
instrumento de carácter general sobre Ia relación de trabajo, a pesar de
que la aplicaciOn de sus normas dirigidas a los trabajadores asalariados
depende precisamente de Ia existencia de una relación de trabajo y de
que desde los auios cincuenta comenzâron a oIrse en La OIT voces de
alerta sobre los problemas de desprotección que confrontaban en par-
ticular trabaj adores empleados por contratistas 1 .

Es verdad, no obstante, que un viejo Convenio estableció garantIas para


los trabajadores de contratistas, pero solo de autoridades p6blicas 2 . Igual-
mente, mucho rnás tarde, un Convenio y una Recomendación que regu-
laron Ia re!ación de trabajo de los trabajadores a domicilio 3 , excluyeron
de su campo de aplicaciOn a los trabajadores que por su grado de au-
tonomIa y de independencia econóinica pudieran ser consideradas
corno trabajadores independientes 4, con lo cual quedaron expresados de
alguna manera criterios de distinciOn entre trabajadores dependientes e
independientes, al menos a efectos de esos trabajadores. Luego, a! aflo

'Asi, por ejemplo, en una reuniOn de Ia comisiOn de industria del petróleo, de 1955-56, se
pedia Ia adopciOn de medidas para proteger a los trabajadores de esa industria, reclutados por
contratistas, y ese requerimiento fue reiterado en 1973. Véanse Comisión del Petró!eo, Quin-
ta reuniOn, Caracas, abril-mayo de 1955 y Ginebra, abril de 1956, ResoluciOn (nCim. 44) sobre
las condiciones de empleo de los trabajadores reclutados por contratistas en Ia industria del
petrOleo; y Octava reuniOn, Ginebra, abril de 1973, Conclusiones (nüm. 65) relativa a los
problemas sociales de los trabajadores contratados por empresarios y subcontratistas y de
los trabajadores eventuales en Ia industria del petrOleo, en OLT: trabajo en regimen de
subcontrataciOn, informe V1(1), Conferencialnternacional deltrabajo, 85a• ReuniOn, Gine-
bra, 1997, PP. 93-96.
2
Convenio sobre las cláusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades pOblicas),
1949 (niim. 94).
Convenio y RecomendaciOn sobre ci trabajo a domicilio, 1996 (ntms. 177 y 184,
respectivamente).
'El trabajador a domicilio a quien se aplican el Convenio y Ia Recomendación es Ia persona
que realiza un trabajo: i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales
de trabajo dcl empleador; ii) a cambio de una remuneraciOn; iii) con el fin de elahorar un
producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independien-
temente de quien proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello,
a menos que esa persona tenga el grado de autonomia y de independencia econOmica necesario
para ser considerada como trabajador independiente, en virtud de Ia legislaciOn nacional ode
decisionesjudiciales; y no que simplernente realice ocasionalmente su trabajo como asalaria-
do en su domicilio, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual (Convenio y Recomen-
daciOn, articulo I).
66 ENRIQUE MARIN QUIJADA

siguiente el Convenio y Ia Recomendación sobre las agencias de em-


pleo privadas 5 terminó regulando Ia reiación de trabajo de los trabajado-
res de dichas agencias y con posterioridad una recomendación aiertó
sobre ci encubrimiento de Ia relación de trabajo mediante ci uso de fal-
sas cooperativas 6 . Este movimiento normativo de alguna manera venla
refiejando las preocupaciones y ci debate que generaba Ia incertidum-
bre de Ia condiciOn de muchos trabajadores.
Es verdad también que los problemas relativos a Ia reiación de trabajo
no hablan adquirido Ia amplitud y ci rango que alcanzaron a partir de los
aflos ochenta, y que no han cesado de acentuarse desde entonces. Esos
problemas afectan ante todo at trabajador y a su familia, naturalmente,
pero tienen repercusiones también sobre Ia empresa, ci Estado y Ia so-
ciedad toda, como quedo comprobado en los trabajos preparatorios de
Ia Recomendación.
2. PROCESO LABORIOSO PERO FRUCTIFERO
Finaimente, en 1995 ci Consejo de Administración de Ia OIT inscribiO ci
terna de Ia relación de trabajo en ci orden del dIa de Ia Conferencia
Internacional del Trabajo, para su 85' ReuniOn, de 1997, y luego habrIa
de inscribirlo nuevamente para sus reuniones 91a, de 2003, y 95a, de
2006, aunque con un enunciado bien diferente y hermético, en to que ha
constituido un proceso laborioso pero fructIfero.
También en 1995 fue inscrito en ci orden del dIa de Ia 85 Reunion de Ia
Conferencia (1997) Un punto relativo ala revision del Convenio sobre
las agendas retribuidas de coiocación (revisado), 1949 (ntirn. 96), revi-
sión que darIa lugar a los ya mencionados Convenio y RecomendaciOn
sobre las agencias de empleo privadas.
AsI piles, en 1997 tendrIa lugar Ia discusión de dos temas estrechamen-
te interrelacionados, at punto de que uno habla derivado parciaimente
dcl otro, pero ambos tornaron cursos bien diferentes.

Convenio y RecomendaciOn sobre las agendas de empleo privadas, 1997 (nórns. 181 y 188,
respectivamente).
Recomendación sobre la promociOn de las cooperativas, 2002 (nUm. 193).
LA RELACION DE TRABAJO. ORIGEN Y SENTIDO DE UNA... 67

3. EL TRABAJO EN FORMA DE SUBCONTRATACION

El primer intento. de regulacion internacional de Ia relación de trabajo se


hizo, entonces, en 1997y continuó en 1998, bajo el tItulo de El trabajo en
forma de subcontratación, con miras a Ia adopción de un convenio y una
recomendación.
El debate vino a poner de bulto que aünno habIa claridad ni siquiera
sobre los términos del problema y la manera de abordarlo. Además re-
veló una radical oposición entre el Grupo de los Empleadores y el Grupo
de los Trabaj adores. Nada parecIa conciliable entre ambos. Mientras el
segundo querIa un convenio y una recomendaci6n 7 , como se habIa ex-
presado en el orden del dia, el primero no queria ni to uno ni to otro, y to
más que decla poder aceptar era una recomendación limitada exclusi-
vamente a Ia relaciOn de trabajo disfrazada 8 .
En esas condiciones, Ia Comisión del Trabajo en forma de subcontrata-
don no llego a aprobar ningIn articulo del proyecto de convenio, ni a
considerar siquiera el proyecto de recomendación. Esto fue algo insólito
en Ia tradición de Ia Conferencia Internacional del Trabajo. Los delega-
dos hablaron sin Ilegar a entenderse. La Comisión apenas pudo ponerse
de acuerdo en que no se utilizara más Ia expresión trabajo en forma de
subcontratación, porque Ia misma tenla significaciones diferentes de un
pals a otro y de un idioma a otro, y en ese sentido no habla sido ütil para el
debate. De todas maneras, éste habla dado ocasión a Ia Oficina Interna-
cional del Trabajo para elaborar unos informes preparatorios que eran
valiosos y permitió a los delegados sostener un intercambio dificil pero
necesario para iniciar una reflexión que madurarIa ocho afios después.

7E1 convenio internacional del trabajo es un instrumento normativo análogo al tratado y como
tal es susceptible de ser ratificado. La recomendación, en cambio, no está destinada a set
ratificada y contiene SOlO un conjunto de recomendaciones que, como tales, no Ilegan a ser
vinculantes.
Acerca de Ia discusiOn sobre el Trabajo en forma de subcontrataciOn, véanse los siguientes
documentos: OIT, Trabajo en regimen de subcontratacion, informes VI(l), cit.. y Vl(2),
Conferencia Internacional del Trabajo, 85 ReuniOn, Ginebra, 1997; y Trabajo en regimen de
subcontrataciOn, informes V( I), V(2A) y V(2B), Conferencia Internacional del Trabajo, 86'
ReuniOn, Ginebra 1998, y Actas Provisionales nOms. 16 y 21. Conferencia Internacional del
Trabajo, 86' Reunion, Ginebra, 1998.
68 ENRIQUE MARIN QUIJADA

Además, ante Ia falta de acuerdo sobre ci fondo, Ia Conferencia decidió


que continuaran Ia investigación y el dialogo sobre esta materia tan irn-
portante. En una Resoluci6n 9 se pidiO al Director General que Ia Oficina
diera continuidad a los trabajos de Ia Conferencia y que el Consejo de
Administración considerara Ia inscripción del punto para una futura re-
unión. Esa Resolución, aprobada por unanimidad, es una prueba feha-
ciente de lo enraizada que está Ia cuitura del diaiogo.tripartito en Ia OIT
y de las posibilidades de acción de esa organización.
Dc esta manera, Ia discusión inconclusa de 1997-98 y La Resolución
provocada por el impasse desencadenaron un laborioso proceso de re-
flexión y de dialogo. Vale Ia pena describir siquiera brevemente las eta-
pas de ese proceso, porque las mismas revelan, hasta en Ia variación
progresiva de su denominación, Ia forma como se fue avanzando paula-
tinamente hacia Ia adopción de un instrumento normativo.

4. LA PROTECCION DE LOS TRABAJADORES

En Ia Resoiución antes citada, los delegados reconocIan que efectiva-


mente hablan comenzado a identificar situaciones en las cuales los tra-
bajadores necesitan protección y habIan hecho progresos al respecto.
Los delegados pedlan a Ia oficina que compietara Ia labor realizada por
Ia Comisión, y a tal efecto convocara reuniones de expertos para exa-
minar cuáles eran esos trabaj adores sin protección, los medios idóneos
para protegerlos y Ia manéra de definirlos. Descartada Ia expresión tra-
bajo en forma de subcontratación, el tema habla pasado a ser temporal-
mente el de Ia protección de los trabajadores.
La idea de los delegados, expresada en Ia Resolución, era que el Conse-
jo de Administración inscribiera de nuevo ci tema en el orden del dia de
una próxima reunion de Ia Conferencia, con miras a Ia posible adopción
de un convenio complementado por una recomendación, en un plazo no
mayor de cuatro aflos. Esa resoiuciOn tripartita tuvo pues el gran efecto
de sacar a flote el tema y de permitir que continuaran Ia reflexión y el
diálogo, aunque después los mismos tomaran un curso distinto al que
habla sido previsto entonces.

Resolución relativa a Ia posible adopciOn de instrumentos internacionales para Ia protecciOn


de los trahajadores en las situaciones identificadas por laComisión del trabajo en SubcontrataciOn,
adoptada por Ia Conferencia Intemacional del Trabajo en su 86° ReuniOn (1998).
LA RELACION DE TRABAJO. ORIGEN Y SENTIDO DE UNA... 69

En ejecución de Ia Resolución de 1998, y siguiendo Ia opinion de un


grupo de académicos, fueron preparados 39 estudios nacionales, los cua-
les fueron discutidos con sus autores en cuatro estudios regionales'°.
Esos estudios, construidos sobre Ia base de un esquema comán, darIan
a Ia oficina una idea más cabal de la amplitud del problema de despro-
tección de numerosos trabajadores dependientes y de sus repercusio-
nes, y una orientaciOn más clara inclusive sobre aspectos conceptuales
de Ia relación de trabajo.
En el ai'io 2000 hubo una reunion de expertos sobre los trabaj adores en
situaciones en las cuales necesitan protecciOn, la cual conoció de los
resultados de los estudios. Esa reunion se refirió a Ia tendencia de des-
protección en curso por desajustes en cuanto at ámbito de Ia relación de
trabajo y sentó las bases de lo que podrIa ser una polItica sobre Ia rela-
don de trabajo destinada a corregir tales desajustes 11 .

5. EL AMBIrO DE LA RELACION DE TRABAJO


En el afio 2003 el tema volviO por segunda vez at orden del dIa de Ia
Conferencia, pero esta vez con otro tItulo: El ámbito de Ia relación de
trabajo' 2 . Sin embargo, contrariamente a to que habla decidido Ia Con-
ferencia en 1998, el punto no fue propuesto para una "discusión norma-
tiva", es decir, destinada a producir normas internacionales del trabajo,
sino para una "discusión general", cuyo.s resultados quedarlan plasma-
dos más bien en unas "conclusiones".
En esa reunion de Ia Conferencia también hubo debates intensos. Vol-
vió a reproducirse Ia confrontación entre los grupos de los Empleadores

La mayorIa de esos estudios pueden ser consultados en http://www.ilo.orp-/public/spanish/


-

dialogue/ifpdial/areas/tegislation/employ.htm
Véanse Reunion de expertos sobre los trabajadores en situaciones en las cuales necesitan
protección (La relaciOn de trabajo: ámbito personal), documento técnico de base MEWNP/
2000, enhttp://www-ilo-mirror.cornelLedu/public/spanish/dialogue/ifpdjal/pubj/mewnpr/
index.htm; y el Informe de Ia Reunion, documento MEWNP/2000/4 (Rev.), anexo a! docu-
mento GB.279/2, en httD://www. ilo.orglpubliclspanish/standardslrelm/gb/docs/gb279/pdf/
gb-2.pdf
2
V OIT: El Ombito de la relaciOn de trabajo, Informe V, Conferencia Internacional del
Trabajo, 91' ReuniOn, Ginebra 2003.
70 ENRIQUE MARIN QUIJADA

y de los Trabajadores, pero esta vez con una muy importante participa-
ción de los gob iernos y con el apoyo fundamental de un grupo tripartito
de trabajo. De esta manera, Ia confrontación no impidió que al final las
Conclusiones de Ia discusión general, contenidas en una resolución de Ia
Conferencia' 3 , mostraran significativos progresos con respecto a Ia si-
tuación de 1997 y 1998.
Por lo pronto fueron superados los principales problemas conceptuales
y de terminologla encontrados hasta entonces y, después de dejar atrás
muchas dificultades, liubo consensos para que en el futuro se adoptara
una recomendación y no un convenio.
Esta solución fue motivo de decepciOn para quienes tenlan cifradas sus
esperanzas en que hubiera un convenio, visto que Ia recomendación 110
es un instrumento que pueda crear Ia obligacion de aplicarlo, sino una
gula, una orientación para.los miembros. Sin embargo, un convenio muy
probablemente no hubiera tenido el apoyo que tuvo la recomendación.
Pero además, como lo recordó acertadamente a Ia Comisión el portavoz
empleador, las recomendaciones son instrumentos que contienen impor-
tantes directrices para los palses, establecen obligaciones en materia de
presentación de informes de los gobiernos para consideración de los
órganos de Ia OIT y estructuran Ia labor de Ia Oficina Internacional del
Trabajo' 4 . Asimismo, las recomendaciones, al igual que los convenios,
deben ser comunicadas a todos los miembros para su examen, a fin de
ponerlas en ejecuciOn por medio de Ia Iegislacion nacional o de otro
modo; y deben ser sometidas a consideración de los órganos competen-
tes para legislar' 5 .
Durante Ia discusión general de 2003 se establecieron inclusive las
orientaciones fundamentales de Ia posible recomendación, lo cual no
impidió, sin embargo, que luego se manifestaran serias diferencias de
opinion en cuanto al contenido y el alcance de esas orientaciones.
Para unos, una eventual recomendación debla basarse iinicamente en
las orientaciones contenidas en el párrafo final de las Conclusiones, el
famoso párrafo 25, final, adoptado después de arduas negociaciones y
en medio de un gran suspenso; de esas conclusiones debla entender-

13 Anexo 1.
Véase Actas Provisionales nüm. 25, 95"Reuni6n, Ginebra, 2006, párrafo 10, p. 4.
'' Véase Constitución de Ia 017 art. 19, parãgrafo 6, a) y b).
LA RELACION DE TRABAJO. ORIGEN Y SENTIDO DE IJNA... 71

Se, además, que la cuestión de las relaciones triangulares habla que-


dado excluida. Para otros las orientaciones emanaban de las Coiiclu-
siones en su conjunto y el punto de las relaciones triangulares
simplemente no habla quedado "resuelto".
AsI pues, gracias a una serie de iniciativas que combinaban el estudio,
Ia investigación y el diálogo, y en razón de que los problemas de la
relación de trabajo seguIan manifestándose cada vez con más fuerza,
se fueron construyendo paso a paso Las condiciones para hacer viable
una recomendación.

6. LA RELACION DE TRABAJO
La preparación y adopción de Ia Recomendación sobre Ia relación de
trabajo tuvo lugar excepcionalmente en una sola reunion de La Confe-
rencia, y por tanto en el brevIsimo lapso de diez dIas' 7 . Un gran reto.
A este efecto habla sido sometido previamente a examen de los gobier-
nos un informe sobre Ia legislación y la práctica, relativas a la relación de
trabajo, acompaflado de un cuestionario destinado a evaluar Ia opinion de
los miembros sobre Ia posible adopción de una recomendación en Ia ma-
teria y Ia orientación que Ia misma podrIa tener' 8 . El cuestionario fue
respondido por 78 Estados y por un cierto nümero de organizaciones de
empleadores y de trabajadores. Sus respuestas y los comentarios de Ia
oficina figuran en un segundo informe, en el cual también se publicó, en
volumen separado, el proyecto de recomendaciOn.

6
" "Por lo general, una relaciOn de trabajo "triangular" surge del hecho de que los trabajadores
de una empresa (Ia empresa "proveedora" o "suministradora") trabajan para una tercera
persona (Ia empresa "util izadora" o "usuaria") a Ia cual su empleador ha acordado realizar un
trabajo o prestar un servicio". El dmbito de Ia relación de trabajo, Cit., p. 43.
El procedimiento para Ia adopciOn de convenios y recomendaciones es conocido como de
Ia "doble discusiOn", porque los proyectos de instrumentos deben ser debatidos en dos
reuniones sucesivas de Ia Conferencia, salvo decision del Consejo de Administración de que
se discutan en una sola reuniOn, en casos de especial urgencia o cuando lojustificaren otras
circunstancias especiales (Véase Reglamento de Ia Conferencia Internacional del Trabajo,
arts. 34, paragrafos 4 y 5, y 38 y 39). La simple discusiOn ha terminado siendo una práctica
raramente empleada, salvo para instrumentos maritimos ode revisiOn de otros instrumentos.
8
Véase OJT La rejacjón de Ira bajo, lnforme V(I), Conferencia Internacional del Trabajo,
95"Reuni6n, Ginebra, 2006.
72 ENRIQUE MARIN QUIJADA

Tres elementosjugaron papeles muy importantes en el desarrollo de los


debates tan intensos y enriquecedores que ocurrieron en esos diez dIas
en el seno de Ia Comisión de Ia Relación de trabajo: Ia conformación de
Ia Mesa de Ia Comisión, el alto nivel técnico de los delegados y Ia crea-
don de un breve pero eficaz grupo de trabajo.
La Comisión tuvo ci acierto de elegir como Presidenta y vicepresiden-
tes empleador y trabajador a las mismas personas que integraron Ia
Mesa de Ia Comisión de Ia Relación de Trabajo de 200319. Es decir,
escogió a personas experimentadas, que conoclan el tema y se cono-
clan entre ellas, y en ese sentido estaban en condiciones de propiciar un
debate productivo, sobre Ia base de los logros obtenidos durante Ia dis-
cusión general de 2003.
En segundo lugar, Ia Comisión, muy numerosa y activa, contó entre sus
miembros con delegados que tenlan muy buen dominio del tema, cmi-
nentementejurIdico, de Ia relación de trabajo. Varios de ellos inclusive
hablan participado en !as discusiones de 1997-1998 y 2003, y continua-
ron siguiendo de cerca la cuestión.
En tercer lugar, ante ci primer signo importante de bloqueo del debate
fue decidida Ia creación de un grupo tripartito de trabajo 20 . Ese grupo
tuvo corta vida pero hizo posible un acercamiento de posiciones sobre
cuestiones importantes y favoreció Ia creación de un clima propicio para
el entendimiento entre los tres grupos.
Durante los debates prevaleció un ambiente constructivo, ci cual permi-
tió que Ia Comisión superara importantes escollos, como fueron Ia adop-
ción del preámbulo del instrumento y Ia parte relativa a Ia poiltica de Ia
relación de trabajo. AIII se hace referenda a temas espinosos como ci
de las relaciones triangulares, materia que los empleadores se hablan

011, La relación de trabajo. Informe V(2 A y 2B), Conferencia Inrernacional del Trabajo,
95'Reuni6n, Ginebra, 2006.
20
La existencia del grupo de trabajo es mencionada en los parrafos 123, 124, 126-128, pp. 22;
266, p. 37; y 276, 277, p. 38 del Informe de la ComisiOn de Ia Relación de Trabajo. Ibidein.
Ese grupo presentó ala Comisión un texto sobre el párrafo 6 del preámbulo y sobre el párrafo
3, d) y c) de Ia RecomendaciOn, el cual fue aprobado por unanimidad. Véase Conferencia
Internacional del Trabajo, 95' Reunion (2006), ComisiOn de Ia RelaciOn de Trabajo. CR1.!
D. 134.
LA RELACION DE TRABAJO. ORIGEN Y SENTIDO DE UNA... 73

negado a abordar en un instrumento internacional, pero sobre Ia cual


fue lograda una formulación con ciliatoria.
Sin embargo, a pesar de ese ambiente constructivo, al final de los deba-
tes el Grupo de los Empleadores decidió tomar distancias y no aprobar
ni los trabajos de Ia Comisión ni Ia adopción de Ia Recomendación en
Plenaria, los cuales tuvieron no obstante un amplio respaldo de los go-
biernos y del Grupo de los Trabajadorés. De esta manera se concretó
drarnáticamente una posibilidad que habIa estado flotando en el aire y Ia
Recomendación quedo privada del apoyo tripartito que caracteriza a Ia
generalidad de los instrumentos internacionales del trabajo. Es verdad,
por otro lado, que el contenido de Ia Recomendación fue elaborado en
su mayor parte en forma tripartita, con contribuciones significativas del
Grupo de los Empleadores a todo lo largo del debate de Ia Corn isión y en
el grupo tripartito de trabajo.
7. EL PERFIL DE LA RECOMENDACION

Las caracterIsticas del proceso que condujo a Ia adopciOn de Ia Reco-


mendación deterrninaron también desde 2003 el perfil que Ia misma ha-
brIa de teiier. Las Conclusiones de Ia discusión general condensaron un
consenso básico acerca de Ia orientación que habrIa de imprimirse a
esa eventual recomendación, y ese consenso fue reafirmado y ampliado
durante Ia discusión de 2006.
En 2003 se habla acordado que Ia recomendación debla centrarse en las
relaciones de trabajo encubiertas y en mecanismos para garantizar a las
partes de Ia relación de trabajo Ia protecciOn que les corresponde. De-
bla dar orientaciones a los Estados Miembros, sin definir universalmen-
te Ia esencia de Ia relación de trabajo, ser flexible ybrdar los problemas
de género. No debIa interferir con los auténticos contratos comerciales
y arreglos contractuales con los trabajadores independientes. Debla pro-
mover Ia negociación colectiva y el diálogo social y tomar en considera-
don Ia evolución reciente de las relaciones de trabajo 2 t
Se dijo también en el párrafo 25 de las Conclusiones que Ia cuestión de
las relaciones de trabajo triangulares no habla sido resuelta. Esta frase

21
Véase el párrafo 25 de las Conclusiones, Cit.
74 ENRIQUE MARIN QUIJADA

dio pie para que algunos delegados de 2006, sobre todo empleadores,
consideraran que esa cuestión no podia ser abordada por la recomenda-
don, pues no formaba parte del acuerdo de 2003. La mayorIa, en cam-
bio, estimó que Jo no resuelto en 2003 podia ser discutido y eventualmente
superado en 2006, como en efecto ocurrió.
Las Conclusiones postulaban igualmente, entre otros aspectos, el desa-
rrollo de politicas nacionales sobre Ia relación de trabajo, con Ia partidi-
pación de los interlocutores sociales y la formación del personal de Ia
administraciOn del trabajo para Ia mejor aplicación de Ia ley. Asimismo,
ponIan de manifiesto algunas medidas que habian sido adoptadas en
muchos paises para resolver los problemas relativos a Ia determinación
de Ia situación en el empleo de los trabajadores 22 .

8. CONTENIDO DE LA RECOMENDACION
La Recomendación trata acerca de Ia polItica nacional de protección de
los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, el seguirniento y
puesta en práctica de las disposiciones nacionales, y Ia deterrninacióii
de Ia existencia de una relaciOn de trabajo.
9. POLITICA NACIONAL DE PROTECCION DE LOS
TRABAJADORES EN UNA RELACION DE TRABAJO
Saber si un trabajador está o no vinculado por una relación de trabajo, o
saber con quién tiene establecida su relación de trabajo cuando su em-
pleador presta servicios a un tercero, puede ser un problema en cual-
quier pals. Ese problema puede presentarse bajo diversas formas, y
además puede fácilmente evolucionar, sobre todo si hay Ia intención de
encubrir una realidad. Ese problema puede deberse principalmente a
defectos en Ia legislación, o bien a fallas en Ia observancia y Ia aplica-
cion de las normas vigentes. El mismo puede variar de un sector a otro,
y puede afectar en particular a determinadas categorlas de trabajado-
res, impotentes para hacerles frente por si solos. En muchos casos las
mujeres trabajadoras Jo sufren con especial intensidad. En ciertos sec-
tores y empresas puede haber una práctica sistemática de relaciones
disfrazadas, en Ia cual no hacen mella Ia acción de Ia inspección del

11 Véanse párrafos 17, 12 y 21 de las Conclusiones, respectivarnente.


LA RELACION DE TRABAJO. ORIGEN Y SENTIDO DE UNA... 75

trabajo ni las decisiones judiciales. Si es preciso se paga Ia multa im-


puesta, o se cumple Ia sentencia respecto de una persona, pero se mati-
tiene Ia práctica inalterada o bajo diferentes modalidades respecto de
otras personas.
Precisamente por Ia naturaleza diversa y cambiante de los problemas
de Ia relación de trabajo, Ia Recomendación no fue orientada hacia Ia
promoción de soluciones singulares aisladas, como podrIa ser por ejem-
plo una simple reforma legislativa. Más bien prevaleció la idea de suge-
rir a los Estados Miembros que emprendieran una acción de largo alcance
y adaptada a las circunstancias nacionales, en función de los deficits
especIficos de protección que hubiera en el pals. Por esa razón Ia Reco-
mendación propone a los Estados que asuman Ia tarea de formular y
poner en práctica una verdadera polItica, con el concurso de los actores
sociales, destinada a examinar y, de ser necesario, a clarificar y adaptar
el campo de aplicación de Ia legislacion pertinente, a fin de garantizar
uiia protección eficaz a los trabajadores que ejercen su actividad en el
marco de una relación de trabajo 23 .

La polItica sobre Ia relación de trabajo es propuesta en Ia Recomenda-


don en términos muy generales y que dejan Ia iniciativa de su formula-
ciOn y aplicación a los Estados Miembros. No obstante, se les pide que
por to menos incluyan en esa poiltica medidas tendentes a:
- Proporcionar orientación sobre Ia manera de determinar efi-
cazmente Ia existencia de una relación de trabajo y distinguir
entre el trabajo dependiente y el independiente;
- Luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas bajo otra
apariencia;
- Regular toda forma de acuerdo contractual, incluidas las que
vincu Ian a varias partes, de modo que los trabaj adores queden
protegidos, y asegurar que esas normas definan Ia responsabi-
lidad por Ia protección que prev6n 24 ;

23
Párrafo P. De Ia RecomendaciOn.
24
La formula retenida en La RecomendaciOn ("formas de acuerdo contractual que vinculan a
varias partes"), párrafo 4 c), reemplazO Ia que tenia el proyecto, Ia cual correspondla a l
expresión "relaciOn triangular", que habla sido utilizada en Los informes de Ia Oficina yen Los
debates. El proyecto decia: "situaciones en las cuales un trabajador asalariado presta servi-
cios en beneficio de una tercera persona".
76 ENRIQUE MARIN QUIJADA

- Proporcionar acceso efectivo a procedimientos y mecanis-


mos expeditos, poco onerosos,justos y eficaces, para Ia solu-
ción de controversias relativas a Ia existencia y las condiciones
de una relación de trabajo;
—Asegurar el cumplimiento y Ia aplicación efectiva de Ia legis-
lación sobre la relación de trabajo; y
- Prever una formación apropiada para los responsables de Ia
solución de controversias y el cumplimiento de las leyes y nor-
mas nacionales de trabajo, en normas internacionales perti-
nentes, derecho comparado y j urisprudencia 25 .

Tres cuestiones deberian ser objeto de consideración especial en una


politica nacional sobre Ia relación de trabajo, segñn Ia Recomendación:
Ia situación de los trabajadores más afectados por Ia incertidumbre en
cuanto a Ia existencia de una relación de trabajo, incluyendo a las traba-
jadoras, asI como a los trabaj adores más vulnerables; Ia dimension de
género, teniendo en cuenta que los problemas de Ia relaciOn de trabajo
suelen afectar particularmente a las mujeres, especialmente en empleos
de fuerte concentración femenina; y el terna de los trabajadores mi-
grantes y el de los trabajadores extranjeros que son contratados en un
pals para trabajar en otr0 26 .

Sobre este áltimo punto, de Ia prestacional transnacional de servicios, Ia


RecomendaciOn promueve Ia celebración de acuerdos bilaterales entre
los Estados interesados, con el objeto de prevenir abusos y prácticas
fraudulentas encaminadas a eludir los acuerdos existentes para Ia pro-
tección de los trabajadores en el contexto de una relaciOn de trabajo.
La globalizacion de Ia economla ha favorecido Ia prestación de servi-
dos transnacionales y Ia Recomendación quiere evitar que eso sea pre-
texto para contratar trabajadores en condiciones irregulares, encubriendo
su relación de trabajo o Ia identidad del empleador, o sin una definición
clara yjusta de sus derechos, y sin que los Estados interesados puedan
dar adecuada protecdión a los trabajadores en cuestión.

2
Párrafo 4 de Ia RecomendaciOn.
Párrafos 6 y 7 de Ia Recornendación.
LA RELACION DE TRABAJO. ORIGEN Y SENTIDO DE UNA... 77

Finalmente, Ia Recomendación establece que la polItica nacional de Ia


relación de trabajo no deberIa interferir en las verdaderas relaciones
civiles y comerciales, pero al mismo tiempo deberla velar porque las
personas vinculadas por una relación de trabajo disfruten de Ia protec-
don a Ia que tienen derecho 27 . Dc esta manera quedaron establecidas
en forma equilibrada las preocupaciones expresadas, por una parte, de
que ci instrumento no limitara las posibilidades de contratar auténtico
trabajo independiente, o Ia prestaciOn de servicios de parte de una em-
presa y, por Ia otra, de que esas contrataciones no fueran el vehIculo
para encubrir relaciones de trabajo o dejar sin protecciOn al trabajador
empleado sin garantlas, por ejemplo, a través de una companIa contra-
tista insoivente.

10. SEGUIMIENTO V APLICACION


La RecomendaciOn también contiene prescripciones de carácter pe-
dagOgico y metodologico sobre la manera de formular y poner en prác-
tica esa poiltica. La idea es que los Estados observen el desarrollo del
mercado de trabajo y de La organización del trabajo para asI poder
identificar sus probiemas especIficos. La observación de esos deficits
deberla conducir a La büsqueda de soluciones apropiadas y eficaces,
eventualmente plurales y complementarias, revisables cada cierto tiem-
p0, para asI abordar de manera realista y progresiva los problemas
segOn su importancia.
Para lievar a cabo esta labor de observaciOn y seguimiento, Ia Reco-
mendación propone que los Estados creen o adapten un mecanismo tn-
partito que además estd en condiciones de asesorarlos en Ia adopción y
aplicación de esas soluciones. Por eso mismo propone iguaimente que
las organizaciones de empleadores y de trabajadores representadas en
ese mecanismo tripartito, en un pie de igualdad, sean consuLtadas con Ia
frecuencia necesaria y, cuando sea posible y Otil, sobre Ia base de infor-
mes de expertos o de estudios t6cnicos 28 .

En el mismo sentido, los Estados deberlan recopilar informaciones y


realizar estudios sobre los cambios registrados en Ia estructura y las

27
Párrafo 8 de Ia RecomendaciOn.
28
Párrafos 19 y 20 de La RecomendaciOn.
78 ENRIQUE MARfN QUIJADA

modalidades de trabajo, a nivel nacional y sectorial, teniendo presente,


entre otros aspectos, Ia distribución entre hombres y mujeres 29 .

La Recomendación propone, igualmente, Ia creación de mecanismos


nacionales especificos para seguir de cerca el fenómeno de Ia presta-
don de servicios transnacionales y asegurar que en esos casos se de-
termine eficazmente Ia existencia de relaciones de trabajo 30 .

11. DETERMINACION DE LA EXISTENCIA DE UNA


RELACION DE TRABAJO
El objetivo práctico de Ia RecornendaciOn es promover soluciones que
permitan saber con certeza cuándo estamos en presencia de una rela-
ción de trabajo, hacer viable Ia prueba de su existencia y permitir el
acceso a mecanismos eficaces para Ia soluciOn de controversias en caso
de que esa relación sea puesta en tela dejuicio.

12. LA PRIMACIA DE LA REALIDAD

La Recomendación parte de un gran principio del derecho del trabajo,


de una sorprendente simplicidad, el de Ia primacla de Ia realidad. Segin
ese principio la realidad debe prevalecer ante todo y en particular, en
este caso, ante las estipulaciones que hayan podido hacer las partes
para encubrir Ia relación de trabajo bajo otra apariencia. Para saber si
estamos en presendia de una relación de trabajo, lo que interesa cono-
cer son los hechos relativos a Ia prestación del servicio y a Ia remunera-
ción que recibe a cambio el trabajador, y no Ia apariencia que se haya
podido dar al contrato entre las partes 31 .

La Recomendación contiene un abanico de sugerencias (itiles, en su


mayorIa extraldas de Ia legislacion comparada, para identificar y probar
Ia existencia de una relacióii de trabajo. En sus disposiciones se propo-
ne establecer métodos claros para orientar a los empleadores y trabaja-
dores de modo que sepan cuándo hay una relación de trabajo, definir las
condiciones o criterios que determinan sus existencia, asI como los mdi-
dos especIficos para reconocerla, y facilitar sus prueba 32 . Esas suge-

29
Pãrrafo2l de IaRecomendación.
° Párrafo 22 de Ia Recomendación.
Párrafo 9 de la Recomendaeión.
32
Párrafos 10 a 13 de Ia RecomendaciOn.
LA RELACION DE TRABAJO. ORIGEN Y SENTIDO DE UA... 79

rencias están destinadas a servir de fuente de inspiración a los Estados


Miembros, de modo que con ésas u otras medidas puedan colmar sus
propios deficits, bien sea de carácter legislativo, o de falta de observan
cia o de aplicación de esa legislación, o de Ia carencia de organismos
flab les y expeditos para Ia solución de conflictos.
Tres de las sugerencias de Ia Recomendación pueden jugar un papel
particularmente importante en Ia bisquèda de la certeza sobre Ia rela-
don de trabajo.
La primera sugerencia es definir las condiciones o criterios que deter-
minan Ia existencia de una relación de trabajo, tales como Ia subordina-
don o Ia dependencia. En muchos palses Ia legislación contiene esas
condiciones o criterios desde hace mucho tiempo; en cambio hay palses
cuya Iegislación se refiere a Ia relac iOn o el contrato de trabajo sin defi-
nirlos, tarea que queda reservada básicamente at juez 33 .

La segunda es definir en Ia IegislaciOn nacional o por otros med ios una


serie de indicios especificos que permitan reconocer una relación de
trabajo, de los cuales se citan, como en el caso anterior, algunos ejem-
pbs sobre las caracterIsticas del trabajo realizado y de Ia remuneraciOn
pagada a cambio 34 .

Los indicios sobre Ia existencia de Ia relación de trabajo son univer-


salmente conocidos porjueces y especialistas, pero en muchos paIses
no figuran en ningiiii texto normativo de carácter general, válido para
todos los supuestos. Lo mas frecuente es encontrar uno o varios mdi-
cios mencionados en sentenciasjudiciales, de acuerdo con los reque-
rimientos del caso concreto. De allI Ia utilidad de los ejemplos
mencionados en Ia Recomendaci6n 35 .

Párrafo 12 de Ia RecomendaciOn.
Párrafo 13 de Ia Recomendación.
En los trabajos de Ia OIT se citan dos ejemplos muy diferentes de textos que contienen una
guIa de indicios. El primero de ellos es un cOdigo de ética, no vinculante, elaborado en Irlanda,
el cual no contiene exactamente indicios de una relaciOn de trabajo, sino caracteristicas del
trahajo dependiente y del trabajo independiente, pero las mismas cumplen idéntica finalidad.
El segundo, en cambio, de carãcter normativo. es Ia Ley de Reforma de Ia Ley sobre las
Condiciones Básicas de Empleo, de 2002, de Sudáfrica.
80 ENRIQUE MARIN QUIJADA

La tercera sugerencia a los Estados es que cons ideren Ia posibilidad de


consagrar una presunción legal de Ia existencia de una relación de tra-
bajo cuando se dan uno o varios indicios 36 . Los trabajadores pueden
encontrarse en serias dificultades prácticas para reunir elementos que
hagan plena prueba de su condición de asalariados. En esos casos Ia
presunción servirIa para dar por probada Ia relación de trabajo cuando
se acrediten solamente uno o varios indicios de la misma y revertir en el
empleador Ia carga de desvirtuar Ia presunción. -
Condiciones, indicios y presunciones son frecuentes en derecho compa-
rado, como Jo revelaron los trabajos preparatorios de La Recomenda-
ción. Además son muy importantes y de mucha utilidad, sobre todo para
"desenmascarar" Ia relación disfrazada, que es uno de los propósitos
básicos y de consenso de ese instrumento. Sin embargo, al propio tiern-
p0 resultaron ser de los puntos rnás controversiales del debate, al extre-
mo de que fue cuando llegó el momento de considerarlos que el Grupo
de los Empleadores anunció su distanciamiento de Ia discusi6n 37 . La
consideración de estos puntos habIa sido pospuesta, en espera de Ilegar
a un acuerdo, y mientras tanto se fue avanzando en forma tripartita en
la consideración de los puntos siguientes.
Un segundo conjunto de sugerencias destinadas a favorecer Ia determi-
nación de Ia relación de trabajo se refiere al cumplimiento y aplicación de
Ia legislacion y a los medios para encontrar soluciones a los problemas de
relación de trabajo. La RecomendaciOn subraya, en este sentido, el papel
que debe corresponder a los tribunales del trabajo y a otros tribunales o
instancias de arbitraje, en Ia solución de los conflictos sobre Ia existencia
y condiciones de Ia relación de trabajo, con acceso efectivo de (as partes
a tales órganos; a Ia inspección del trabajo, en colaboración con Ia admi-
nistración de Ia seguridad social y las autoridades fiscales; y a Ia negocia-
cion colectivay el dialogo social. Seflala, adernás, Ia necesidad de que ]as
administraciones del trabajo y sus servicios conexos supervisen periódi-
camente sus prograrnas y dispositivos de control del cumplimiento; y de
establecer medidas destinadas a eliminar los incentivos que fomentan las
relaciones de trabajo encubiertas 38 .

Párrafo ii b) de Ia Recomendación.
V Acras Provisionales nthn. 25, Cii., párrafo 407.
' Párrafos 14 a 18 de Ia RecomendaciOn.
LA RELACION DE TRABAJO. ORIGEN Y SENTIDO DE UNA... 81

13. ASISTENCIA DE LA OIT'

Uno de los puntos sobre los cuales siempre hubo acuerdo entre los man-
dantes fue Ia necesidad de que Ia Oficina Internacional del Trabajo die-
ra apoyo a los Estados Miembros para afrontar en mejores condiciones
y con mayor rapidez los problemas relativos a Ia relación de trabajo.
Por eso mismo Ia Conferencia adoptó también una Resolución en Ia
cual se contempla que Ia oficina presteasistencia a los mandantes en
los siguientes aspectos:
- La creación y mantenimiento de mecanismos de aplicación y
seguimiento de Ia polItica nacional de Ia relación de trabajo;
- La mejor comprensión y evaluación de los fenómenos ati-
nentes a Ia evolución de las relaciones de trabajo y Ia organ i-
zación del trabajo, asI como Ia adopción de medidas para Ia
protección de los trabaj adores;
- La promoción de buenas prácticas nacionales e internacio-
nales sobre Ia determinación y utilización de Ia relación de tra-
bajo; y Ia precision de los criterios utilizados en los paIses para
determinar Ia existencia de una relación de trabajo.
Para cumplir este cometido, Ia oficina deberla mantener una informa-
don actualizada, realizar estudios comparativos y Ilevar a cabo encues-
tas sobre los sistemasjurIdicos de los Miembros y poner sus resultados
a disposicion de 6stos 39 .

CONCLUSION

Entre las normas internacionales del trabajo, Ia Recomendación obre


Ia Relación de trabajo podrá ser recordada como un instrumento ánico,
en el sentido de que, a diferencia de otras recomendaciones, no acom-
pana a un convenio, que fue con siderado y aprobado en una sola discu-

En cumplimiento de esta ResoluciOn, Ia OTT editO una Gula anotada de Ia RecomendaciOn


N° 198 (Dialogue documento N° 18 / Oficina Internacional del Trabajo, Servicio de Dia!ogo
Social, Legislación yAdministración del Trabajo. Ginebra, OIT, 2008), con fines divulgativos
y como herramienta para fomentar Ia aplicación de esa RecomendaciOn y lade! Programa de
Trabajo Decente. La Gula fue ci producto de un grupo de expertos laboralistas de diferentes
palses, con apoyo de Ia OIT.
82 ENRIQUE MARIN QUIJADA

sión en Ia Conferencia, pero después de un largo proceso de discusiones


y estudios; y fue elaborado en su mayor parte en forma tripartita pero
finalmente fue adoptado sin el apoyo del Grupo de los Empleadores.
El largo debate que precedió a Ia Recomendación ha permitido decan-
tar una serie de enseñanzas que quedan ahora a disposición de los
Estados Miembros, para ayudarlos a establecer o mejorar mecanis-
mos de observación de las relaciones de trabajo, formular y poner en
práctica una polItica nacional en Ia materia y adoptar medidas para
establecer en el caso concreto la existencia de una relación de traba-
Jo. Es de esperar, al propio tiempo, que los Estados encuentren en Ia
Recomendación un apoyo para hacer más eficaz su acción contra el
encubrimiento de Ia relación de trabajo sin que ello interfiera con las
verdaderas relaciones civiles y comerciales.
En cuanto al fondo de Ia cuestión, con esta Recornendación Ia Confe-
rencia se pronunciO sobre uno de los aspectos de mayor actualidad y
de los más difIciles e importantes, en criterio del Secretario General
de Ia Conferencia 40 .

El debate ha puesto de manifiesto que el problema de Ia relación de


trabajo tiene repercusiones diversas, que afectan a todos y suscitan
posiciones encontradas, y que por ello debe ser abordado con una posi-
ción equilibrada, donde tengan cabida los distintos intereses. El esfuer-
zo tripartito que en ese sentido se hizo en Ia Conferencia, aunque
incompleto, se cr1 stalizó en un instrumento de orientación de poilticas
nacionales, complementado por una Resolución que debiera conducir a
una asistencia apropiada de Ia Oficina Internacional del Trabajo.
Ojalá que se cumplan los deseos de que Ia Recomendación sea un ins-
trumento ütil para orientar a los Estados Miembros de Ia OTT a Ia hora
de elaborar, mejorar o mantener polIticas destinadas a abordar esta im-
portante cuestión y que sobre sus bases se siga construyendo un con-
senso más amp ho en tomb a un proceso que aün no ha term inado.

° Véase Actas Provisionales nz1m. 21, Cit., pãrrafo 579, y nCim. 25 (Rev.), 9, p. 22.
LA RELACION DE TRABAJO. ORIGEN Y SENTIDO DE UNA... 83

Conclusiones relativas a La reiación de trabajo


1 .- La protección de los trabajadores constituye Ia esencia del manda-
to de Ia OTT. En el marco del programa de Trabajo Decente, todo
trabajador, independientemente de su situación en el empleo, deberIa
desempeñar sus func.iones en condiciones de dignidad y de respeto.
Existen derechos y prestaciones contemplados en leyes, reglamenta-
clones y convenios colectivos que son propios de los trabaj adores en-
marcados en una relación de trabajo o que guardan relación con los
mismos. El término "empleado" es un términojurIdico que designa a
una persona que es parte de cierta clase de relación jurIdica, por lo
general denominada relación de trabajo. El término "trabajador" es
más amplio y puede aplicarse a cualquier trabajador, sea o no un em-
pleado. El término "empleador" designa a la persona fIsica ojurIdica
para Ia cual el empleado trabaja o a Ia cual presta sus servicios en el
marco de una relación de trabajo. El concepto de relación de trabajo
es aplicable a una situación en Ia que se ha establecido un vInculo
jurIdico entre una persona a Ia que se conoce como "empleado" y otra
a Ia que se conoce como "empleador", para la cual aquélla trabaja o a
Ia cual presta sus servicios en determinadas condiciones y a cambio
de una remuneración. El trabajo independiente o por cuenta propia en
el marco de un arreglo contractual comercial o civil por definición
está fuera del ámbito de Ia relación de trabajo.
2.- Entre otras cosas, en Ia legislacion laboral se procura abordar una
posible situación de desigualdad entre las partes en una relac,ión de tra-
bajo. El concepto de relación de trabajo es comén a todas las tradicio-
nes y sistemas j uridicos del mundo, sin embargo, las obligaciones y los
derechos relativos a Ia misma varlan de un pals a otro. Del mismo modo,
difieren los criterios para determinar si existe o no una relación de tra-
bajo, pero en muchos paises es posible encontrar nociones comunes,
como las de dependencia y subordinación. Independientemente de los
criterios que se tengan en cuenta, existe un interés comán entre los
gobiernos, los empleadores y los trabajadores de garantizar que dichos
criterios sean suficientemente claros, a fin de que el ámbito de aplica-
ción de las diversas leyes y reglamentaciones se pueda establecer con
mayor facilidad, y que estos instrumentos abarquen a quienes se pre-
tende abarcar, esto es, a quienes son parte de una relación de trabajo.
3.- Los cambios en la estructura del mercado de trabajo y en Ia organi-
zación del trabajo están dando lugar a modalidades de trabajo cambian-
84 ENRIQUE MARk QUIJADA

tes, tanto dentro como fuera del marco de Ia relación de trabajo. En


algunos casos, puede no ser claro si el trabajador es un empleado 0 Ufl
verdadero trabajador independiente.
4.- Una de las consecuencias asociadas a los cambios de estructura del
mercado de trabajo, Ia organización del trabajo y Ia aplicación deficiente
de Ia ley, es el fenómeno cada vez más frecuente de trabaj adores que en
realidad son empleados, pero que no cuentan con Ia protección que ofre-
ce una relación de trabajo. Esta modalidad de falso trabajo por cuenta
propia es más habitual en economlas menos estructuradas. No obstante,
en muchos paIses con mercados de trabajo bien estructurados, dicho fe-
nómeno también se está volviendo más frecuente. Algunas de estas si-
tuaciones son recientes, otras vienen sucediendo desde hace decenios.
5.- Es en interés detodos los actores del mercado de trabajo garantizar
que Ia amplia gama de acuerdos en virtud de los cuales un trabajador
realiza trabajos o presta servicios se encuadren en un marco jurIdico
correcto. Para que se realice una administración justa del mercado de
trabajo, es indispensable contar con reglas claras. En muchos palses,
esto resulta difIcil debido a uno de los factores que se detallan a conti-
nuación, o a Ia combinación de los mismos:
- La legislacion no es clara, su ámbito es demasiado limitado,
o es inadecuada por otro motivo;
- La relación de trabajo está disfrazada o encubierta, y se
presenta como un acuerdo civil o comercial;
- La relación de trabajo es ambigua;
- El trabajador, de hecho, es empleado, pero no queda claro
quién es el empleador, cuáles son los derechos del trabajador y
a quién puede reclamar éste que esos derechos se respeten;
- No se respeta ni se aplica Ia ley.
6.- Existe consenso acerca de que Ia claridad y Ia previsibilidad de Ia
ley resultan provechosas para todas las partes interesadas. Los em-
pleadores y los trabajadores deberian conocer cuál essu situación y, en
consecuencia, sus respectivos derechos y obligaciones en virtud de Ia
legislacion. Con este fin, se deberIan elaborar proyectos de ley que se
adaptaran al contexto de cada pals y ofrecieran Ia seguridad y Ia flexi-
bilidad necesarias para abordar las realidades del mercado de trabajo y
LA RELACION DE TRABAJO. ORIGEN Y SENTIDO DE UNA... 85

beneficiarlo. Si bien 110 es posible que las leyes prevean por completo
todas las situaciones que se presentan en el mercado de trabajo, sigue
siendo importante no crear lagunasjurIdicas ni dejar que perduren en el
tiempo. Las leyes y su interpretación deberIan ser compatibles con los
objetivos del trabajo decente, a saber, mejorar Ia cantidad y Ia calidad
de los puestos de trabajo, ser lo suficientemente flexibies como para no
obstaculizar formas novedosas de trabajo decente, y promover ese tipo
de empleo y el crecimiento. El dialogo social con participación tripartita
constituye un método dave para lograr que Ia reforma legislativa aporte
claridad y previsibilidad, y sea suficientemente flexible.
7.- El empieo encubierto se produce cuando un empleador considera a
una persona que es un empleado como si no lofuese, con ci fin de ocuitar
su verdadera condiciónjurIdica. Esto puede hacerse a través de Ia utiliza-
ciOn inadecuada de acuerdos civiles o comerciales. Perjudica los intere-
ses de los trabajadores y de los empleadores y constituye un abuso de
efectos adversos para el trabajo decente, y no deberla tolerarse. El falso
trabajo por cuenta propia, Ia falsa subcontratación, Ia creación de pseudo-
cooperativas, el falso suministro de servicios y Ia faisa reestructuración
empresarial son algunos de los medios que más se utilizan para encubrir
Ia relación de trabajo. Recurrir a esta clase dc prácticas puede suponer
que se priva de protección laboral al trabajador y se evitan costos, entre
otros, ci pago de impuestos y las cargas de seguridad social. Se ha cons-
tatado que ci encubrimiento de Ia relación de trabajo es más comiin en
algunas areas de actividad económica, pero los gobiernos, los empleado-
res y los trabaj adores deberlan dedicarse activamente a prevenir las prác-
ticas de este tipo allI donde se produzcan.
8.- Se considera que una relación de trabajo es ambigua cuando se rca-
liza un trabajo 0 se prestan servicios en circunstancias que suscitan una
duda genuina y razonable a propósito de si existe o no una relaciOn de
trabajo. AsI pues, en un nimero cada vez mayor de casos resulta rnuy
difIcil distinguir entre trabajo dependiente y trabajo independiente, in-
cluso sin que medic intención de encubrir Ia relación de trabajo. A este
respecto, se reconoce que Ia distinción entre trabajador asalariado y
trabajador por cuenta propia ha perdido precision en muchas areas. Dc
hecho, una de las caracterIsticas de aigunas nuevas modalidades de
trabajo es Ia autonomla o Ia mayor independencia del empleado.
9.- En ci caso de las liamadas relaciones de trabajo triangulares, en ci
marco de las cuales ci trabajador realiza un trabajo o presta seivicios en
86 ENRIQUE MARIN QUIJADA

beneficio de una tercera parte (el usuario), es preciso que se las estudie
para ver hasta qué punto pueden derivar en desprotección, perjudicando
at empleado. En esos casos, se trata principalmente de determinar quién
es ci empleador, cuáies son los derechos del trabajador y quién responde
por los mismos. Por consiguiente, se necesitan mecanismos que esciarez-
can Ia relación entre las diversas partes con el fin de establecer respon-
sabilidades entre ellas. Cabe señalar a este respecto que ci Convenio de
Ia OIT sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (nüm. 181) y la Re-
comendación correspondiente (nüm. 188) ya examinaban un tipo especI-
fico de relación de trabajo triangular relacionado con Ia prestación de
servicios a través de empresas de trabajo temporal.
10.- La observancia de Ia ley es un principio fundamental; deberla exis-
tir un fuerte compromiso politico por parte del Estado para garantizar Ia
observancia de Ia Icy y, a tal efecto, deberia prestar apoyo a todos aquelios
mecanismos que lo hiciesen posible, y hacer participar a los interlocuto-
res sociales cuando proceda. Sc deberia promover Ia cooperación entre
los diversos organismos gubernamentales encargados de Ia aplicación
de Ia Icy, en particular, Ia inspección del trabajo, Ia administración de Ia
seguridad social y las autoridades fiscales, y también se deberIa velar
por una mejor coordinación con Ia policIa y los servicios de aduanas. Dc
este modo, serIa posible poner recursos en comñn y hacer un uso más
racional de los mismos y de los datos disponibies para luchar contra los
abusos que se derivan de arregios de empleo encubiertos. Las adminis-
traciones del trabajo y sus servicios tienen una función primordial que
desempeñar, a saber, velar por Ia aplicación de Ia fey, recopilar datos
fiables sobre las tendencias del mercado de trabajo y las modalidades
de trabajo y de empIeo cambiantes, y luchar contra las relaciones de
trabajo encubiertas.
11.- Debe reconocerse que si bien muchospaises tienen instituciones y
mecanismos fiables para velar por ci cumplimiento de Ia Icy, en muchos
otros no es este el caso. La aplicación deficiente de Ia icy y Ia inobser-
vancia de Ia misma pueden ser importantes factores para explicarse por
qué muchos trabajadores carecen de protección. En muchos paises, ci
acatarniento y Ia aplicación efectivos de los derechos re J acionados con ci
trabajo es deficiente debido a la insuficiencia de recursos, Ia falta de for-
macion y marcosjuridicos inadecuados. El Convenio sobre Ia inspección
dcl trabajo, 1947 (nOm. 81) dispone que un sistema de inspección dcl
trabajo debe velar por el cumplimiento dc las disposicioncs lcgalcs relati-
vas a las condiciones de trabajo y a Ia protccción de los trabajadores en el
LA RELACION DE TRABAJO. ORIGEN Y SENTIDO DE UNA... 87

ejercicio de su profesión. También cabe recordar que en virtud de ese


Convenio, el personal de inspección deberá estar compuesto de funciona-
rios püblicos cuya situación jurIdica y cuyas condiciones de servicio les
garanticen Ia estabilidad en su empleo y los mantengan al margen de los
cambios de gobierno y de cualquier influencia exterior indebida.
12.- El problema de Ia aplicación de Ia ley no se limita a Ia cuestión de
los recursos; también es imprescindible que el personal de Ia adminis-
traci6nde1 trabajo, y en particular, de Ia inspección del trabajo, segün
corresponda, reciba una formación adecuada. Esta formación deberIa
abarcar un sólido conocimiento de Ia legislacion pertinente y de las de-
cisiones j udiciales relativas a Ia determinación de Ia existencia de una
relación de trabajo. El material didáctico, que podrIa comprender direc-
trices elaboradas por los interlocutores sociales, podrIa contribuir en
gran medida a mejorar las calificaciones del personal y su capacidad de
abordar de forma eficaz los problemas relativos a las relaciones de tra-
bajo encubiertas o ambiguas. Además, se podrIan intercambiar expe-
riencias y métodos de trabajo entre palses, por ejemplo, destinando a
miernbros del personal a otros palses, en especial entre las administra-
clones del trabajo y las inspecciones del trabajo, seg(in corresponda, de
paises desarrollados y palses en desarrollo.
13.- Laadministración del trabajotambién puede, segén dispone el Con-
venio sobre Ia administración del trabajo, 1978 (nüm. 150), desempeflar
un papel importante en las fases iniciales de Ia redacción de las Ieyes y
los reglamentos que se ocupan de los problemas relativos al ámbito de
Ia relación de trabajo. Es muy aconsejable que tanto las organizaciones
de empleadores como de trabajadores participen en el proceso y los
mecanismos de elaboración de leyes y reglamentos de forma que Ia
redacción de los proyectos de ley y de los reglamentos pueda enrique-
cerse con los conocimientos y Ia experiencia de los actores dave del
mercado del trabajo. Si bien las leyes y los reglamentos deberIan ser lo
sufIcientemente claros y precisos para que sus resultados sean previsi-
bles, también deberIan evitarse rigideces e interferencias con verdade-
ros contratos comerciales o auténticos arreglos contractuales con
trabajadores independientes.
14.- Los mecanismos de solución de conflictos y/o los procedimientos
administrativos para determinar Ia situación de los trabaj adores consti-
tuyen un importante servicio que deberla prestar el organismo corres-
pondiente. En función del sistema de relaciones laborales de cada pals,
88 ENRIQUE MARIN QUIJADA

dichos mecanismos pueden ser tripartitos o bipartitos. Del mismo modo


pueden tener competencias generales o limitarse a sectores especIficos
de Ia economla. Resulta esencial que los empleadores y los trabajado-
res puedan acceder fácilmente a mecanismosjustos, expeditivos y trans-
parentes, asI como a procedirnientos para resolver los conflictos sobre
Ia situación en eI empleo.
15.- Se ha constatado que Ia faita de protección laboral de los trabaja-
dores dependientes agrava las desigualdades de género que se produ-
cen en el mercado del trabajo. Los datos de todo el mundo revelan una
mayor participación de mujeres en Ia fuerza de trabajo, especialmente
en Ia economla informal, donde hay una alta incidencia de relaciones de
trabajo ambiguas o encubiertas. La dimension de género del problema
se ye reforzada por el hecho de que predominen las mujeres en ciertas
ocupaciones y sectores en los que Ia proporción de relaciones de traba-
jo de ese tipo es relativarnente frecuente, por ejemplo, en el trabajo
doméstico, Ia industria textil y de la confección, los puestos de trabajo
en el sector de ventas o en supermercados, la enfermerla y los servicios
de asistencia y el trabajo a domicilio. La exclusion o las restricciones de
algunos derechos que se practican, por ejemplo, en algunas zonas fran-
cas industriales, afectan en mucha mayor medida a las mujeres.
16.- Para que la dimensióii de género del problema pueda abordarse
con eficacia, se necesitan polIticas más claras en relación con Ia igual-
dad de género y una mejor aplicacion de las leyes y reglarnentos perti-
nentes en el piano nacional. A escala internacional, el Convenio sobre
igualdad de remuneración, 1951 (niim. 100) y el Convenio sobre Ia
discriminación (empleo y ocupaciOn), 1958 (nCim. 111) se refieren clara-
mente a todos los trabajadores, y el Convenio sobre Ia protección de Ia
maternidad, 2000 (n6m. 183) especifica que "ei presente Convenio se
aplica a todas las mujeres empleadas, incluidas las que desempenan
formas atipicas de trabajo dependiente".
17.- Para evaluar y abordar mejor las diversas cuestiones relacionadas
con el ámbito de Ia relaciOn de trabajo, deberla alentarse a los gobiernos
a desarrollar una poiltica nacional que contase con Ia participación de
los interlocutores sociales. Tal y corno especifica Ia Declaración con-
junta adoptada por Ia ReuniOn de expertos en situaciones en las cuales
los trabajadores necesitan protección (Ginebra, mayo de 2000), dicha
polItica deberla incluir los siguientes elementos, sin necesariamente Ii-
mitarse a ellos:
LA RELACION DE TRABAJO. ORIGEN Y SENTIDO DE UNA... 89

- Una guIa clara para los empleadores y los trabajadores acerca


de las relaciones de trabajo y en particular sobre La distinción
entre trabajadores dependientes e independientes;
- Una efectiva protección a los trabajadores;
- Disposiciones para combatir el encubrimiento de Ia relación
de trabajo, el cual produce el efecto de privar de protección
legal adecuada a los trabajadores dependientes;
- La no interferencia en las contrataciones genuinamente co-
merciales o de trabajo verdaderamente independientes;
- El acceso a mecanismos adecuados de solución de conflic-
tos para determinar Ia condición jurIdica de los trabajadores.
18.- La recopilación de datos estadIsticos y la realización de investigacio-
nes y estudios periódicos de los cambios en Ia estructura y las modalida-
des de trabajo en los planos nacional y sectorial deberlan ser parte
integrante de este marco nacional de politica. Serla preciso que Ia meto-
dologIa para recopilar datos y real izar investigaciones y estudios se deter-
minase tras un proceso de diálogo social. Todos los datos recopilados
deberlan clasificarse por sexo, y Ia investigación y los estudios realizados
a nivel nacional y sectorial deberIan incluir expilcitamente la dimension de
género de esta cuestión y tener en cuenta otros aspectos de Ia diversidad.
19.- Las administraciones del trabajo nacionales y sus servicios debe-
rIan llevar a cabo controles sistemáticos de los programas y procedi-
mientos de aplicación de Ia ley. En este proceso se deberIan determinar
aquellos sectores y grupos profesionales con niveles elevados de traba-
jo encubierto y adoptar planes estratégicos para lograr el acatamiento
de Ia ley. Deberla prestarse especial atención a aquellas ocupaciones y
sectores con una proporciOn elevada de trabajadoras. Asimismo, debe-
rIan prepararse programas novedosos de información y educación y ela-
borarse estrategias y servicios de divulgaciOn. Los interlocutores sociales
deberIan participar en el desarrollo y Ia aplicación de estas iniciativas.
Función de Ia OIT
20.- La OIT tiene una importante función que desempenar en este am-
bito, y está ampliamente reconocida la capacidad de Ia oficina para re-
copilar datos y emprender estudios comparativos. Esta labor ayuda a
90 ENRIQUE MARIN QUIJADA

los mandantes de Ia OTT a entender y evaluar mejor este fenómeno. La


OTT deberla ampliar su base de conocimientos y valerse de ello para
fomentar prácticas idóneas. Entre otras cosas, se podrIa:
- Encomendar estudios nacionales periódicos que recojan las
reformas en curso de Ia legislacion laboral en to que al ámbito
de Ia relación de trabajo se refiere;
- Realizar anáiisis comparativos de la información y los estu-
dios con los que ya se cuenta, a fin de identificar las tenden-
cias y los nuevos desarrollos politicos;
- Elaborar publicaciones sobre aspectos especIficos de esta
cuestión, de forma que comprendan tanto La descripción del
fenómeno en los diversos paises como Ia evaluación de las
respuestas de poiItica que se han ideado;
- Llevar a cabo estudios sobre las dimensiones regional, sec-
tonal y relativa al género en esta matenia;
- Trabajar en Ia elaboración de datos comparativos y átiles y
de categorias de datos;
- Organizar reuniones en los pianos regional y subregional con
objeto de compartir experiencias, difundir los resultados de los
estudios por paIses y desarrollar las capacidades y el conoci-
miento de los mandantes de Ia OIT;
- Celebrar, segán proceda, reuniones de expertos a fin de exa-
minar los aspectos especIficos del asunto;
- Proponer temas relacionados con el asunto para su evaiva-
ción en reuniones sectoriales.
La OTT deberIa asignar recursos para un programa de cooperación téc-
nica, asistencia y orientaciOn sobre el ámbito y Ia aplicación de Ia rela-
don de trabajo destinadas a los Estados Miembros, que se ocupe de:
- El campo de aplicación de Ia Icy;
- Los aspectos generales de Ia relación de trabajo;
El acceso a los tribunales;
LA RELACION DE TRABAJO. ORIGEN Y SENTIDO DE UNA... 91

- Las directrices de polItica y Ia creación de capacidades des-


tinadas a mejorar Ia acción administrativa yjudicial encamina-
da a fomentar el cumplimiento de Ia Icy.
Al tratar este tema, Ia OTT deberla remitirse a las conclusiones de Ia
Comisión de Ia EconomIa Informal, en especial en to relativo a Ia impor-
tancia de Ia gobernanza y del marcojurIdico e institucional.
21.- Partiendo de Ia base que el acatamiento y La aplicación de Ia ley
constituyen un aspecto crucial de esta cuestión, Ia oficina deberla mejorar
su asistencia a las administraciones nacionales del trabajo y, en particular,
a las inspecciones del trabajo. También deberla revisar su organización
interna, en relación con Ia administración del trabajo y Ia inspección del
trabajo, segñn corresponda, con miras a garantizar que presta un servicio
más coherente y eficaz a los mandantes en este ámbito.
22.- En Ia mayorIa de los palses, los tribunales desempeflan una función
dave en resolución de conflictos relativos a Ia situación en el empleo de
los trabajadores. Es muy aconsejable que losjueces, mediadores y otros
funcionarios encargados de esos litigios reciban formación sobre esta
cuestión, entre otras cosas, sobre normas internacionales del trabajo,
derecho comparado yjurisprudencia.
Deberla alentarse a Ia oficina a consolidar más su programa de colabo-
radon con los jueces y demás funcionarios de los tribunales.
23.- En general, se reconoce que muchos palses han introducido un
nmero considerable de medidas novedosas para resolver los proble-
mas relativos a Ia determinación de Ia situación en el empleo de los
trabaj adores. Los Estados Miembros, con Ia cooperación de los interlo-
cutores sociales, deberlan participar en Ia büsqueda de soluciones ade-
cuadas y viables para esos problemas. Cada Estado deberla emprender
una revision exhaustiva para detectar las falencias, a fin de examinar
soluciones idóneas y equilibradas que tomen en cuenta intereses diver-
sos. Algunas medidas han adoptado Ia forma de nuevas Ieyes o de revi-
sión de textos existentes, mientras que en otros casos se han extraIdo
de Ia jurisprudencia. Entre las medidas que han adoptado los palses,
cabe senalar:
- La definición legal de Ia re!ación de trabajo;
92 ENRIQUE MARIN QUIJADA

- El estabiecimiento de una presunción legal de Ia relación de


trabajo, si ei trabajo se realiza o los servicios se prestan en
circunstancias espeelficas, a menos que se demuestre que las
partes no hablan aspirado a establecer una relación de trabajo;
- La fijación de criterios para determinar Ia relación de trabajo,
por Ia ley, lajurisprudencia 0 Ufl repertorio de recomendaciones
prácticas elaborados por o con los interlocutores sociales.
Otras medidas que se han adoptado han previsto que una autoridad corn-
petente declare que existe una relación de trabajo. Todas estas med idas
novedosas merecen un detenido exarnen. El trabajo bipartito y tripartito,
presentado, por ejemplo, en forma de directrices, codigos voluntarios y
mecanismos y procedimientos de solución de controversias, también ha
contribuido a Ia solución de estos problemas en el piano nacional. Se
deberla tratar de irnplantar todas estas medidas solicitando ci asesora-
miento técnico de Ia OIT cuando proceda.
24.- SerIa preciso que Ia OIT intensificase ci dialogo con otras instituciones
internacionales, incluidas las instituciones financieras internacionales, cu-
yas polIticas podrIan tener consecuencias sobre Ia relación de trabajo.
25.- La OIT deberla prever Ia adopción de una respuesta internacional
sobre este terna. La Comisión considera que una recornendación serla
ci instrumento correcto y que ésta deberla centrarse en las relaciones
de trabajo encubiertas y en Ia necesidad de contar con mecanismos
para garantizar que las personas que son parte de una relación de traba-
jo tengan acceso a Ia protección que les corresponde en el piano nacio-
nal. Dicha recornendación deberla brindar orientación a los Estados
Miembros, sin definir universalmente Ia esencia de la relación de traba-
jo. DeberIa ser to suficientemente flexible para tener en cuenta las dife-
rentes tradiciones económicas, sociales, jurIdicas y de relaciones
laborales, y abordar los problemas de género. Esta recomendación 110
deberIa interferir con los auténticos contratos comerciales y arregios
contractuales con trabaj adores independientes. Deberla promover Ia ne-
gociación colectiva y el diálogo social como vIas para encontrar solu-
clones al problema en Ia esfera nacionai y tomar en cbnsideración Ia
evolución reciente de las relaciones de trabajo y las presentes Conclu-
siones. Por consiguiente, se invita al Consejo de Administración a incor-
porar este punto en ci orden del dIa de una futura reunion de Ia
Conferencia Internacionat del Trabajo. La cuestión de las retaciones de
trabajo triangulares no se resolvió.