Elementos Del Derecho Civil

JULIEN BONNECASE
ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL:

NOCIONES PRELIMINARES, PERSONAS, FAMILIA, BIENES
2017
I N S T I T U T O P A C Í F I C O
ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL:

NOCIONES PRELIMINARES, PERSONAS,
FAMILIA, BIENES
Julien Bonnecase
Traducción: de José María Cajica
Editor: José María Cajica
México D. F.
1945
ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL: NOCIONES PRELIMINARES, PERSONAS, FAMILIA, BIENES
La Revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico ofrece en esta

oportunidad la edición de la traducción de Elementos de derecho
civil: nociones preliminares, personas, familia, bienes, de autoría del
jurista francés Julien Bonnecase (1878-1950).
El texto editado aborda las principales nociones de las instituciones

del derecho de personas y familia francés de comienzos del s. XX,
de esta manera, el texto cuenta con trece (13) capítulos y veintidós
(22) secciones.
Para la presente edición se ha tomado como fuente el original del

libro publicado en 1945, en México D.F., traducción y edición de
José María Cajica.
INSTITUTO PACÍFICO 5
ÍNDICE GENERAL
ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL
NOCIONES PRELIMINARES, PERSONAS,
FAMILIA, BIENES
Capítulo I: Nociones generales sobre: 1° la capacidad y sus límites, 2° las causas de incapacidad y las
diversas incapacidades de ejercicio; 3° las directrices fundamentales que rigen las instituciones
destinadas a suplir la incapacidad de las personas: representación y asistencia............................................. 11
Sección Primera: Noción de la capacidad de las personas, sus dos formas: capacidad de goce y capacidad
de ejercicio. ......................................................................................................................................... 11
Capitulo II: Estudio general de las nociones de representación jurídica y de acto de administración, en sus
relaciones con las incapacidades........................................................................................................................ 17
Sección primera: Noción de representación jurídica aplicada a los incapaces.............................................. 17
Sección segunda: La noción de acto de administración en sus relaciones con las incapacidades (textos del
código civil, jurisprudencia, doctrina)...................................................................................................................... 22
1- Titulare de la patria postestad................................................................................................................ 35
2- Control y límites de la patria potestad. organismos derivados de este control....................................... 39
Sección Segunda: La institución de la tutela en sus diversas formas. estructura de cada una de sus
variedades. ................................................................................................................................ 41
1.- Tutela de los hijos legítimos o tutela tipo, organismos que la constituyen. vista de conjunto y nociones
generales ......................................................................................................................................... 41
2.- Tutela de los legítimos (continuación). el tutor; su estatuto. diversas categorías de tutores................. 43
3.- Tutela de los hijos legítimos (continuación). organismos distintos del tutor: consejo de familia, tutor
sustituto, tribunal civil.............................................................................................................................. 47
4.- Tutela de los hijos naturales y sus organismos...................................................................................... 52
5.- Tutela de los menores asistidos: sus organismos. ........................................................................ 53
6.- Institución de los pupilos de la nación en sus relaciones con la organización de la tutela (Nota)... 54
7.- Tutela de los enajenados, Interdicción judicial (artículo 458-512) e interdicción legal.................... 54
8.- Del enajenado internado y no sujeto a interdicción. Sus organismo de representación: administrador
provisional, mandatario ad litem, curador a la persona..................................................................... 58
Capitulo II: Exposicion descriptiva de la estructura de los organismo de asistencia de los incapaces.................. 59
Sección Primera: Menos emancipado. Institución de la curatela................................................................... 59
Capitulo Preliminar: Adopción y legitimación................................................................................................. 59
Sección primera: Adopción ........................................................................................................................... 60
Sección segunda: La legitimación ................................................................................................................. 65
Capitulo I: La filiacion legitima, sus elementos constitutivos y sus modos de prueba................................... 69
Sección Primera: Modos de prueba del parto de la pretendida madre; y de identidad de quien ejercita
la acción de reclamación de estado, con el hijo dado a luz por aquella, es decir, modos de prueba
de la filiación materna en la filiación legítima................................................................................................. 70
Sección Segunda: La concepción del hijo durante el matrimonio de los pretendidos padres. Su prueba.
Su principio y excepciones............................................................................................................................. 73
Sección Tercera:Procreación del hijo por el marido de la pretendida madre. Su prueba mediante una
´presunción de paternidad. El principio y sus excepciones. Acción de desconocimiento de paternidad....... 76
Capitulo II: Filiación natural............................................................................................................................ 81
Sección Primera: Prueba de la filiación natural por reconocimiento voluntario............................................. 83
Sección Segunda: Establecimiento de la filiación natural por una acción judicial o reconocimiento forzoso.... 84
1.- Investigación de la maternidad natural........................................................................................................... 85
2.- Investigación de la Paternidad Natural........................................................................................................... 85
Tercer Orden De Materias Derecho Del Parentesco Por Afinidad..................................................................... 89
PRIMER ORDEN DE IDEAS
DIRECTRICES QUE GOBIERNAN LA ORGANIZACIÓN DE LA CAPA-

CIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS Y DE SUS VARIANTES
296.- Esta primera parte comprenderá dos capítulos.
CAPÍTULO I.- Nociones generales sobre: 1° La capacidad y sus límites, 2° las

causas de la incapacidad y las diversas incapacidades de ejercicio, 3° las directrices
fundamentales que rigen las instituciones destinadas a suplir la incapacidad de las
personas: representación y asistencia.
CAPÍTULO II.- Estudio general de las nociones de representación jurídica y de acto

de administración.
JULIEN BONNECASE
10 ACTUALIDAD CIVIL
CAPÍTULO I
NOCIONES GENERALES SOBRE: 1° LA CAPACIDAD
Y SUS LÍMITES, 2° LAS CAUSAS DE INCAPACIDAD
Y LAS DIVERSAS INCAPACIDADES DE EJERCICIO;
3° LAS DIRECTRICES FUNDAMENTALES
QUE RIGEN LAS INSTITUCIONES
DESTINADAS A SUPLIR LA INCAPACIDAD
DE LAS PERSONAS:
REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA.
297.- Las nociones estudiadas en este capítulo son de capital importancia tanto
para la formación jurídica, como para la aplicación del Derecho.
SECCIÓN PRIMERA
Noción de la capacidad de las personas, sus dos formas: capaci-
dad de goce y capacidad de ejercicio.
298.- Noción de la capacidad de las personas, esta noción se halla regida, en

primer lugar, por la noción de persona y en segundo, por las nociones de derechos
familiares y de derechos patrimoniales, dividiéndose éstos, a su vez, en derechos
reales y derechos de crédito u obligaciones.- Con anterioridad definimos (supra.
N.° 186) a la persona o sujeto de derecho como un ser susceptible beneficiarse con
las disposiciones de una regla de derecho o de una institución jurídica, y de sufrir
también, eficazmente, su coacción y de cumplir sus mandamientos. Si se desea tener
una idea exacta de la capacidad, debe relacionarse la noción de personalidad con
las de derechos familiares y derechos patrimoniales. Por el análisis del estado de las
personas sabemos que ya los individuos se sitúan, necesariamente en un primer
ciclo social que surge de la naturaleza misma de las cosas: la familia, ahora bien,
la vida familiar se traduce por la atribución a sus diversos miembros, tanto de
ciertas prerrogativas como de determinadas obligaciones, que son correlativas, y
las cuales precisaremos al iniciar la tercera parte: Derecho de la familia. Por el mo-
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mento no basta indicar que se clasifican bajo la denominación común de derecho

de familia, y que de éstos, unos tienen carácter exclusivamente personal: derecho
de potestad marital o de patria potestad, y los demás carácter patrimonial más o
menos exclusivo; derecho de usufructo-legal de los padres sobre los bines de sus
hijos, obligación alimenticia entre parientes por consanguinidad y por afinidad,
etc. Si del circulo de la familia pasamos al dominio meramente social de la ac-
ción de la persona, surge ante nosotros la noción de patrimonio como símbolo y
expresión de la acción de cada individuo o colectividad tanto sobre los elementos
del mundo exterior que lo rodea como también sobre los recursos derivados del
ejercicio de la actividad de nuestros semejantes. En otros términos, desde los
puntos de vista económico e intelectual, o meramente social, las tendencias hu-
manas se orientan hacia los polos: la aprobación de los bines, por una parte, y el
aprovechamiento de los servicios de los demás, por la otra. La apropiación de las
riquezas jurídicamente toma la forma de los derechos reales, el aprovechamiento
de los servicios de nuestros semejantes, la de los derechos de crédito u obliga-
ciones. En esta obra no hacemos el estudio del estado político y de los derechos
políticos inherentes a él.
Es fácil, después de estas explicaciones, definir la capacidad. Este último des-

igna la aptitud de una persona para ser titulas de cualquier derecho, de la familia
o patrimonial, y para hacer valer por sí misma los derechos de que esté investida. La
capacidad, concebida con este alcance general es, en suma, la expresión de la
actividad jurídica integra de una persona, En realidad, la noción de capacidad
se descompone en dos nociones totalmente distintas: la capacidad de goce y la
capacidad de ejercicio.
299. Distinción entre la capacidad de goce y de ejercicio.- Hicimos sumari-

amente esta distinción al referirnos a la noción de la personalidad física (supra,
N° 190); en esta parte debemos insistir sobre ella. La capacidad de goce es la
aptitud de una persona para participar en la vida jurídica por sí misma o por
medio de un representante, figurando en una situación jurídica o en una relación
de derecho, para beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas inherentes a
dicha situación o relación. En unas fórmula más breve ya producida, se dirá que
la capacidad de goce se identifica, pues, en el fondo, con la noción de la per-
sonalidad. Estos términos son equivalentes; no se concibe la noción de persona
sin la capacidad de goce. Por otra parte, los términos “capacidad de goce” son
poco adecuados al estado de las cosas que pretenden traducir, como se advertirá
cuando estudiemos los derechos reales de goce, por ejemplo. Sea de ellos lo que
fuere, si bien es cierto que la capacidad de goce de una persona nunca puede ser
12 ACTUALIDAD CIVIL
suprimida, también lo que es se le puede hacer sufrir restricciones; si se prefiere,

no existen incapacidades de goce generales, pero, por el contrario, hay incapacid-
ades de goce especiales, forzosamente muy limitadas en número, pues parece que
atentan contra la esencia misma de la personalidad. De hecho, en su mayor parte
se justifican: tal es el caso de la incapacidad de goce que afecta a los condenados
a una pena aflictiva perpetua, que les impide tanto dar como recibir a título gra-
tuito bajo ciertas reservas (Ley del 31 de mayo de 1854, artículo 3); en nuestra
opinión los mismo sucede con la disposición que niega, en Francia, el voto y la
elegibilidad política a las mujeres, se trata de una capitis deminutio, que cor-
responde a un estado social desaparecido; solo los espíritus retardatarios pueden
defender semejante incapacidad de goce especial de las mujeres. Por el contrario,
la naturaleza misma de las cosas impone que se fije una edad antes de las cual
es imposible contraer matrimonio, hacer testamento, adoptar; nótese bien que
se trata de una incapacidad de goce, puesto que la persona afectada por ella, no
puede hacer esos actos ni por sí misma ni por medio de un representante (bajo
reserva de las dispensas de edad, tratándose del matrimonio)
300. La capacidad de ejercicio se opone a capacidad de goce y puede definirse

como la aptitud de una persona para participar por sí misma en la vida jurídica,
figurando efectivamente en una situación jurídica o en una relación de derecho,
para beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas inherentes a dicha situación,
siempre por si misma. Como hicimos tratándose de la capacidad de goce, podem-
os usar aquí una fórmula más breve y decir: que la capacidad de ejercicio es la
aptitud de la persona para adquirir y para ejercer derechos por si misma. Mientras
el legislador sólo puede afectar la capacidad de goce con prudencia y parsimonia,
so pena de desconocer la esencia de la personalidad, por lo que hace a la capacidad
de ejercicio puede afectarla libremente, pues como veremos después, al instituir el
legislador las incapacidades de ejercicio, no tiene otro objeto que el de proteger a
la persona. Es indudable que el incapaz no puede obrar por sí mismo, pero el or-
ganismo creado en su provecho asegura su plena participación en la vida jurídica
de ejercicio y de sus límites, por lo menos de una manera principal.
SECCIÓN SEGUNDA
Límites de la capacidad de ejercicio o enumeración e las diversas causas de incapaci-

dad. Alcance de principio de las incapacidades de ejercicio: incapacidades generales e
incapacidades especiales. Las dos directrices fundamentales en que se basan las insti-
tuciones relativas a los incapaces: Representación y asistencia.
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301. Causas de incapacidad.- Estas causas se agrupan en tres categorías, según

la idea de que derivan, y que las hace ser tomadas en consideración por el leg-
islador, 1°La voluntad de proteger a la persona: la edad, la locura, la prodigali-
dad, la imbecilidad; 2° la idea de pena, incapacidades accesorias a determinadas
condenas penales; 3° la concepción de la organización familiar: la incapacidad
de la mujer casada. Por el momento únicamente nos ocuparemos de la prim-
era categoría. La consideración de la edad, para decidir sobre la participación
directa y efectiva del individuo en la vida jurídica ha originado la institución
de la minoridad, que defiende a las personas contra su inexperiencia natural:
“Es menor, dice el artículo 388, el individuo de uno u otro sexo, que no tenga
veintiún años cumplidos” “Se fijala mayor edad en veintiún años cumplidos, –
establece el artículo 488– y por ella se adquiere la capacidad para todos los actos
de la vida civil, excepto las restricciones hechas en el título del matrimonio”
(restricción cuyos últimos vestigios fueron borrados por la ley del 2 de febrero
de 1933 que reformó los artículos 154 y s.) La locura únicamente es causa de
incapacidad para mayores, ya que los menores son incapaces por sí mismo o
siempre susceptibles de ser reducidos a la incapacidad, como lo demuestra la
posibilidad de revocar la emancipación (art. 485-486); el artículo 489 considera
la locura: “El mayor de edad que se encuentre en un estado habitual de imbec-
ilidad, enajenación mental o locura, debe estar sujeto a la interdicción aunque
aquel estado presente intervalos de lucidez”. La imbecilidad y la prodigalidad se
encuentran respectivamente previstas, por los artículos 499 y 513: “Art. 499. Al
desechar la demanda de interdicción, podrá el tribunal, sin embargo, mandar si
las circunstancias así lo exigen, que el demandado no pueda en adelante litigar,
transigir, tomar prestado, recibir un capital mueble ni dar de él carta de pago,
vender ni hipotecar sus bienes, sin el concurso de un asesor, nombrado en la
misma sentencia. Art. 513. Puede prohibirse a los pródigos, litigar, transigir,
tomar prestado, recibir un capital mueble y dar carta de pago de él, enajenar
o hipotecar sus bines, sin la asistencia de un asesor nombrado por el tribunal”.
“En cuanto a los artículos 215 y s. relativos a la incapacidad de la mujer casada,
serán examinados al referirnos al matrimonio.
Notemos que el establecimiento de las causas de incapacidad, el papel de la ley no

siempre es el mismo. A veces se registra ciertos hechos, que lógicamente deben
de entrañar la incapacidad en una buena organización jurídica: edad, locura,
imbecilidad. En ocasiones, en ocasiones lo ha creado paladinamente otras causas
de incapacidad, como la prodigalidad, el matrimonio para la mujer antes de la
ley del 18 de febrero de 1938, las condenadas penales, la organización política.
Agreguemos que cuando la ley no crea por si misma ciertas incapacidades, su
14 ACTUALIDAD CIVIL
acción no deja de ser considerable en la materia; es ella quien fija la mayoría de

edad; por otra parte, la locura y la imbecilidad no conducen a la incapacidad
sino mediante ciertos procedimientos; es, pues, posible a la ley, aun a este respecto,
extender o reducir las incapacidades naturales.
302. Distinción entre las incapacidades generales y las incapacidades espe-

ciales.- La incapacidad de ejercicio, que deriva de las diversas causas antes descri-
tas, tiene un alcance muy variable. Se distinguen, por una parte, las incapacidades
especiales, y por la otra, las incapacidades generales. La incapacidades especiales se
reducen a la imposibilidad jurídica de las personas afectadas por ellas, de ejecutar vál-
idamente por sí misma o por sí solas, cierto número de acto, considerados como peli-
grosos o como muy importantes para el legislador. El tipo de la incapacidad especial
es la del imbécil y la del pródigo, provisto de un consejo juridicial. Este individuo
no puede hacer por sí solo, sin la asistencia de un asesor, los actos previstos por
los artículos 499 y 513 ó sus equivalentes. La incapacidad general se traduce por la
prohibición integral de participar por sí mismo o libremente en la vida jurídica. El
tipo de la incapacidad general es la que afecta al menor no emancipado y al loco
interdicto. La mujer casada estaba también afectada por una incapacidad general
antes de 1938; pero quien dice incapacidad general no dice incapacidad absoluta,
las personas sujetas a una incapacidad general tienen el derecho de hacer un
número más o menos grande de actos. Siendo este particularmente el caso de la
mujer casada gracias a las leyes relativamente recientes.
303. La dos directrices fundamentales en que se basa la organización de las

incapacidades: nociones de representación y de asistencia.– La noción de la
incapacidad de ejercicio y la serie de incapacidades que de ella se derivan colocan
al legislador frente al siguiente problema: ¿A qué organización debe recurrirse
para permitir a la persona que se encuentre afectada por una incapacidad de ejer-
cicio; que haga valer los derechos que recibe en virtud de la capacidad de goce? El
legislador se ha aprovechado de dos nociones: la presentación y de la asistencia,
que adapta a cada caso particular. En efecto, según la causa de incapacidad y su
grado, al incapaz se la deja aparte y quien obrará en su nombre será un organismo
u otra persona (representación) por el contrario, el incapaz podrá obrar por sí
mismo, pero con la colaboración y bajo el control de un organismo o de una per-
sona (asistencia). La institución de la representación funciona cuando la persona
es un incapaz que está afectado es su inteligencia o cuando por ser muy joven, no
tiene el discernimiento necesario. En los otros casos de incapacidad se recurre a la
asistencia. Tenemos así dos categorías de instituciones en provechos de los inca-
paces: unas de basan en la idea de representación, las otras en la de asistencia: 1° Las
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instituciones que se basan en la idea de representación son: a) la patria potestad; b)

la tutela bajo sus diversas formas; c) diversos organismos, como la administración
provisional de los bienes del demente aún no declarado como tal judicialmente
(artículo 497); 2° La instituciones que se basan en la idea de asistencia son: a) la
curatela; b) el asesor judicial; c) la autoridad marital en la medida en que subsiste
desde la Ley del 18 de febrero de 1938.
304. Distinción entre la noción de capacidad de ejercicio y la noción de

poder. Como esta disposición plantea por si misma el problema de la noción
de acto de administración.- Es esencial separar, un buen análisis, la noción de
poder. Mientras la capacidad de ejercicio concierne a la persona, considerada en
sus relaciones directas con su patrimonio y define su aptitud para administrarlo
aumentándolo, disminuyéndolo o conservándolo, el poder se refiere, por el con-
trario, a una persona en sus relaciones con un patrimonio ajeno, define su apti-
tud para obrar sobre el patrimonio de otra persona determinada y por cuenta de
este patrimonio. A primera vista, por consiguiente, capacidad de ejercicio y poder,
son nociones esencialmente diferentes, y esto es exacto en realidad. Pero dos nociones
se unen a un terreno común: el acto de administración. Encontramos en efecto, que
cierto número de personas afectadas de incapacidad están en condiciones de eje-
cutar actos de administración. El menor emancipado, dice al artículo 481, puede
efectuar todos los actos que sean de mera administración. De la misma manera el
artículo 1536, relativo a la mujer casada bajo el régimen de separación de bienes,
decide que ésta conserva la total administración de sus bienes inmuebles. Ahora
bien, la persona provista de un poder, el representante, generalmente sólo puede
ejecutar actos de administración. El tutor, dice el artículo 450, administrará los
bienes del pupilo como buen padre de familia. El artículo 1988 es más preciso
aún: “El mandato concebido en términos generales no comprende sino los actos
de administración”. De esta manera nos vemos conducidas a exponer, en el capí-
tulo siguiente la teoría del acto de administración que aclara la reglamentación
de las incapacidades y de los organismos que giran en su rededor. Toda cuestión es
saber lo que debe entenderse por acto de administración.
16 ACTUALIDAD CIVIL
CAPITULO II
ESTUDIO GENERAL DE LAS NOCIONES DE
REPRESENTACIÓN JURÍDICA Y DE ACTO DE
ADMINISTRACIÓN, EN SUS RELACIONES CON LAS
INCAPACIDADES.
305.- Consagraremos una sección a cada una de estas materias, cuya extensión
no será igual, debido a la necesidad de agrupar de una sola vez, todos los textos
legales relativos al acto de administración.
SECCIÓN PRIMERA
Noción de representación jurídica aplicada a los incapaces
306.- El estudio de la noción de representación jurídica, debe ser anterior al del

acto de administración, ya que aquella únicamente se refiere al poder, en tanto
que el acto de administración comprende a la vez la capacidad y el poder. ¿Qué
debe entenderse por la noción de representación jurídica, que prácticamente
traduce la noción de poder?
307. Distinción entre la representación jurídica y el mandato. – Para advertir

el alcance de la noción de representación jurídica, es importante distinguir esen-
cialmente al representante del mandatario. Por una errónea tendencia se equiparan
intencionalmente estas dos nociones, se habla del mandatario convencional, del
mandatario judicial y del mandatario legal. Es evidente, que en esta forma, se
comprende la noción de representación en la de mandato, especialmente bajo
los términos: mandatario legal, lo cual es un error; el mandatario constituye una
variedad del representante en general, y nada más. Estimamos que, en realidad,
la idea de mandato evoca esencialmente la de contrato y que es inexacto hablar
de mandato judicial, y sobre todo, el mandato legal. El mandatario es, esen-
cialmente, un representante que, como todos los representantes está encargado
de obrar por otro, pero por virtud de un contrato. Hablando propiamente los
únicos mandatarios que existen son los convencionales. Además, el mandatar-
io convencional está encargado, exclusivamente, de realizar actos jurídicos por
cuenta de otra persona, oponiéndose así al empleado, cuya misión es; por virtud
del arrendamiento de servicios, realizar una tarea material del arrendamiento de
servicios, realizar un atarea material. La noción de representante tiene un sentido
más amplio que la de mandatario; confiere a la persona que está investida con ella, el
derecho y la obligación de realizar, a la vez, actos materiales y actos jurídicos
JULIEN BONNECASE
El derecho civil nos brinda un perfecto ejemplo de la noción de representante en todo

su alcance: nos referimos al tutor. Cuando, en el art. 450 del Código Civil declara
que el tutor cuidará de la persona del menos representándolo en todos los actos
civiles, este código encomienda al tutor la realización, tanto de actos materiales
como de actos jurídicos, que son necesarios para la educación y salvaguarda de
los intereses del menor. Por otra parte, si consideráramos al tutor legal, nos en-
contramos indicutiblemnte ante un representante sustraído a toda idea de con-
trato, e instituido por la ley, basándose en una situación de hecho determinada.
La condición del tutor, y especialmente la del tutor legal, evoca, por si misma,
instituciones aparentemente muy ricas entre sí, por ejemplo la del capitán barco,
pues si en la mayoría de los casos la base de las relaciones entre el capitán y el
armador es un contrato, no simpe es exacto esto; un efectos, durante un viaje pu-
ede hacerse por los cónsules el nombramiento de un capitán destinado a sustituir
al primitivamente nombrado por al armado y que haya llegado a ser incapaz de
navegar. Ahora bien, es indiscutible que los lazos jurídicos existentes entre este
nuevo capitán y el armado serán los mismos en su conjunto que los existentes
entre el antiguo capitán y el armador. El capitán continuará siendo representante
del armador, y con este carácter realizará los actos materiales y jurídicos que
hemos mencionado (V. nuestro Traité de Doit comercial maritime, N.° 422, V.
igualemente el Precis, N° 404)
308. La representación jurídica responde a una noción técnica. Su defin-

ición.- La representación es una institución jurídica en virtud de la cual, fun-
dada en los elementos de hecho convencionales o legales, una persona tiene el
poder de realizar directamente, por cuenta de otra, operaciones materiales y ju-
rídicas. Con relación a una persona determinada, la representación es susceptible
de aplicarse mediante un contrato, hallándonos entonces ante un mandatario,
cuyas facultades estarán limitadas, como hemos indicado, a la ejecución de actos
jurídicos, dentro de los límites establecidos convencionalmente por la parte o
por el código civil en caso contrario. Pero la representación jurídica puede tam-
bién ser puesta en movimiento por la misma ley, basada en elementos distintos
al contrato, como en el caso de la tutela o el destino del barco. La ley, en estas
hipótesis, establece las reglas constitutivas de la institución de la representación,
en atención a las necesidades que se trata de satisfacer. Es más, aun en los casos
en los cuales la representación jurídica se aplica por virtud de un contrato, o más
bien, por un acuerdo de voluntades, como normalmente acontece respecto al
capitán de un barco, algunas reglas se aplican por si mismas. En efecto, la ley no
ha organizado la representación en una forma abstracta y rígida: por lo contrario,
prevé diversos tipos de representantes, estableciendo, respecto de cada uno de
18 ACTUALIDAD CIVIL
ellos, las reglas susceptibles de realizar el fin que persigue. No concibe al capitán
de un barco, principalmente, sin facultades para realizar, el mismo tiempo, actos
jurídicos y actos materiales. Tal es la razón de ser de la extensión en el poder de
acción del capitán y de algunas disposiciones especiales que en este caso, señalan
el alcance de la noción de representación.
309.- Gilbert Madray ha expuesto correctamente, basado en la experiencia y en

la jurispruedencia, la noción de representación jurídica, en su libro: De la repre-
sentation en Droit privé, Théorie et prectique, 1931. p.157 y s: “ La representación
es una institución jurídica que consiste en la substitución de una persona (el
representante) por otra persona (el representado) con el objeto de formar una
relación de derecho entre el representado y un tercero; esencialmente se basa en
las facultades concedidas al representante tanto para realizar operaciones jurídi-
cas con un tercero, que acepte quedar ligado directamente con el representado,
como para ejecutar operaciones materiales destinadas a permitir o facilitar la
realización de actos jurídicos. Así el carácter específico de la representación re-
side en la producción de efectos de derechos, respecto de una o varias personas
que no han figurado en determinado acto. Encontramos en esto un efecto anor-
mal del contrato que no podría explicarse sin trastornar los principios generales
del derecho. En efecto, el artículo 1165 del código establece el principio de la
relatividad de los efectos del contrato en cuanto a las personas ¿Cómo conciliar
este texto con el acto de la representación jurídica? Sin duda, fácilmente puede
decirse que las consecuencias son las mismas, ya que las partes hayan intervenido
personalmente en el contrato, o hayan figurado en el por medio de un manda-
tario. Esta clásica aserción, relativa al artículo 1165 no es una explicación, sino
una comprobación de sus efectos.
“Se ha tratado de evitar la dificultad declarando que este artículo, al establecer

que los contratos no perjudican a los terceros, considera “aquellos casos en los
cuales las obligaciones nacieran en “el patrimonio de una persona, sin ningún
equivalente para ésta”, pero no a la operación mixta que comprende un cambio
de obligaciones, y a la cual solamente produciría un derecho en “el patrimonio
de un tercero, a camino de un equivalente que éste ha de proporcionar”. En con-
secuencia, el artículo 1165 permitiría admitir el contrato por tercero. En rigor,
esta solución puede defenderse ante la representación convencional, aunque pu-
eda criticársele su evidente sutilidad. Pero, creemos difícil afirmar que la misma
fórmula se adapte a la representación legal, en la cual, en algunos casos, el rep-
resentado resulta obligado, aunque previamente haya manifestado la intención
de permanecer extraño al acto celebrado por el representante y el tercero, y, ¿si
JULIEN BONNECASE
la representación engendra únicamente resultados desfavorables para el represen-

tado? Como cuando la masa de portadores de acciones de fundador acepta una
modificación de los estatutos, que disminuye sus derechos, ante las circunstancias
difíciles por las que atraviesa la sociedad, los disidentes quedan obligados por los
actos que realicen los representantes. En estos casos, es imposible la adaptación
del artículo 1165 tal como se ha propuesto.
“Por tanto, ¿se encuentra detenida la construcción teórica de la representación,

en virtud de un texto fundamental del derecho civil francés? No pensamos así.
Hasta hoy se ha persistido en limitar el análisis del fenómeno, al estudio de uno
de sus aspectos; cuando se hablaba de su extensión, únicamente se consideraba al
mandato previsto por los artículos 1984 y s, del código civil, cuando se deseaba
analizar su mecanismo, se estudiaban únicamente las reglas del contrato. Las
numerosas aplicaciones de la representación jurídica que se han impuesto a nues-
tra observación, nos prohíben adoptar la misma actitud, la cual nos conduciría
a resultados incompletos. Los hechos mismos que constituyen la exposición
descriptiva que hacemos, demuestran, cúan vano sería que pretendiéramos re-
ducir la representación a los límites del contrato; con ello únicamente se lograría
desnaturalizarla.
“La representación no se analiza en el contrato, sino en el acto jurídico. Los au-

tores se han sorprendido de que el mecanismo del contrato no pudiera explicar
el fenómeno de la representación; para esto habría sido necesario probar, prim-
eramente, que esta operación jurídica constituía un contrato por sus elementos.
En realidad, nos encontramos en esta materia, ante un vestigio lejano, pero de
los más perjudiciales, de la tendencia de los autores a reducir toda la vida jurídica
al dogma contractual, de suerte que los hechos demuestran la verdad de una
nota hecha ya antes; la necesidad de separados naciones que tradicionalmente
se fundían en una sola, el contrato y el acto jurídico. Si estos dos conceptos se
reducen aún, íntimamente; uno a otro, la representación continuará siendo una
“monstruosidad lógica”. El contrato no comprende en su seno al acto jurídico en
su totalidad; simplemente es uno de los aspectos de éste. El acto jurídico tiene
un alcance mucho más amplio, comprende al contrato, como la representación
comprende al mandato. Dado lo anterior, y en dominio técnico, tratar de expli-
car el mecanismo de la representación por el contrato, equivale a pretender que
el todo sea comprendido por la parte.
“Los efectos del acto jurídico, –continúa Madray–, son mas extensos que los
del contratp, demostrándose esto con la siguiente definición dada por Bonn-
20 ACTUALIDAD CIVIL
ecase: “El acto jurídico es una manifestación exterior de la voluntad, bilateral o

unilateral, cuyo fin directo consiste en crear, fundada regla de derecho o en una
institución jurídica, a favor o en contra de una o varias personas, un estado, es
decir, una situación jurídica permanente y general, o por el contrario, un efecto
de derecho limitado, que se reduce a la formación, modificación o extinción de
una relación de derecho”. Creemos que con esta fórmula es posible dar una expli-
cación satisfactoria de la representación en cuanto a sus efectos. El representante
manifiesta la voluntad de celebrar un acto, cuyas consecuencias se producirán
únicamente para otra persona, y el tercero acepta. Una regla de derecho se pone
en movimiento y se aplica porque las partes han satisfecho los requisitos nece-
sarios para ello; sus resultados son engendrar de derecho a favor o en contra de
varias personas” determinadas, que en este caso son el representado y el tercero.
“Así, gracias a la definición del acto jurídico que hemos adoptado, la represent-
ación no ofrece ya, en el derecho privado francés moderno, ningún carácter an-
ormal; obedece a la técnica que rige las demás conexiones fundamentales. No se
ve ya por qué razón su mantenimiento implicaría la inadmisibilidad de la noción
tradicional de la obligación. Pilón, sin embargo, acepta este punto de vista que,
en su opinión, es el único que permite el funcionamiento de la representación,
“En realidad, –dice– un patrimonio es el que se debe una prestación a otro pat-
rimonio, la persona únicamente es el órgano del patrimonio”. Cuando actúa
el representante, pone su voluntad al servicio de otro patrimonio, que ya no es
obligado por su órgano normal.
“Esta teoría, que consiste en el desarrollo de las ideas de Saleilles, no tuvo éxito
porque se hallaba fuera de nuestro derecho positivo; pero no concluimos, como
lo hace Pilón, que la naturaleza jurídica de la representación es, entonces, inex-
plicable. La obligación puede muy bien permanecer como la define la doctrina
clásica: una relación de derecho por virtud de la cual, una persona se encuentra
sometida en su actividad a otra, en la forma de una prestación por ejecutar. La ex-
plicación que hemos propuesto, partiendo de la noción de acto jurídico en gener-
al, esta totalmente de acuerdo con este concepto: cada vez que la norma es puesta
en movimiento por el concurso de las voluntades del representante y del tercero,
la norma establece los efectos que se aplicarán al tercero y al representado: es una
persona la que, ante todo, se toma en consideración. Pilón se ha visto obligado a
aceptar una tesis diferente porque, apoyándose en la teoría de la autonomía de la
manifestación de la voluntad, no podía explicarse que el representado resulte ob-
ligado contra su voluntad, por ello dice entonces: no es la voluntad la obligada,
sino el patrimonio. Es inútil recurrir a tales sutilezas y retroceder ante los datos
JULIEN BONNECASE
esenciales de nuestro derecho privado, cuando el mecanismo del acto jurídico en

general, permite explicar el fenómeno de la representación.
“Por nuestra parte, –concluye el autor–, aceptamos la técnica adoptada por los
autores modernos, tanto más cuanto solamente ella conduce a una teoría de la
representación que sea única y que comprenda todos los casos señalados por la
observación directa. Si se obstina uno en atribuir a la voluntad un papel creador,
al mismo título que la ley, es necesario proponer una explicación bipartita del
fenómeno de la representación: la representación convencional es obra de la vol-
untad, la representación legal, obra de la ley. En estas condiciones, es imposible
la elaboración de una teoría general. El hecho de la representación siempre es el
mismo, puesto que, en todos los casos, sus efectos consisten en ligar directamente
al representado con los terceros, pero no obstante, nos vemos obligados a di-
vidirla, a establecer límites entre ella, y a establecer una antinomia irreductible en
las manifestaciones de un fenómeno cuya naturaleza es idéntica. Sin embargo, los
casos múltiples de representación consagrados por la ley son unos en su esencia;
es indudable que las formas que revisten en la práctica son variables; pero no pu-
ede ser de otro modo, puesto que las necesidades sociales a las cuales responden,
se caracterizan por su complejidad. No obstante, sería extraña que la sustancia
misma de la representación fuere afectada por las modalidades que recaen úni-
camente sobre elementos accidentales. La naturaleza jurídica de una noción no
sigue las fluctuaciones que modifiquen sus condiciones de forma. Puesto que,
como hemos visto, la esencia del acto jurídico es poner en movimiento la ley en
el sentido general del término, debe darse una sola solución al problema de la
representación: el lazo de derecho, que une inmediatamente al tercero con el rep-
resentado se debe, en todos los casos, a la ley; sólo cambian, según las hipótesis,
los elementos de hecho tomados en consideración, para recibir fuerza obligatoria
en el dominio jurídico. En esta forma, la definición que hemos dado de la repre-
sentación se aclararía mediante el mecanismo del acto jurídico, del que no es sino
un reflejo. Precisaremos la forma en que se realiza el fenómeno: respondamos al
“como”, después de haber respondido al “por que”.
SECCIÓN SEGUNDA
La noción de acto de administración en sus relaciones con las in-
capacidades (Textos del Código Civil, jurisprudencia, doctrina)
310. Los textos del Código Civil y sus directrices en cuanto a la noción del
acto de administración. Problema planteado por estos textos respecto a los
22 ACTUALIDAD CIVIL
incapaces y sus representantes.- El código no contiene una definición del acto

de administración. Según el método que sigue, se limita a hacer múltiples apli-
caciones de la noción de acto de administración, oponiéndola, en la mayoría de
los casos al acto de disposición. Pero supongamos que algunos de estos textos sean
incompletos o confusos. Es necesario recurrir la noción de acto de administración para
definir, en este caso, la situación del incapaz o de su representante. Con objeto de
resolver la dificultad, comencemos por referirnos a los textos y por clasificarlos.
Estos se clasifican en dos grupos: 1° los relativos a los incapaces; 2° los que se refi-
eren a los representantes.
311. Primera categoría de textos relativos al acto de administración: textos

relativos a los incapaces.- Consideremos sucesivamente, al menor emancipado
y a la mujer casada najo el gobierno de separación de bienes.
312. I. Textos relativos al menos emancipado.- El artículo 481 establece el

principio: “El menor emancipado realizará todos los actos de mera adminis-
tración, sin que pueda pedir restitución de aquellos en todos los casos en que
no pueda pedirla el que haya cumplido la mayor edad”. El legislador comienza
por enumerar los actos concretos que puede realizar el menos emancipado, y a
continuación establece como regla general la de que solamente podrá realizar
actos de mera administración. ¿Qué es, por tanto, la mera administración? En
otra parte, como veremos, el código habla de la libre administración. ¿Cuál es el
sentido de la expresión libre administración? Se evitan las dificultades haciendo
una enumeración: el menor emancipado celebrará los arrendamientos cuya
duración no exceda de nueve años, recibirá sus rentas, etc. Parece, pues, que los
actos de mera administración son únicamente los relativos a los productos de los
bienes y que no comprometen el porvenir. Así, el menos emancipado no puede
ejercitar una acción inmobiliaria, o recibir un capital, ni celebrar contratos de
mutuo, ni enajenar, sin el cumplimiento de ciertas formalidades. Art. 482. Los
únicos actos que puede realizar son de aprovechamiento de bienes o los que no
sean sino consecuencia de este aprovechamiento.
Respecto del menor emancipado se impone otra precisión. Según el artículo 484,
inc. 2, los actos del menor emancipado se reducen cuando sufran una lesión:
“Respecto a las obligaciones que haya contraído por compra o en otra forma, po-
drán reducirse en caso de lesión, en esta parte los tribunales tomarán en consid-
eración las condiciones de fortuna del menor, la buena o mala fe de las personas
que con él hubieren contratado y la utilidad o inutilidad de los gastos hechos”.
Esto significa que aún los actos de mera administración pueden reducirse si el
menor emancipado sobrepasa cierto límite. Ejemplo: el menor arrienda un apar-
JULIEN BONNECASE
tamiento en una renta moderada con relación al valor de los apartamientos, pero
en un precio excesivo en atención a la fortuna del menor; en este caso podrá
aplicarse el artículo 484. Inc. 2. Los artículos 1305 y 1314 completan además,
el sistema: “Art. 1305. La simple lesión da ligar a la rescisión en favor del menor
no emancipando, contra toda clase de convenios, y en favor del menor emanci-
pado contra toda clase de convenios que pasen los límites de su capacidad, como
se determina en el título De la Minoría, de la Tutela y de la Emancipación. Art.
1314. Cuando se han llenado las formalidades requeridas respecto a los menores
o impedidos por la ley, bien sea para la enajenación de bienes inmuebles o para la
partición de una herencia, son considerados relativamente a estos actos como se
hubieran hecho en su mayor edad, o antes de la interdicción. En esta forma los
menores están absolutamente garantizados contra toda clase de peligros.
313. II. Textos relativos a la mujer casada bajo el régimen de separación de

bienes.- También respecto a ellas se plantea la cuestión del acto de adminis-
tración. El artículo 1149 enuncia el principio: “La mujer separada en cuerpo y
bienes o en estos últimos solamente tiene la libre administración de ellos. Puede
disponer de su mobiliario y enajenarlo. No puede vender sus inmuebles sin el
consentimiento de su marido, o sin ser autorizada jurídicamente en el caso en que
éste rehúse el consentimiento”. La mujer casada bajo este régimen puede celebrar
los actos de libre disposición y los de administración, pero, en vez de hablar no de
mera administración, se habla de libre administración. En el artículo 1530 se trata
de la sujeta a la separación de bienes no ya judicial, sino convencionalmente. El
legislador recurre a la administración plena. Dicho artículo dice: “Cuando los
esposos han estipulado en su contrato de matrimonio que están separados en los
bienes, conserva la mujer la entera administración de sus bienes inmuebles y el
libre goce de sus rentas”. Nos encontramos ante otro calificativo a propósito de
las mismas categorías de personas, pues oportunamente veremos que la mujer
casada sometida a la separación de bienes, sea judicial o convencionalmente, está
sujeta al mismo régimen: El legislador no explica lo que quiere decir por “Libre
disposición”. Sin embargo parece que el sentido de este término es más amplio
que en lo relativo al menos donde se habla de mera administración. Por lo demás
resulta esto de los incisos dos y tres del artículo 1449, que prohíben a la mujer
de los actos de disposición. En el artículo 1538, el legislador nuevamente opone
nuevamente el acto de administración al de disposición; este artículo dice: “En
ningún casi ni amparada en ninguna estipulación, puede la mujer vender sus
inmuebles sin el consentimiento especial de su marido, o en el caso de que éste lo
niegue sin el judicial.- Toda autorización general para vender los inmuebles, dada
a la mujer por contrato de matrimonio o después, es nula”.
24 ACTUALIDAD CIVIL
314. Segunda categoría de textos sobre el acto de administración; artículos

relativos a los representantes.- Sobre estos distinguiremos: el mandatario con-
vencional, el marido administrador de los bines de su mujer, el tutor, el padre
administrador legal.
315. I. Textos relativos al mandatario convencional.- El mandato es un con-

trato por el cual una persona encarga a otra la realización en su nombre de cierto
número de actos jurídicos. El mandato está reglamentado por los artículos 1984,
1987, 1988: “Artículo 1984. Definición del mandato. El mandato es un acto por
el cual una persona da a otra poder para hacer alguna cosa por el poderdante y
en su nombre. No se perfecciona el contrato sino por la aceptación del manda-
tario.- Art. 1987. Es especial para uno o muchos negocios, o general para todos
los asuntos del poderdante”. Por tanto, este texto distingue el mandato especial,
precisado en su extensión, y el mandato general para todos los negocios del man-
dante. Cuando se encarga a una persona la administración de todos los negocios
o de parte de ellos, el artículo 1988 dice: “El mandato otorgado en términos ge-
nerales, no abarca más que los actos de administración. Si se tratándose de vender
o hipotecar, o de cualquier otro acto de propiedad, debe ser expreso”. Es decir,
cuando una persona ha recibido un mandato en términos generales, se considera
que únicamente tiene derecho de realizar por cuenta de otra persona actos de
administración. El legislador tiene cuidado de oponer en el segundo inciso. El
legislador tiene cuidado de oponer en el segundo inciso, los actos de disposición,
para los cuales el mandato debe ser expreso, entendiendo aquí, el mismo legisla-
dor, por actos de disposición los de enajenación.
316. II. Textos relativos al marido administrador de los bienes de su mujer.- Se trata
de un representante, pues según los regímenes, el marido puede ejecutar actos
de administración sobre los bienes de su mujer. En primer lugar tenemos el artí-
culo 1428, relativo al régimen de comunidad legal, en cuyo primer inciso, esta-
blece: “Al marido corresponde la administración de todos los bienes personales
de su mujer”. ¿Explica el legislador el significado del término acto de adminis-
tración? En esta materia el legislador determina ciertos actos de administración,
pues en el segundo inciso dice: “Puede realizar por sí solo todas las acciones
mobiliarias y posesorias que correspondan a la mujer”, Y en el cuarto agrega:
“Es responsable de cualquier deterioro de los bienes personales de su mujer, si ha
sido causado por falta de actos para conservarlos”. Por tanto, el legislador opone
el acto de administración al de conservación. El primero ocupa un lugar inter-
medio entre el acto de disposición y el de conservación. En el inciso 3, el legis-
lador, por el contrario, opone el acto de disposición al de administración pero
JULIEN BONNECASE
concretando al primero, y la cuestión continúa siendo la misma. ¿Qué debe

entenderse por acto de administración? Este inciso dice: “No puede enajenar los
inmuebles personales de su mujer, sin consentimiento de ella”. Por otra parte, el
artículo 1429 establece que: “Los arrendamientos hechos por sólo el marido, de
los bines de su mujer, por un plazo mayor de nueve años, en el caso de disolv-
erse la comunidad, no son obligatorios respecto a la mujer o sus herederos, sino
por el tiempo que falte, etc.” Nada nos enseña esto sobre el alcance general del
acto de administración. Pasemos al régimen sin comunidad respecto al cual los
artículos 1530 a 1832 definen las facultades del marido. El artículo 1530 dice:
“La cláusula por la que los conyugues se casan sin comunidad, no da de ningún
modo a la mujer el derecho de administrar su bienes ni de percibir los frutos”.
En suma, este primer artículo confiere al marido la administración de tales bi-
enes. “Art. 1531: El marido conserva la administración de los bienes muebles e
inmuebles de la mujer”.-Después de establecer el principio, el legislador dicta
disposiciones concretas, que aclaran la noción de acto de administración. En el
1532 establece que si en el mobiliario aportado como dore por la mujer, existen
cosas consumibles por el primer uso, debe hacerse un inventario, convirtiéndose
el marido en deudor del valor de tales bienes. Este artículo concede al marido
facultades de disposición, asimilándolas a los actos de administración, pero se
trata únicamente de un caso concreto sin alcance general. El artículo 1549,
sobre el régimen total establece el principio del poder conferido al marido para
realizar actos de administración sobre los bienes de la mujer. Este artículo com-
prende cosas muy diversas: el marido puede demandar a los deudores y detenta-
dores, recibir los productos, cobrar las sumas debidas como suerte principal, etc.
El legislador complica la situación en vez de simplificarla. En el primer inciso,
el legislador no opone el acto de enajenación in abstracto al de administración in
abstracto, pero, débese esto a que los bines totales son inalienables, permaneci-
endo integra la cuestión.
317. III Textos relativos al tutor.- A veces al tutor se le llama mandatario legal.
Nada significa esto. Como sabemos, es necesario hablar de representante legal.
La ley, respecto de la tutela es más precisa. En el art. 450 establece el principio de
las facultades del tutor: El tutor se encargará del cuidado de la persona del menor y
lo representara en todos los actos civiles. La fórmula del inciso 2° es precisa. En ella
vemos que la gestión del tutor se reduce a los actos de administración, y éstos son
aquellos que se derivan de las facultades concedidas al tutor en el inciso 1°. En
el inciso 3° encontramos el acto de disposición opuesto a los actos de adminis-
tración: “No puede comprar los bienes del menor, ni tomarlos en arrendamiento,
a menos que el co9nsejo de familia haya autorizado al tutor substituto para cel-
26 ACTUALIDAD CIVIL
ebrar el arrendamiento; tampoco puede adquirir por cesión ningún derecho o

crédito contra su pupilo”. Este inciso exige una observación: no siempre esta
permitido el acto de administración; cuando constituye la contrapartida de una
prestación del tutor, se le prohíbe en principio, su realización. Sea de ello lo que
fuere, en esta parte se evoca al acto de disposición: el tutor no puede comprar los
bienes del menor. Por su parte, el artículo 457 aclara al 450, prohibiendo al tu-
tor expresamente, los actos de disposición. En efecto, este texto establece que el
tutor no está facultado para pedir prestado a nombre del menor no para vender
o hipotecar sus bienes inmuebles sin autorización especial del consejo de familia.
El tutor, simple representante, no puede, por si solo realizar actos por cuenta del
menor.
318. IV. Textos relativos al padre, administrador legal.- A veces, el padre tiene
el carácter de tutor respecto de su hijo. El artículo 457 dice: “El tutor, y también
el padre o la madre…” Por el solo hechos de que uno de los padres muera, el
supérstite se convierta en tutor, estando sometido a las reglas de la tutela. Pero
cuando ambos progenitores viven, el padre tiene carácter de administrador legal.
El artículo 389 prevé esta situación. Fue esencialmente reformado por la ley del
6 de abril de 1910. Este texto decía que el padre era administrador de los bienes
de su hijo menor, Parecía que según este texto, el padre no podía realizar actos
de administración, pero el silencio del código había hecho hacer una duda y se
llegó a decir que en razón del control de la madre, podía el padre realizar todos
los actos de administración o de disposición. En la realidad, el artículo 389 ha
sido reformado por la ley del 6 de abril de 1910, haciendo del padre un admin-
istrador en el sentido estricto del término, concediéndole facultades únicamente
de administración. Pero, el legislador ha complicado la situación. “…El admin-
istrador legal debe administrar como buen padre de familia y es responsable de
su administración, en los términos del derecho común”. Esto nos conduce a la
noción pura t simple del acto de administración. A continuación el legislador
mezcla las reglas de la tutela y las de la administración legal anterior a la ley del
6 de abril de 1910.
319. Necesidad de una definición firme y objetiva del acto de administración

ante la incertidumbre de la jurisprudencia.- En este lugar no podemos consid-
erar todas las materias con motivo de las cuales ha tenido la jurisprudencia que
fallar sobre la noción de acto de administración. La tarea de la jurisprudencia
era tanto más delicada, cuanto que la doctrina ofrecía el espectáculo de un ver-
dadero conflicto anárquico de opiniones. Unos autores reconocían al padre ad-
ministrador legal, el derecho de realizar toda clase de actos, aún de disposición,
JULIEN BONNECASE
con excepción de los expresamente prohibidos por la ley (Zachariae, ed. Massé
et Vergé, t. I. p.406, 207 texto y nota 12.); otros asimilaban la condición ju-
rídica del padre a la del tutor, estimando que las facultades de aquél eran tan
extensas como las del tutor, pero más que las de éste (Aubry et Rau. 5a ed. t. I.
123, p. 782 texto y nota 28). Un tercer grupo de autores pretendía que el padre
tenía facultades para realizar, en virtud de su derecho de administración, los
actos que el tutor puede ejecutar por si sólo y también aquellos para los cuales
necesita la autorización del consejo de familia (Adirgard, Proposotión de loí, J.
O. Doc. Parl., nov.-1907, p. 1041). Por último un cuarto grupo de autores,
dentro del cual se encuentran precisamente Baudry-Lacantinerie y Chéneaux,
t. V. N° 198, colocándose en un terreno más racional y más en relación con los
términos mismos del Código civil, declaraban que las facultades del padre de-
ben de determinarse en función directa de la noción de acto de administración.
En efecto, el primitivo artículo 389 estaba concebido así: “El padre es, durante
el matrimonio, administrador de los bienes personales de sus hijos menores.
Debe rendir cuentas de la propiedad y frutos de los bienes cuyo goce no dis-
fruta, y solamente de la propiedad de aquellos sobre los cuales la ley le concede
el usufructo”. Baudry- Lacantinerie et Chéneaux concluían de lo anterior, que
los sistemas expuestos estaban en contradicción con el artículo 389, el primero,
porque según este texto, el padre no era sino administrador, el segundo y el ter-
cero, debido a que nada establecía en este mismo texto, un lazo entre el padre y
el tutor en cuanto a sus facultades para actuar. Desgraciadamente, a pesar de que
los autores del Tratado limitaban las facultades del padre, como administrador, a
los actos de administración, en oposición al acto de disposición, no trazaban un
límite riguroso de distinción entre ambos actos. “Por actos de administración,
—dicen— debe entenderse todos aquellos que tiendan a conservar, a producir
o a aumentar el patrimonio del menor, aun cuando por su naturaleza, por sus
consecuencias, sean susceptibles de comprometer el capital mismo. Los actos
de disposición son aquellos que, consideramos en si mismos, no tiendan a con-
servar el capital del menor, o a que éste produzca o aumente, aunque para él
puedan ser más ventajosos”
320. ¿Qué hizo la jurisprudencia ante la incertidumbre de la doctrina? Optó por

la mas discutible solución, es decir, por negar en esta materia la distinción entre
el acto de administración y el de-disposición; en consecuencia, por la negación
del artículo 389, considerando tanto en sus términos literales como en su es-
píritu sanamente determinado, en función de la realidad de las cosas. En efecto,
la jurisprudencia autorizó al padre, administrador legal, para realizar por sí solo
actos de disposición (V. a este respecto, Baudry-Lacantinerie et Chéneaux, t. V.
28 ACTUALIDAD CIVIL
193-198). En gran parte, fue esta desastroza jurisprudencia la que determino la

aprobación de la ley del 6 de abril de 1910 (V. a este respecto Suplemento, t. I.
Nos. 70 y s.) Como ya indicamos, hubiera bastado que la jurisprudencia hubiese
tenido una noción objetiva del acto de administración, para evitar tales errores. Con
objeto de probar hasta que grado, careció la jurisprudencia de oreintación en esta
materia, opondremos lo establecido por el anterior artículo 389, que acabamos
de trasncribir, a las soluciones diametralemnte opuestas, por lo demás raciona-
lmente, de nuestros tribunales, respecto al artículo 1428 del Código civil. Este,
en ninguna forma es más limitado en sus términos que el antiguo artículo 389;
ahora bien la jurisprudencia prohibió al marido hasta la sombra de los actos de
disposición (Comp. Baudry- Lacantinerie, Le courtois et Surville, t. XVI, 732 y
s). Mucho más significativa sea, acaso, la jurisprudencia relativa al artículo 1449
(Cas., 17 mar. 1916, S., 17. I. 47). En esta jurisprudencia los tribunales consa-
graron el sentido restrictivo, aun cuando el texto manifiestamente es más amplio.
Por ello, en oposición al inciso 2 que dice: la mujer puede disponer de sus bienes
muebles y enajenarlos, la jurisprudencia sólo ha admitido la validez de las ventas
de muebles, realizadas por la mujer, en la medida en que eran necesarias para la
administración (Comp. Baudry - Lacantinerie), Le Courtois et Surville, t. XVIII,
1498-1499) Por tanto, es indudable que sobre el acto de administración, la jurispru-
dencia se encuentra en pleno caos; esto, como hemos dicho, es un argumento indirecto,
pero sin duda alguna decisivo en favor de la elaboración de una teoría del acto de
administración, que cuente con lineamiento precisos y firmes.
321. Existencia de una noción de acto de administración en el estado actual

del derecho civil francés no obstante las incertidumbres y el escepticismo
de la doctrina.- Por nuestra parte sostenemos que del conjunto de textos antes
transcritos, se desprende una noción objetiva del acto de administración, cuyo
alcance es positivo y cuya carga esencia invariable, es susceptible de guiar al juez.
En verdad, subsisten las incertidumbres, y el escepticismo y las opiniones con-
tradictorias en la doctrina. En el suplemento al tratado de Barudry Lacantinerie,
t.III, p, 630-687 se encuentra un estudio conjunto sobre este punto. Consúl-
tese también el libro de Trasbot: L´ acte d´administratión en Droit privé francaís,
1921. Estimamos que esta obra significa un esfuerzo decisivo en el sentido que
sostenemos sobre esta cuestión.
322. Distinciones que lógicamente y de hecho, constituyen la base de la teo-

ría del acto de administración: 1° Patrimonio de familia, patrimonio de es-
peculación y patrimonio de liquidación: 2°Acto de administración y Acto de
gestión; 3° Actos de conservación, de administración y de disposición.- Es-
JULIEN BONNECASE
timamos que la noción de acto de administración se deriva, por si misma, de las

distinciones de acto de administración se deriva, por si misma, de las distinciones
indicados en el subtítulo de este párrafo. La primera, relativa al patrimonio, es
esencial y constituye, necesariamente, el punto de partida de la elaboración de
nuestra teoría. Hecha esta distinción, se reduce el campo de investigación, pues
conduce a distinguir el acto de administración y el de gestión; el primero cor-
responde al patrimonio familiar, y el segundo, al de especulación. Con la tercera
distinción termina nuestra teoría, oponiendo en el seno del patrimonio familiar
el acto de administración, al de conservación y de disposición, precisando, al
mismo tiempo, que si el patrimonio familiar es el único susceptible de actos de
administración, el de especulación y el de liquidación implican, al igual que éste,
actos de conservación y de disposición. No estudiaremos directamente y en sí
mismas estas distinciones; nos referiremos a ellas con motivo de los elementos
constitutivos del acto de administración a fin de aclararlas. En efecto, sin estas
indicaciones previas de la teoría del acto de administración se presentaría en una
forma muy relativa, siendo que, como ya dirigimos, el acto de administración
implica un sentido positivo caracterizado.
323. Enumeración de los rasgos distintivos del acto de administración.- Sus

elementos son cinco: 1° el acto de administración es un acto jurídico; 2°se refiere
a un bien individualizado, o a un patrimonio considerado desde el punto de
vista concreto, es decir, compuesto de elementos en sí mismo individualizados;
3° además, en el patrimonio sobre la cual se realiza el acto de administración, el
elemento capital es esencialmente estable, debido al origen de este patrimonio,
a su destino, o al titular del mismo; 4° el acto de administración traduce, desde
el punto de vista positivo, la producción de un elemento capital estable y como
consecuencia, la apropiación y aprovechamiento de los productos derivados de
tal producción; 5° desde el punto de vista negativo, el acto de administración se
caracteriza por no comprometer ni el valor del elemento-capital sobre el cual se
realiza, ni su individualidad no, a fortiorí, su existencia en el seno del patrimonio.
A continuación estudiaremos sucesivamente estos rasgos distintivos.
324. Primer rasgo distintivo: el acto de administración es un acto jurídico;

critica de la teoría que considera al acto de administración como una oper-
ación más que jurídica, económica.- Puede extrañar nuestra insistencia sobre el
carácter jurídico del acto de administración. Débese esta insistencia a la opinión
de los autores que lo consideran como una categoría económica. En nuestro
suplemento, t. III, p. 630-687 demostramos la contradicción en el cual incur-
ren, finalmente, estos autores aceptando sin advertirlo, la idea de acto jurídico.
30 ACTUALIDAD CIVIL
En efecto, los actos jurídicos no adquieren un carácter económico por perseguir

un fin de esta última naturaleza. Por los demás, ya mucho hemos insistido, en
otras obras, sobre la naturaleza específica del acto jurídico, demostrando que no
constituye un fin sino un medio. Mediante este acto se realiza, indistintamente,
un objetivo de orden económico, de orden moral o meramente social; pero, en
el dominio de la técnica jurídica, al cual pertenece, el acto jurídico es inmu-
table; pone en movimiento una regla de derecho o una institución jurídica. No
otra cosa hace el acto de administración, ya sea que realice a nombre de perso-
nas incapaces, o por virtud de un mandato convencional; decide la aplicación
de las reglas relativas. Es importante rechazar, desde luego, la idea de categoría
económica, que complica erróneamente esta materia, ya de suyo compleja.
325. Segundo rasgo distintivo: el acto de administración, tiene por objeto un

bien individualizado o un patrimonio considerado desde el punto de vista
concreto. Distinción ineludible por virtud de este rasgo distintivo, entre ac-
tos de conservación, de administración y de disposición.- Tan evidente es
este rasgo distintivo del acto de administración que únicamente lo mencionamos
por una razón de orden. La cuestión de las facultades de una persona, a quien se
confían los bienes de otra persona, a quien se confían los bienes de otra, sólo se
planteas si se trata de valores o cosas fungibles determinadas por su cantidad o
calidad, abstracción hecha de toda individualización. Estos valores o cosas fun-
gibles se desvanecen en el seno del patrimonio de la persona a quien se confían;
a este respecto lo único que se exige es que al terminar las facultades concedidas,
se restituya una cantidad de bienes que correspondan a las recibidas. No varía la
situación si los bienes a que nos referimos se abandonaron en poder de su propi-
etario incapaz; no es posible perseguirlos para recuperarlos a menos que pueda
demostrarte que con motivo de ellos un tercero abusó del incapaz.
Muy diferente es la situación ante un bien aislado e individualizado o de un patri-

monio considerado en sus elementos concretos, es decir, ante un grupo de bienes
individualizados. Con relación a su propietario, los bienes que tienen individu-
alidad distinta y precisa pueden ser objeto de tres categorías de actos jurídicos
distintos, cualesquiera que sean, por otra parte, las expresiones técnicas usadas
para designar estos actos. En primer lugar, podrá tratarse de actos cuyo único
objetivo sea evitar la pérdida del bien para su propietario; como tipo de este acto
pueden citarse aquél por el cual se interrumpa la prescripción de este bien, que
esté por cumplirse en favor de un tercero. En segundo lugar y en oposición a
éste, puede ser un acto cuyo fin directo o resultado posible sea la enajenación de
este bien; ejemplos: venta de inmueble o constitución de una hipoteca, sobre el
JULIEN BONNECASE
mismo. Por último, entre estas dos categorías de actos cuyo carácter no ofrece
ninguna duda, se coloca un terreno de características más indecisas, cuyo objeto
inmediato y exclusivo es la producción del bien considerado. Pero, ¿Qué debe
entenderse por producción de tal bien? En esto reside la dificultad provocada
por la naturaleza específica del acto de administración, pues las tres categorías de
actos a que acabamos de referirnos no son otros, según la distinción sostenida
por Trasbot, que los actos de conservación, de disposición y de administración.
Aceptamos esta distinción; el dominio del acto de administración se haya delimitado
a ambos lados por los actos de disposición y de conservación, entre los cuales ocupa el
lugar medio; pero este resultado es comparativo y relativo en su totalidad y, por
tanto, insuficiente; empero no por ello deja de ser el punto de partida para de-
terminar la noción de acto de administración, que se aclarará totalmente con los
demás rasgos específicos citados.
326. Tercer rasgo distintivo: el acto de administración supone un patrimo-

nio, cuyo elemento capital es esencialmente estable. Distinción, a este re-
specto, entre el patrimonio familiar, el de especulación y el de liquidación.-
En el párrafo anterior indicamos que el acto de administración recae sobre uno a
varios bienes individualizados. En estas condiciones, podría creerse que la noción
de patrimonio, es decir, de universalidad constituida por el conjunto de bienes
pertenecientes a una sola y misma persona, es indiferente en lo que se refiere a la
noción de acto de administración. Con ello, nada se ha dicho en realidad. Si esta
noción se halla ligada a la existencia de un bien individualizado, también lo está con
cierta variante de la noción de patrimonio: el patrimonio familiar, en oposición al
de especulación y al de liquidación. Más adelante opondremos el acto de admin-
istración al de gestión. Ahora bien, el carácter del patrimonio desde el punto de
vista de la división tripartita antes indicada, es el que decide las facultades de un
administrador para realizar actos de administración propiamente dichos o actos
de gestión. Por el momento precisemos el sentido de cada una de estas categorías
de patrimonios.
El patrimonio familiar se caracteriza porque se elemento capital es esencialmente

estable, es decir, destinado a permanecer indefinidamente en poder del titular del pat-
rimonio. Este último, en cierta forma, se haya establecido en cuento al elemento
capital; el objeto del titular de este patrimonio se reduce a que este elemento-
capital produzca el máximo de utilidades, sin comprometer su existencia. Es
esta la característica de los que llamaremos el patrimonio de derecho común,
el patrimonio de un particular ordinario. Con mayor razón debe considerarse
como patrimonio familiar al conjunto de bienes inmuebles destinados a asegurar
32 ACTUALIDAD CIVIL
el funcionamiento de una fundación. Por último, en virtud de la sola incapaci-

dad del titular del patrimonio, éste se trasforma en patrimonio familiar; que un
menor herede un establecimiento de comercio, cual es constitutivo, por excelen-
cia de la noción del patrimonio de especulación, es inmediatamente el legislador
trata de fijar este patrimonio transformándolo en caso necesario, en forma tal que
procure al menor, para cuando llegue a la mayor edad un elemento capital que
esté al abrigo de las fluctuaciones a que está sometida la gestión del patrimonio
de especulación.
En efecto, por patrimonio de especulación entendemos un conjunto de bienes con-

siderados en su valor, más que en su individualidad, y esencialmente destinados,
bajo el imperio de la noción de circulación de las riquezas, a ser sustituidos por otros
considerados eventualmente como más ventajosos. Como tipo del patrimonio de
especulación puede mencionarse al patrimonio de los comerciantes. A pesar de
todo y en rigor, en este patrimonio existe un elemento capital establece que es
el mismo establecimiento de comercio puede encontrarse comprometido por las
obligaciones del comerciante. Por otra parte, en su mente, establecimiento de
comercio es susceptible de desempeñar, en todo momento, el papel de un valor
de circulación y de especulación, si su titular, en un momento dado, estima que
tiene interés para enajenar su establecimiento o para adquirir otro, no vacilara
en hacerlo; para él, el establecimiento de comercio únicamente existe para las
operaciones económicamente favorables del cual puede ser objeto. En todo caso,
si la vida del patrimonio familiar evoca la noción del acto de administración, la
del patrimonio de especulación evoca la del acto de gestión que como veremos,
se aplica a un dominio mucha más amplio que el acto de administración.
Al patrimonio de familia y al de especulación, se opone el patrimonio de liquidación.

Este consiste, esencialmente, en un conjunto de bienes destinados a ser enajenados,
por lo general, con el fin de pagar a los acreedores del mismo. Tal es el caso del patri-
monio del fallido cuando se decreta su liquidación. Por tanto, la idea de acto de
enajenación o, si se prefiere, de trasformación en dinero, es la que hace surgir el
patrimonio de liquidación. Conviene advertir, además, que todo patrimonio es
susceptible, en las diversas frases de su existencia, de figurar como patrimonio de
familia, de especulación, y por último, como patrimonio de liquidación. Trasbot
perfectamente demostró esto a propósito de la familia.
[…]
330. Solución propuesta sobre la noción de acto de administración en sus

relaciones con los textos del Código civil.- Si volveremos a los numerosos
JULIEN BONNECASE
textos del Código civil, que directa o indirectamente se refieren al acto de ad-
ministración, y que hemos tenido cuidado de reproducir (supra N.° 311 y s.),
fácilmente advertiremos, que la solución que hemos propuesto está totalmente
de acuerdo con tales textos en su conjunto. La distinción y el de disposición
con el sentido que atribuimos a cada una de estas expresiones aparecen a cada
momento. Es indudable que, como consecuencia del espíritu tradicionalmente
que inspiró la redacción del Código Civil, no siempre se ha aplicado conveni-
entemente la noción objetiva de acto de administración. Transbot ha demostrado
definitivamente, en primer lugar, que la distinción de los muebles y de los inm-
uebles, con una idea desfavorable para los primeros, influyó falsamente sobre la
reglamentación del acto de administración, como sobre muchas otras materias;
en seguida demostró que las facultades de los diversos administradores no se
habían definido correctamente en función de la verdadera noción del acto de
administración. Pero hecho esto, advierte (op. cit. N° 199y s.), nada excluye la sana
aplicación de ésta, en ausencia de una voluntad contraria y formal del legislador. Tal
es también nuestra opinión.
331. Conclusión práctica sobre la noción de acto de administración y su

alcance en materia de incapacidad.- Esta conclusión, además de ser muy sen-
cilla, es dictada por las reglas, ya expuestas, de la interpretación jurídica (supra
N° 125. y s.); si en un texto relativo al acto de administración el legislador ha dado
a conocer plenamente su voluntad, en términos concretos, mediante ejemplos, el in-
térprete no tiene más que inclinarse. En caso contrario, debe limitarse a la noción de
acto de administración tal como la hemos expuesto, para aclarar el texto incierto. La
demostración experimental de esta regla se desprenderá. Momento a momento, de las
explicaciones que siguen.
[… ]
341. Patria potestad en el sentido íntegro del término y patria potestad co-
existiendo con la tutela, es decir, ejerciéndose a través de ella.- Esta distinción
es capital. Actualmente, en el derecho positivo francés, solamente se habla de
patria potestad, cuando viven ambos padres, por lo menos, respecto a los hijos
legítimos. Al morir uno de ellos subsiste la patria potestad, pero disminuyen sus
prerrogativas y coexiste con la tutela.
342. División de la materia.- Puesto que en este capítulo nos ocuparemos de la

estructura de los organismos establecidos para representar al incapaz, estudiare-
mos por una parte, los titulares de la patria potestad, y por la otra, los organismos
derivados del control de límites de la patria potestad.
34 ACTUALIDAD CIVIL
1.- Titulare de la patria postestad
343. Distinción según que se trate de hijos legítimos o de hijos naturales.-

Esta distinción es esencial; respecto a los hijos legítimos, la patria potestad fun-
ciona en su estado puro, y en su sentido integro; por el contrario, la patria potes-
tad sobre los hijos naturales se amalgama, ineludiblemente, con la tutela.
344. Patria potestad sobre los hijos legítimos. Su principio: es ejercida por el
padre.- Respecto de los hijos legítimos, la patria potestad, en teoría es atribuida,
al padre y a la madre conjuntamente (art. 371 y 372); por ello sería preferible
decir en francés puissance parentale y no puissance paternelle; desgraciadamente,
en el artículo 373 cambia la situación al declarar: “Únicamente el padre ejerce
esta autoridad durante el matrimonio”, lo cual es un vestigio de concepciones
desaparecidas y no una regla que justifique racionalmente, sin que por ello deje
de ser de orden público. En efecto, el padre no puede ser privado del ejercicio de
la patria potestad por ningún medio, sino contraviene la ley. Así, la cláusula del
contrato del matrimonio por la cual el marido abandone, con anterioridad, a su
mujer, la educación de sus hijos en la religión que desee sería radicalmente nula
en virtud del artículo 1388; “No pueden los esposos derogar, ni los derechos que
resultan de la autoridad conyugal sobre la persona de la mujer y de los hijos, o
que correspondan al marido como jefe, ni los derechos que al cónyuge supérstite
concedan los títulos De la patria potestad; De la menor de esas, De la tutela, y de la
emancipación, ni de las disposiciones prohibitivas del presente Código”.
345. Excepciones a la regla del artículo 373 C. civ. Casos en los cuales la patria
potestad es ejercida por la madre o por otras personas.- La regla del artículo
373 no es absoluta. I. Existen casos, en los cuales la patria potestad es ejercida por la
madre aún en vida del padre: 1°Cuando el padre está imposibilitado para cumplir sus
funciones; por hallarse ausente, en estado de interdicción, o de locura sin haberse dictado
ninguna medida de carácter judicial. Unánimemente se considera que la regla estab-
lecida por el art. 141 es susceptible de generalización: “Si el padre ha desaparecido
dejando sus hijos menores legítimos, la madre quedará al cuidado de los mismos
ejerciendo todos los derechos que correspondieran al marido en lo relativo a la
educación de aquellos y a la administración de sus bienes”; 2° Por su partes, el divor-
cio puede evitar, en provecho de la madre o de un tercero, la aplicación del artículo 373.
Según los artículos 302 y 303: “ los hijos se confiarán al cónyuge que haya obtenido
el divorcio, a no ser que el tribunal, a instancia de la familia o del ministerio Pú-
blico ordene, para el mayor bienestar de aquéllos, que se encargue de los mismos el
otro esposo, o una tercera persona. Cualquiera que sea la persona a quien se hayan
confiado los hijos, el padre y la madre tendrán siempre el derecho de cuidar de su
JULIEN BONNECASE
alimento y educación, y deberán de contribuir a los gastos que con este motivo se
ocasionen, en proporción a sus posibilidades”; 3°la pérdida de la patria potestad
respecto del padre, coloca a la madre en el lugar de éste, si el tribunal no decide la
contrario (L. 24 julio de 1889, art. 9) (Supra. N° 337); 4° algunos tratadistas men-
cionan, además, el caso de defunción del padre, pero entonces la patria potestad se
combina con la tutela. II. Hay una segunda categoría de casos en los cuales la patria
potestad pasa o puede pasar a ter ceros: 1° en caso de divorcio (art. 302 y 303); 2°
en caso de adopción, “el adoptante es el único investido con los derechos de patria
potestad respecto al adoptado” (art. 352); 3° en caso de privación o delegación de la
patria potestad (infra, N° 349 y s.)
346.- Patria potestad sobre los hijos naturales.- Actualmente está reglamen-
tada por la ley del 2 de julio de 1907, cuyo texto constituye los artículo 383 y
389 de Código civil ya trascritos (N° 335). Poniendo fin a interminables discu-
siones, la ley de 1907 reconoció la patria potestad tanto a los padres naturales como
a los legítimos. El artículo 383 reglamenta así la cuestión: “(L. 2 jul. 1907): La
patria potestad sobre los hijos naturales legalmente reconocidos, corresponde al
progenitor que primero lo haya reconocido. En caso de reconcomiendo simultáneo
por ambos progenitores, únicamente al padre corresponde el ejercicio de la patria
potestad. En caso de fallecimiento de uno de ellos, el supérstite quedará investido
con ella de pleno derecho. Sin embargo, los tribunales pueden, si así lo exige el
interés del hijo, confiar la patria potestad al padre que no esté investido de ella
por la ley. Salvo estas excepciones, y lo establecido por el artículo 389 respecto
a la administración de los bienes, la patria potestad sobre los hijos naturales se
reglamenta como la de los hijos legítimos” Este artículo es, por otra parte, im-
portantísimo en esta materia. Los padres naturales nunca ejercen lo que hemos
llamado patria potestad integra; la patria potestad que a ellos les corresponde se
ejercita siempre a través de la tutela, pues el hijo natural siempre está sometido,
de pleno derecho, a tutela (supra, N° 335).- Por otra parte, adviértase que no ex-
iste predominio del padre sobre la madre, ya que la patria potestad corresponde
a quien lo haya conocido en primer lugar.
347. Derechos de patria potestad de los ascendientes.- Nos referimos al derecho

específicamente propio de los ascendientes en esta materia, y no aquellos casos en los
cuales la patria potestad se confía a los ascendientes, a título de terceros, como puede
suceder con motivo del divorcio o de la pérdida de la patria potestad por parte de
los padres. Hecha esta aclaración, para apreciar en que medida la patria potestad
pertenece a los ascendientes como tales, es necesario distinguir dos periodos: 1°
después de la muerte del padre y de la madre, 2° durante su vida. 1°parecería que la
36 ACTUALIDAD CIVIL
trasmisión de la patria potestad a los ascendientes debería hacerse, naturalmente,

en su integridad, después de la muerte de los padres. Pero no es así. En primer
lugar el hijo necesariamente queda sujeto a tutela. Por otra parte, si la tutela cor-
responde de pleno derecho a los ascendientes, a la muerte del padre supérstite,
este puede privarlos de ella (art. 402) (L.20. marzo de 1917): “Cuando el cónyuge
supérstite no hubiere nombrado tutor al menos, la tutela corresponde a los ascen-
dientes más próximos en grado”. En segundo lugar, aunque a los ascendientes no
se les confiera tutela, gozan de la prerrogativa de dar su consentimiento para el
matrimonio de los descendientes (art. 150) (L. 17 jul. 1927), y, por consiguiente,
para oponerse al mismo; empero esta prerrogativa ha perdido, de hecho, su valor,
primeramente a partir de la ley del 2 de febrero de 1933 que redujo la mayoría
matrimonial a la mayoría del Derecho común, reformando así los artículos 70,
75, 148, 158, 151, 154, 155, 174, 488 del código civil (V, infra matrimonio) y
después, por la ley del 15 de marzo de 1933 que, a su vez, reformó los artículos
176 a 178 del código civil, relativos a las oposiciones al matrimonio. A pesar de
esto, los derechos de potestad de los ascendientes se hacen sentir en el dominio
matrimonial, después de la muerte de los padres. 2° Muy discutida actualmente es
la cuestión que consiste en determinar la extensión de los derechos de patria potestad
de los ascendientes, durante la vida del padre y de la madre. A este respecto, nada es
estable la legislación; la doctrina no se ocupado de ella tampoco y más bien, por
mucho tiempo la ha resuelto en una forma muy simplista pero, bajo la influencia
de las costumbres y también debemos decirlo, de la desorganización de la familia,
por el divorcio, han tenido que intervenir los tribunales haciéndolo muy acerta-
damente, en verdad, han realizado una obra pretoriana en el sentido romano del
término. Esbozaremos en un cuadro muy breve esta jurisprudencia.
348. Derecho de la patria potestad de los ascendientes ante la jurispruden-

cia, durante la vida de los padres. Derecho de visita.- Hacer poco tiempo
aún, era usual afirmar que los derechos de los ascendientes sobre sus nietos se
reducían, por lo menos poco faltaba para ello, a la observancia del precepto esta-
blecido por el artículo 371, que más que jurídico es moral. Esta opinión de deba,
en gran parte al concepto particularmente limitado que se tenía de la familia
moderna; la reducción de ésta a los padres e hijos (Comp. J. Bonecase, La Filosofía
del Código de Napoleón aplicada al Derecho de familia, Su destino en el Derecho
civil contemporáneo; 2°. ed. 1925). De lo anterior, la doctrina y la jurispruden-
cia concluían que era indiscutible que los padres no podían suprimir toda visita
a los abuelos, o toda relación con ellos, pero, estaban indecisos al decidir si los
hijos podían separarse de sus padres, para ser confiados a abuelos, por ejemplo,
durante una parte de su vacaciones. Empero un significativo cambio de la juris-
JULIEN BONNECASE
prudencia produjo, debido a la influencia de la causa siguiente: Después de la

muerte de uno de los esposos, acontecía que el supérstite se oponía por capricho
a que los hijos visitaran a los padres del cónyuge difunto. La misma situación se
había presentado con motivo de divorcio interviniera entonces los tribunales.
Una sentencia de la corte de Aix, del 15 de marzo de 1929 (S. 31.2.187) prin-
cipió reconociendo facultades a los “tribunales, para autorizar, sin que esto afecte
los derechos de patria potestad del padre, en caso de muerte de la madre, a los
padres de ésta para que los nietos los visiten en su propio domicilio, por periodos
lo suficientemente separados y limitados, para que los nietos no dejen de estar,
realmente, bajo la vigilancia y dirección moral de su padre”. A su vez, el tribunal
de los Seine, en una sentencia del 28 de julio de 1931 (S. 32.2. 237), conformada
por la Corte de París, juzgó: “Corresponde a los tribunales dictar las medidas
susceptibles de conciliar las relaciones de afecto creadas por la naturaleza, entre
los ascendientes y descendientes, y las prerrogativas unidas a la patria potestad.
En consecuencia, cuando los abuelos tienen su domicilio en un lugar alejado del
de sus yerno, puede concedérseles, después de la muerte de su hija, el derecho
de recibir y conservar libremente, cada año, con ellos, a sus nieto durante dos
periodos de tres semanas cada uno, con la obligación de ir o mandar por el menor
al domicilio paterno, y de regresarlo a él o enviarlo, bajo la condición de que el
menos no podrá ser conducido a otra localidad, sin la autorización de un médico
designado por el tribunal.
La corte de casación, que en un principio daba la impresión de estar indecisa

(Comp. Cas. req., 16 dic. 1930, S.31. 1. 207) no tardó en seguir la nueva tesis,
como lo demuestra la sentencia de la sala civil, de fecha 6 de julio de 1931 (S.
31.1.391). Esta sentencia dice: “Si el artículo 374 del Código civil constituye,
en principio, un obstáculo para que un hijo menor sea confiado juridicialmente,
contra la voluntad de su padre, al cuidado de los abuelos, por temporadas, los
tribunales pueden atenuar el rigor de esta regla, cuando de las circunstancias
de hecho resulta que estas visitas periódicas sean la forma de ejercicio más fa-
vorable del derecho perteneciente a los abuelos, de mantener relaciones con el
menor, a condición de establecer las modalidades propias para salvaguardar las
prerrogativas de la patria potestad y, en particular, los derechos de dirección y
de vigilancia consagrados por el artículo 374. Por consiguiente, legalmente una
sentencia puede reconocer a los abuelos el derecho de recibir a su nieto en su casa
no solamente el primer jueves de casa mes, sino dos días durante las vacaciones
de año nuevo, tres en las de pascua, y quince de año nuevo, tres en las de pascua,
y quince en la segunda quincena de septiembre, cuando de esta sentencia resulta
que los abuelos no viven en el mismo lugar, que sus nietos únicamente podían
38 ACTUALIDAD CIVIL
mantener relaciones con ellos por medio de simples visitas, que las visitas tem-
porales autorizadas están justificadas tanto por la honorabilidad de los abuelos
como por su afecto para el menor, y la dignidad de su actitud respecto de su
yerno, y, por último que dichas visitas son reglamentadas en forma tal, que no
pueden comprometer la legitima autoridad del padre”.
349. Delegación de la patria potestad. Sus dos variedades.- La patria potestad

puede ser objeto de una delegación judicial, según la ley del 24 de julio de 1889,
reproducida junta con sus reformas posteriores (supra, N° 337). Aunque esta
delegación no pueda efectuarse sino por intervención de los tribunales, se dis-
tinguen dos variedades: la primera está prevista por los artículos 17 y 18 de esta
ley, la segunda, por los artículos 19 y 20. En el primer caso, la delegación en favor
de la asistencia pública se hace basada en el consentimiento de los padres, sólo
que aquella, conservando los derechos de patria potestad, puede confiar su ejerci-
cio a las asociaciones de beneficencia o a simples particulares. El texto claramente
expresa que se trata de menores de 16 años. El mismo sucede en el segundo caso.
Pero, en éste la delegación se opera sin el consentimiento de los padres. En efecto,
se trata, en este caso, de establecimientos o particulares que ha recogido menores
moralmente abandonados, y cuyos padres, sabiéndolo, no los han reclamado.
Dentro de los tres meses siguientes, a partir de la declaración hecha a la alcaldía,
el tribunal puede, a petición de los que hayan recogido al menor, conferirles
todos o parte de los derechos de patria potestad; si la delegación solamente es
parcial, los demás derechos inherentes a la patria potestad y la patria potestad
misma, considerada en su principio, se transmiten a la asistencia pública. Los
padres pueden, en los casos de delegación de la patria potestad, dirigirse al tribu-
nal para que se les restituya a su hijo; pero si se desecha su demanda, no pueden
intentarla nuevamente antes de tres años (V. la ley de 1889, supra N°. 337).
2.- Control y límites de la patria potestad. Organismos derivados de este

control.
350. Hemos dicho que la patria potestad no es absoluta, en el sentido de que

no pertenece ineludiblemente a los padres; débese esto a que la patria potestad
no está organizada en la época moderna, en interés de los padres, como existía
en el curso de historia, sino más bien en el de los hijos. A pesar de todo, la or-
ganización del control de la patria potestad se hizo muy lentamente. Durante
mucho tiempo, se conformaron con los artículos de menores, Con posterioridad
se decretó la ley del 7 de diciembre de 1874, sobre los menores empleados en ofi-
cios ambulantes. Esta ley consagró varios casos de privación de la patria potestad.
JULIEN BONNECASE
Sin embargo, la patria potestad sólo fue seguida de otras más, principalmente de
la del 15 de noviembre de 1921 (supra, N° 337).
351. Las dos variedades de la pérdida de la patria potestad: pérdida de pleno

derecho y pérdida facultativa.- La pérdida de pleno derecho es la que se efectúa
por la sola realización de determinado hecho, en otros términos, el padre o la
madre pierden la patria potestad, en este caso, de una manera ineludible en razón
de determinados acontecimientos, como una condena penal. Por el contrario,
la pérdida facultativa no es automática. Necesita ser decretada, bajo condiciones
precisas, por los Tribunales. Por lo que hace a las cusas de pérdida facultativa o de
pleno derecho, remitimos al lector a los artículos 1 y 2 de la ley de 1889, trascri-
tos anteriormente (supra, N. ° 337).
352. Extensión variable de la pérdida facultativa: pérdida total o pérdida

parcial.- Hemos dicho que la pérdida facultativa es decretada por los tribunales,
que, según el caso, puede ser uno civil o uno penal. Bajo el imperio de la ley del
24 de julio de 1889 esta pérdida era total en lo que se refiere a los atributos de la
patria potestad y, por otra parte, se aplicaba a todos los hijos nacidos o por nacer.
Finalmente, la ley del 15 de noviembre reformó la del 24 de julio de 1889, y gen-
eralizó lo establecido ya por la ley del 5 de abril de 1921. Actualmente, la pérdida
de la patria potestad sólo puede recaer sobre ciertos atributos de la misma y referirse
únicamente a una o varios hijos. Según la expresión usual, en oposición a la pérdida
de pleno derecho, que es total y absoluta, la facultativa puede ser parcial y relativa.
353. Organismos de protección de los incapaces derivados de la pérdida de

la patria potestad.- Debe notarse en primer lugar, que es posible que ningún
cambio se produzca en cuanto a la naturaleza del organismo encargado de vigilar
a los hijos, puesto que si el tribunal no decide lo contrario, a la madre corre-
sponde el ejercicio de la patria potestad (art. 9).- Pero el tribunal puede decretar
la apertura de la tutela, constituyéndose ésta, según los casos, de acuerdo con el
Derecho común, o trasmitiéndose, por el contrario, a la asistencia pública (art.
10 y 11).
354.- Restitución de la patria potestad.- Esta cuestión es reglamentada por los

artículos 15 y 16 de la ley de 1889, a los cuales nos remitimos pura y simple-
mente (supra, N° 337).
40 ACTUALIDAD CIVIL
DERECHO DE LA PERSONALIDAD
SECCIÓN SEGUNDA
La institución de la tutela en sus diversas formas. Estructura de
cada una de sus variedades.
Instituciones accesorias.
355. Definición de la tutela.- La tutela es un organismo de representación de

los incapaces, que se aplica tanto en materia de minoridad, caso en caso de in-
terdicción. En otros términos, se substituye a la patria potestad integra, por lo
menos, respecto a los hijos legítimos, cuando el padre de la madre han muerto y
también en otros casos especiales, como en los de pérdida de la patria potestad;
también se aplica cuando se trata de un incapaz sujeto a interdicción judicial o a
interdicción legal.
356. Enumeración de las diversas categorías de tutela y de sus equivalentes

o instituciones anexas.- En el párrafo anterior distinguimos la tutela de los
menores y la de los sujetos a interdicción. En esta distinción empero no basta
para todas las variedades de la tutela y de las instituciones equivalentes y acceso-
rias. Por ello, sucesivamente estudiaremos la tutela de los hijos legítimos, que con-
stituye la tutela tipo, y sobre cuya organización se han establecido las demás, la
tutela de los hijos naturales, que presenta variantes. Mencionaremos únicamente,
la tutela de las menores asistidas o pupilos de la asistencia pública y la de los pupilos de
la nación. Pasando a la tutela de los sujetos a interdicción, nos referiremos, sobre
todo, a la interdicción, nos referiremos, sobre todo, a la interdicción judicial en
oposición a la legal; pero, también tendremos que ocuparnos de los administra-
dores provisionales y de los curadores, que ejercitan funciones en esta materia;
tales organismos se relacionan con la tutela.
1.- Tutela de los hijos legítimos o tutela tipo, Organismos que la constituyen.
Vista de conjunto y nociones generales.
357. Apertura de la tutela.- Las causas de apertura de la tutela son las siguien-
tes: 1° la muerte del padre o de la madre (art 390); esta es la cusa normal de aper-
tura de la tutela, 2° la pérdida de la patria potestad por parte del padre, cuando el
tribunal no la concede a la madre y decreta la apertura de la tutela (L. 24 de jul.
1889. Art. 9 a 11). Algunos autores sostienen que el divorcio o la usencia pueden
dar origen a la apertura de la tutela, pero se ven obligados a reconocer que, en
todo casi, es necesaria la defunción o desaparición de los padres o la pérdida de
JULIEN BONNECASE
estos derechos por aquello para que haya tutela (Planiol, t. II. 1755 y s).
358. Organismos constitutivos de la tutela de los hijos legítimos. Distinción

entre los organismos normales y los excepcionales o accidentales.- En toda
tutela de hijo legitimo existen organismos necesarios i, si se prefiere, organismos
normales, sin los cuales no existe la tutela o no está instituida regularmente. Estos
organismos son: el tutor, el tutor sustituto, el consejo de familia, y el tribunal
civil de primera instancia. Además, existen organismos excepcionales o acciden-
tales que son: el tutor para la persona y el tutor sobre los bienes, el cotutor, el protutor,
el tutor ad-hoc, el curator ventris y el consejo de tutela.
359.- Lugar de apertura de la tutela.- El lugar de apertura de la tutela y por

lo mismo de su organización, es el domicilio del menor, como resulta implícita-
mente de los artículos 406 a 407. Siendo el domicilio legal del menor el de sus
padres (art. 108) éste también, en principio, el lugar de apertura de la tutela.
360. Igualdad de sexos en materia de tutela.- Una de las incapacidades de

goce más características que afectan a la mujer en general, es decir, casada o
soltera, era, en realidad, hasta 1917, la incapacidad de ser tutora o de formar
parte en los consejos de familia. Sin duda, existía un límite a esta capacidad,
pero muy reducido puesto que únicamente se refería a la madre y a los ascen-
dientes en la tutela de los menores, y a la esposa, en la tutela de los sujetos a
interdicción. En efecto, el artículo 422 del código civil decía: “No pueden ser
tutores ni miembros de los consejos de familia: 1°Los menores de edad, a no ser
que se trata de sus hijos, 2° Los que estén sujetos a interdicción. 3° La mujeres,
excepto las madres o ascendientes. 4° Todos los que tengan, o cuyos padres
tuviesen contra el menor un pleito, al cual estén ligados el estado, el capital
o una parte considerable de los bienes del mismo menor. El artículo 507, por
su parte estaba redactado así: “La mujer podrá ser nombrada tutora de sus
marido. En este caso, el consejo de familia determinará la forma y condiciones
de la administración, sin perjuicio del recurso que ante los tribunales puede
entablar la mujer que se considere perjudicada por el acuerdo de familia”. La
ley del 20 de marzo de 1917 reformó, implícitamente, este estado de cosas, que
se refiere el artículo 507, y expresamente el 442, puesto que suprimió el inciso
3°, es decir, la prohibición relativa a las mujeres. Esta ley del 20 de marzo de
1917, ha tenido una profunda repercusión sobre el código civil, puesto que
para aplicar el nuevo principio planteado por ella, reformó un gran número de
artículos. Actualmente las mujeres son capaces de ejercitar funciones tutoras,
de tutoras sustitutas, de cuidadoras, como pueden formar parte de un consejo
42 ACTUALIDAD CIVIL
de familia (arts. 405, 420, 480, etc.). (V. nuestro suplemento al tratado de
Baudry-Lacantineire, t 1. N.os. 45 y s.).
2.- Tutela de los legítimos (continuación). El tutor; su estatuto. Diversas cat-

egorías de tutores.
361. Las diversas categorías de tutelas de hijos legítimos, desde el punto de

vista de la forma de nombrar al tutor; 1° Tutela legal del padre y de la madre;
2° Tutela testamentaria; 3°Tutela legal de los ascendientes; 4° Tutela dativa.-
El tutor de los hijos legítimos puede designarse en cuatro formas distintas.- En primer
lugar encontramos la tutela legal del padre supérstite. Según el artículo 390:
“Después de la disolución del matrimonio, acaecida por la muerte natural o civil
de uno de los esposos, la tutela de los hijos menores y no emancipados, pertenece
de derecho al cónyuge supérstite”. Por tanto, este últimos es tutor, de pleno
derecho, en todo caso, aun cuando sea menor o se haya decretado en su contra el
divorcio o aunque se le haya privado de la guarda de sus hijos, todo esto, salvo,
naturalmente, la pérdida o destitución de la tutela que puede dictarse sin demora
alguna. Al lado de la tutela legal del padre o de la madre, se coloca la testamen-
taria, es decir, la tutela organizada por él conyugue supérstite antes de morir. En
efecto, el artículo 397 declara: “El derecho individual de nombrar un tutor, pari-
ente o extraño, únicamente pertenece al cónyuge supérstite”. Este atributo de la
patria potestad no deja de tener sus restricciones, como se desprende los artículos
399 y 400 en los cuales dice: “La madre que haya contraído nuevo enlace y no
continúe siendo tutora de los hijos de su primer matrimonio, no está facultada
para nombrarles tutor. Cuando la madre, casada nuevamente y confirmada en
la tutela, haya nombrado tutor a los hijos de su primer matrimonio, el nombra-
miento no será válido mientras no lo confirme el consejo de familia”. Por su parte
el artículo 1° (L. 17 de julio de 1927) de la ley del 24 de julio de 1889 excluye a
los padres privados de patria potestad, del derecho de designar tutor. Por último,
nótese que según los artículos 398 y 392 la designación de un tutor testamentario
puede hacerse tanto por un acto notarial, por medio de una declaración ante el juez
de paz, como por testamento.
A falta de tutela testamentaria, es susceptible de intervenir tutela legal. La ley

del 20 de marzo de 1917, que reformó los artículos 402 y 403, suprimió en
esta materia todas las antiguas controversias referentes al orden de preferencia
entre los ascendientes. Estos artículos, y el 404, establecen las siguientes reglas:
“Cuando el último supérstite de los padres no haya designado tutor o tutora, la
tutela pertenece a los ascendientes hombres o mujeres que se hallen en el grado
JULIEN BONNECASE
más próximos. En caso de concurrencia entre los ascendientes del mismo grado,
el consejo de familia designará tutor o tutora, sin tomar en consideración la rama
ala que pertenezcan. Si existe la misma concurrencia entre dos bisabuelos de la
línea materna, el nombramiento se hará por el consejo de familia, quien estará
obligado a designar a uno de los dos”. Llagamos por último a la tutela dativa o
tutela diferida por el concepto de familia. Los artículos 405 y 406 proveen esta
situación. “Cuando un hijo menor y o emancipado, quede huérfano y carezca
de tutor elegido por sus padres ni tenga ascendientes, como cuando el tutor se
encuentre en los casos de exclusión de que se hablará, o tenga excusa legal, se
proveerá por el consejo de familia al nombramiento de un tutor o tutora. La
mujer casada debe obtener autorización de su marido. Este será necesariamente
cotutor.- Este consejo se convocará a petición de los parientes del menor de sus a
creedores u otras partes interesadas; o de oficio y por disposición del juez de paz
del domicilio del menor. Cualquiera persona está autorizada para denunciar al
juez de paz, el hecho que da motivo al nombramiento de un tutor”.
362. Tutor sobre la persona y tutor sobre los bienes; cotutores, protutores,
tutores, ad hoc; consejo de tutela; curator ventris; (excepciones establecidas
al principio de unidad de la tutela).- Como regla general, únicamente existe un
tutor; pero sin susceptibles de establecerse algunas excepciones a esta regla. 1° en
primer lugar, es posibles que se nombre un tutor sobre la persona, a cuyo cargo
estará a la educación del pupilo, y un tutor sobre los bines, el cual se limitará a
cuidar el patrimonio. 2° Más frecuente que la hipótesis anterior, es la existencia
de cotutores, que se haya prevista por los artículos 395 y 396: “Si la madre tutora
desea contraer segundas nupcias, deberá, antes de su nuevo en lace, convocar el
consejo de familia que decidirá si debe o no continuar en la tutela. Cuando el
consejo de familia convocado en forma, no prive a la madre de la tutela, le dará
necesariamente por cotutor a su nuevo marido, quien en virtud de este hecho,
será solidariamente responsable con su mujer, de la gestión posterior al matrimo-
nio. La misma obligación se impone, bajo las mismas sanciones, a la tutora que
no madre del pupilo, si se casa o contrae segundas nupcias, SO omitiera esta for-
malidad, perderá de derecho aquel cargo, y su nuevo marido será solidariamente
responsable de todas las consecuencias de la tutela conservada indefinidamente
por su esposa. En caso de defunción, de interdicción o de internado del marido,
de divorcio o de separación de cuerpos, conservará la tutora sus funciones y
terminará la cotutela”. Nótese que en la hipótesis del artículo 395, la mujer y
el marido simplemente son cotutores de hecho, en tanto que lo son de derecho
en la del artículo 396; en otras palabras, en este caso la tutela es regular. Nótese
también que a diferencia del tutor sobre la persona y del tutor sobre los bienes,
44 ACTUALIDAD CIVIL
los cotutores administran en una forma indivisible. 3° No es lo mismo respecto

al protutor quien está encargado de los bienes pertenecientes al menor en las
colonias (art. 417): “Cuando el menor domiciliado en Francia posea bienes en
las colonias o viceversa, se dará a un proturo la administración especial de estos
bienes. En este caso, el tutor y protutor obrarán con completa independencia y
no serán responsables más que de su gestión respectiva”. 4° Los tutores “ad hoc”
son nombrados, , de acuerdo, de acuerdo con los artículos 318 y 838, cuando el
tutor sustituido tengan algún impedimento o exista oposición de interés entre
estos ty los del pupilo. Los tutores ad hoc son, necesariamente, dativos, es decir
nombrados de acuerdo a los artículos 318 y 838 por el consejo de familia (art.
968 C. proc. Civ.). 5° A esta serie de tutores especiales debe agregarse el consejo
de tutela y curator ventris, aunque en rigor, estos dos organismos pueden equi-
pararse al del tutor sustito. El consejo de tutela está está previsto en el artículo
391. “Podrá sin embargo el padre, nombrar a la madre que haya de ser tutora, un
asesor especial, sin cuyo dictamen del asesor, la tutora podrá ejecutar cualquiera
otro sin necesidad de oír a éste”. En cuanto al curator ventris es, en cierta forma,
el tutor sustituto, antes de nombramiento, puesto que el artículo 393 declara: “Si
al morir el marido la mujer está encinta, se nombrará por el consejo de familia al
hijo póstumo un curador. Al nacer el hijo, será la madre su tutora, y el curador
será de derecho el sustituto”. 6° No deben confundirse estas variedades de tutores
que acabamos de enumerar con las personas remuneradas que pueden llegar a
emplear el tutor, y que son responsables ante él; el artículo 454, inc. 2, establece a
este respecto que el consejo de familia especificará si el tutor está autorizado para
emplear en su gestión a uno o varios administradores particulares, empleados y
gerentes bajo su responsabilidad.
363. El estatuto de la tutela considerado como carga obligatoria o faculta-

tiva. Excusas, incapacidades y causas de impedimento en materia de tutela.-
En principio, las funciones de la tutela constituyen una carga obligatoria para
las personas a quienes las difiere la ley. Sin embargo, esta regla no es absoluta.
La ley admite determinado número de excusas, de las cuales unas son comunes
a ambos sexos y las otras espaciales a la mujer. Por otra parte, existen causas de
incapacidad para ser tutor. Por último, también hay causas de impedimento o de
destitución, las cuales se distinguen de las causas de incapacidad en que afectan a
la honorabilidad de la persona.
364.- Excusas comunes a ambos sexos.- Estas excusas se dividen, por sí mismas,
en dos categorías: las que dispensan de la obligación de aceptar la tutela, y las que
permiten liberarse de ella después de haber sido aceptada. En los artículos 433, 436
JULIEN BONNECASE
y 437 se encuentra la consagración de esta distinción. Nótese que acaso sea un

tanto arbitrario lo establecido por estos artículos; en efecto, en tanto arbitrario
lo establecido por estos artículos; en efecto, en tanto que el individuo de 65
años de edad puede negarse a ser tutor, quien haya sido nombrado antes de esa
edad, no podrá liberarse de la tutela, sino hasta los 70 años. Igualmente, mien-
tras que quien tenga cinco hijos legítimos puede eximirse de aceptar la tutela de
un menor que no sea su hijo, la persona que durante la tutela llegue a tener un
mayor número, no puede liberarse de ella. Las excusas comunes a ambos sexos
están consignadas en los artículos 427 a 437. En estos artículos se verá que dis-
pensan de la tutela ciertas funciones del estado, las comisiones de gobierno, el
estado militar, la falta de parentesco, la vejez, las enfermedades, el número de
hijos, todo esto ene las condiciones previstas por estos textos. La persona que pre-
tenda apoyarse en una o varias causas de excusa, debe invocarlas inmediatamente,
si asiste a las sesiones del consejo de familia, en caso contrario debe convocarlo
dentro de los tres días siguientes a la notificación, asegurando la tutela durante
ese tiempo. Si el consejo de familia rechaza la o las excusas, puede recurrir el tutor
al Tribunal Civil, siendo la sentencia de éste apelable para ante la corte (art. 438
a 441 C. civ.; art. 889 C. proc. Civ.)
365. Excusas particulares a la mujer.- Según el artículo 428 (L. 20 marzo de

1917) en ningún caso están obligadas a aceptar la tutela, siendo aplicable esta
regla aun a la madre supérstite.
366. Excusas especiales en casi de pérdida de la patria potestad decretada en

contra del padre.- El artículo 10 de la ley del 24 de julio de 1889. (L. 15 de nov
de 1921) instituyó una causa especial de excusa, bajo ciertas condiciones, para
los casos de pérdida, por el padre, de la patria potestad. Si el tribunal decreta la
apertura de la tutela en los términos del Derecho común, no está obligada la
persona designada como tutora, a aceptar la tutela.
367.- Incapacidades en materia de tutela.- El artículo 442 considera estas ca-

pacidades que por sí mismas se explican. Son: 1° la minoría, salvo cuando se trata
del padre o de la madre del pupilo; 2° la interdicción judicial y de una manera
más general; la locura; 3° a circunstancia de que el tutor designado por los padres
del pupilo siga un juicio sobre el estado, la fortuna o simplemente sobre una
parte considerable de sus bines. Algunos autores consideran este caso de incapa-
cidad como de destitución; no aceptamos esta opinión, en primer lugar, porque
el artículo 442 es expreso y en segundo, esta circunstancia en nada afecta la hon-
orabilidad de la persona que se encuentra así de impedida para ser tutor o tutora;
46 ACTUALIDAD CIVIL
4° es conveniente advertir que si actualmente las mujeres pueden ser tutoras,

están sujetas a ciertas trabas; en primer lugar, la mujer casada no puede aceptar
una tutela sin la autorización de su marido (art. 405), además, como sabemos,
el padre que muera antes que la madre puede nombrar a ésta un asesor (art.
391); por último, la madre tutora, o cualquiera otra mujer tutora, que se case o
contraiga segundas nupcias durante la tutela, debe convocar al consejo de familia
para que éste decida si continuará o no en el ejercicio de la tutela; en el primer
caso el marido será, necesariamente, cotutor, y solidariamente responsable con la
mujer de la gestión posterior al matrimonio (art. 394 y 395); si la mujer no reúne
al consejo de familia, pierde su derecho a la tutela.
368. Causas de exclusión o destitución de la tutela.- Estas causas son: 1° las

condenas a una pena criminal y ciertas condenas correccionales (art. 443 C. civ.
y 34. 4° 42-6° C pen); 2° la pérdida de la patria potestad (L. 24 de julio de 1889,
art. 8; L. 15 de nov. De 1921); 3° la mala conducta notoria y la circunstancia de
haber sido declarado incapaz o infiel en la gestión de un patrimonio. El artículo
445 agrega que la exclusión o destitución de la tutela imposibilita para ser miem-
bro de u consejo de familia. El procedimiento que debe seguirse en este caso, se
encuentra reglamentado por los artículos 446 a 449 del Código civil. La desti-
tución es decretada por el consejo de familia pudiendo los interesados recurrir
ante el tribunal civil siendo apelable la resolución de esté.
369. Carácter gratuito y personal de la tutela.- Con excepción de lo estab-

lecido por el artículo 454 ya citado, la carga de la tutela es gratuita. Únicamente
se pagan al tutor los gastos útiles justificados art. (471). Por otra parte, la tutela
es rigurosamente personal. La tutela, dice el artículo 419, es un carga personal
que no se trasmite a los herederos del tutor. Estos únicamente serán responsables
de la gestión de su tutor, y si son mayores, están obligados a continuarla mientras
no se designe nuevo tutor.
3.-Tutela de los hijos legítimos (continuación). Organismos distintos del tu-

tor: Consejo de familia, tutor sustituto, tribunal civil.
370. Consejo de familia.- El consejo de familia es una asamblea compuesta de

parientes por consanguinidad o afinidad de amigos del menor, presidida por el juez
de paz, y que representa, en la tutela, el organismo deliberante. Quizás esta última
fórmula no da la razón integra del consejo de familia, puesto que éste nombra al
tutor, en la tutela dativa, y designa siempre al tutor sustituto. Los artículos 407
a 416, que ninguna dificultad presentan, reglamentan la estructura del Con-
sejo de familia. A continuación transcribimos estos artículos. Pero, en primer
JULIEN BONNECASE
lugar consideramos la designación de sus miembros. Los artículos 407 a 416,

que ninguna dificultad presentan, reglamentan la estructura del Consejo de fa-
milia. A continuación transcribimos estos artículos. Pero, en primer lugar con-
sideramos la designación de sus miembros. Los artículos 407 a 410 establecen
las siguientes reglas: “El consejo de familia compondrá, además del juez de paz,
de seis parientes o afines vecinos del pueblo donde haya de nombrase tutor o
que residan a dos miriámetros, la mitas de la minea paterna y la otra mitad de
la materna, siguiendo el de probidad en casa línea. Será preferido el pariente al
afín del mismo grado, y entre los parientes del mismo grado el de mayor edad.
Los hermanos carnales del menor y los maridos de sus hermanas carnales, son
los únicos exceptuados de la limitación del artículos anterior, Si son seis o más,
todos formarán parte del consejo de familia, y lo compondrán ellos sólo con las
viudas de los ascendientes y con los ascendientes que tiviesen excusa válida. Si
son en número menor, los demás parientes, no serán llamados, sino para comple-
tar el consejo. Cuando los parientes o afines de una o de otra línea, no hubiese
el número suficiente en el pueblo o dentro de la distancia señalada en el artículo
407, el juez de paz llamará, bien a los parientes o afines domiciliados a mayores
distancias, o dentro del mismo distrito, a personas cuyas relaciones de amistad
con los padres del menor, fueren de todos conocidas. El juez de paz pondrá, aun
cuando hubiere en el lugar un número suficiente de parientes o afines, citar a los
parientes más próximos en grados o de los mismos que los parientes presentes:
esto se realizará descartando algunos de los últimos, y de modo que el número de
los citados no exceda del señalado en los artículos precedentes”. Los artículos 415
y 416 agregan: “Esta asamblea se verificará en el juzgado de paz, a no ser que el
mismo juez designe otro local para deliberar, es necesaria la presencia de las tres
cuartas partes al menos de los individuos citados”.- “El juez de paz presidirá el
consejo de familia y tendrá voz, y voto, en caso de empate”
No insistiremos sobre el procedimiento que debe seguirse para la reunión del

consejo de familia y lugar de esta reunión. También sobre este punto bastan por
so mismos los artículos 411 a 414. “El plazo para comparecer se determinará por
el juez de paz en un día fijo; pero de modo que haya entre la citación notificada y
el día señalado para la reunión del consejo, un intervalo de tres días a lo menos,
cuando todas las partes residan en el distrito o a distancia de dos miriámetros.
Siempre que entre las partes interesadas haya domiciliados a mayor distancia, se
aumentará un día por cada tres miriámetros”. Los parientes afines o amigos así
convocados, deberán concurrir personalmente o por medio de apoderado espe-
cial. Cada uno no podrá representar sino a una sola persona. El marido podrá
representar su poder, que no causará impuestos”.- “Todo pariente, afín o amigo
48 ACTUALIDAD CIVIL
que haya sido convocado, y no comparezca sin tener para ello excusa legítima,
sufrirá una multa que no excederá de cincuenta francos. Esta multa será impuesta
sin apelación por el juez de paz”.- “Si hay excusa y ésta es admitida y conviene
esperar o reemplaza al individuo ausente, y cuando el interés del menor lo requi-
era, el juez podrá diferir la reunión y citar por segunda vez”.
371. Observaciones sobre la composición del consejo de familia y las fac-

ultades del juez de paz.- La estructura del consejo de familia tal como resulta de
los textos antes citados, exige ciertas observaciones. Adviértase bien, desde luego, que
la composición del consejo de familia no es inmutable mientras dura la tutela, como
no constituye un organismo permanente. Se recurre a él, cuando es necesario y sus
miembros pueden variar de una reunión a otra. Esta particularidad de debe a las
facultades del juez de paz en el consejo de familia. Él es, verdaderamente, el elemen-
to predominante. Esta circunstancia provoca, por sí misma, varios problemas. En
primer lugar se pregunta cuál es el Juez de paz competente para reunir al consejo
de familia; en otras palabras, cuál es el lugar donde debe constituirse este consejo
cuando debe intervenir. Ya dijimos que el lugar de la reunión es el juzgado de
paz. Pero, ¿ante cuál juez de paz? ¿El del lugar de apertura de la tutela? O por
contario, ¿el del domiciliado del menor, estando este domicilio, como se sabe,
sujeto al del tutor? sobre esta cuestión se han suscitado discusiones doctrinarias
muy vigorosas. Algunos autores fundados en los artículos 406 y 407, sostienen
que el consejo de familia debe reunirse siempre, en el lugar de apertura de la
tutela. Pero, esta tesis de la inmutabilidad del consejo de familia, en cuanto lugar
de sus deliberaciones, que por lo demás hubiera provocado una inmutabilidad
relativa en su composición, no ha prevalecido en la jurisprudencia en razón del
artículo 407. Este artículo hace la siguiente distinción: cuando esté interesada la
organización de la tutela, es decir cuando se trate del nombramiento, sustitución
o destitución del tutor o del sustituto. Debe reunirse el consejo de familia en el
lugar de origen de la tutela (Cas., 2 mar. 1869, D. 69.1.199; S. 69.1.151); pero si
solamente se trata del funcionamiento de la tutela, es decir, de las autorizaciones
que debe dar el consejo de familia, éste debe reunirse en el domicilio actual del
menor, que, en realidad es el del tutor. Esta jurisprudencia es muy antigua (V.
Cas., 4 may. 1846, D. 46.1.129; S. 46, 1.465).
El papel predominante del Juez de paz en el consejo de familia ha provocado

oreo problema muy particular. Consiste en preguntar si el predominio del Juez
de paz no equivale a la noción de omnipotencia, al grado de que no existan san-
ciones aplicables a las irregularidades cometidas en la composición del consejo
de familia. Fue así como una sentencia de la corte de casación, del 21 de julio
JULIEN BONNECASE
de 1925 (S. 25, 1.111, D.H. 25, 650), estableció el principio siguiente: “Las
reglas establecidas por los artículos 407 y siguientes del Código civil, para la
composición de los consejos de familia, no están prescritas bajo pena de nulidad,
y los tribunales tienen a este respecto, facultades discrecionales de apreciación.
Especialmente, no viola ninguna ley la sentencia que se niega a anular las delib-
eraciones del consejo de familia, después de haber comprobado que el bisabuelo
materno de un menor no fue citado para formar parte de dicho consejo, a cuada
de su avanzada edad (89 años), y que fue sustituido realmente por su hijo, otro
ascendiente del menor, ya que esta irregularidad en nada perjudica los intereses
del menor y está exenta de dolo”. El comentador del Sirey declaró, sin ninguna
indecisión, que esta sentencia es la confirmación de una jurisprudencia indis-
cutible: “Es un principio cierto, escribe, que las reglas trazadas por los artículos
407 y s. del código civil, relativos a composición de los consejos de familia, no
se han prescrito bajo pena de nulidad (V. Cas., 29 jun. 1904, S. 04. 1.412, Cas.,
18 de jul. 1904, S. 05. 1.23)” Los tribunales (V. Cas., 29 jun. 1904) según las
cuales las irregularidades en la composición del consejo de familia no implican la
nulidad de las decisiones tomadas por éste, a menos que sean inspiradas por dolo
o fraude o si tuvieron intencionalmente por objeto, causar un perjuicio al menor
(Cas., 7 de abril 1908, S. 09.1.234). Esta jurisprudencia es, por lo menos, muy
singular. Por ello existe una tendencia a reaccionar contra ella, y a admitir que la
violación característica de las reglas esenciales que presiden la organización del consejo
de familia, debe implicar la nulidad de las decisiones de éste. En nuestra opinión, ha
de ser así, si el consejo de familia no comprende a todos los miembros necesarios,
si entre ellos figuran personas impedidas o si no se respeta la igualdad de las líneas
paterna y materna desde el punto de vista de sus miembros. Montpellier, 22 ene.
1931, S. 31.2.116). De paso señalamos que las causas son de impedimento para ser
miembro del consejo de familia son las mismas que en la tutela. Por último, nótese
que en la práctica, las reglas dictadas por el legislador sobre la composición del
consejo de familia son ineficaces, debido al abuso que se ha hecho del artículo
412, que autoriza a los miembros de ese consejo, para hacerse representar por un
mandatario. Se han visto consejos de familia constituidos, en su totalidad, por
personas extrañas provistas de un mandato.
372. Tutor sustituto.- “En toda tutela declara el artículo 420, habrá un tutor
sustituto, o una tutora sustituta. La mujer podrá ser nombrada sustituta con au-
torización de sus marido”. Cuando se trate de la tutela legal del padre supérstite,
de la de los ascendientes, o de la tutela testamentaria, el tutor antes de entrar a
desempeñar el cargo, debe convocar al consejo de familia para que nombre tutor
sustituto. El artículo 421 agrega: “Si el tutor se encarga de la gestión antes de
50 ACTUALIDAD CIVIL
haber llenado esta formalidad, el consejo de familia, convocado a instancia de los

parientes, acreedores o demás partes interesadas, o de oficio por el juez de paz,
podrá, si hubo dolo de parte del tutor, privarlo de la tutela sin perjuicio de las
indemnizaciones a que tenga derecho la menor”. En las otras clases de tutelas el
nombramiento de tutor sustituto se hará inmediatamente después de nombrar
al tutor. Art. 423: “En ningún caso el tutor tomará parte en la votación en que
se nombre al tutor sustituto. Este se designará, excepto en el caso en el caso de
hermanos carnales, en la línea a que ninguna razón se oponía a que dos hermanos
del menor fuesen, respectivamente, tutor y sustituto.
Existen algunas dificultades con motivo de la funciones del tutor sustituto, principal-
mente en razón de lo que se considera como un error del legislador de 1917, o más
bien, como un olvido de la ley del 20 de marzo de 1917. El artículo 420 contenía
un inciso, que no fue reproducido, y que decía: “Las funciones del tutor sustituto
se reducirán a obrar en favor de los intereses del menor siempre que estén en
oposición con los del tutor”. En esta forma se encontraban perfectamente bien
definidas las funciones del sustituto se reducirán a obrar en favor de los intereses
del menor siempre que estén en oposición con los del tutor”. En esta forma se
encontraban perfectamente bien definidas las funciones del sustituto. Felizmente
la jurisprudencia ha declarado que subsistía la anterior disposición (Cas., 1° abril
1924, D. 24.1.121; Cas., 29 nov. 1926, D. 28 1.41. S. 27, 1.41; Trib. de valance,
20 mar. 1930, S. 32.2.29). Esta última sentencia, que fue dictada siguiendo a la
jurisprudencia de la corta de casación, es característica. En ella se dice: “La re-
forma del artículo 420 del Código civil, por la ley del 20 de marzo de 1917, no
modificó en forma alguna la regla según la cual el tutor sustituto está encargado
de representar al menor, cuando los intereses de éste se encuentren en oposición
con los del tutor. Recibiendo el sustituto estas facultades de ley, no puede per-
mitir que se le priven de ellas para conferirlas a un tutor ad hoc. En consecuencia,
el arrendamiento de un inmueble del incapaz sujeto a interdicción, celebrado
por sus tutor ad hoc no puede oponerse a aquél, pudiendo el tutor demandar la
nulidad, aun cuando a instancias suyas haya nombrado el consejo de familia al
tutor ad hoc, dando él su voto en favor de éste y gestionando la homologación de
su nombramiento”. Empero, adviértase que, en cambio, el tutor sustituto única-
mente tiene facultades para representar al menor, cuando los intereses de éste se
hallen en oposición con los del tutor (Cas., 1° abril 1924, S. 27. 1.41 nota). Es
esta, por otra parte, una aplicación más o menos directa del artículo 424, según
el cual, el tutor sustituto no reemplaza de pleno derecho al tutor, cuando la tutela
quede vacante o sea abandonada por causa de ausencia, en este caso simplemente
debe, so pena de incurrir en daños y perjuicios, gestionar el nombramiento de
JULIEN BONNECASE
un nuevo tutor. En suma, las funciones del tutor sustituto son de vigilancia y de
control respecto del tutor. Veremos esto, detalladamente, al estudiar el funcio-
namiento de la tutela. La independencia del tutor sustituto se afirma gracias a lo
establecido por el artículo 426 de acuerdo con el cual el tutor no puede solicitar
la destitución del sustituto, ni votar en los consejos de familia convocados con
este objeto. Tutor y sustituto se equiparan por lo que hace a la duración de sus
funciones que es la misma (art. 425) y con motivo de las causas de dispensa, in-
capacidad o impedimento que también son las mismas.
373. Facultades del Tribunal Civil de primera Instancia en los diversos or-
ganismos de la tutela.- El tribunal civil forma parte, también, de los organismos
de la tutela, ya que interviene para homologar, en cámara de consejo, determina-
das resoluciones del consejo de familia, sobra las cuales hablaremos más adelante
(art. 458)
374. El organismo llamado “los tres jurisconsultos”.- No hemos terminado

con todos los organismo relativos a la tutela. Debe señalarse el grupo de tres juris-
consultos, a quines debe consultarse con motivo de las transacciones (art. 467).
4.- Tutela de los hijos naturales y sus organismos
375.- Como sabemos, la tutela de los hijos naturales es reglamentada por la ley
del 2 de julio de 1907, que forma parte del artículo 389 del Código civil. Esta
ley establece el principio de que, con excepción de lo expresamente establecido
sobre ella, y de los dispuesto por los artículos 402 a 416, son aplicables a la tutela
de los hijos naturales las mismas reglas que a la de los hijos legítimos. Por tanto
nos limitaremos a las reglas particulares de esta tutela.
376.- Primera particularidad: el tribunal civil ejerce las funciones de consejo

de familia de los hijos naturales.- La Ley de 1907, cuyo texto hemos repro-
ducido, establece, sobre las funciones del tribunal civil, la competencia de los
tribunales y el procedimiento, lo siguiente: “Las funciones del consejo de familia
de los hijos naturales corresponden al tribunal civil de primera instancia del do-
minio legal que tenga el padre, investido de la tutela, al reconocer al hijo, y por
el tribunal resolverá en cámara de consejo, después de haber oído o citado a los
padres si han reconocido al hijo, a solicitud de uno de ellos, del ministerio pú-
blico, o de oficio, todas las cuestiones relativas a la organización y vigilancia de la
tutela de dichos menores”.
377. Segunda particularidad: los hijos naturales están sometidos, ineludible-
52 ACTUALIDAD CIVIL
mente, a tutela.- Ya indicamos esta particularidad al hablar de la patria potestad

sobre los hijos naturales. Aunque tanto el padre como la madre hayan reconocido
al hijo, el titular de la patria potestad está sometido a las reglas de la tutela en lo
que se refiere a la administración de los bienes del menor.
378. Tercera particularidad: existe tres variedades de su tutela de los hijos

naturales: la tutela legal de los padres, la testamentaria y la dativa. – Como
la ley de del 2 de julio de 1907 declaró aplicables, a los hijos naturales, todas
las disposiciones relativas a la tutela de los hijos legítimos, con excepción de
los artículos 402 a 416, solamente se encuentran excluidas de esta materia, las
disipaciones relativas de la tutela de los ascendientes y al consejo de familia. Por
consiguientemente, hay tutela testamentaria y dativa de los hijos naturales con
la salvedad de que el tutor dativo es designado por el tribunal civil en funciones
de consejo de familia. En cuento a la tienda legal del padre o de la madre, corre-
sponde al que ejerce la patria potestad; ahora bien, ésta corresponde al progenitor
que primero haya reconocido al hijo aunque sea la madre.
379. Cuarta particularidad: Disposiciones especiales al tutor sustitutorio.-

El tutor legal de los hijos naturales queda sujeto, de la manera más rigurosa, al
control del sustituto; este debe ser nombrado por gestiones del tutor, dentro los
tres meses siguientes a partir del día en que empiece sus funciones, pudiendo
ser también nombrado de oficio por el tribunal. Además, la ley establece, como
pena, que el tutor sólo tiene derecho al usufructo legal. A partir del nombramien-
to del sustituto, si el nombramiento de este no se hace dentro del plazo indicado.
5.- Tutela de los menores asistidos: sus organismos. (Nociones sumarias)
380.- Los hijos confiados a los hospicios están sometidos a la tutela de la ad-
ministración, sean o no conocidos sus padres. La ley del 23 de julio de 1925
que reformó los artículos 11 y 12 de la del 27 de junio de 1904. Sobre el sosten-
imiento de los menores asistidos, organizó esta tutela en la forma siguiente: “La
protección de los menores de cualquiera categoría y la tutela de los pupilos de
la asistencia pública, instituidas por la presente ley, corresponden al prefecto o a
su delegado, el inspector del departamento, y, en el Departamento del Sena, al
director de la administración general de la asistencia pública de parís.- El tutor
será asistido por un consejo de familia, constituido por siete miembros, elegido
por el consejo general, los cuales durarán en sus funciones cuatro años. El tutor o
su delegado asistirán a las sesiones del consejo; debiendo ser oído cuando solicite.
Las atribuciones del tutor y del consejo de familia son las que determinan el có-
digo civil, además de las conferidas al cajero general y al recibidor de la asistencia
JULIEN BONNECASE
pública de Paris, en lo que se refiere a la administración de los fondos pupilares.

Estas atribuciones comprenden, principalmente, el derecho a dar o negar el con-
sentimiento para el matrimonio, emancipación, adopción y alistamiento militar.
No se instituye tutor sustituto. En los casos de amancipaciónn solamente el tutor
o su delegado están obligados a comparecer ante el juez de paz.
6.- Institución de los pupilos de la nación en sus relaciones con la organización

de la tutela (Nota)
381.- Sólo por orden nos limitamos a mencionar la institución de los pupilos
de la Nación, creada y realizada por las leyes del 27 de julio de 1917 y el 26
de octubre de 1922. Se trata en efecto de todo un conjunto de organismos
sumamente complejos, que hemos estudiado en nuestro Suplemento al Tratado
de Baudry-Lacantinerie, t. I. p. 102 a 123 al cual remitimos. La organización de
la tutela de los pupilos de la Nación está prevista en el título II, artículos 19 a 25,
de la ley del 27 de junio de 1917.
7.- Tutela de los enajenados, Interdicción judicial (artículo 458-512) e inter-

dicción legal
382. Nota sobre la interdicción legal.- Mencionamos la interdicción legal

porque tiene como consecuencia la organización de la tutela, pero no la estu-
diaremos en lo particular. Según el artículo 29 del Código penal: “Quien haya
sido condenado a trabajos forzosos personalmente, a detención o prisión, está,
además, mientras cumpla su condena en estad0o de interdicción legal; se le nom-
brara tutor y sustituto, para administrar sus bienes, siguiéndose en este nombra-
miento, las reglas establecidas para los tutores sustitutos de los enajenados”. “Los
bienes del condenado —agrega el artículo 30—, se le entregaran después de haber
cumplido su pena, rindiéndole el tutor cuentas de administración”. Empero de-
bido a que la interdicción legal es una pena, y derivándose de ésta, el principio
que rige a la tutela domina a la interdicción judicial. El artículo 31 del código
penal establece que mientras “dure la pena”, no podrá entregarse al condenado
“ninguna suma, ni provisión, ni parte alguna de sus rentas”. La ley del 31 de mar-
zo de 1854, al suprimir la muerte civil extendió el dominio de aplicación de la
interdicción legal. En su artículo 2 dice: “Las penas aflictivas perpetuas, implican
la degradación cívica y la interdicción legal, establecidas por los artículos 28, 29
y 31 del Código Penal”. Por tanto, actualmente la interdicción legal es “accesoria
de las penas aflictivas e infamantes, privativas perpetua o temporalmente de la
libertad, pero sólo mientras dura la pena” (Vidal et Magnol, Cours de Droit crimi-
nel, 6a ed. N.° 543).
54 ACTUALIDAD CIVIL
383. Interdicción judicial. Definición.- En tanto que la interdicción legal es

una medida complementaria de salvaguarda, que la sociedad toma en su propio
beneficio, contra el sujeto a ella, la judicial es una institución creada únicamente
en interés de los llamados a beneficiarse con ella. La interdicción judicial se aplica
mediante una resolución judicial, y sus consecuencias consisten en crear la inca-
pacidad general de la persona a quien se refiere, y la apertura de la tutela como la
de un menor no emancipado.
384. Causas y condiciones de la interdicción judicial.- Las causas de la inter-

dicción se encuentran consignadas en el artículo 489 que dice: “El mayor de edad
que se encuentre en un estado habitual de imbecilidad, enajenación mental o
locura, debe estar sujeto a la interdicción aunque aquel estado presente intervalos
de lucidez. Unánimente se considera que en los términos empleados por Código
Civil quedan comprendidas las diversas manifestaciones de la enajenación men-
tal, desde la chochez integral hasta la locura furiosa. No obstante, es necesario
que la enajenación mental se manifieste en las condiciones de derecho o de hecho
siguientes: 1° La alteración de las facultades mentales debe ser total. Esto resulta del
artículo 499 que analizaremos al estudiar el asesor judicial; según este texto, si el
tribunal advierte que las persona cuya interdicción se pretende declarar es única-
mente un imbécil, puede limitarse a nombrarle un consejo judicial; 2° La locura
puede dejar de lucidez, y, justificar, por ende la interdicción, a condición empero
de que se a habitual, art. 489, siendo esta circunstancia apreciada soberanamente
por los tribunales (Cas., 17 ene. 1876, S., 76, 1. 302; D., 76, 1.30; Cas., 16 ene.
1932, D.H. 32. 115). 3° La interdicción únicamente se aplica a los mayores, art.
489, lo que es explicable, puesto que los menores, como tales, están afectados de
una incapacidad general y protegido por la patria potestad, o por la tutela. Pero
es posible inicial el procedimiento de la interdicción antes de la mayoría, cuando
el menor esté afectado de locura, para asegurar la continuidad de su incapacidad,
y al mismo tiempo, su protección.
385. Personas facultadas para remover la interdicción judicial.- Según el

artículo 490 “todo pariente puede solicitar la interdicción de su familiar. Lo mis-
mo puede hacer cualquiera de los conyugues respecto del otro”. Por su parte el
artículo 491 declara: “En el caso de locura furiosa, sino se ha solicitado la inter-
dicción por el cónyuque a los parientes, debe pedirse por el fiscal, el cual en los
casos de imbecilidad o de enajenación, puede solicitarla contra una persona que
no esté casada o no tenga parientes conocidos”. De estos dos artículos resulta, en
primer lugar, que los parientes por afinidad no están comprendidos en el número
de personas facultadas para solicitar la interdicción. Estimamos que esta solución
JULIEN BONNECASE
se funda en la experiencia y en la razón. Como veremos, el parentesco por afini-

dad tiene, en el derecho francés, un alcance sumamente limitado. Aunque los
parientes por consanguinidad no estén, en todos los casos, exentos de toda sos-
pecha, no se vería bien que los suegros tuviesen derecho para solicitar la interdic-
ción de sus yernos o nueras, o viceversa (Bruxelas, 4 feb. 1930, S. 30. 4. 12) Por
el contrario, nos explicamos perfectamente porque el conyugue y los padres del
enajenado gocen de est6a prerrogativa. Quizás la ley debería haber establecido
una jerarquía y una limitación entre los parientes, pero no es así. Sin distinción,
tienen derecho de solicitar la interdicción; sin embargo la jurisprudencia limita
este derecho a los parientes que no se pasan del segundo grado (Rennes, 3 feb.
1930, S. 31. 2.41). También los hijos tienen este derecho, siendo erróneo con-
siderar que este es contrario al principio establecido por el artículo 371., pues es
indudable que su iniciativa debe ser justificada. No tenemos que insistir sobre
las facultades del ministerio público para promover la interdicción. El orden
público justifica estas facultades en los casos de locura furiosa si el conyugue y
los parientes no actúan, la intención de proteger a los incapaces debería concluir
a la misma solución en los casos de imbecilidad cuando no existan conyugue ni
parientes. Sólo que en el primer caso, la iniciativa de la interdicción es una ob-
ligación para el Ministerio público, en tanto que en el segundo es una facultad.
386. Procedimiento de la interdicción.- El tribunal civil es el único competente

para pronunciar la interdicción ratione personae, la acción debe ejercitarse ante el
tribunal del domicilio del incapaz, debiendo dirigirse personalmente contra éste.
Todo esto resulta tanto del artículo 59 del Código de proc. Civil, como del 492
C. civ. que dice: “Las demandas de interdicción se presentaran ante tribunal de
primera instancia”. En el procedimiento de interdicción se distinguen dos fases:
una secreta y otra pública.
1° Fase secreta.- Se desarrolla en la Cámara del consejo y principia por la solitud

enviada al presidente del Tribunal, la cual necesariamente debe cumplir con lo
establecido por el artículo 493: “Se articularan por escrito los hechos de imbecili-
dad, enajenación mental o locura, y los que solicitan la interdicción presentarán
los testigos y documentos de prueba”. El artículo 494 dispone que el tribunal
debe consultar al consejo de familia, el cual no resuelve sobre la oportunidad
de la interdicción, sino sólo sobre el estado mental del eventualmente sujeto
a interdicción. El consejo de familia se compone según las reglas relativas a la
tutela de los menores, con la peculiaridad de que pueden formar parte de él,
las personas que hayan promovido la interdicción, a menos que hayan sido los
padres, lo hijos del conyugue, los promoventes tienen voz en el consejo, pero no
56 ACTUALIDAD CIVIL
voto. Recibido el informe del consejo de familia, le tribunal reunido en pleno,

interrogará al demandado, si éste no pierde presentarse, recibirá su declaración
en sus propia casa, en la cual uno de los jueces comisionados al efecto, se aperso-
nará con el Secretario”. (art. 496). En todo caso el ministerio público presenciará
los interrogatorios. El interrogatorio de la persona de cuya interdicción se trate,
es esencial, pies así se puede advertir el tribunal directamente, el estado mental
del pretendido enajenado, según los casos, después del primer interrogatorio,
el tribunal, si procede, nombrará un administrador provisional, que cuide de la
persona y de los bines del demandado” (art. 487), más adelante nos referiremos,
en particular, a este administrador provincial.
2° Fase pública.- De la primera dase que se desarrolla en la cámara de consejo,

pasaremos, con la segunda, a la audiencia pública. El promovente dita al inte-
resado; el tribunal decreta todas las medidas de instrucción que sean útiles, por
ejemplo, una información (art. 893), Inc. 2° y 3° C. proc. Civ.) después de los
cual dicta sentencia en audiencia pública oyendo y citando a las partes (art. 498).
El tribunal puede negar la interdicción, decretarla o como veremos, nombrar
un asesor judicial al presunto incapaz. La sentencia es apelable en todo caso. De
acuerdo con el artículo 501 se publicará la sentencia por medio de edictos, en
la sala de la audiencia y en los despachos de los notarios del distrito. Además, a
partir de la ley del 16 de marzo de 1983, que reformó el artículo 501, se inscribe
la interdicción en un registro especial, llevado en la secretaría del tribunal civil
del lugar de nacimiento del sujeto a interdicción. Ya indicamos, a propósito de
las actas del estado civil (supra N.° 294), que tal registro era una tentativa de
la instauración de un fichero civil. Es de notarse, por otra parte, que la única
sanción a la inobservancia de estas medidas de publicidad, es la responsabilidad
pecuniaria de las personas que ha intervenido en el procedimiento: promovente,
notario, procurador y secretario.
387. Organismo de representación del incapaz, derivado de la interdicción

judicial: la tutela.- Ya indicamos que durante el procedimiento de la interdic-
ción, y al terminar a primera fase, puede nombrarse al incapaz eventual, un ad-
ministrador provisional que se encarga de la persona y bienes del interesado.
Pero como el mismo término lo indica, se trata de un organismo esencialmente
temporal, y más bien transitorio. El verdadero organismo de representación del
enajenado es el mismo que el del menos emancipado: la tutela. Los artículos 505
a 511 la reglamentan. Parece que le artículo 505 establece el principio de identi-
dad de la tutela del menor y la del enajenado. Este artículo dice: “Si no se apelase
de la sentencia de interdicción pronunciada en primera instancia o so ésta fuera
JULIEN BONNECASE
confirmada, se procederá al nombramiento de un tutor y de un sustituto para la

persona objeto de la interdicción, conforme a las reglas prefijadas en el título de
la menos de edad, de la tutela y de la emancipación. El administrador provisional
cesara de su cargo y dará cuenta al tutor, a no ser que él mismo haya obtenido
el nombramiento”. —A pesar de esto, algunas diferencias separan la tutela de
los enajenados de la del menor, aun colocándose desde el punto de vista de su
estructura. —Primera: no existe tutela testamentaria en materia de interdicción;
sólo existe tutela dativa, es decir, un tutor nombrado por el consejo de familia,
salvo los casos en las cuales se trata de una mujer casada (Trib, Seine, 6 jun, 1924.
S. 25. 2. 56). —Segunda: el marido es, de pleno derecho, tutor de su esposa ena-
jenada (art. 506); siendo esto así, porque existe una tutela legal del marido, que,
por lo demás, es explicable. —Tercera: La mujer podrá ser nombrada tutora de
su marido. En este caso, el consejo de familia determinará la forma y condiciones
de la administración, sin perjuicio del recuerdo que ante los tribunales puede
entablar la mujer que se considere perjudicada por el acuerdo de la familia. Esta
fórmula, a primera vista ambigua, se justifica por el desdoblamiento de la person-
alidad jurídica de la mujer. Por sí misma, como mujer casada, permanece siendo
incapaz y deberá dirigirse al tribunal, ya que su marido en este caso está imposi-
bilitado para autorealizarla. Pero, como tutora de su marido tiene, en principio,
las mismas facultades que los tutores ordinarios, pudiendo administrar su propio
patrimonio, en ese carácter y en lugar de aquél. Por esta razón, el consejo de fa-
milia puede restringir las facultades de la mujer salvo su derecho de recurrir ante
el tribunal.
8.- Del enajenado internado y no sujeto a interdicción. Sus organismo de rep-

resentación: administrador provisional, mandatario ad litem, curador a
la persona.
388. Esta materia es reglamentada por la ley del 30 de junio de 1838 cuyo texto
hemos transcrito en aquellos artículos que nos interesan (supra 336), los cuales
son suficientes por sí mismos. En esta parte nos limitaremos a enumerar los tres
organismo de protección de los enajenados cuya interdicción no haya sido de-
clarada, precisando que la legislación es incompleta y defectuosa en esta materia.
En primer lugar encontramos al administrador provisional (art. 32 de la ley), a
cuyo cuidado se encuentran los bienes del enajenado. El administrador provi-
sional carece de facultades para ejercitar las acciones u oponer las excepciones
pertenecientes al incapacitado, y debe nombrarse un mandatario “ad liten” (cas.,
15 jun. 1930, S., 30.1. 16) El mandatario es nombrado por el tribunal, y en
caso necesario a solicitud del ministerio público, si no lo solicita el administra-
58 ACTUALIDAD CIVIL
dor provisional; por lo demás, éste puede también ser nombrado mandatario ad
litem. Por último, puede nombrarse un curador a la persona que, como lo indica
su nombre, se encargará de la persona del enajenado, de conformidad con el artí-
culo 38 de la leu del 30 de junio de 1838. Adviértase, por último, que cuando se
trata de hospicios o de establecimientos públicos de enajenados, las funciones de
los administradores provisionales son atribuidas a las comisiones administrativas
de vigilancia de tales establecimientos. Consulte el texto de ley por lo que hace a
los demás detalles (supra, N° 336)
CAPITULO II.
EXPOSICION DESCRIPTIVA DE LA ESTRUCTURA DE LOS
ORGANISMO DE ASISTENCIA DE LOS INCAPACES
389.- Únicamente nos ocuparemos de la institución de la curatela y del con-

sejo judicial, reservando la exposición del tercer organismo de asistencia de los
incapaces, que es la autoridad marital, para el estudio del matrimonio (supra,
N° 303).
SECCIÓN PRIMERA
Menos emancipado. Institución de la curatela
390. Noción de la emancipación. Distinción entre emancipación expresa y

emancipación tácita.- La emancipación es un acto jurídico, en virtud del cual
el menor se encuentra provisto o es expresamente provisto de la dirección de su
persona y de una capacidad parcial en lo que se refiere a su patrimonio. La eman-
cipación puede ser tácita, es decir, resultar de pleno derecho de un acto cuyo
objetivo principal no sea la emancipación, o, por el contrario, expresa, es decir la
consecuencia de un acto al que se ha recurrido con ese fin.
[…]
CAPITULO PRELIMINAR
ADOPCIÓN Y LEGITIMACIÓN
521. Observación preliminar.- A primera vista puede considerarse que no es

lógico iniciar el estudio del derecho del parentesco por consanguinidad y de la
JULIEN BONNECASE
filiación, exponiendo la adopción y legitimación. En realidad no es así, por varias

razones. La primera, que es esencial, reside en la circunstancia de que la adopción
tiende a dar una filiación legítima artificial a una persona. Es, pues, compren-
sible que se exponga el mecanismo de la adopción para determinar en seguida si
verdaderamente esta filiación legitima real. Además que la adopción es una insti-
tución que, aun actualmente, a pesar de las facilidades dadas por la nueva legis-
lación, no se ha extendido; en todos los casos representa el Derecho excepcional,
por oposición al Derecho de la filiación legítima y de la natural.- La legitimación
es también una institución cuyo alcance se limita a un hecho. Tiende, al contario
de la adopción que crea un lazo de filiación legitima entre personas extrañas una
a otra, a convertir una filiación natural en legítima.- El problema consiste en sa-
ber si también mediante ella se obtiene una resultado pleno, y por consiguiente,
si el hijo legitimado se encuentra en una situación absolutamente idéntica a la
del legítimo. Por tanto, expondremos los respectivos mecanismos de la adopción
y de la legitimación, para señalar en seguida las diferencias en los efectos de la
filiación legítima y de la natural, con la filiación adoptiva y la legitimación.
SECCIÓN PRIMERA
ADOPCIÓN
La adopción
(Arts. 343 a 370 C. civ. L. 19 de junio de 1923)
522. Definición.- El termino adopción, como el término matrimonio, com-

prende dos cosas distintas; por una parte, la institución de la adopción; por otra
parte, el acto de adopción.- La institución de la adopción tiene por objeto per-
mitir y reglamentar la creación, entre dos personas, de un lazo ficticio o, más
bien, meramente jurídico de la filiación legítima.- El acto de adopción es un
acto jurídico sometido a formar particulares, por medio del cual los interesados
penen en movimiento, a favor suyo, la institución de la adopción.
523.- Reforma de la legislación de la adopción después del Código civil,

por la ley del 19 de junio de 1923.- Bajo la influencia de las consecuencias
de la guerra de 1914-1918, el Código civil fue totalmente reformado en mate-
ria de adopción, por la ley del 19 de junio de 1923 que remplazo el contenido
napoleónico de los artículos 343 a 370, constitutivos del título VIII del libro
I. El legislador se propuso ampliar el dominio de la aplicación de lña adopción
autorizando la adopción de los menores y significando el mecanismo de la insti-
tución (V., Sobre el alcance de la nueva legislación, nuestro suplemento, t. I. p.
60 ACTUALIDAD CIVIL
625 a 671). En esta obra únicamente podemos indicar los rasgos esenci8ales de
la legislación actual, comparada con la del Código Civil.
524. Condiciones de fondo de la adopción.- I. Condición prejudicial.- Ex-

istencia soberanamente comprobada por los tribunales de “justos motivos” y de
“ventajas” para el adoptado, arts. 343 y 363. Según el Código civil, los tribunales
sólo tenían que examinar si el futuro adoptante gozaba de buena reputación, anc.
art, 355.- II. Condiciones de edad.- 1°En el adoptante: a) Tener más de 40
años, art. 344, en lugar de 50 que exigían por el Código civil, ant. Art. 343. Salvo
en el caso de adopción remuneratoria, ant. Art. 345, b) Además de los 40 años, el
adoptante debe tener un minuto de 15 años más que el adoptado, art. 344, sien-
do esta disposición igual a la del código civil, ant. Art. 343; 2° En el adoptado:
Ninguna condición de adopción de menores, art. 344; aun cuando bajo el siste-
ma del Código civil el adoptante debía ser mayor, ant. Art. 346 con excepción
de los casos de tutela oficiosa y de adopción testamentaria, ant. Art. 361 y 366.-
III. Consentimiento.- 1° El consentimiento del adoptante: Este sentimiento,
que por razón natural es indispensable, presenta como particularidad la de que
únicamente debe existir en el momento de ser recibida por el notario o por toda
la solicitud de homologación al tribunal civil, el procedimiento continua, de-
jando salvo a los derechos de los herederos del adoptante, por medio de menorías
y observaciones remitidas al Ministerio Público, art. 360; 2°El consentimiento
del adoptado: a) Sólo es exigido el consentimiento del adoptado mayor, siendo
indispensable el del menor adoptado, pero mayor de dieciséis años, art. 360, b)
No es necesario el consentimiento del menor adoptado, cuando tiene menos de
dieciséis años, pues entonces es suplido por su representante legal, quien acepta
la adopción a nombre del adoptado, art. 360; esta disposición es nueva, y se
dictó en vista del establecimiento en Derecho Francés de la adopción de meno-
res; el Código civil, exigía en todo caso, el consentimiento del adoptado, pies si
en los casos de adopción testamentaria no aceptaba el adoptado su adopción,
después de la defunción del adoptante, fatalmente caía, ya que las disposiciones
testamentarias sólo aprovechaban a sus beneficiarios si éstos aceptaban; 3° El
consentimiento del cónyuge del adoptante o del adoptado: se exige este consen-
timiento salvo que el cónyuge este imposibilitado para manifestar su voluntad o
si hay separación de cuerpos entre los esposos, art. 349. El antiguo artículo 344,
sólo se refería al consentimiento de los padres del adoptado: a) es necesaria este
consentimiento si el adoptado es menor y si viven ambos padres, ya se trata de
un hijo natural reconocido o de su hijo legítimo, b) Sin embargo, si los padres
están divorciados o separados de cuerpos, basta el consentimiento de quien haya
obtenido en su favor la guarda del hijo, al mismo tiempo que el divorcio o la
JULIEN BONNECASE
separación de cuerpos; c). Cuando uno de los padres haya muerto basta el con-
sentimiento del supérstite; d) como en el caso anterior, cuando uno de los padres
esté imposibilitado para manifestar su voluntad, es suficiente el consentimiento
del otro, art. 348. Según el Código civil, era necesario el consentimiento de
los padres del adoptado cuando este no tenía veinticinco año; los mayores de
esta edad debían solicitar su consejo. Tradicionalmente se califica esta situación
diciendo que en materia de adopción, la mayoría estaba fijada a los veinticinco
años, lo que era exacto, pero conviene advertir que la mayoría estaba fijada a
los veinticinco años, lo que era exacto, pero conviene advertir que la mayoría
ordinaria, —veintiún años—, desempeñaba un papel en la adopción; en efecto,
estando prohibida la adopción de menores, nunca podía realizarse la adopción,
ni aun con el consentimiento de los padres, si no cuando el futuro adoptado hu-
biese cumplido veintiún años ant. Art. 346; 5° El consentimiento del consejo de
familia: Este consentimiento interviene: a) Cuando el adoptado menor, hijo legi-
timo o natural reconocido este huérfano del padre y madre o cuando estos están
imposibilitados para manifestar su voluntad, b) Cuando el adoptado menor es
hijo natural no reconocido, art. 350. Bajo el imperio del Código civil, el consejo
de familia ninguna intervención tenía por la fuerza misma las cosas; por ello el
código civil no se refería a él.- IV. Ausencia de una adopción anterior en favor
del adoptado.- Está prohibida la adopción acumulativa, salvo de parte de los dos
cónyuges, por el art. 346, que reproduce el antiguo artículo 344.- IV. Condi-
ciones de fondo suprimidas.- La nueva ley ha suprimido algunas condiciones
de fondo de la adopción, que exigía la ley anterior. Tales condiciones son: 1° la
necesidad de que el adoptante haya cuidado del adoptado durante su minoridad
o por lo menos, durante seis años (art. 345). El establecimiento de la adopción
de los menores implicaba por si misa la supresión de esta condición. La adopción
testamentaria del antiguo artículo 366, establecida en favor de los menores, bajo
ciertas condiciones, exigía que el adoptante hubieses cuidado del adoptado cinco
años, en vez de seis, puesto que suponía cinco años cumplidos de tutela oficiosa;
2° la nacionalidad francesa en el adoptante y en el adoptado, (art. 345): Bajo el
imperio del Código civil se decidía por la doctrina y la jurisprudencia, que la
adopción pertenecía a las instituciones del derecho civil, en el sentido estricto de
los artículos 11 y 13 del Código civil y que, por tanto, solamente podía aplicarse
a las relaciones entre franceses.
525. Condiciones de forma de la adopción.- Se refieren a las formas del acto

de adopción, de la intervención de los tribunales y a las formalidades anteriores a
ésta.- I. El acto de adopción.- El procedimiento de la adopción se inicia con el
acto jurídico de la adopción, en el cual participan, según los casos, el adoptante,
62 ACTUALIDAD CIVIL
el adoptado o los representantes de éste, así como las personas o los organis-
mos encargados, eventualmente, de dar su consentimiento para la adopción: 1 °
Forma del consentimiento del adoptante y del adoptado y del representante legal
de éste: a) El adoptante, el adoptado o el representante legal de éste en los casos
de un menor de dieciséis años, manifiestan su consentimiento para la adopción
ante el juez de paz del domicilio del adoptante o ante un notario, levantándose
el acta respectiva; art. 360, el código civil únicamente facultaba aj juez de paz
o el notario pueden ser sustituidos por un funcionario de la intendencia o por
un oficial del comisario, los artículos 353 y 354 reformados por la ley del 17
de mayo de 1900 se referían ya a esta posibilidad. Por tanto, el acto de adop-
ción continúa siendo, como bajo el imperio del Código civil, un acto jurídico
solemne, 2° Forma del consentimiento de los padres y del consejo de familia: a) el
consentimiento de los padres se otorga en el mismo acto de adopción o por acto
separado, ante el juez de paz del domicilio o, en la residencia de los ascendientes,
ante un notario o, en el extranjero, ante los agentes diplomáticos o consulares
franceses, art 349. El código civil, en su artículo 346 se limitaba a exigir el con-
sentimiento de los padres; b) aunque la ley nada establezca sobre el particular, el
consentimiento del consejo de familia solo puede darse bajo las formas ordinarias
de sus deliberaciones, sea que se trate del consejo de familia de hijos legítimos, o
del tribunal civil desempeñando las funciones del consejo de familia de los hijos
naturales.- II. Intervención de la autoridad judicial; homologación del tribunal
civil.- A este respecto únicamente haremos indicaciones sumarias, remitiendo a
los artículos de la ley; 1° el acto de adopción debe ser homologado por el tribunal
civil del domicilio del adoptante, art. 362, de acuerdo con lo establecido por
los artículos 363, 364 y 366; 2° La corte de apelación ya no interviene necesari-
amente como ordenaba el antiguo artículo 357; sólo interviene como Tribunal
de apelación en las condiciones previstas por el artículo 365; 3° De acuerdo con
el artículo 365 es procedente el recurso de casación.- III. Formalidades posteri-
ores a la homologación del tribunal civil.- 1° La sentencia debe publicarse según
lo establecido por artículo 366; 2° Dentro de los tres meses siguientes, deben
suscribirse los puntos resolutivos de la sentencia, de conformidad con el art. 367,
en los registros del estado civil del lugar de nacimiento del adoptado; en el acta
de nacimiento del adoptado debe hacerse una anotación marginal relativa a la
adopción, art 366. Los artículos 366 y 367 mejoraran, sobre todo, el sistema del
Código civil y el de ley del 13 de febrero de 1909, en cuanto a los detalles.
526. Efectos de la adopción.- A este respecto, es necesario hacer varias distin-

ciones, con relación a los efectos propiamente dichos de la adopción y a su punto
de partida. I. Punto de partida de los efectos de la adopción.- Es distinto según
JULIEN BONNECASE
se consideren las partes o los terceros: 1° Entre las partes: El punto de partida
es la sentencia de homologación, pero están ligadas desde el acto de adopción,
art. 368; 2° Respecto de los terceros: la adopción comienza a surtir efectos en su
contra desde la transcripción de la sentencia de homologación, art. 368. Según
el Código civil, la transcripción de la sentencia era el punto de partida de la
adopción y a la vez, una de sus condiciones de existencia, pues si la trascripción
no se hacia dentro de los tres meses siguientes quedaba sin efecto la adopción.
ant. Art. 359. II. Efectos de la adopción sobre las relaciones entre el adoptado y
sus descendientes por una parte, y del adoptante y su familia, por la otra.- Estos
efectos se refieren al nombra, al lazo de parentesco, a los impedimentos para el
matrimonio, a la patria potestad, a la obligación alimenticia, a las sucesiones, y a
la revocación de la adopción: 1° al nombre del adoptado: a) la adopción confiere
el apellido del adoptante al adoptado, quien debe agregarlo así nombre. B) si am-
bos tienen el mismo apellido, el nombre del adoptado no sufre ninguna modi-
ficación; c) Si el adoptado es un hijo natural no reconocido, puede conferírsele
el nombre y apellido del adoptante, por medio de la adopción, y con el consen-
timiento de las partes, no siendo necesario el del adoptado, art. 351. Tal era ya
el sistema del Código civil, ant. art. 347 y L. 13 feb. 1909; 2° el lazo de paren-
tesco: a) La adopción crea entre el adoptante y el adoptado un lazo de parentesco
semejante al parentesco legítimo, art 357, b) Este parentesco se extiende a los
descendientes legítimos del adoptado, art. 353. De acuerdo con el código civil,
los lazos de parentesco, en principio, se creaban únicamente entre el adoptante y
el adoptado, salvo naturalmente los impedimentos para el matrimonio que pro-
duce, ant. art. 348; c) Pero el adoptado y sus descendientes legítimos continúan
siendo extraños para los parientes del adoptante, art 357; 3° Impedimentos para
el matrimonio: a) el artículo 354 mantiene los impedimentos para el matrimonio
establecidos por el antiguo artículo 348; b) El artículo 355 empero declara que
tales impedimentos son dispensables para causas graves, mediante decreto, entre
hijos adoptivos del mismo individuo, y entre los adoptivos del mismo individuo,
y entre los adoptivos y los que posteriormente tenga el adoptante; el código civil
no contenía esta disposición, pero era lo mismo dado que estos impedimentos se
consideran como impedientes. 4° Patria potestad, La única persona investida de
los derechos de patria potestad, así como de la facultad para consentir el matri-
monio del adoptado, es el adoptante, art. 353; b).En consecuencia, es aplicable
a éste la leu del 24 de julio de 1889 sobre la pérdida de la patria potestad, refor-
mada por la del 15 de noviembre de 1921, art. 370; 5° Obligación alimenticia:
Esta obligación es recíproca entre el adoptante y el adoptado, art 356, lo mismo
establecía el código civil ant. art. 349; 6° Sucesiones: a) El adoptado y sus descen-
dientes legítimos tienes sobre la sucesión del adoptante, los mismos derechos que
64 ACTUALIDAD CIVIL
los concedidos a hijos o descendientes legítimos, art.357; b) Los artículos 358

y 359 confirman los derechos de retorno sucesorio establecido por los antiguos
artículos 358 y 359 en favor del adoptante, y contra la sucesión del adoptado; 7°
Revocación de la adopción: a) Los Tribunales pueden revocar la adopción, por
motivos muy graves, y en las condiciones establecidas por el art. 370; b) En tal
caso los efectos de la adopción cesan para el futuro. III. Efectos de la adopción
sobre las relaciones del adoptado con su familia natural: 1° El adoptado continua
formando parte de su familia natural conservando en ella todos sus derechos,
art. 352, salvo los derechos conferidos por este texto al adoptante, en materia de
patria potestad, 2° pero en el caso de interdicción del adoptante, durante la mi-
noridad del adoptado, la patria potestad se trasmite, de pleno derecho, a los as-
cendientes del adoptado, art. 352; 3° La obligación alimenticia continúa siendo
recíproca entre el adoptado y su padres; pero éstos únicamente están sometidos
a ella en caso de que el adoptado no puede ser alimentado por el adipt6ante, art.
356; 4° Los derechos hereditarios de los padres del adoptado u si conciliación con
el derecho de retorno del adoptante y de sus descendientes, han sido mantenidos
por el artículo 348, tal como había sido establecidos por el antiguo art. 351.
527. Instituciones suprimidas por la nueva ley.- Estas instituciones son tres:
1° La adopción remuneratoria, ant. art. 345; 2° La tutela oficiosa, ant. 366. Con-
súltense estos textos, cuyo único interés es histórico.
SECCIÓN SEGUNDA
La legitimación
(Arts. 331 a 333 C. civil).
528. Definición.- La legitimación es una institución en virtud de la cual se

confiere a un hijo los beneficios de la filiación legítima, aun cuando sus padres
no hayan sido casados en el momento de la concepción. Como ya dijimos, la le-
gitimación eleva al hijo natural al rango de legítimo, por tanto, es una institución
que tiene, en cierta forma, por objeto, facilitar el retorno a lo normal dentro de
los límites de la familia legitima.
529. Legislación sobre legitimación.- Como la del matrimonio, la legislación

sobra la legitimación ha sido profunda y frecuentemente reformada desde hace
un cuarto de siglo. Los artículos 331 a 333 del Código civil, que la reglamenta-
ban en un principio, han visto sucesivamente surgir, modificándolos, comple-
tándolos o abrogándolos en parte, las leyes del 7 de noviembre de 1907, 30 de
JULIEN BONNECASE
diciembre de 1915, 7 de abril de 1917, 1° de julio de 1922, 25 de abril de 1924,

31 de enero de 1928 y 11 de julio de 1929. Esta rápida sucesión de leyes se debe
en cierta medida a su imperfección técnica; unas se han dictado en pocos años
para reformar, interpretar o sustituir a las otras. De aquí una complicación máx-
ima. Estudiaremos esta legislación exclusiva en su estado actual (V. J. Bonnecase,
Bonnecase, Suplemento al Tratado de Braudry, t. I. Nos. 92 y s.)
530. División.— En primer lugar expondremos la legitimación de los hijos na-

turales simples; en segundo lugar, la de los hijos adulterinos o incestuosos; en
tercero, a los efectos de la legitimación.
531. Legitimación de los hijos naturales simples; sus dos formas: 1° Por
matrimonio subsecuente; 2° Por sentencia.— Según el artículo 33 del Código
civil: “Los hijos nacidos fuera de matrimonio que no sean incestuosos o
adulterinos, podrán legitimarse por el subsiguiente matrimonio de sus padres,
cuando estos los hayan reconocido legalmente antes de su matrimonio o en el
acto mismos de su celebración. En este último caso, el oficial del estado civil
que celebre el matrimonio hará constar el reconocimiento y la legitimación en
un acta separada. Cuando uno de los hijos que se refiere este artículo haya sido
reconocido por sus padres o por uno de ellos, con posterioridad al matrimonio,
este reconocimiento únicamente equivaldría a legitimación, este reconocimiento
únicamente equivaldría a legitimación, en virtud de una sentencia dictada en
audiencia pública, después de una información y debate en la cámara del con-
sejo, y en la cual deberá probarse que el hijo ha tenido, desde que celebraron el
matrimonio, la posesión de estado de hijo común. Toda legitimación se anotará
al margen del acta de nacimiento del hijo legítimo, correspondiendo llevar esta
formalidad al oficial del estado civil ante el cual se celebrar el matrimonio si tiene
conocimiento de la existencia de los hijos; en caso contrario corresponde a todo
interesado”. El articulo 332 añade: “La legitimación puede hacerse aún en favor
de los hijos muertos que hayan dejado descendientes; y, en este caso, aprovecha a
éstos”. De estos textos resulta que la legitimación del hijo natural simple se realiza
por el matrimonio subsecuente de sus padres o por sentencia.
532. Legitimación por el matrimonio subsecuente o legitimación tipo.—

Esta es la legitimación tipo. Supone que el padre y la madre del hijo, al casarse,
legitiman al mismo tiempo a sus hijos naturales. Para obtener este resultado basta
que los hijos hayan sido legalmente reconocidos antes del matrimonio o que lo
sean al celebrarse éste. Pero, en el segundo caso, el reconocimiento debe hacerse
en un acta separada, art. 331, I; parece que tal exigencia se debe al deseo del leg-
66 ACTUALIDAD CIVIL
islador de evitar que la legitimación traduzca la filiación natural original del hijo.
No es necesario que el hijo legitimo viva; es suficiente que éste haya dejado hijos
legítimos, los cuales se benefician con la legitimación de su padre post morten
(art. 332). Como establece el artículo 331, antes reproducido, cuyo enlace es
general, la legitimación debe anotarse al margen del acta de nacimiento del hijo
legitimado.
533. Legitimación por decisión judicial, posterior al matrimonio.— Esta

forma de legitimación fue establecida por la leu del 30 de diciembre de 1915,
que reformo el artículo 331. Su origen se encuentra en el deseo de permitir a los
padres reparar el error cometido, al no reconocer al hijo natural en el momento
de su matrimonio. Por tanto, esta forma de legitimación supone como la ante-
rior, el matrimonio y el reconocimiento del hijo, siendo éste posterior a aquél.
Pero exige otras dos condiciones: 1° El hijo debe haberse beneficiado a partir del
matrimonio, de la posesión de Estado de hijo común, lo que hace inverosímil
toda simulación de adopción. 2° la sentencia que decreta la legitimación y debate
de la cámara de conejo. Así como la primera forma, la segunda debe mencionarse
al margen del acta de nacimiento del hijo legitimado, la circular del guarda sellos
del 13 de enero de 1916 exige, además la transcripción de los puntos resolutivos
de la sentencia en los dos ejemplares de registros de nacimiento del año en curso.
534. Legitimación de los hijos incestuosos o adulterinos. Particularidades.—

Según el Código civil en su estado primitivo, se prohibía estrictamente la legiti-
mación de los hijos incestuosos o adulterinos. No es así en la actualidad, puesto
que el artículo 331 reformado por las leyes mencionadas dice: “Los hijos adul-
terinos se legitiman por el matrimonio subsecuente de sus padres, cuando éstos
los reconocen al celebrarse aquél en las formas determinadas por el inciso prim-
ero del presente artículo, en los siguientes casos: 1° los hijos nacidos de relaciones
adulterinas de la madre, cuando son desconocidos por el marido o sus herederos;
2° los hijos nacidos de relaciones adulterinas del padre o de la madre, cuando se
reputan concebidos en una época en que el padre o la madre tenían domicilio
separado, en virtud de una orden dictada conforme al artículo 878 del Código de
procedimientos civiles con anterioridad al desistimiento de la instancia a la de-
claración de improcedencia de la demanda, o a la reconciliación juridicial com-
probada; sin embargo, el reconocimiento y la legitimación podrán anularse si el
hijo tiene posesión de estado de hijo legítimo: 3° los hijos nacidos de relaciones
adulterinas del marido en todos los demás casos, si no existen hijos o descendien-
tes legítimos del matrimonio durante el cual fueron concebidos aquellos”, De este
texto resulta que los hijos adulterinos pueden, actualmente, ser legitimados en ciertos
JULIEN BONNECASE
casos limitativamente enumerados por la ley. Los hijos pueden serlo en todos los casos,
puesto que el inciso primero del citado artículo 331sólo excluye de la legitimación, en
principio, a los hijos adulterinos. En esta forma se confirmó una jurisprudencia
que desde hace mucho tiempo sostenía que el hombre y la mujer impedidos por
el parentesco para casarse, y que obtienen la dispensa necesaria, legitiman con su
matrimonio a los hijos nacidos de su unión de hecho.— Por tanto el carácter es-
pecifico de la legitimación de los hijos adulterinos residen en la circunstancia de
que sólo es posible en los casos limitativamente enumerados por la ley. En cuanto
a sus formas, son las mismas que las de los otros hijos naturales; se realiza tanto
por el matrimonio subsecuente, como por virtud de decisión judicial posterior al
matrimonio, pues esta forma, ya estudiaba, es de aplicación totalmente general.
Sin embargo, conviene señalar que el reconocimiento del hijo adulterino sólo
puede hacerse en el momento de la celebración del matrimonio, en razón de la
prohibición del artículo 335 que impide el reconocimiento de hijos nacidos de
relaciones incestuosas o adulterinas. Si bien en caso de legitimación hay recono-
cimiento de hijos nacidos de relaciones incestuosas o adulterinas. Si bien en caso
de legitimación hay reconocimiento de hijos nacidos de relaciones incestuosas o
adulterinas. Si bien en caso de legitimación hay reconocimiento de tales hijos, se
trata de un reconocimiento cuyo objeto es la misma legitimación. También por
virtud del artículo 335, la situación de los hijos incestuosos es la misma. En suma,
la verdadera particularidad de la legitimación de los hijos incestuosos o adulterinos se
reduce a determinar en qué casos es posible la de estos últimos.
535. Casos en los cuales es posible la legitimación de los hijos adulterinos.—

Estos casos son tres: 1° Hijo nacido de relaciones adulterinas de la madre, si el
marido o sus herederos desconocen a un hijo de su esposa, por ser adulterino, pu-
ede ser legitimado por el matrimonio de la madre con el padre del hijo, después
de la muerte del marido o de haberse decretado el divorcio; 2° Hijo nacido de
relaciones adulterinas del padre o de la madre, unánimemente se considera que
este segundo caso ha sido enunciado por el legislador en la forma más ambigua.
Se refiere a los hijos nacidos degúes de trescientos días a partir de la orden del
presidente, autorizando a los cónyuges a residir separadamente durante un juicio
de separación de cuerpos o de divorcio. El matrimonio del autor del hijo con
su cómplice conduce a la legitimación, excepto cuando el hijo tenga la posesión
del estado de hijo legítimo del marido y de la esposa. 3° Hijos nacidos de re-
laciones adulterinas del marido, en todos los casos, con la única condición de
que no existan hijos o descendientes legítimos del matrimonio durante el cual
fue concebido el hijo adulterino. La Corte de casación, en su sentencia del 31
de marzo de 1930 (S. 31. 1. 9 nota de Niboyet y 117 nota de Gény), consideró
68 ACTUALIDAD CIVIL
que esta disposición es de orden público y que, por lo mismo, no puede eludirse
aplicando una ley extranjera.
536. Efectos de la legitimación.- El artículo 333, reformado por le ley del 1 de

julio de 1922, resume los efectos de la legitimación: “Los hijos legitimados por el
matrimonio subsecuente de sus padres, tienen los mismo derechos de los legíti-
mos”. Sin embargo, dos disposiciones limitan el alcance absoluto de esta fórmula:
1° En primer lugar, la legitimación no es retroactiva; el hijo legitimado continúa
siendo hijo natural para el pasado, con todas las consecuencias inherentes a su
condición jurídica de hijo natural. Esto impide al hijo legitimado concurrir a
las sucesiones de los parientes de sus padres, abiertas antes de su legitimación.
Pero, se ha presentado una dificultad, para el caso de legitimación por decisión
judicial después del matrimonio. Se discute si en esa hipótesis la legitimación
se retrotrae el día del matrimonio, o si sólo produce efectos desde la fecha de la
sentencia. La jurisprudencia parece inclinarse por la primera solución. Así, una
sentencia del tribunal de Laon del 28 de julio de 1928 (S., 28.2.135) declara:
Considerando, que según el artículo 333 del Código civil de los hijos legitima-
dos por el matrimonio subsecuente tienen los mismo derechos que tendrían de
haber nacido de ese matrimonio; que no habiendo ninguna disposición legal que
establezca los contrario, el mismo principio debe aplicarse a los hijos legitimados
post nuptiae.— Considerando, que la ley del 20 de noviembre de 1915, tiene por
objeto remediar las rigurosas consecuencias resultantes para los hijos comunes,
de la omisión en que hayan incurrido sus padres al no reconocerles antes del
matrimonio i al celebrarse éste; —Considerando, que el reconocimiento ya sea
voluntario o forzoso es declarativo y no atributivo de filiación natural; que el hijo
reconocido se considera retroactivamente como hijo natural desde el día de su
concepción; que por tanto, de esto resulta que el conocimiento produce la legiti-
mación desde el día que pudo haber sido generador de esta condición, es decir,
desde el día del matrimonio” .— 2° La segunda observación que indicamos consiste
en la circunstancia de que el alcance de la legitimación no es absoluto y definitivo.
Puede impugnarse atacando el matrimonio del padre y de la madre; o el recono-
cimiento del hijo legitimado. Si se anula el matrimonio o el reconocimiento
judicial, puesto que es puramente declarativa, limitándose a registrar la posesión
de estado del hijo común.
CAPITULO I
LA FILIACION LEGITIMA, SUS ELEMENTOS CONSTITU-
TIVOS Y SUS MODOS DE PRUEBA
JULIEN BONNECASE
537. Definición.— La filiación legitima es el lazo que une al hijo con sus padres cu-
ando están casados en momento de su concepción, i en el de su nacimiento. Sobre este
último punto veremos que es así, por lo menos, según me dan la jurisprudencia.
538. Elementos constitutivos de la filiación legitima.- Para que una persona

pueda pretender la filiación legítima, es necesario que pruebe la existencia de los
cinco elementos siguientes: 1° El matrimonio de sus pretendidos padres; 2° El parto
de la pretendida madre; 3°Su identidad como el hijo dado luz por la pretendida
madre; 5° Su procreación, por el marido de la pretendida madre, es decir, por su
pretendido padre. Como puede verse, estos cinco elementos constitutivos de la
filiación legítima son: el primero (el matrimonio) un acto jurídico, los otros cu-
atro, hechos materiales. En esta materia la dificultad estriba en la prueba de estos
elementos constitutivos. Ya expusimos las condiciones de prueba del matrimonio
(Supra, N.° 486). Únicamente nos falta considerar la de los otros cuatro elemen-
tos constitutivos de la filiación legítima.
539. Observación preliminar. Nociones esenciales que dominan a la filiación

legítima y sus modos de prueba: teoría general del estado de las personas;
noción de acción de estado en sus dos formas; acción de reclamación de es-
tado y acción de impugnación de estado; posesión de estado, autoridad de la
cosa juzgada en materia de estado de las personas; sentencias declarativas de
estado y sentencias constitutivas de estado (supra, N° 261 a 280).- Todas las
nociones que acabamos de enumerar, y en cuyos límites se sitúa la materia de la
filiación legitima fueron expuestas ya en el capítulo titulado: Estado de las per-
sonas, Nociones Generales, N.os 261 a 280. Por tanto, no nos referiremos nueva-
mente a estas nociones, únicamente remitiremos a ese capítulo, simplificándose
así, singularmente, esta materia.
SECCIÓN PRIMERA
Modos de prueba del parto de la pretendida madre; y de iden-
tidad de quien ejercita la acción de reclamación de estado, con
el hijo dado a luz por aquella, es decir, modos de prueba de la
filiación materna en la filiación legítima.
540. Enumeración de los medios de prueba de la filiación materna legítima:

acta de nacimiento, posesión de estado, información testimonial. Alcance
variable de estos medios probatorios en cuanto a su extensión y valor.- Hemos
70 ACTUALIDAD CIVIL
dicho que en la filiación legítima, la materna se prueba por varios medios. En

efecto, el acta de nacimiento, la posesión de estado y la prueba testimonial, son
modos de prueba de tal maternidad. Deben de hacerse empero dos observacio-
nes: 1° No es idéntica la fuerza probatoria de casa uno de estos medios de prueba;
2° Cada uno de ellos, por sí solo, no prueba íntegramente el parto de la pretendida
madre, y la identidad del actor con el hijo dado a luz por ésta.
541. I. Prueba por el acta de nacimiento.— Es el modo de prueba normal. El

artículo 319 declara: “La filiación de los hijos legítimos se prueba por las actas de
nacimiento inscritas en el registro civil”. En realidad, la fórmula del artículo 319
es muy amplia. El acta de nacimiento no prueba la identidad de los actos con el
hijo dado a luz por la pretendida madre; únicamente demuestra el parto de ésta,
a condición naturalmente, de que en el acta consten tanto el nombre de la madre
como el del hijo (Cas., 22 jul. 1913, S. 14. 1. 351, D., 17.1.50). En cuento a la
identidad del hijo, cuando es desconocida, puede probarse por todos los medios,
sea testimonial o presuncionalmente sin que sea necesario el principio de prueba
por escrito, a que se refiere el artículo 323, en efecto y se trato de un hecho mera-
mente material que, por los demás, se apoya en un título: el acta de nacimiento.
542. Prueba por la posesión de estado.- Repetimos que ya estudiamos la pos-

esión de estado, principalmente en su aplicación a la filiación legítima materna
(Supra, N° 265 a 267). Por tanto, no nos referimos nuevamente a su noción y
elementos constitutivos (art. 312). Precisaremos únicamente que esta posesión de
estado debe ser constante. “En defecto de este título, dice el artículo 320, basta
la posesión constante de estado de hijo legítimo” El dominio de aplicación de la
posesión de estado es más extenso que el del acta de nacimiento, pues al mismo tiempo
el parto de la madre y la identidad del hijo. Debe irse aún más lejos y decir que
la posesión de estado sobrepasa a la filiación materna, demostrando al mismo
tiempo la paterna, puesto que debe existir tanto respecto del padre como de la
madre. Por último, cuando la posesión de estado no está en contradicción con el
acta de nacimiento, prueba plenamente la filiación legítima (art. 322). Por demás
está decir que hemos venido suponiendo que, en estos casos, no se discute sobre
la existencia misma del matrimonio de los padres.
543. Prueba testimonial.- El artículo 328 refiriéndose a la prueba testimonial

dice: “A falta de acta y posesión constante, o sí el asiento de la escritura se hizo
con nombres falsos o como nacido de padres desconocidos, puede probarse la
filiación por medio de testigos. Sin embargo, esta prueba solo puede admitirse
cuando haya un principio de prueba por escrito o cuando las presunciones o
JULIEN BONNECASE
indicios resulten de hechos probados, son por sí solo es bastante graves para de-
terminar su admisión”. Por tanto, tratándose de la filiación, la prueba testimonial
es un medio subsidiario. Interviene o es susceptible de intervenir en los siguientes
casos: 1° Cuando el actor no tiene acta de nacimiento y posesión de estrado a la vez, o
cuando estos no concuerdan. 2° Cuando no tienes ni título ni posesión de estado. La
ausencia de acta puede deberse a defectuosidad en los registros del estado civil.
(Supra, N.° 293); 3: Cuando el actor solamente tiene la posesión de estado. En
todas estas hipótesis, se tiene derecho de recurrir a la prueba testimonial, para
demostrar la filiación legítima materna. El artículo 323 exige, únicamente, que
esta prueba testimonial se apoye en un principio de prueba escrito, en presun-
ciones o indicios. El principio de prueba testimonial se apoye en un principio de
prueba por escrito, en presunciones o indicios. El principio de prueba por escrito
exigido en estos casos no es el considerado por artículo 1347 en derecho común.
En efecto, el artículo 323 lo define diciendo: “El principio de prueba por escrito
resulta de los títulos de familia, de los libros y papeles particulares de los padres,
de los actos públicos y aun privados de los contendientes o de los que tuvieren
interés en la cuestión” En resumen, no es necesario que el principio de prueba
por escrito emane del adversario a quien se reclama una filiación materna deter-
minada, lo cual se explica por tratarse del estado de familia. Por presunciones o
indicios, a falta de principio de prueba por escrito, se consideran toda clase de el-
ementos, como la actitud de los pretendidos padres para con el hijo, su semejanza
con ellos y las circunstancias que acompañan al abandono del niño. La corte de
casación decide que los indicios pueden ser descubiertos por el juez, durante una
comparecencia personal de los interesados (Cas., 19 oct. 1925, D. 26. 1. 89;
S., 25. 1. 313). Las condiciones indispensables, para que sea admisible la prueba
testimonial basada en presunciones o indicios, son que éstos estén probados, es
decir, que sean indiscutibles, y que sea grave la presunción derivada de ellos.
544. Las nociones de acción de reclamación y de desconocimiento de estado

en su aplicación a la filiación materna legítima.— Ya sabemos qué debe en-
tenderse por acción de estado bajo sus dos formas: acción de reclamación y de
desconocimiento de estado (Supra, N° 264). Ambas formas se encuentran tratán-
dose de la filiación ya sea que el hijo reclame la filiación legítima que no tenga de
hecho, o que tercerías personas le desconozcan esa filiación (Supra, N° 264). El
legislador establece diversas reglas para el ejercicio de estas acciones. En primer
lugar, los únicos tribunales competentes para conocer de ellos son los civiles (art.
326), al grado de que la acción penal derivada de un delito de supresión de es-
tado sólo puede ejercitarse después de la sentencia civil que en definitiva resuelva
la cuestión de estado (art. 327)— En segundo lugar, la acción de reclamación
72 ACTUALIDAD CIVIL
de estado es imprescriptible para el hijo, y como consecuencia también lo es la

de desconocimiento de estado— En tercer lugar , la acción de reclamación de
estado puede ser intentada por los herederos del hijo que no la haya ejercitado
en vida, pero para ello es necesario que haya fallecido siendo menor, o dentro de
los cinco años siguientes a su mayoría (art. 329). Sólo cuando el juicio haya sido
iniciado por el hijo, pueden continuarlo sus herederos sin tomar en consider-
ación la edad de aquél, a condición de que no haya dejado trascurrir tres años sin
promover, desde el último acto de procedimiento. Por último, señalamos, en cu-
arto lugar, el artículo 325 que dice: “La prueba contraria se practicará por todos
los medios, cuyo objeto sea acredi5tar que el reclamante no es hijo de la madre
que él supone, o si se ha probado la maternidad, que no desciende del marido de
madre”. Más adelante nos referiremos a este texto, cuyos enigmáticos términos han
sido causa de graves dificultades de interpretación.
SECCIÓN SEGUNDA
La concepción del hijo durante el matrimonio de los pretendidos
padre. Su prueba. Su principio y excepciones.
545. El principio.— El legislador ha considerado que, en principio, únicamente

el hijo concebido durante el matrimonio tiene derecho a la filiación legítima. Tal
es por lo menos la interpretación que durante mucho tiempo se ha dado de los
artículos 312 Inc. I. 314 y 315. Más adelante veremos que la jurisprudencia ha
interpretado extensivamente estos artículos y que más bien, los ha deformado.
Sea de ello lo que fuere, por el momento, el problema estriba en determinar
cómo ha de probarse esta concepción. Debe recurrirse a la prueba presuncional
basada en un elemento fisiológico: la duración mínima y la máxima del em-
barazo. En efecto, los redactores del Código civil se dirigieron al célebre médico
Fourcroy, solicitando un informe sobre este punto, según los datos de la ciencia.
Fourcroy fijó la duración mínima en ciento ochenta y seis días, y la máxima en
doscientos ochenta y seis. Con objeto de proponer al abrigo de todo error de la
ciencia, lo que hubiera sido contrario a la legitimidad, el Código civil fijó la dura-
ción mínima del embarazo en ciento ochenta días y la máxima en trescientos, es
decir; seis y diez meses, respectivamente, según el calendario republicano vigente
en aquel entonces. Por consiguiente, se considera concebido durante el matrimo-
nio el hijo que nazca ciento ochenta días después de su celebración o antes de los
trescientos días después de su disolución. Por lo demás, la jurisprudencia cuenta
este plazo por días y no por horas, es decir de minuto a minuto.
546. Excepciones al principio. Sentencia.— Limitándonos al principio que cava-
JULIEN BONNECASE
mos de establecer, , todo hijo nacido ciento ochenta días después de la celebración
del matrimonio, o dentro de los trescientos siguientes a su disolución debería con-
siderarse como no concebido durante el matrimonio y, por tanto, como ilegítimo.
Pero, en realidad no es así. Se han establecido varias excepciones a este principio.
Algunos hijos concebidos antes del matrimonio o después de su disolución se ben-
eficiaran con el carácter de hijos legítimos. El origen de esas excepciones se encuen-
tra en la ley y también en la jurisprudencia en la ley también en la jurisprudencia.
1° Hijos concebidos antes del matrimonio, pero nacidos durante éste: nos referi-
mos al hijo nacido dentro de los ciento ochenta días después de la celebración del
matrimonio. Hasta hace poco se consideraba como legitimado a este hijo, si nadie
discutía su legitimación, y no como hijo legítimo. Pero una sentencia de la Corte
de casación que permanecerá célebre, la sentencias Degas, del 8 de enero de 1930
(S. 30. 1257; D, 30.1.51) decidió que los hijos nacidos durante el matrimonio
tienen derecho al título de hijos legítimos y no el de legitimados. Tanto más clara
es la opinión de la Corte de casación, cuanto que fue expresada con motivo de
un matrimonio putativo: “ Considerando, se dice en esa sentencia, que todo hijo
nacido durante el matrimonio tiene el carácter de hijo legítimo, cualquiera que sea
la fecha de concepción; que tratándose de un hijo concebido antes del matrimonio,
se le reconoce tal carácter más bien por salvaguardar, mediante una ficción legal, la
dignidad del matrimonio, y la unidad de su familia, que en esta razón de la inten-
ción presunta de sus padres, de conferirle, mediante el matrimonio, el beneficio de
la legitimación, que tales consideraciones bastan para explicar por qué razón, entre
hijos nacidos en el mismo hogar, y que gocen de la misma posesión de estado, no
ha querido la ley introducir ninguna distinción fundada en la fecha respectiva de
su concepción, que la misma razón se opone a que los terceros interesados, aunque
fuesen los descendientes de un matrimonio, puedan, con riesgo de escándalo,
discutir una legitimidad cuyo título esencial ante ellos, está constituido por el
nacimiento dentro del matrimonio, cuando el marido no ha ejercido tal acción en
los plazos y condiciones establecidos por los artículos 314 y 316 C. Civ. —Con-
siderando, por otra parte, que el artículo 202, especial a aquellos casos en los cuales
sólo exista buena fe de parte de uno de los cónyuges, no establece ninguna restric-
ción al principio general consagrado por el artículo anterior.— Considerando que,
en estas condiciones, la sentencia recurrida legalmente declaró que René Maurice
Degas, nacido durante el matrimonio contraído de buena fe por René Degas y
América Durive, y dentro de los ciento ochenta días siguientes a su celebración es
hijo legítimo; que por no haber mediado desconocimiento por parte del marido,
no puede destruirse la ficción de legitimidad que le favorece, mediante una acción
fundada en el pretendido carácter adulterino de su nacimiento y dirigida en su con-
tra por sus coherederos; que tal acción es improcedente”.— 2° Hijo nacido después
74 ACTUALIDAD CIVIL
de trescientos días de la disolución del matrimonio. Es evidente que lógicamente

tal hijo debería considerarse como ilegítimo. Ahora bien, el artículo 315 se limita
a declarar: Podrá discutirse e impugnarse la legitimidad del hijo nacido trescien-
tos días después de su deseo de reducir algunos autores expliquen el artículo 315,
diciendo que el hijo es ilegítimo según la intención del legislador, pero no de pleno
derecho, pues ha considerado conveniente la necesidad de una declaración judicial
de ilegitimidad, no deja de ser cierto que cuando no se ejercite ninguna acción de
desconocimiento, este hijo, ocupa un lugar en la familia legítima.
547. Acción de desconocimiento de legitimidad en el caso de no concep-

ción durante el matrimonio, o de nacimiento después de la disolución de
éste. Influencia de la sentencia Degas sobre el dominio de aplicación de
esta acción. — La nueva jurisprudencia de la corte de casación ha reducido,
singularmente, el dominio de aplicación de la acción de impugnación de le-
gitimidad, cuyo objeto es destruir la legitimidad del hijo pudiendo tener o no
como consecuencia la no paternidad del marido. En virtud de la sentencia De-
gas, el hijo nacido durante el matrimonio solo puede ser objeto de una acción
de desconocimiento por parte del marido, y no de una acción de impugnación
de legitimidad; en efecto, dada esta sentencia, el hijo adquiere la legitimidad
aun cuando su concepción haya sido adultera. En el fondo, la acción de im-
pugnación de legitimidad; en efecto, dada esta sentencia, el hijo adquiere la
legitimidad aun cuando su concepción haya sido adulterina. En el fondo, la ac-
ción de impugnación de legitimidad, considerada en sí misma, sólo interviene
en los casos del hijo nacido después de trescientos días a parir de la disolución
del matrimonio.
Hemos vista ya, que la legitimación puede ser objeto de desconocimiento cuando
noes válido el matrimonio que la crea (Supra N.° 536). Pero, no es aplicable a
esta materia esa hipótesis, puesto que supone que el matrimonio es válido. Por
tanto, y en la actualidad, y haciendo abstracción de la acción de desconocimiento
de paternidad, expuesta más adelante, el artículo 315 es que el fija el dominio
de aplicación de la acción de impugnación de legitimidad.—Unánimemente se
concede a toda persona interesada la acción de impugnación de legitimidad, re-
sultando esto, tan solo de las prerrogativas inherentes a la filiación y el estado de
familia. No habiendo establecido la ley, en este caso, ninguna limitación, podrán
ejercitar tal acción: a) los parientes de la madre, para reducir la parte del hijo en la
sucesión de ésta, a la legítima de los hijos naturales o para descartar a este hijo de
la sucesión de los parientes de la madre; b) los parientes del marido, en la misma
hipótesis, con objeto de probar al hijo de la herencia de éste, o de la de los pari-
JULIEN BONNECASE
entes paternos; c) el mismo marido puede, indudablemente, desconocer, después

del divorcio, la legitimidad del hijo nacido trescientos días después de la disolu-
ción del matrimonio; d) por último, le mismo hijo puede ejercitar la acción de
desconocimiento de legitimidad, para combatir una demanda de alimentos que
le formulase un ascendientes de su madre, todo esto en razón de la limitación de
los grados de parentesco, en materia de filiación natural, a los padres y a los hijos.
SECCIÓN TERCERA
Procreación del hijo por el marido de la pretendida madre. Su
prueba mediante una ´presunción de paternidad. El principio y
sus excepciones. Acción de desconocimiento de paternidad.
547. La presunción: “Pater is est quem nuptiae demons trant”. Su signifi-

cación en cuanto a la prueba de la paternidad legítima.- La procreación del
hijo por el marido de la pretendida madre representa el quinto elemento consti-
tutivo de la filiación legítima. Esta procreación no puede probarse directamente. A
este respecto el legislador se conforma con una presunción, enunciada así en el artículo
312:“El hijo concebido durante el matrimonio tiene por padre al marido” Tradi-
cionalmente esta regla se enuncia en la forma siguiente: Pater is est quem nuptiae
demonstrant. Ya sabemos que partir de la sentencia Degas, debe sustituirse la
fórmula del artículo 312 por la siguiente: “El hijo nacido durante el matrimonio
tiene por padre al marido” Únicamente que la presunción de paternidad del
marido no tiene un alcance absoluto; puede el marido destruirla mediante la ac-
ción de desconocimiento de paternidad.
548. Acción de desconocimiento de paternidad, Su principio. Sus diferen-

cias con la de impugnación de legitimidad. Sus condiciones prejudiciales.—
Ante todo es importante explicar el fundamento de la acción de desconocimiento
y distinguirla de la impugnación de legitimidad. Como hemos dicho, esta última
puede tener como consecuencia demostrar la no paternidad del marido, pero
no es este si objeto directo. Dicha acción tiende a demostrar que el hijo no ha sido
concebido durante el matrimonio, sea por haber nacido trescientos días después de su
disolución, o por ser nulo el matrimonio. En cambio, la acción de desconocimiento
se dirige contra un hijo en cuyo favor existe la presunción de paternidad del marido,
y tiende a destruir tal presunción como hemos dicho, no es irrefragable, No es ob-
stáculo pata lo anterior, que el legislador haya reglamentado rigurosamente la
acción de desconocimiento, autorizándola sólo en casos muy especiales y bajo
condiciones estrictas.
76 ACTUALIDAD CIVIL
Además, de una manera general, no se concede la acción de desconocimiento,

aun en los casos aludidos, si no se reúnen ciertas condiciones prejudiciales: 1°Es
necesario que el hijo haya nacido viable (art. 314), porque la no viabilidad excluye
la personalidad (Supra, N° 192-193); No puede ejercitarse la acción de descono-
cimiento si el hijo tiene la posesión de estado, pies ésta debe existir respecto de
los dos esposos, lo que implica, necesariamente, de parte del marido, un recono-
cimiento de paternidad o, si se prefiere, la renuncia a esta acción de descono-
cimiento. Adviértase que en la práctica no se presente esta cuestión, porque la
posesión de estado debe tener determinada duración para probar la filiación, en
tanto que los plazos para ejercitar la acción de desconocimiento son muy breves;
3° Muy discutida es la cuestión de saber si nos encontramos ante una verdadera
acción de desconocimiento, cuando no teniendo el hijo ni acta de nacimiento
ni posesión de estado, se ve obligado a intentar una acción de reclamación de
estado de hijo legítimo, basado en los artículos 323 y 324, es decir, recurriendo
a la prueba testimonial. Ninguna dificultad existe si es el hijo quien primera-
mente intenta la acción, en efecto se admite que el marido puede reconvenir
ejercitando una acción de impugnación de estado, la cual puede calificarse, si se
quiere, como acción de desconocimiento y que es reglamentada por el artículo
325 antes citado: “La prueba contraria se practicará por todos los medios, cuyo
objeto sea acreditar que el declarante no es hijo de la madre que él supone, o si se
ha probado la maternidad que no desciende del marido de la madre. Siendo im-
prescriptible para el hijo de la acción de reclamación de estado (art 328), podrá
el marido defenderse en todo el tiempo mediante una acción de impugnación de
estado.- Pero, la dificultad estriba en saber si el marido puede tomar la iniciativa
sin esperar la acción de reclamación de estado del hijo, y desconocer al mismo.
En otras palabras, decidir si el marido puede hacer mediante una acción, aquello
que puede realizar por vía de excepción. La doctrina más reciente parece opuesta
a la solución afirmativa, Insiste sobre el carácter estricto del artículo 325 y sobre
los peligros de la interpretación extensiva del mismo. Débase esto a que el marido
está obligado a principiar demostrando que la persona a quién demanda es hijo
de su propia mujer, y que fue inscrito con falsos nombres o como hijo de padres
desconocidos; en otras palabras, el marido comienza por demostrar filiación ma-
terna del hijo. Los autores hacen notar que esta práctica haría renacer las infor-
maciones para el futuro tan usadas bajo el antiguo Derecho; se autorizan tales
informaciones cuando el demandado eventual temía que loe actor, al retardar
su acción, lo privara de los medios de prueba. Tenemos tanto más derecho para
luchar, en este caso, contra la resurrección de tales informaciones, cuento que el
marido, prácticamente, no corre ningún riesgo esperar la acción del hijo. Sea de
ello lo que fuere, a mediados del siglo XIX la jurisprudencia autorizó al marido y
JULIEN BONNECASE
a los demás interesados, a demandar al hijo sin esperar a que este demandara para
rechazar con anterioridad la presunción de paternidad susceptible de resultar de
dicha acción (Cas., 24 de feb de 1851, D. 84.1.89., S. 84. 1225; Cas., 20 de jul.
1921, D. 21.1.233; contra Planiol, t.1. N.os1459 y s. Josserand, t.1. N° 1056).
En cualquiera forma, por nuestra parte consideramos que el mecanismo de la
acción de desconocimiento supone la prueba de la filiación materna legítima del
hijo por el acta de nacimiento, salvo, naturalmente, la controversia anterior. En
esta hipótesis debe uno colocarse, para comprender el alcance de la reglamen-
tación que vamos a exponer. Por el momento, examinemos en qué casos puede
intentarse la acción de desconocimiento, en qué forma, por quien y dentro de
qué plazos.
549. Textos legales.- Comenzamos por reproducir los textos relativos a esta
cuestión, los que desgraciadamente no son muy claros: “Art. 312. El hijo con-
cebido durante el matrimonio, se reputa hijo del marido. Sin embargo, éste po-
drá desconocerlo si prueba que durante los ciento veinte primeros días de los
trescientos que antecedieron al nacimiento, estaba por ausencia o por efecto de
cualquier otro accidente, en la imposibilidad material de cohabitar con su mu-
jer”.— “Art. 313: (L. 19 feb. 1933. No puede el marido, alegando su impotencia
natural, desconocer al hijo: Tampoco podrá desconocerlo por causa de adulterio,
a no ser en el caso en que se le haya ocultado el nacimiento: si sucediera esto,
podrá proponer todas las pruebas que tengan por objeto justificar que él no es el
padre. Si se hubiese declarado la separación de cuerpos, o si únicamente estuvi-
ese solicitada, el marido podrá no reconocer el hijo que haya nacido trescientos
días después del fallo dado en la forma prescrita en el artículo 878 del Código
de enjuiciamiento civil, o antes de los seis meses siguientes a la desestimación
definitiva de la demanda, o de haberse efectuado l reconciliación. La presunción
de paternidad establecida en el artículo anterior no se aplica a este hijo, aun en
ausencia de método desconocimiento, si ha sido legitimado por un nuevo ma-
trimonio de su madre, de conformidad con lo establecido por el artículo 331,
pudiendo rectificarse su acta de nacimiento en este punto, si procede, conforme
a lo establecido en el artículo 99 del presente Código y en el 588 del de Proced-
imientos civiles” No se admitirá la acción de desconocimiento del hijo, si los
esposos se hubiesen reunido de hecho. “Art. 314: El hijo nacido antes de los seis
meses posteriores al matrimonio, no podrá ser desconocido por el marido, en los
caos siguientes: 1°Si hubiere tenido conocimiento del embarazo de la mujer antes
del matrimonio, si hubiese asistido a la formalización del acta de nacimiento o si
la hubiere firmado o contuviere la declaración de no haberlo hecho por no saber
firmar. 3° Si el hijo no ha sido declarado viable”.— “Art. 316: En los diversos
78 ACTUALIDAD CIVIL
casos en que el marido esté facultado para reclamar, deberá hacerlo precisamente
en el término de un mes, si se encuentra en el lugar de nacimiento del hijo”.—
“Art. 317: Si el marido muriese, sin hacer reclamación, pero dentro del plazo útil
para intentarla, los herederos podrán oponerse a la legitimidad en el término de
dos meses, a partir de la época en que el hijo sea puesto en posesión de los bienes
del marido, o en la época en que los herederos sean perturbados en su posesión
por el hijo”.— Art. 318: “ Todo acto extrajudicial que contenga desconocimiento
del hijo por parte del marido o de sus herederos, no producirá efecto, si dentro
del término de un mes, no se presenta demanda en forma contra el tutor ad hoc
nombrado al menor y en presencia de la madre”.
550. Variedades de la acción de desconocimientos: desconocimiento por

simple denegación o declaración; 2°desconocimiento por la prueba en con-
trario, es decir, por la prueba de no paternidad del marido.— Los casos en
los cuales puede el marido desconocer la paternidad de un hijo, cuya filiación
materna se base en la acta de nacimiento, pueden agruparse en dos categorías.
En la primera, le basta al marido con negar su paternidad o con declarar que no es el
padre de tal persona; por el contrario, en la segunda está obligado el marido a probar
su no paternidad, por medios rigurosamente determinados en la ley. Esta distinción
se debe a la circunstancia de que en la primera categoría no es verosímil la pre-
sunción de paternidad.
551. Desconocimiento de paternidad por simple denegación o declara-

ción.— La posibilidad del desconocimiento de paternidad por simple denegación o
declaración, se realiza en dos hipótesis: 1° cuando el hijo ha nacido dentro de los
primeros ciento setenta y nueve días siguientes al matrimonio, o si se prefiere,
antes de los primeros cuento ochenta días posteriores al matrimonio; 2° cuando
el hijo fue concebido en una época durante la cual los esposos tenían legalmente
distinta habitación.— El primer caso no requiere explicación, dado lo dicho an-
tes sobre la duración del embarazo. El marido es libre, si realmente es el padre del
hijo concebido antes del matrimonio, para dejarle su cualidad de hijo legítimo;
pero, también tiene libertad de privarlo del tal carácter, en caso contrario. La
negación del marido es; en todo caso, perentoria. La ley únicamente ha consagra-
do, en el artículo 314, dos causas de improcedencia. El marido no puede desconocer
al hijo si supo del embarazo de su mujer antes del matrimonio (Cas. 29 de may
1927, D.H., 28.334), pues, en este caso, se considera que reconoció su pater-
nidad. Tampoco puede desconocerlo, cuando lo reconoció de una manera ex-
plícita, asistiendo por ejemplo, a la redacción del acta de nacimiento, firmándola,
o declarando que no sabía firmar. Esta circunstancia, de hecho prevista en el art.
JULIEN BONNECASE
314, no es limitativa sino simplemente indicativa.— El segundo caso de descono-

cimiento por simple negación, está previsto por el segundo inciso del artículo
313, reformado por la ley del 19 de febrero de 1933, ya transcrita. Cuando el
hijo durante un juicio de divorcio o de separación de cuerpos, nace trescientos
días después de la orden que señala a los esposos de una residencia separada, y
dentro de los ciento ochenta días a partir de haberse declarado improcedente
la demanda, o de la reconciliación, la simple declaración de no paternidad del
marido destruye la presunción de paternidad. El texto agrega que se destruye la
presunción de paternidad, sin necesidad de desconocimiento si el hijo ha sido
legitimado por un nuevo matrimonio de su madre, de conformidad con el artí-
culo 331 ya estudiado. Por otra parte, es natural que no se admita la acción de
desconocimiento, si los esposos se reunieron de hecho.
552. Desconocimiento de paternidad por la prueba de la no paternidad en

las condiciones fijadas por la ley. - La Ley sólo admite esta variedad de descono-
cimiento en dos casos: 1° cuando ha habido imposibilidad física de cohabitación
(art. 313).— Nótese que la ley habla de imposibilidad física de cohabitación,
que se traduce por el alejamiento de marido, es decir, por su no presencia du-
rante el período de la concepción; en otras palabras, durante los primeros ciento
veinte días de los trescientos anteriores al nacimiento. Es esta una cuestión de
hecho (Aleger, 14 feb. 1921, D. 21.2.30).- La Ley concede el mismo efecto a los
accidentes sufridos por el marido. Unánimemente se entiende, e este caso, por
accidente, “una lesión material cuya causa sea externa, lo que excluiría las en-
fermedades cuya causa sea externa, lo que excluiría las enfermedades cuya causa
sea externa”. Pero la cuestión es controvertida (Comp. Josserand, t, I, N. ° 1051,
Planiol, I N. ° 1433).— El ocultamiento del nacimiento consiste en que la mu-
jer haya escondido al marido el nacimiento del hijo. Pero la jurisprudencia y la
doctrina equiparan el ocultamiento del embarazo al del nacimiento (Cas., 19
nov. 1929, S. 30.1.99; D.H. 29, 86). El ejemplo tipo de ocultamiento es la in-
scripción del hijo con un falso estado civil. Cuando se pruebe el ocultamiento, el
marido debe probar, a su vez, hechos propios para justificar su no paternidad; no
basta con demostrar el adulterio de la mujer.
553. Procedimiento de la acción de desconocimiento. Titulares de la elec-

ción, Plazos. Efectos.— El desconocimiento de paternidad está subordinado
por la ley. El tribunal competente es el civil del domicilio del hijo. Por tanto, será
el tribunal del domicilio del marido, el cual es del hijo (Cas. 7. Abril 1908, S. 09,
1234). La acción se dirige contra el mismo hijo, a quien se nombrará un tutor
ad hoc” (art. 318). Este tutor ad hoc es nombrado por el consejo de familia ya
80 ACTUALIDAD CIVIL
que nada establece al respecto la ley, pero la madre debe estar presente, es decir,
ser parte en todas las faces del procedimiento (art. 318). Si el hijo ha muerte, se
admite que la acción puede ejercitarse contra sus derechos.— En principio, la
acción únicamente puede ser ejercitada por el marido, lo cual se comprende dado
el carácter personal de la cuestión que se discute. Sin embargo, según el artículo
317, si el marido muere antes de intentar la acción de desconocimiento, pero
antes de vencerse el plazo concedido para ello, tienen sus herederos el derecho
de ejercitarla si el hijo es puesto en posesión de los bienes del marido, o si son
perturbados en ella. Es natural que los herederos pueden a fortiori, continuar el
juicio iniciado por el marido. Casi no es necesario indicar que en ellos la acción
de desconocimiento reviste un carácter patrimonial.— La cuestión relativa a los
plazos para ejercitarla esta acción es capital, tanto más cuanto que unánimemente
se considera que tales plazos son improrrogables, es decir, no susceptibles de
suspenderse o interrumpirse como las prescripciones del derecho común. Con-
sideramos desde luego, el ejercicio de la acción por el marido. Se le concede úni-
camente un mes si esta presente en su domicilio al nacer el hijo. Por el contrario,
se le conceden dos meses si está ausente, o si se le ha ocultado el nacimiento
del hijo. En caso de ausencia el plazo corre desde el día en que cese ésta, y en el
de ocultamiento, desde el día en que se descubra el engaño. La jurisprudencia
ha interpretado extensivamente esta disposición legal, sosteniendo así que este
plazo no corre contra el marido sujeto a interdicción o internado, sino a partir
de la revocación de la interdicción de su salida del establecimiento. De la misma
manera cuando los esposos estén separados de cuerpos, el plazo corre desde el día
en que el marido haya tenido conocimiento de parto.— El éxito de la acción de
desconocimiento implica, para el hijo, el carácter de hijo adulterino con todas las
desfavorables consecuencias inherentes al mismo.— Respecto de la sentencia, en
nuestra opinión, su autoridad es absoluta (Supra, Nos. 271 y s.). Por lo demás, tal
solución es generalmente adoptada, aun por los partidos de la autoridad relativa
de las sentencias de estado, porque únicamente el marido está facultado, en prin-
cipio, para ejercitar esta acción, pero se inclinan estos autores por la autoridad
relativa, si la acción es ejercitada por los herederos. Nótese que cuando se trata de
los herederos, el plazo para el ejercicio de la acción es, en todo caso, de dos meses,
cuyo punto de partida es la entrega de la posesión de los bienes del marido e hijo,
o la perturbación por éste en la posesión de los herederos.
CAPITULO II
FILIACIÓN NATURAL
JULIEN BONNECASE
554. Definición.— La filiación natural es el lazo que une al hijo, con su padre o
con su madre, o con ambos, cuando éstos no están casados entre sí en el momen-
to de su nacimiento; antiguamente era necesario añadir; o en el momento de su
concepción. Pero, como sabemos, no es necesario esto desde la sentencia Degas.
555. Grados de parentesco en la filiación natural.- Contrariamente a lo que

acontece con el hijo legítimo, el natural únicamente está unido a su padres. En
otros términos, el parentesco natural solamente implica un grado (arg. art. 757).
Pero se establecen excepciones a esta regla tratándose del matrimonio (arts. 158,
161, 162) y de las sucesiones (arts. 761 y 770).
556. Diversas categorías de hijos naturales: 1° hijos naturales simples; 2°

hijos incestuosos; 3° hijos adulterinos.- Se distinguen varias categorías de hi-
jos naturales: 1° los hijos naturales simples, es decir, los hijos de personas entre
las cuales no existía ningún impedimento para el matrimonio al ser concebi-
dos aquellos; 2° hijos incestuosos, es decir, aquellos hijos entre cuyos padres era
imposible el matrimonio debido a la existencia de un grado de parentesco por
afinidad o consanguinidad; 3°los hijos adulterinos, es decir, los hijos de personas
que en el momento de concebir a aquéllos, no podían casarse, por estar una de
ellas en ese momento casada con un tercero. En términos generales la condición
jurídica de los hijos adulterinos o incestuosos, ya que por lo menos, pueden ser
como se ha visto, legitimados en todos los casos, lo que no acontece con los hijos
adulterinos.
557. Modos de prueba de la filiación natural en oposición a los de la filiación

legítima. Inadmisibilidad, en principio, de la posesión de estado. Sentencia
Boissen.— Los modos de prueba de la filiación natural no son los mismos que
los de la filiación legítima. Se reducen, por una parte, al reconocimiento del hijo
natural, por sus padres, y por la otra, al reconocimiento judicial. Este recono-
cimiento, empero, sólo es procedente basado en pruebas estrictamente determi-
nadas por la ley.
Por ello la posesión de estado no es admitida, en principio, como prueba de

la filiación natural. Sobre este punto es conveniente recordar una célebre ju-
risprudencia que admitió la solución contraria a mediados del siglo XIX como
consecuencia de una opinión expuesta por Demolombe. Sostuvo este autor que
la posesión de estado prueba de la filiación natural no sólo respecto a la madre,
sino también respecto al padre. Posteriormente se produjo un cambio total en la
jurisprudencia, puesto que se rechazó la posesión de estado no solamente como
modo de prueba de la filiación materna natural, sino también de la filiación
82 ACTUALIDAD CIVIL
paterna natural. Fue la sentencia Boissen, dictada por la corte de Casación el 17

de febrero de 1851 (D. 51.1.113; S., 51.1.161), la que decidió esto. a pesar de
todo, es inexacto decir que la posesión de estado sea totalmente inoperante tra-
tándose de la filiación natural. Ya vimos que la posesión de estado de hijo común
es necesaria para la legitimación por sentencia; interpone también la posesión de
estado, en cierta medida, a partir de la ley del 16 de noviembre de 1912 en la
investigación judicial de la filiación paterna natural.— Por lo que se refieren al
acta de nacimiento sólo hace fe de la maternidad legítima.— Únicamente prueba
el nacimiento del hijo, la fecha del nacimiento y, además, el parto si en ella se in-
dicó el nombre de la madre (Cas., 3 de abril 1872, D., 72. 1. 113; S., 72, 1126).
SECCIÓN PRIMERA
Prueba de la filiación natural por reconocimiento voluntario
558. Personas susceptibles de reconocer a un hijo natural.— En principio,

estas personas son, únicamente, el padre y la madre, salvo una doble aclaración:
1° el reconocimiento puede hacerse por intermediación de un mandatario con
poder especial y auténtico; 2° Si el reconocimiento reviste de parte cada uno
de los dos autores del hijo un carácter personal, la indicación por el padre del
nombre de la madre, permitirá a esta reconocer a su vez al hijo, sin recurrir a la
forma auténtica, pudiendo resultar este reconocimiento de cualquiera confesión.
Erróneamente, o con razón, la jurisprudencia ha derivado esta solución del 336
que dice: “El reconocimiento hecho por el padre sin indicación y conformidad
de la madre, no produce efectos sino respecto del primero”. Mediante argumento
a contrario ha deducido que esta indicación debía tener algún efecto.— En vir-
tud de este mismo razonamiento deriva del artículo 337 el derecho de la mujer
casada para reconocer a un hijo sin la autorización de su marido. Ante el silencio
de la ley se admite que los menores no emancipados y los sujetos a interdicción
en un intervalo lúcido, pueden reconocer a un hijo natural sin la autorización o
asistencia de nadie.
559. Hijos naturales susceptibles de ser reconocidos.— Son en principio, los

hijos naturales simples. Por otra parte, pueden ser reconocidos tanto antes de su
nacimiento Cas., 2 ene. 1895, D. 95.1.367) como después de su muerte. No es
discutible este punto, cuando a su vez el hijo natural ha dejado hijos legítimos
(arg. Art. 332); la jurisprudencia admite la misma solución en el caso contrario,
aun cuando el único objeto del autor del reconocimiento sea heredar al hijo
difuntos (Poitiers, 27 dic. De 1882, D., 83.2, 120; S. 83. 2. 188).— Pero, si la
JULIEN BONNECASE
posibilidad del reconocimiento se concibe en una forma muy amplia en lo que se

refiere a los hijos naturales simples, es excluida respecto de los hijos incestuosos o
adulterinos (art. 335) salvo su legitimación. Se admite que el reconocimiento de
un hijos incestuosos o adulterino recibido por un oficial público ésta afectado de
nulidad absoluta o de inexistencia (Cas., 8 de feb. 1927, S. 27.1.361).
560. Formas del reconocimiento. Se requiere un acto auténtico. “El recono-

cimiento de un hijo natural, dice el artículo 344, se hará mediante un acto au-
téntico, cuando no se halla hecho en el acta de nacimiento”. Pero este recono-
cimiento, mediante un acto autentico, cuando no se haya hecho en el acta de
nacimiento” pero este reconocimiento, mediante un acto auténtico, puede hac-
erse ante diversas personas: 1° ante el oficial del estado civil, sea con motivo de
la redacción del acta de nacimiento, o en una acta separada; 2° ante notario; 3°
judicialmente, en audiencia pública durante una información civil o durante la
conciliación intentada por el juez de paz.- Solo se excluye el reconocimiento por
acto privado, salvo el caso en que el padre haya designado el nombre de la madre,
como hemos dicho con anterioridad.
561. Efectos del reconocimiento.- Esta cuestión es reglamentada por lo artícu-

los 336 a 339, que debido a su laconismo han tenido que se interpretados por
la jurisprudencia. en primer lugar, el reconocimiento, es declarativo, es decir, no
crea un hecho, pero sí lo hace constar. De aquí su efecto retroactivo.— Es per-
sonal en el sentido de que únicamente vale la pena su autor (art. 336); su alcance
es absoluto equivale al acta del estado civil.— Sin embargo, puede ser impug-
nado por todas las personas que tengan interés en ello (art. 339).— Por último,
es irrevocable salvo, naturalmente, por efecto de los vicios de consentimiento que
puedan afectarlo.— De conformidad con el artículo 338, concede a su beneficia-
rio la condición jurídica de hecho naturales reconocidos, salvo lo establecido por
el artículo 338, concede a su beneficio la condición jurídica de hijos naturales
reconocidos salvo lo establecido por el artículo 337: “El reconocimiento hecho
durante el matrimonio por uno de los cónyuges en favor de un hijo natural ha-
bido antes del matrimonio, de otra persona que no fuese de su actual esposa, no
podrá perjudicar no a éste ni a los legítimos. Sin embargo, si no existiesen hijos
de este enlace, producirá efectos después de la disolución del matrimonio”. Se
ha llegado al grado de sostener que este hijo nisiquiera tendría derecho a recibir
alimentos.
SECCIÓN SEGUNDA
84 ACTUALIDAD CIVIL
Establecimiento de la filiación natural por una acción judicial o

reconocimiento forzoso
562.- Conviene distinguir la investigación judicial de maternidad natural

y la de la paternidad natural.— Sin embargo debe advertirse inmediatamente
que en razón de la ley del 16 de noviembre de 1912, que permitió en cierta
medida la investigación de a paternidad natural, no existe actualmente, entre la
maternidad y paternidad naturales el abismo que existía antes.
563. Observación común a la investigación de la paternidad y maternidad

naturales. Hijos incestuosos o adulterinos.— Así como el artículo 335 excluye
el reconocimiento de los hijos incestuosos o adulterinos, así el 341 dice: “No se
admite la demanda del hijo con relación a la paternidad o maternidad en los ca-
sos en que, según el art. 335, no procede el reconocimiento”. En otras palabras,
los hijos incestuosos o adulterinos no pueden ejercitar la acción de investigación
de la maternidad o paternidad naturales.
564. Observación terminológica.- La investigación judicial de la filiación natu-

ral se denomina, comúnmente reconocimiento forzoso. A veces se ha criticado
esta terminología. Sin embargo, es excusable, puesto que la persona contra quien
prospere esta acción se encuentra obligación a reconocer al hijo.
1.- INVESTIGACIÓN DE LA MATERNIDAD NATURAL
565. Modos de prueba de la maternidad natural, elementos sobre los cuales

deben recaer.— La Ley se muestra particularmente rigurosa, en lo que se refiere a
los medios de prueba de la filiación materna natural. Después de haber establecido
en el artículo 341, la procedencia de la investigación de la maternidad, el código
agrega: “El hijo que reclame a su madre, deberá probar precisamente que es la
misma criatura que aquella dio a luz. Esta prueba no se hará por medio de tes-
tigos, sino que en el caso que haya un principio de prueba por escrito”. De este
texto resulta que deben probarse necesariamente por escrito, dos hechos: 1° el
parto de la pretendida madre, 2° La identidad del demandado con el hijo dado
a luz por ella. La prueba del parto se hace por medio del acta de nacimiento, a
condición de que en ella conste el nombre de la madre (Cas., 22 oct. 1902, S.
02 1.485; D. 02. 1.539). A falta de acta de nacimiento, puede demostrarse ese
hecho por todos los medios: testigos o simples presunciones El artículo 341 exige
el principio de prueba por escrito únicamente para demostrar la identidad.—
Pasemos, pues, a la prueba de la identidad del actor con el hijo dado a luz por la
pretendida madre. Este texto, como el artículo 341 exige el principio de prueba
JULIEN BONNECASE
por escrito únicamente para demostrar la identidad.— Pasemos, pies a la prueba

de la identidad del actor con el hijo dado a luz por la pretendida madre. Este
texto, como el artículo 223 en materia de la filiación legítima, no autoriza las
presunciones o indicios. Únicamente admisible la prueba testimonial basada en
un principio de prueba por escrito. Queda por determinar que debe entenderse
por principio de prueba por escrito. La jurisprudencia ha rechazado la noción
del derecho común del artículo 1347 y extendido a la filiación materna natural
la noción establecida el artículo 324 (supra, N° 543). Este principio de prueba
no debe; por tanto, emanar necesariamente, de la madre natural; puede consistir
en títulos de familia, registros o papeles domésticos del padre o de la madre, etc.
(Cas., 22 oct. 1902. S. 02. 1. 458; D., 02 1.539; Cas., 26 de feb. 1912, S. 13. 1.
357; D. 13, 1. 470).
566. Titulares de la acción de investigación de la maternidad.— La jurispru-

dencia reserva a hijo natural, únicamente, el derecho de ejercitar la acción de
investigación de su filiación materna (Cas., 9 de marz. 1926, D. 26.1.225; S.,
26.1.337). Empero se considera que esta acción es imprescriptible en su persona,
de acuerdo con el artículo 328, que se aplica extensivamente a la filiación natural.
2.- INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD NATURAL
567. Estado actual de la legislación. Reforma del Código civil por la ley del
16 de noviembre de 1912.— Después de haber sido libre la investigación de la
paternidad natural y combatida en el derecho revolucionario, fue expresamente
prohibida por el Código civil en su célebre, artículo 340, salvo en los casos de
rapto. En efecto este artículo decía: “Queda prohibida la indagación de la patern-
idad. En caso de rapto, cuando la época en que se hubiere realizado, corresponda
a la de la concepción, podrá ser el raptor declarado padre del niño, a instancia
de los interesados” No puede decirse que el principio de la prohibición de la
paternidad natural haya sido totalmente cambiado por la ley de 16 de noviem-
bre de 1912 que reformó este texto. Frecuentemente se dice que esta ley amplió
simplemente aquellos casos en que es posible la instigación de la paternidad. De
hecho, puede decirse que esta investigación es ampliamente permitida en razón
del carácter extensible de los casos considerados por el legislador (V. nuestro suple-
mento al tratado de Baudry-Lacantinerie, t. I., N.os 85 y s.).
568. Precedentes judiciales de la ley del 16 de diciembre de 1912.— Esta ley

realizó en toda la acepción del término, una obra de salubridad pública. El antig-
uo artículo 340 constituía una de las taras más lamentables del Código civil, Tan
cierto es esto, que la jurisprudencia se había esforzado por eludir, hasta donde
86 ACTUALIDAD CIVIL
era posible, la prohibición del artículo 340 autorizando a las madres solteras para
reclamar a su seductor una indemnización, fundándose en el principio consagra-
do por el artículo1382, es decir, en el perjuicio que les hubiere causado el autor
del embarazo. Esta jurisprudencia, sobre la cual no debemos insistir aquí, serpa
analizada en el Tomo II, a propósito de la responsabilidad delictuosa, pues aún
es aplicable, como complemento de la del 16 de noviembre de 1912. Sea de ello
lo que fuere, por la fuerza misma de las cosas, era totalmente insuficiente, y por
ello, tras de numerosos esfuerzos, fue votada la ley del 16 de noviembre de 1912.
569. Casos en los cuales el actual artículo 340 autoriza la investigación de

la paternidad natural.— Son cinco y se hallan en el actual artículo 340: “ La
paternidad fuera del matrimonio puede ser judicialmente declarada: 1° En el caso
de rapto o violación, cuando la época del rapto o de la violación coincidan con
la de la concepción; 2° En el caso de seducción realizada con ayuda de maniobras
dolosas, abuso de autoridad , promesa de matrimonio o esponsales, si existe un
principio de prueba por escrito, en los términos del artículo 1347; 3° Cuando
exista correspondencia o algún documento privado emanado del pretendido pa-
dre, y de los cuales resulte, una confesión no equivoca de paternidad; 4° Cuando
los pretendidos padres hayan vivido en estado de concubinato notorio durante
el periodo legal de la concepción; 5° Cuando el pretendido padre haya sostenido
o participado en el sostenimiento y educación del hijo en sus carácter de padre.
En el primer casi no existe ninguna disponibilidad. Para decidir si la época de la

concepción coincide con la del rapto o violación, se extiende al artículo 340 de
las presunciones legales establecidas por el 322, sobre duración del embarazo.—
En el segundo caso nos encontramos ante la noción de seducción, es decir, de
un individuo que logra tener relaciones sexuales con una mujer sin usar medios
violentos. Sin embargo, no se ha limitado la leu a la simple noción de seducción,
para autorizar la investigación de la paternidad natural. Con objeto de evitar los
abusos exige que la seducción se traduzca por maniobras dolosas, de la cuales
cita algunos ejemplos: abuso de autoridad, promesa de matrimonio o esponsales.
Pero en forma alguna es la intención de la ley hacer una enumeración limitativa;
los tribunales podrán tomar en consideración todas las circunstancias del caso
(Cas., 5 jul. 1917, D. 19.1.21). Llevando aún más lejos su prudencia, el legisla-
dor exige, además de las maniobras dolosas, un principio de prueba por escrito,
el cual debe entenderse en el mismo sentido de un documento que emane de la
persona a quien se opone, sólo que a este respecto se ha mostrado muy liberal la
jurisprudencia. Decide que el documento no debe fatalmente ser redactado por
el pretendido padre; basta que se haya hecho a su iniciativa. Tal vez será el caso
JULIEN BONNECASE
cuando haya solicitado una publicación de matrimonio. Por otra parte, puede
suplirse este principio de prueba por la confesión del pretendido padre durante
la articulación de posiciones (Poitiers, 29 de mayo y 29 de oct. 1928, S. 29.2.1.
D., 29. 2. 19; Cas., 29 de abril 1922, D. 23. 1.22).— El tercer caso, establecido
por la leu de 1912, es la confesión escrita de paternidad, Para esta confesión no
es necesario que únicamente sea escrita, bata que emane del pretendido padre y
que no sea equivoca. Esta última condición significa que la confesión se basta a
sí misma, si recae sobre la paternidad. En esta materia se trata de una cuestión
de hecho (Cas., 27 jun. 1927. S. 27.1.385; Cas., 18 feb. 1920, S. 31.1.41. D.H.
30. 193, París, 1°, may. 1926 y Bordeaux, 7 de mar. 1927. D. 27.2.81; Toulouse,
8 jul. 1929, S. 302. 56).— El concubinato notorio durante el periodo legal de
la concepción, que constituye el cuarto caso de investigación de paternidad ha
originado graves dificultades en la jurisprudencia. Sin embargo, se ha resuelto la
cuestión en forma favorable al hijo. Es así como se encuentra la fórmula siguiente
en una sentencia de la corte de apelación de Poitiers del 18 de febrero de 1933 (S.
33.140): “La continuidad, la estabilidad, la notoriedad, y la exclusividad de las
relaciones íntimas durante el periodo legal de la concepción, que bastando para
caracterizar el concubinato no implica necesariamente que los amantes tengan
habitación común. Es necesario, y suficiente, que la continuidad, estabilidad y
exclusividad de sus relaciones sean notorias (Cas., 20 jul. 1931, S. 31.1.342).—
Llegamos así al quinto caso: el de sostenimiento y educación del hijo por el
pretendido padre, en este carácter, o simplemente su participación en dicho sos-
tenimiento y educación. Nótese que la ley no exige que el pretendido padre haya
dado su nombre al hijo, y que tenga, por consiguiente, que la conducta del padre
no pueda explicarse sino por su carácter de padre (Cas., 21 jul. 1930 S. 31.1.16).
570. Procedimiento de la acción de investigación de paternidad natural.-

Desde luego, los únicos tribunales competentes para conocer de estas acciones,
de acuerdo con los artículos 326 y 327 precitados, son los civiles.— El hijo es el
titular de la acción. Durante la minoría de éste, puede intentarla la madre aun
cuando sea menor. Puede ser ejercitada por el tutor si la madre ha muerto, si está
ausente o sujeta a interdicción, sino ha sido reconocido el hijo (art. 340) - La
acción se ejercita contra el padre, y después de la muerte de éste, contra sus he-
rederos.— Únicamente puede ejercitarse esta acción en los plazos rigurosamente
determinados, pues son plazos improrrogables, es decir, que no están sujetos a las
causas de suspensión de la prescripción. La madre debe intentar la acción dentro
de los dos años siguientes al parto, salvo cuando haya concubinato o cuando el
pretendido padre contribuya al sostenimiento y educación del hijo, pues, enton-
ces, el plazo corre únicamente a partir de la terminación del concubinato o de la
88 ACTUALIDAD CIVIL
contribución en el sostenimiento. El tutor está sometido al mismo plazo que la

madre. Si la acción no fue intentada durante la menor de edad del hijo, podrá
éste ejercitarla dentro del año siguiente a si mayoría.— La ley ha establecido
ciertas causas de improcedencia contra la acción de investigación de la paterni-
dad, las cuales son, en primer lugar, la mala conducta notoria de la madre o sus
relaciones con otro individuo durante el periodo de la concepción. En seguida, la
imposibilidad física de la procreación del padre, como consecuencia de su aleja-
miento o de algún accidente, como en los casos de desconocimiento. Por último,
nótese que esta materia está sujeta a las reglas del derecho común por lo que hace
a su prueba. Por consiguiente, dentro de los límites de la ley de 1912, son proce-
dentes la prueba testimonial y presuncional, salvo loa necesidad de un principio
de prueba por escrito en caso de seducción.— El ejercicio de esta acción no deja
de tener sus peligros para el actor. La ley del 16 de noviembre de 1912, en su
artículo 3, estableció determinadas sanciones penales pata el caso en que el actor
sea convicto de haber ejercitado la acción de mala fe (art. 100 C. pen. ref. por L.
16 nov. 1912). La misma ley en su artículo 2° prohibió también la reproducción
de los debates por medio de la prensa.
571. Simple observación sobre la filiación natural en sus relaciones con la

filiación adoptiva. La cuestión de la adopción de los hijos naturales. Senten-
cia Bazouin.— Por mucho tiempo fue celebre la cuestión de saber si pueden ser
adoptados los hijos naturales cuya filiación estuviere legalmente comprobada.
Con frecuencia se recuerda que Merlín cambió dos veces de opinión sobre este
punto, y que la corte de Casación hizo lo mismo. Pero, el problema fue resuelto
definitivamente en la sentencia de la Corte de Casación del 1° de abril de 1946
(D. 46. 1: 81. S., 46. 1.273), la sentencia Bazouin. Esta sentencia, que ha sido
seguida de muchas otras, expresamente admite la posibilidad de adoptar a los hijos
naturales. La ley del 19 de julio de 1923 no juzgó necesario resolver expresamente
el problema; pero se considera que el artículo 351 reformado, es la confirmación
cierta de la jurisprudencia de la Corte de casación, puesto que prevé los casos
en que el adoptado sea hijo natural reconocido, y en que adoptante y adoptado
tengan el mismo apellido.
TERCER ORDEN DE MATERIAS

DERECHO DEL PARENTESCO POR AFINIDAD
572. Definición. Fuentes y grados del parentesco por afinidad.- El derecho del
parentesco por afinidad es el conjunto de reglas que gobiernan el estado de pariente
JULIEN BONNECASE
por afinidad, es decir, los lazos que unen a los cónyuges con los parientes del otro
esposo.- Por tanto, la única fuente de este parentesco es el matrimonio. Esto nos
conduce a indicar que la afinidad crea únicamente lazos entre cada uno de los
cónyuges y los parientes del otro, pero no entre los parientes de ambos esposos
como comúnmente se cree.— Los grados de parentesco por consanguinidad;
con la particularidad de que el adjetivo “político” (beau), señala la afinidad, en
oposición a la consanguinidad; de aquí las denominaciones de padre político,
madre política, hermano y hermana política (suegro, suegra, cuñado y cuña-
da).— Por otra parte, la afinidad puede ser legítima, natural o adoptiva; cada uno
de los cónyuges es, con relación a los parientes del otro, pariente por afinidad
legítimo, natural o adoptivo, según que dichos parientes tengan una de estas cu-
alidades; pero ningún efecto atribuye al parentesco natural por afinidad.
[…]
90 ACTUALIDAD CIVIL

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ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL:

ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL:

Traducción: de José María Cajica

Editor: José María Cajica

La Revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico ofrece en esta

El texto editado aborda las principales nociones de las instituciones

Para la presente edición se ha tomado como fuente el original del

PRIMER ORDEN DE IDEAS

DIRECTRICES QUE GOBIERNAN LA ORGANIZACIÓN DE LA CAPA-

296.- Esta primera parte comprenderá dos capítulos.

CAPÍTULO I.- Nociones generales sobre: 1° La capacidad y sus límites, 2° las

CAPÍTULO II.- Estudio general de las nociones de representación jurídica y de acto

298.- Noción de la capacidad de las personas, esta noción se halla regida, en

mento no basta indicar que se clasifican bajo la denominación común de derecho

Es fácil, después de estas explicaciones, definir la capacidad. Este último des-

299. Distinción entre la capacidad de goce y de ejercicio.- Hicimos sumari-

suprimida, también lo que es se le puede hacer sufrir restricciones; si se prefiere,

300. La capacidad de ejercicio se opone a capacidad de goce y puede definirse

Límites de la capacidad de ejercicio o enumeración e las diversas causas de incapaci-

301. Causas de incapacidad.- Estas causas se agrupan en tres categorías, según

Notemos que el establecimiento de las causas de incapacidad, el papel de la ley no

acción no deja de ser considerable en la materia; es ella quien fija la mayoría de

302. Distinción entre las incapacidades generales y las incapacidades espe-

303. La dos directrices fundamentales en que se basa la organización de las

instituciones que se basan en la idea de representación son: a) la patria potestad; b)

304. Distinción entre la noción de capacidad de ejercicio y la noción de

306.- El estudio de la noción de representación jurídica, debe ser anterior al del

307. Distinción entre la representación jurídica y el mandato. – Para advertir

El derecho civil nos brinda un perfecto ejemplo de la noción de representante en todo

308. La representación jurídica responde a una noción técnica. Su defin-

309.- Gilbert Madray ha expuesto correctamente, basado en la experiencia y en

“Se ha tratado de evitar la dificultad declarando que este artículo, al establecer

la representación engendra únicamente resultados desfavorables para el represen-

“Por tanto, ¿se encuentra detenida la construcción teórica de la representación,

“La representación no se analiza en el contrato, sino en el acto jurídico. Los au-

ecase: “El acto jurídico es una manifestación exterior de la voluntad, bilateral o

esenciales de nuestro derecho privado, cuando el mecanismo del acto jurídico en

incapaces y sus representantes.- El código no contiene una definición del acto

311. Primera categoría de textos relativos al acto de administración: textos

312. I. Textos relativos al menos emancipado.- El artículo 481 establece el

313. II. Textos relativos a la mujer casada bajo el régimen de separación de

314. Segunda categoría de textos sobre el acto de administración; artículos

315. I. Textos relativos al mandatario convencional.- El mandato es un con-

concretando al primero, y la cuestión continúa siendo la misma. ¿Qué debe

ebrar el arrendamiento; tampoco puede adquirir por cesión ningún derecho o

319. Necesidad de una definición firme y objetiva del acto de administración

320. ¿Qué hizo la jurisprudencia ante la incertidumbre de la doctrina? Optó por

193-198). En gran parte, fue esta desastroza jurisprudencia la que determino la

321. Existencia de una noción de acto de administración en el estado actual

322. Distinciones que lógicamente y de hecho, constituyen la base de la teo-

timamos que la noción de acto de administración se deriva, por si misma, de las

323. Enumeración de los rasgos distintivos del acto de administración.- Sus

324. Primer rasgo distintivo: el acto de administración es un acto jurídico;

En efecto, los actos jurídicos no adquieren un carácter económico por perseguir

325. Segundo rasgo distintivo: el acto de administración, tiene por objeto un

Muy diferente es la situación ante un bien aislado e individualizado o de un patri-

326. Tercer rasgo distintivo: el acto de administración supone un patrimo-

El patrimonio familiar se caracteriza porque se elemento capital es esencialmente

el funcionamiento de una fundación. Por último, en virtud de la sola incapaci-

En efecto, por patrimonio de especulación entendemos un conjunto de bienes con-

Al patrimonio de familia y al de especulación, se opone el patrimonio de liquidación.

330. Solución propuesta sobre la noción de acto de administración en sus

331. Conclusión práctica sobre la noción de acto de administración y su