Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
DERECHO
CIVIL
ISSN 2313-4828 (impresa)
ISSN 2415-2277 (en línea)
ACTO JURÍDICO
CONTENIDO
Doctrina práctica
La problemática de la “ley” que inicia su vigencia
Fernando Vidal Ramírez... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ... 59
Algunos problemas sobre el concepto de “nulidad manifiesta” en el
IX Pleno Casatorio Civil
Cristian Angeludis Tomassini... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ... 65
Reseña de jurisprudencia
No se puede determinar la mala fe de persona declarada interdicta
ya que es incapaz de distinguir entre lo correcto y lo inadecuado
(CAS. N.º 4673-2015 Arequipa)... ...... ...... ...... ...... ...... ...... . 81
Área práctica
Doctrina Acto jurídico
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La problemática de la “ley” que inicia su vigencia
Fernando Vidal Ramírez*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
RESUMEN ABSTRACT
A partir de las problemáticas surgidas en la Based on the issues raised in the application
aplicación de la ley, el autor reflexiona so- of the law, the author reflects on the appli-
bre la aplicación a relaciones y situaciones cation of the most important principles to
jurídicas de los más importante principios, legal relationships and situations, such as:
como son: territorialidad, temporalidad, territoriality, temporality, a law derogates
una ley deroga a otra ley, preservación de la another law, preservation of the Law’s cons-
constitucionalidad de la ley, obligatoriedad titutionality, mandatory of the law with its
de la ley con su publicación, entre otros. publication, among others.
Palabras clave: Normatividad / Cons- Keywords: Normativity / Constitutionality
titucionalidad de las leyes / Aplicación of laws / Immediate application
inmediata
Title: The problematic of the “law” that
Recibido: 24-03-17 begins its validity
Aprobado: 04-05-17 Author: Fernando Vidal Ramírez
Publicado en línea: 02-06-17
El mismo artículo I del Título Pre- el de “la ley especial prevalece sobre la
liminar del Código Civil, en su segundo ley general”.
párrafo, plantea como modalidades de la
derogación las que en la Teoría del De- IMPORTANTE
recho se conocen, y se distinguen, como
derogación expresa y como derogación El principio de la aplicación inme-
tácita. La primera es la que se produce diata de la ley determina que la
“por declaración expresa” de la nueva ley, nueva ley regula las relaciones y
situaciones jurídicas tal como las
como cuando la nueva ley hace indica-
encuentra al inicio de su vigencia y
ción de la ley o leyes que viene a derogar, derogar a la que ley que las venía re-
mientras que la segunda se produce “por gulando. Si bien son conceptos dife-
incompatibilidad entre la nueva ley y la rentes, las relaciones jurídicas y las
anterior o cuando la materia de esta es situaciones jurídicas están íntima-
mente vinculadas.
íntegramente regulada por aquélla” y
que se resume en la expresión usual de
la nueva ley en cuanto a que “quedan Ahora bien, la problemática de
derogadas las leyes que se opongan a la la aplicación de la ley que inicia su
presente” vigencia se rige por los principios de la
La derogación expresada, obvia- aplicación inmediata de la ley y de la
mente, se aprecia con toda claridad pues irretroactividad de la ley, como se infiere
el enunciado derogatorio de la nueva ley del artículo III del Título Preliminar del
hace referencia de manera específica a la Código Civil: “La ley se aplica a las con-
ley o a las disposiciones de una ley, que secuencias de las relaciones y situaciones
está derogando, pudiendo generar la jurídicas existentes. No tiene fuerza ni
continuidad de algunas disposiciones de efectos retroactivos, salvo las excepciones
la ley derogada que mantienen su vigen- previstas en la Constitución Política
cia y alcanzan una aplicación ultraactiva del Perú”, que no es otra que la que en
de la que nos ocuparemos más adelante. materia penal favorece al reo, como lo
La derogación tácita, por el contra- precisa el artículo 103, segundo párrafo.
rio, genera la problemática de determi- El principio de la aplicación inme-
nar “la incompatibilidad entre la nueva diata de la ley determina que la nueva
ley y la ley anterior” o la de determinar ley regula las relaciones y situaciones ju-
“la materia de la ley anterior y la ínte- rídicas tal como las encuentra al inicio de
gramente regulada por la nueva ley”, lo su vigencia y derogar a la que ley que las
que conlleva una labor hermenéutica venía regulando. Si bien son conceptos
que puede tener el auxilio de criterios diferentes, las relaciones jurídicas y las
interpretativos, como los de “la ley situaciones jurídicas están íntimamente
posterior prevalece sobre la anterior” y vinculadas, como pasamos a precisar.
buena cuenta, se trata de una excepción activa y sea la nueva ley la aplicable a
al principio de la aplicación inmediata las relaciones y situaciones jurídicas
de la ley. existentes en la oportunidad de su
Las normas que alcanza la apli- entrada en vigencia.
cación ultraactiva, conjuntamente Como corolario de lo que queda
con las disposiciones transitorias de la expuesto, la recomendación que salta
nueva ley, conforman el denominado a la vista es solucionar la problemática
“derecho transitorio” que regula las que genera la entrada en vigencia de una
relaciones y situaciones jurídicas hasta nueva ley mediante la revisión de sus
tanto se concluya la aplicación ultra- disposiciones transitorias y finales.
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Algunos problemas sobre el concepto de “nulidad
manifiesta” en el IX Pleno Casatorio Civil
Cristian Angeludis Tomassini*
Pontificia Universidad Católica del Perú
RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona si: ¿sería adecuada la inter- It reflects if: Is the restrictive interpretation
pretación restrictiva a la regulación de appropriate to the nullity regulation? Is the
nulidad?, ¿la declaración de anulabilidad declaration of annulability equated with the
se equipara con la declaración de nulidad declaration of nullity of a legal act because
de un acto jurídico por su efecto retroac- of its retroactive effect? Can the court judge
tivo?, ¿el juez de oficio puede declarar la declare the ineffectiveness or the not manifest
ineficacia o anulabilidad no manifiesta?, voidability?, among others.
entre otros. Keywords: Manifest nullity / ineffectiveness /
Palabras clave: Nulidad manifiesta / In- Voidability / Compensation
eficacia / Anulabilidad Title: Some problems about the “manifest
Recibido: 09-03-17 nullity’s concept” in the IX Civil Cassation
Aprobado: 15-03-17 Plenary
Publicado en línea: 02-06-17 Author: Cristian Angeludis Tomassini
* Magíster en Derecho con mención en Política Jurisdiccional por la PUCP. Miembro adherente del
Instituto Panamericano de Derecho Procesal.
es más que suficiente para afirmar que para ponerlo de manifiesto, esto es, para
existe “nulidad manifiesta”. Imprecisión descubrir lo encubierto y poner a la vista
el vicio suprimiendo la apariencia de vali-
y, por ende, inseguridad a la orden del dez. Que resulte manifiesta significa pues,
día, guste o no. que la nulidad ya sea evidente y directa e
¿Y la Corte Suprema ha de asumir inmediatamente perceptible. […]
este concepto de nulidad manifiesta? Para Aníbal Torres, la nulidad es mani-
fiesta cuando no existe lugar a ninguna
Pues, como ya se dijo, la corte hace una duda sobre su existencia, se infiere del
exposición de opiniones doctrinarias al simple examen del documento que con-
respecto en el citado fundamento 37: tiene al acto jurídico o de las pruebas
actuadas en el proceso, caso en el que
Toca, entonces, determinar, qué debemos puede declararla de oficio por el Juez,
entender por nulidad manifiesta. Sobre el sin requerirse de que exista invocación
particular José León Barandiarán sostuvo de parte […]. Freddy Escobar sostiene
que el vicio es manifiesto en caso de que que la nulidad es manifiesta cuando la
aparezca inequívoca e inmediatamente del causal que la produce se encuentra al des-
acto mismo, sin necesidad de ninguna otra cubierto de manera clara y patente […].
comprobación […] Encontramos mayores Finalmente, para Fort Ninamancco, a
alcances en la opinión de Fernando Vidal, la luz del principio de conservación del
quien sostiene que la nulidad manifiesta se negocio jurídico se debe realizar una in-
orienta a dos significados: (i) puede ser la terpretación restrictiva de la segunda parte
que se presenta al descubierto, de manera del artículo 220 del Código Civil, por lo
clara y patente, que es fácil de advertir por que la nulidad manifiesta no puede estar
el órgano jurisdiccional […]; (ii) puede referida a todas las causales sino solamente
ser la que inicialmente se presenta encu- a una, aquélla cuya presencia resulta más
bierta, pero luego resulta manifiesta como patente entre todas las causales de nulidad.
consecuencia de la evaluación que realiza
el juez […]. ¿Qué se observa aquí? Pues que
Por su parte, Juan Lohmann plantea que lo la nulidad manifiesta se traduce nada
manifiesto se puede entender de dos formas más que en una nulidad que es fácil
(i) Puede ser aquello que al juez le resulte de identificar. Una nulidad manifiesta,
visible en el contexto general del proceso
merced a la luz que proporcionen otros ele- según las ideas expuestas, se caracteriza
mentos de prueba sobre circunstancias con- por ser notoria o de presencia obvia.
tingentes o hechos ajenos al acto jurídico Empero, se pueden advertir dos cosas:
mismo; o (ii) puede ser aquello ostensible, i) los autores discrepan entre si se debe
patente, que se expresa, muestra, expone,
o no recurrir a otros elementos de
evidencia y revela por y en el acto mismo
y que, por tanto, no requiere de prueba prueba, distintos al documento que
extrínseca para su demostración. El citado contiene al negocio, para identificar a la
autor se inclina por la segunda alternativa nulidad manifiesta, puesto que algunos
y sostiene que: Manifiesta ha de significar consideran que el hecho de recurrir a
lo que ya esté manifestado (no cubierto
o desconocido) con tal grado de claridad otros elementos de prueba, hace que la
que no se requiera de prueba alguna o de nulidad no sea tan evidente o palmaria,
análisis externo, auxiliar y complementario esto es que no sea manifiesta, y ii) se
puede apreciar que solo un autor, Fort del acto jurídico puede ser declara de
Ninamancco, ha propuesto una lectura oficio, ciertamente está indicando que
que aspira a no ser ambigua e imprecisa, no cualquier nulidad puede ser decla-
que trata de establecer límites claros rada de este modo, sino solo aquellas
al concepto de nulidad manifiesta, vía que son manifiestas, es decir, aquellas
interpretación restrictiva. nulidades evidentes, que saltan a la vista
De esta manera, esperaría que el del juzgador. En otras palabras, puede
decirse que cuando la presencia de la
máximo tribunal explicase las razones
causal de nulidad es obvia, indiscutible
por las cuales terminó considerando que
o casi indiscutible, el juez debe actuar
la nulidad manifiesta puede establecer-
de oficio y así declarar la nulidad en su
se con ayuda de elementos de prueba
decisión. Esta ha sido el enfoque que
adicionales al documento que contiene
nuestra doctrina viene manejando desde
al negocio, así como también era de
hace mucho tiempo.
esperar una explicación para terminar
rechazando la interpretación propuesta Como lo recuerda el Pleno Casa-
por el autor Ninamancco. No obstante, torio también, una reconocida doctrina
ninguna de estas explicaciones se dio. aprecia que el adjetivo “manifiesto”
tiene dos significados: i) algo puesto al
En efecto, en el fundamento 38 se descubierto, de manera clara y patente,
hace el planteamiento del problema: que es fácil de advertir por el órgano
¿la nulidad manifiesta implica acudir jurisdiccional, ii) algo que inicialmente
a otros elementos de prueba aparte del se presenta como encubierto, pero que
documento que contiene al negocio? En luego “resulta manifiesto” por una labor
el fundamento 39, se exponen sentencias de examen del juez. Un ejemplo del pri-
judiciales que responden a esta pregunta mer sentido es el negocio que no respeta
en sentido positivo o negativo. En el la formalidad prescrita bajo sanción de
fundamento 40 se hace referencias a nulidad, mientras que respecto al segun-
legislaciones extranjeras que se debaten do sentido propone el siguiente ejemplo:
entre una postura u otra sobre si la nuli-
dad manifiesta puede implicar a recurrir [C]uando se celebra un contrato con fina-
a elementos externos al documento que lidad ilícita que no ha sido expresada, ya
que, en tal caso, si una de las partes recurre
contiene al negocio. Luego, en el funda- al órgano jurisdiccional para alcanzar la
mento 41 ya citado, sin más, la Corte pretensión a la que se siente con derecho,
expone su conclusión. el juzgador podrá evaluar la finalidad del
contrato y declararlo nulo, aun cuando su
invalidez no sea, precisamente, materia de
3. Hacia un concepto adecuado de la controversia3.
nulidad manifiesta
Cuando el artículo 220 del Código 3 Vidal Ramírez, Fernando, El acto jurídico,
Civil indica que la nulidad manifiesta Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p. 509.
Otro sector de opinión nos señala puede tener dos sentidos: i) aquello que
que la nulidad es manifiesta cuando no al juez le resulte visible en el contexto
existe lugar a ninguna duda sobre su general del proceso merced a la luz que
existencia, es visible, patente, ostensi- proporcionen otros elementos de prue-
ble, advertible a simple vista, se infiere ba sobre circunstancias contingentes o
del simple examen del documento que hechos ajenos al acto jurídico mismo,
contiene al acto jurídico o de las pruebas o ii) aquello ostensible, patente, que se
actuadas en el proceso, proponiéndose expresa, muestra, expone, evidencia y
también como ejemplos los negocios revela por y en el acto mismo y que, por
que violan la formalidad prescrita bajo tanto, no requiere de prueba extrínseca
sanción de nulidad. Es interesante notar para su demostración.
también que esta mis a opinión conside-
ra aplicable a nuestra realidad normativa Sin embargo, no puede negarse que
el discurso que los autores argentinos hay notable imprecisión en el adjetivo
desarrollan sobre la base del artículo “manifiesta” cuando nuestra doctrina
1038 de su Código Civil: trata de explicarla. Esto me parece in-
evitable, pero también normal. No se
[N]o siempre lo manifiesto reside en la vi- puede pretender establecer una suerte
sibilidad o en la ostensibilidad del vicio que
afecta al acto, sino, como dice Zannoni, en
de fórmula exacta para identificar a las
la posibilidad de subsumir ese vicio en una nulidades patentes o manifiestas, de
hipótesis normativa prevista, sin sujeción modo que tampoco se puede negar el
a una previa e imprescindible valoración rol importante que tiene el criterio ju-
de las circunstancias contingentes para
detectarlo.
risdiccional del magistrado al momento
de interpretar y aplicar el artículo 220
Así, se pone como ejemplo el caso
del Código Civil. Si una de las partes
de un contrato:
del proceso considera que el criterio del
[C]uyo objeto fuese prohibido: si se celebra juez no es conveniente, podrá valerse
un contrato que tiene por objeto el ejercicio de los medios impugnatorios que la ley
de la prostitución y, más tarde, cualquiera proporciona.
de las partes pretendiese alegar derechos
derivados del negocio, el juez subsumirá No obstante, como también lo
el objeto en la previsión normativa y, ob- advierte el Pleno Casatorio según ya se
jetivamente, sin más, lo declarará nulo4.
vio, un sector de una nuestra doctrina
Así pues, atendiendo a lo que nos ha lanzado una tesis que busca eliminar
dice el Pleno Casatorio y nuestra doc- esta situación de imprecisión, postu-
trina, puede advertirse que el carácter lando que el artículo 220 del Código
manifiesto de la nulidad del acto jurídico Civil debe entenderse de manera que la
nulidad manifiesta solo puede configu-
4 Torres Vásquez, Aníbal, Acto jurídico, Lima: rarse con una sola causal de nulidad: la
Idemsa, 2012, pp. 794 y 795. falta de formalidad esencial o solemne.
Entonces, sin temor, eliminemos todas las refiere a cualquier causal de nulidad
causales posibles y quedémonos solamente que pueda identificarse fácilmente, no
con una, para así entender que la nulidad
manifiesta se refiere no a todas las causales habiendo ningún indicativo de que el
de nulidad, sino solamente a una ¿Pero es legislador haya querido referirse solo
esto posible? ¿Qué criterio emplear para la a la causal de ausencia de formalidad
eliminación? Pues simplemente tendríamos esencial o solemne.
que considerar a la causal cuya presencia
resulta más patente o evidente entre todas No parece que se pueda negar que,
las causales de nulidad, para quedarnos en el plano de los casos concretos, se
con ella y descartar a todas las demás. Hay, presentaran supuestos distintos a la
pues, que considerar únicamente a la causal
de nulidad que menos análisis probatorio falta de formalidad esencial, donde el
requiere para su comprobación y cuya análisis probatorio será bastante sencillo
presencia en un caso concreto admite me- y el margen de discusión en torno a la
nos margen de discusión. Me parece claro presencia de la causal de nulidad será
que la única causal que cumple ambos
mínimo. Sería totalmente inconveniente
requisitos es la ausencia de formalidad ad
solemnitatem. La otras causales, en cambio, dejar al juez atado de manos frente a esta
requieren mayores elementos probatorios clase de nulidades.
para su determinación, o su presencia, en
un caso concreto, admite amplios márgenes Por consiguiente, se puede criticar
de controversia derivada de las diferentes a la doctrina que propugna la inter-
interpretaciones que se pueden dar de la pretación restrictiva el hecho de que
realidad fáctica o jurídica. Esto no ocurre pueda impedir (o dejar con las manos
con la causal de ausencia de forma prescrita
bajo sanción de nulidad. Al margen de esta
totalmente atadas) al juez declarar nulo
causal, por lo tanto, no debería encontrar un negocio que incurre en causales
ninguna aplicación la segunda parte del cuya presencia es simple de advertir y
artículo 220 de nuestro Código Civil8. no admite mayores discusiones por ser
ostensible. No es tan inusual en la praxis
La propuesta que se acaba de descri-
que las causales de nulidad, distintas
bir es, sin duda, novedosa e interesante,
a la ausencia de formalidad esencial,
pero no la suscribo. Conviene recordar
no impliquen una serie de problemas
que la nulidad es una figura que protege
probatorios e interpretativos, de manera
intereses que el ordenamiento considera
que los intereses generales involucrados
de general relevancia, de manera que
no parece resultar adecuada la inter- no pueden quedar desamparados, impi-
pretación restrictiva reseñada, ya que diendo al juez actuar de oficio declarado
se dejarían sin tutela tales intereses en la nulidad.
situaciones que los vulneren o afecten Veamos algunos ejemplos en este
gravemente y de forma patente. Por sentido:
lo demás, el texto del Código Civil se Pensemos en un proceso de otor-
gamiento de escritura pública: Alberto
8 Ibid., p. 119. demanda a los sucesores de Brenda, a
fin de que estos le otorguen la escritura manifiesta? Una respuesta negativa sim-
pública de un contrato de compraventa plemente no debería tomarse en serio.
celebrado con Brenda, con fecha el 2 de En la escritura pública de Brenda, es
enero del 2005. Es el caso que los suce- evidentísima la causal de nulidad de falta
sores de Brenda, al contestar la demanda, de declaración de voluntad, en este caso
presentan el original de la Partida de la del vendedor Carlos. Nuevamente se
Defunción de Brenda, ocurrida el 30 configura un supuesto de nulidad muy
de junio del 2002. ostensible, que es distinta a la falta de
La pregunta no puede ser otra: ¿En formalidad sustancial o esencial.
este caso la nulidad no es manifiesta? Como un tercer y último caso,
Desde luego que sí, toda vez que la piénsese en el siguiente caso de desalojo
supuesta vendedora Brenda falleció por ocupación precaria del demandado.
aproximadamente 3 años antes de la Resulta que Alberto vende un predio
suscripción de la minuta (2 de enero del a Brenda a plazos (24 armadas) por el
2005). No se trata de un vicio de forma, lapso de 2 años. Luego de estar pagan-
sino de un evidentísimo caso de nulidad do 2 letras, Brenda advierte que el lote
de acto jurídico por falta la manifesta- que compró de Alberto pertenece a un
ción de voluntad del agente, conforme a terreno de un área de mayor extensión,
lo preceptuado en el inciso 1 del artículo destinado a la construcción de un parque
219 del Código Civil. público, según fluye del respectivo plano
Como un segundo caso, piénsese en de habilitación urbana, certificado por
un proceso de mejor derecho de propie- la municipalidad correspondiente, por
dad. Alberto demanda a Brenda. Se tiene lo que decide dejar de pagar las demás
de autos que Alberto funda su demanda letras, pasando 12 meses.
en una minuta de compra venta de fecha Se tiene que luego Alberto le envía
30 de diciembre del 2010, celebrada con a Brenda una carta notarial, resolviendo
Carlos, que aparece como titular en el el contrato extrajudicialmente, por falta
registro público. Por su parte, se advierte de pago, y le requiere su desocupación
que Brenda sustenta su contestación a a lo que Brenda no hace ningún caso.
la demanda con una escritura pública En ese contexto, Alberto demanda a
de compra venta, de fecha 15 de julio Brenda, iniciando así un proceso de
del 2014. En el transcurso del proceso, desalojo por ocupación precaria, pues
se tiene que Alberto presenta partida Brenda había cercado el lote de terreno
de defunción del anterior propietario y habitaba dentro de él. Brenda, al con-
Carlos, quién aparece haber fallecido el testar la demanda, presenta la partida
16 de mayo del 2012. de registros públicos donde consta que
La pregunta, otra vez, no puede ser dicho terreno forma parte integrante de
otra: ¿No se trata de un caso de nulidad una extensión mayor, que le corresponde
grande que una catedral”, esto es cuando requiere de prueba extrínseca para su
la nulidad se cae de madura, es firme demostración10. No obstante, la doctrina
como una roca. Así, si se comienza a no profundizaba más, no daba mayores
supeditar la declaración de la nulidad alcances y precisiones sobre el carácter
a lo que aparezca en el juicio luego de manifiesto de la nulidad11. Este incon-
la actuación de los medios probatorios veniente se traspasó a la jurisprudencia:
complejos, la invalidación del negocio
A decir verdad, las ideas que toma en cuen-
no es manifiesta o advertible fácilmente. ta la Corte Suprema para catalogar como
En este supuesto, es decir, cuando los viciados de “nulidad manifiesta” ciertos
medios probatorios para determinar la actos jurídicos, son bastante gaseosas e
nulidad impliquen un grado de com- imprecisas. Es más, como podrá advertir
plejidad mayor, no se podrá declarar un atento lector, cuando la judicatura
máxima dice que la nulidad resulta del
la nulidad de oficio por parte del juez9. propio documento que contiene al acto,
Antes de este Pleno Casatorio, pues la gran mayoría de nulidades serían
manifiestas. La imposibilidad jurídica y
como se ha advertido, se esperaba que
la ilicitud, por ejemplo, son causales cuya
la Corte Suprema estableciera un perfil presencia se desprende tomando en consi-
de qué es lo que debemos de entender deración solo el documento que contiene
por nulidad manifiesta y cuáles tendrían al negocio jurídico. Además, este criterio
que ser sus elementos caracterizadores, ni siquiera es tan certero12.
incluso podría haber planteado algunos No obstante, guste o no, casi siem-
ejemplos referenciales como lo hemos pre no basta con tener claro el significa-
hechos nosotros en el apartado anterior. do que, en un plano general y abstracto,
Se notaba, como lo nota también la pueda tener el término “manifiesta”.
sentencia, dos grandes enfoques sobre
nulidad manifiesta, puesto que por un
lado se entendía que lo “manifiesto” 10 Valverde Gonzales, Manuel Enrique, “La
declaración de nulidad de oficio de un acto
sería aquello que al juez le resulte visi- jurídico en el trámite de un proceso sumarísi-
ble en el contexto general del proceso, mo”, en Gaceta Civil & Procesal Civil, n.° 37,
Lima: julio del 2016, p. 129.
a la luz de los medios probatorios (que
11 “Se nota, pues, que si bien es cierto que en
pueden ser circunstancias contingentes nuestro medio se barajan dos enfoques con
o hechos ajenos al negocio jurídico respecto al alcance de la nulidad manifiesta,
mismo), mientras que, por otro lado, también lo es que en nuestra doctrina no se
han esbozados razones para adoptar alguno de
se puede entender como aquello que re- tales enfoques y, por consiguiente, descartar
sulta ostensible, patente, que se expresa, el otro”, Ninamancco Córdova, Fort, La
muestra, expone, evidencia y revela por invalidez y la ineficacia del negocio jurídico en
la jurisprudencia de la Corte Suprema, Lima:
y en el acto mismo y que, por tanto, no Gaceta Jurídica, 2014, p. 105).
12 Ninamancco Córdova, Fort, La invalidez
9 Cieza Mora, Jairo, “El IX Pleno Casatorio Civil u la ineficacia del negocio jurídico en la juris-
y la nulidad de oficio”, en Gaceta Civil & Procesal prudencia de la Corte Suprema, Lima: Gaceta
Civil, n.° 37, Lima: julio del 2016, p. 39. Jurídica, 2014, p. 89.
Aunque maneje una variedad de sinó- puede hacer el juez ante casos de inefi-
nimos de esta palabra o de ideas vincu- cacia y anulabilidad manifiesta. Esta es
ladas a la misma, en muchas ocasiones otra cuestión que no parece haber sido
el operador se encontrará jurídicamente debidamente analizada en la sentencia.
inerme, a consecuencia de la falta de El Pleno Casatorio, en su funda-
precisión de conceptos, al momento de mento 40, toma como base el artículo
establecer si el vicio de nulidad de un 220 del Código Civil para postular que
negocio determinado es o no manifiesto. es viable que un juez, de oficio, analice (y
declare) la nulidad de un negocio jurídi-
IMPORTANTE co en un proceso sumarísimo, precisan-
do que no existe una prohibición legal
Si el juez puede actuar de oficio solo para esto. Luego, en su fundamento 75,
cuando la nulidad es manifiesta, pues el Pleno Casatorio sostiene que el juez
difícilmente debería poder actuar an- también puede analizar la eficacia del
tes casos de ineficacia o anulabilidad
que no sean manifiestas.
negocio (solo en la parte considerativa
de la sentencia, no en la parte resolutiva)
que se pretende formalizar en un proceso
Por esa razón, se ha propuesto una de otorgamiento de escritura pública,
interpretación restrictiva, a fin de que pues este análisis tiene directa incidencia
se entienda que la nulidad manifiesta en la estimación o no estimación de la
solo se puede referir a la más evidente de demanda. No hay una norma que ex-
todas las causales de nulidad previstas en presamente lo permita, pero tampoco
el artículo 219 del Código Civil. Así, se hay una norma que expresamente lo
plantean tres razones, que se consideran prohíba.
fuertes, para abandonar la concepción ¿Y por qué no se sigue este mismo
genérica o imprecisa de la nulidad ma- razonamiento con la anulabilidad? En
nifiesta. Estas tres razones debieron ser
el fundamento 28, la sentencia sugiere
desvirtuadas por la Corte Suprema, cosa que la nulidad sí se puede analizar en
que no ha sucedido. Si bien coincidimos los procesos sumarísimos pues existe el
con la noción que adopta el Pleno Ca- artículo 220 del Código Civil, el cual
satorio en torno a la nulidad manifiesta,
no se refiere a la anulabilidad. Pero esta
la fundamentación y/o defensa de esta razón no convence, pues, como ya vi-
noción nos parece endeble. mos, no hay una norma que permita la
declaración de ineficacia tampoco, y eso
5. ¿Qué sucede con los casos de inefi- no fue óbice para que el Pleno Casato-
cacia y anulabilidad manifiesta? rio permita al juez analizar la ineficacia
El Pleno Casatorio indica que la en los procesos sumarísimos.
nulidad que no sea manifiesta, no pue- En el fundamento jurídico 44 po-
de declararse, así cabe preguntarse qué demos hallar una razón más atendible: la
CONSULTA
El caso es el siguiente: la señora Flor Pérez celebra un contrato de
compraventa de bien inmueble con Eduardo García, inscrito en la
partida P25188694, el 12 de julio del 2016. El 24 de agosto la empresa
Inmobiliaria G&A S.A.C. demanda la nulidad por simulación absoluta
de contrato, puesto que el mismo bien se le había transferido a él, el
22 de marzo del 2015. La señora Flor nos comenta que la empresa no
cumplió con el pago por lo que el señor Eduardo resolvió el contrato sin
haberle otorgado escritura pública y que, posteriormente, le transfirió
el inmueble a ella, quien sí canceló la totalidad del precio mediante
cheque. Nos menciona que se alega simulación absoluta argumentan-
do que el abogado del señor Eduardo es el mismo que firmó la carta
notarial de la señora Flor donde le comunicaba que había adquirido
el inmueble en conflicto. Se nos consulta si el juez puede declarar la
nulidad del contrato por simulación absoluta.
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia
Cas. N.º 4673-
2015 Arequipa No se puede determinar la mala fe de persona
declarada interdicta ya que es incapaz de
distinguir entre lo correcto y lo inadecuado
TEXTO DE LA CASACIÓN
setiembre de dos mil quince (página quinientos cincuenta y seis), que confirma la sentencia
de fecha treinta de mayo de dos mil catorce, que declara fundada la demanda.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda. Por escrito de página ochenta y siete, Jacinto Tomas Chacca Paja, inter-
pone demanda de nulidad del acto jurídico de compraventa contenido en la escritura
pública de fecha dos de julio de dos mil nueve, celebrada por su hijo Edwin Thomas
Chacca García con la demanda Isabel Zúñiga Arias, indicando que su hijo es una
persona incapaz que sufre de esquizofrenia y que debido a dicha enfermedad no puede
valerse por si mismo ya que se trata de persona absolutamente incapaz. Señala que
inició un proceso de interdicción civil bajo el expediente N.º 2009-1678, siendo su
estado el de expedir sentencia (actualmente culminado, con sentencia fundada).
2. Declaración de rebeldía de la demanda. Mediante resolución de fojas 73 se declara
rebelde a la codemandada Isabel Zúñiga Arias.
3. Sentencia de Primera Instancia. Seguido el trámite correspondiente, el juez del Se-
gundo Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Mariano Melgar de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, mediante sentencia de primera instancia de fecha
cuatro de diciembre de dos mil catorce, declaró fundada la demanda de nulidad de
acto jurídico. Señala que del medio probatorio constituido en el expediente 1678-2009
sobre interdicción, obra la Sentencia N.º 236-2011-FC, mediante la que se declaró
la interdicción civil de Edwin Thomas Chacca García, sentencia que fue confirmada,
refiriendo que en el considerando cuarto el juez que conoció la causa estableció que el
demandado Edwin Thomas Chacca García era incapaz mentalmente conforme al inciso
2 del artículo 43 del Código Civil, motivo por el cual el acto jurídico controvertido se
encuentra incurso dentro de la causal de nulidad de agente absolutamente incapaz.
4. Sentencia de vista. Elevados los autos, en mérito a la apelación interpuesta contra la
sentencia de primera instancia, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Arequipa resolvió confirmando la sentencia de primera instancia, absolviendo
los fundamentos del recurso de apelación. La Sala Superior sostiene: i) Que el de-
mandante interpone la demanda por su propio derecho y en ejercicio de la facultad
atribuida por el primer párrafo del artículo 220 del Código Civil. ii) Del contrato
privado de compraventa materia de litigio, no se advierte que el demandante haya
recibido dinero alguno de la recurrente. iii) No está en discusión el acto jurídico
celebrado por Edwin Chacca García con la anterior propietaria Hortensia Nélida
Chacca. iv) La declaración de interdicción del demandado Edwin Thomas Chacca
García se efectuó por sentencia del veintiuno de setiembre de dos mil diez, confirmada
por sentencia de vista del catorce de noviembre de dos mil once. Esto es, un año
después de la celebración del acto jurídico materia de nulidad y tres meses después
de la interposición de la demanda. Sin embargo, del informe número 13162 del 31
de mayo del 2005, del Certificado Médico del 27 de octubre del 2009 y del Informe
Médico HCL 13162 del 10 de junio del 2010, se concluye que el hecho que Edwin
Thomas Chacca García haya sido declarado incapaz absoluto por sentencia del 21
de setiembre del 2010, en modo alguno implica que a partir de dicha fecha recién
lo sea, pues según la prueba actuada en el proceso de interdicción, la afectación a la
salud mental del codemandado data desde aproximadamente el año dos mil cinco.
1 Espinoza Espinoza, Juan (2012). Derecho de las Personas , tomo I., Lima: Grijley, p. 907.
2 Torres Vásquez, Aníbal (2015).Acto Jurídico, volumen II. Lima: Instituto Pacífico, p. 988.
3 Fernández Sessarego, Carlos (2010). Derecho de las Personas. Lima: Grijley, p.. 167.
mayo de dos mil cinco (fojas ciento veintinueve del expediente acompañado) concluye
que Edwin Thomas Chacca García presenta una personalidad con rasgos paranoides
con síntomas compatibles con un trastorno obsesivo compulsivo. (iii) La declaración
del psiquiatra José Alvarado Aco de echa siete de junio de dos mil diez (fojas ciento
diecinueve del expediente acompañado), quien evaluó a Edwin Thomas Chacca García,
indicó que el mismo “no es capaz de hacerse cargo de su propia persona ni administrar
sus bienes, ni firmar ningún documento”. 6. En tal sentido pese a que la declaración de
interdicción de Edwin Thomas Chacca García, fue declarada con fecha posterior a la
presentación de la demanda de este proceso, no puede soslayarse que en aquel proceso
se ha dado a conocer que la incapacidad que este presentaba es con fecha muy ante-
rior al acto jurídico materia de nulidad, comprobándose que Edwin Thomas Chacca
García no poseía la capacidad de discernir. 7. Debe indicarse aquí: (i) Que los medios
probatorios evaluados forman parte de un expediente judicial y en él se ha emitido
sentencia que ha definido históricamente determinados hechos y sus consecuencias
jurídicas, por lo que gozan de la calidad de cosa juzgada, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 123 del código procesal civil; (ii) Que los medios probatorios actuados en
otros procesos tienen eficacia probatoria, conforme lo dispone el artículo 240 del código
procesal civil; y (iii) Que en procesos de este tipo hay que recurrir a pruebas indiciarias
y que ello supone la existencia de: (i) un hecho conocido; (ii) un hecho desconocido; y
(iii) “una inferencia lógica por medio de la cual partiendo del hecho conocido se logre
con certeza o probabilidad, deducir el hecho que pretendíamos conocer4”. (iv) En el
presente proceso, determinándose la enfermedad de Edwin Thomas Chacca García y la
antigüedad de sus lesiones, se puede colegir con seguridad que al momento de suscribir
la compraventa no podía discernir lo que le convenía, a lo que además debe añadirse
que, por propia declaración de la demandada5, no le canceló lo adeudado a Chacca
García, sino a su padre, Jacinto Tomas Chacca Paja, lo que solo puede explicarse (en el
contexto aquí explicado) si consideraba que Edwin Thomas Chacca García era incapaz
de recibir el pago. Cabe agregar que aquí solo se examina esta declaración asimilada de
la recurrente y sus consecuencias para la demanda aquí entablada y no las obligaciones
subsecuentes que pudieran existir, lo que debe ventilarse en otro proceso.
CUARTO. Se ha cuestionado también la inaplicación del artículo 229 del Código Civil;
de manera específica se sostiene que Edwin Thomas Chacca García actuó de mala fe
ocultando el estado de su salud. Se trata de invocación a norma jurídica que no puede
ser aplicada al presente caso, dado que habiéndose establecido la falta de discernimiento
de dicha persona, no es posible dilucidar su mala fe, pues esta tiene como sustento una
persona que puede distinguir entre lo correcto y lo inadecuado.
QUINTO. Por último, la recurrente expresa que no se ha cuestionado el acto jurídico
celebrado entre el incapaz Edwin Thomas Chacca García con Hortensia Nélida Chacca
García (anterior propietaria del inmueble). Sobre tal tema debe indicarse que ello no
forma parte de la materia de debate y punto controvertido de este proceso, pero además
4 Parra Quijano, Jairo (1996). Manual de Derecho Probatorio. Santafé de Bogotá: Librería del
Profesional, pág. 377.
5 Recurso de casación, punto 12.
que no existe pretensión jurídica sobre tal punto, de forma tal que no es posible emitir
decisión al respecto.
SEXTO. Atendiendo a lo expuesto debe declararse infundado el recurso de casación
planteado, por no haberse infringido ninguna de las normas jurídicas denunciadas.
V. DECISIÓN
Por estas consideraciones y conforme a lo establecido en el artículo 396 del Código
Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la
demandada Isabel Zúñiga Arias, contra la sentencia de vista de fecha primero de se-
tiembre de dos mil quince; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el Diario Oficial El Peruano, conforme a Ley; en los seguidos por Jacinto Tomas
Chacca Paja, sobre nulidad de acto jurídico; y los devolvieron; interviniendo como
ponente el señor juez supremo Calderón Puertas.
SS. TELLO GILARDI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ CHÁVEZ,
CALDERON PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA.
DERECHO
DE FAMILIA
CONTENIDO
Doctrina práctica
El derecho de libre tránsito de los niños, niñas y adolescentes en los
procesos de autorización de viaje
Vanessa Elizabeth Shinno Pereyra ... ...... ...... ...... ...... ...... . 89
Reseña de jurisprudencia
La aflicción y angustia por el adulterio generado al cónyuge no culpable
se constituye como reparación (CAS. N.º 1969-2016 Lima)... ...... 102
Área práctica
Doctrina Derecho de familia
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
El derecho de libre tránsito de los niños,
niñas y adolescentes en los procesos de
autorización de viaje
Vanessa Elizabeth Shinno Pereyra*
Universidad Femenina del Sagrado Corazón
RESUMEN ABSTRACT
La efectivización de la doctrina de pro- The realization of the integral protection
tección integral y el principio interés doctrine and the principle of the best inter-
superior del niño puede llevar a decisiones est of the child can lead to judicial decisions
judiciales sobre autorización de viaje que about travel authorization that prioritize
prioricen el libre tránsito de los niños y the free transit of children and adolescents,
such as their right to free leisure and their
adolescentes, como el derecho a su libre opinion.
esparcimiento y su opinión.
Keywords: Child travel authorization /
Palabras clave: Autorización de viaje de Integral protection doctrine / Children
menores / Doctrina de la protección inte- best interest
gral / Interés superior del niño Title: The right of free transit of children
and adolescents in travel authorization
Recibido: 11-04-17 processes
Aprobado: 03-05-17 Author: Vanessa Elizabeth Shinno Pe-
Publicado en línea: 02-06-17 reyra
* Abogada titulada de la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Civil con mención en Derecho de
Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón.
y la madurez para poder decidir. Tienen pleno. Los derechos humanos, son atributos
necesidad de respeto especial, porque son propios de su condición humana. Y gozan,
a su vez, de todos los derechos humanos
seres humanos en desarrollo, requieren fundamentales y de las garantías reconoci-
de atención prioritaria y específica. das a los adultos en la Constitución y en las
Tienen percepción autónoma porque leyes; no pudiendo como ciudadanos —en
comprenden, entienden y conocen el ningún caso y por ningún motivo— ser
mundo que les rodea. tratados como objetos de intervención por
parte de la familia, instituciones (públicas o
Por otro lado, para lograr el ejercicio privadas), la sociedad y el Estado3.
efectivo y goce de los derechos, la doc-
trina de la protección integral plantea En ese orden de ideas, los niños,
lo siguiente: las niñas y los adolescentes son sujetos
de derechos con los mismos derechos
El Estado, la familia y la sociedad tienen que todos los adultos, además de los
la obligación de adoptar todas las medidas específicos de su edad. A su vez, esta
políticas, sociales, administrativas, econó- doctrina favorece la inclusión de niños,
micas, legislativas y jurídicas para la vigen-
cia, ejercicio, goce, garantía, protección y niñas y adolescentes en el mundo para
exigibilidad de la totalidad de los derechos que se integren en la democracia y la
de niños, niñas y adolescente2. ciudadanía, destacando el principio del
interés superior del niño que se relaciona
Es decir, el Estado y la sociedad
con la presente investigación y que está
tienen la obligación de aplicar políticas
consagrado en el artículo 3 de la Con-
públicas para garantizar la vigencia de
vención de los Derechos del Niño4 que
sus derechos. Además, la familia tiene el
desarrollaremos a continuación.
deber de otorgar un ambiente de afecto
y comprensión que permita el respeto
de sus derechos así como también el 3. Principio del interés superior del
niño y su vinculación con el derecho
desarrollo integral; asimismo, la socie-
al libre tránsito de los niños, niñas
dad, al reconocer que los niños, niñas
y adolescentes
y adolescentes son seres humanos que
poseen dignidad y derechos. De acuerdo con la interpretación
del magistrado Luis Sucre, este princi-
Al respecto, Alex Plácido establece
lo siguiente: 3 Plácido, Alex, Manual de derechos de los niños,
niñas y adolescentes, Lima: Instituto Pacífico,
El reconocimiento de los niños, niñas y ado- 2015, p. 49.
lescentes como sujetos de derechos significa 4 Convención de los Derechos del Niño.
que ellos tienen derecho al respeto, digni- “Artículo 3. En todas las medidas concernien-
dad, libertad, protección y al desarrollo tes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o
2 Véase, “Doctrina de la protección integral”, los órganos legislativos, una consideración
Diapositiva N.º 8, Quito. Recuperado de primordial a que se atenderá será el interés
<http://bit.ly/2qweXfB>. superior del niño”.
orden de ideas, los jueces aplican la habla, sino también recurrir a todas las
siguiente garantía procesal para la consi-modalidades del metalenguaje, vale de-
deración primordial del interés superior cir, gestos, miradas, etc. Significa prestar
del niño, regulada en el artículo 4 de la atención respecto a todas las manifesta-
Ley N.º 3046610, al momento de emitir ciones que realiza el niño, la niña y el
sentencia: el derecho del niño a expresar adolescente para conocer lo que siente,
su propia opinión, con los efectos que la así como también para comprenderlo y
ley le otorga. entenderlo. En efecto, el juez aplica esta
La comunicación es de vital im- garantía tal y como se puede apreciar en
portancia cuando los niños, las niñas y la cuadro N.º 1.
adolescentes son entrevistados por los Por todo lo expuesto, en los proce-
jueces en los procesos de autorización de sos de autorización de viaje, el derecho
viaje; pues mediante aquella se logra que a la opinión de los menores debe ser
los menores participen de forma activa y valorada por los jueces y ser tomada
pueda determinarse su interés superior. debidamente en cuenta al momento de
Por lo tanto, concordamos lo referido sentenciar.
por Aída Kemelmajer, al establecer que:
Escuchar es prestar atención a lo que se oye, IMPORTANTE
es atender a los ruegos, súplicas o avisos
de alguien. Hablar no es solo articular, es [L]os jueces al momento de emitir
explicarse o darse a entender por medio sentencia favorable respecto de la au-
distinto del de la palabra11.
torización del viaje, permiten que el
Por ende, si los niños, las niñas o niño efectivice el derecho al salir del
país para lograr el goce y disfrute de
los adolescentes tienen dificultades para sus actividades recreacionales y así
hablar pueden utilizar otras expresiones, poder descansar de sus tareas coti-
o sino comunicarse mediante algún re- dianas.
presentante. De esta manera, los jueces
tomarán en cuenta sus expresiones al
momento de emitir sentencia, teniendo 2.2. Derecho a la libertad de tránsito
en cuenta que para ejercer este derecho
no basta escucharlos por medio del Podemos definir el derecho a la
libertad tránsito como aquel que toda
persona tiene de entrar y salir de un país,
10 Congreso de la República, Ley N.º 30466, y desplazarse libremente por su territo-
Ley que establece los parámetros y garantías
procesales para la consideración primordial del rio. Implica una condición indispensable
interés superior del niño, Lima: 17 de junio del para el libre desarrollo de la persona
2016. conocido como libertad de locomoción
11 Kemelmajer, Aída, La familia en el nuevo
derecho, t. II, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, o de desplazamiento, y reconoce la po-
2009, p. 209. testad de cada persona para trasladarse a
donde quiera; es decir, que este derecho viaje, diremos que uno de los objetivos
permite que toda persona ingrese a un de los jueces es garantizar el derecho al
territorio del Estado, fije su domicilio libre tránsito de los niños, las niñas y
dentro de él, así como también cam- los adolescentes, el ejercicio efectivo de
biarlo, a permanecer en este, movilizarse transitar dentro o fuera del territorio
de un lugar a otro y salir del país sin nacional, y el derecho a estar protegido
limitaciones, salvo las restricciones que contra el traslado y retención ilícitos.
establece nuestra Constitución Política Entonces, consideramos que el juez
del Perú, las cuales desarrollaremos más debe aplicar el principio de razonabili-
adelante. dad para resolver el conflicto de intereses
Según el artículo 2.11 de la Cons- que se presenta; por un lado el interés
titución Política contiene la expresión: del niño, niña o adolescente en salir
“a elegir su lugar de residencia”, sin del país (el derecho al libre tránsito, así
embargo, dicha expresión no hace re- como también a la opinión, al descanso
ferencia al domicilio civil. Por ende, de y esparcimiento); y por el otro, el dere-
acuerdo a Walter Gutiérrez y otros, el cho a la contradicción u oposición del
domicilio civil consiste en lo siguiente: padre o madre que no permite que aquel
“Sede jurídica de la persona donde salga del país. Por lo tanto, el juez va a
cumple sus derechos y obligaciones. La evaluar estos derechos fundamentales en
residencia es el lugar donde la persona se función de los medios probatorios que
encuentra accidental o transitoriamente se presentan y al momento de emitir
sin llegar a la permanencia domiciliaria. sentencia otorgará, seguramente, la au-
Ambos conceptos pueden coincidir, torización de viaje, al priorizar el interés
siendo que el concepto de residencia es superior del niño, sea porque la oposi-
más amplio que el de domicilio”12. En ción formulada por uno de los padres no
ese orden de ideas, nuestra Constitución está debidamente fundamentada.
Política faculta a que cada persona elija
su propia residencia en cualquier parte 2.3. Derecho al descanso, el esparcimien-
del territorio nacional, ya sea de manera to, el juego, las actividades recreati-
transitoria o temporal o permanente. vas, la vida cultural y las artes
Una vez desarrollado el concepto de Este derecho está regulado en el artí-
este derecho, se advierte entonces que, culo 31 de la Convención de los Derechos
en aplicación al principio del interés del Niño . Su finalidad consiste en prote-
13
El descanso y el esparcimiento son tan Expediente Juzgado Criterio del juez Fallo
importantes para el desarrollo del niño 11183-2012 Cuarto CONSIDERANDO Oposición
como la nutrición, la vivienda, la atención Juzgado DÉCIMO CUARTO: infunda-
d e Fa - Que el artículo 31 de da.
de salud y la educación. Sin suficiente milia la Convención sobre Fundada
descanso, los niños carecen de energía, los Derechos del Niño la autori-
motivación y capacidad física y mental establece que todo niño zación de
para una participación o un aprendizaje tiene derecho al descan- viaje.
provechosos. La denegación del descanso so, al esparcimiento,
al juego y a la partici-
puede tener un efecto físico y psicológico pación en actividades
irreversible en su desarrollo, salud y bien- culturales y artísticas.
estar. También necesitan esparcimiento,
o sea, un tiempo y un espacio exentos de Advertimos que el juez al senten-
obligaciones, entretenimientos o estímulos
en que puedan comportarse de manera tan
ciar tiene en cuenta la importancia del
activa o inactiva como deseen14. derecho al descanso, al esparcimiento,
al juego, a las actividades recreativas, la
Con respecto al juego y la recrea- vida cultural y las artes con la finalidad
ción, dicha Observación considera que: de que el niño, niña o adolescente pueda
La edad del niño al determinar la cantidad
participar en la vida cotidiana y viajar
de tiempo que se le concederá para ello; la por motivos de turismo, vacaciones,
naturaleza de los espacios y los entornos entre otras razones. En ese sentido, tales
disponibles; las formas de estimulación actividades constituyen un estímulo para
y diversidad; y el grado de supervisión y el desarrollo afectivo, físico, intelectual
y social de la niñez y la adolescencia,
Partes respetarán y promoverán el derecho así como un mecanismo de equilibrio
del niño a participar plenamente en la vida y autorrealización; es decir, que el
cultural y artística y propiciarán oportunida-
des apropiadas, en condiciones de igualdad,
niño, niña o adolescente realiza todo
de participar en la vida cultural, artística, tipo de actividades ya sea a causa de la
recreativa y de esparcimiento”.
14 Comité de los Derechos del Niño, “Ob-
servación General N.º 17. Sobre el derecho 15 Comité de los Derechos del Niño, “Ob-
del niño al descanso, esparcimiento, juego, servación General N.º 17. “Sobre el derecho
actividades recreativas, vida cultural y las del niño al descanso, esparcimiento, juego,
artes”, 2013, p. 5. Recuperado de <http://bit. actividades recreativas, vida cultural y las
ly/2qqxblH>. artes”, art. cit., p. 6.
Contenido
CONSULTA
¿Procede una demanda por actos de contravención si el demandado logra probar que una de
las fechas del hostigamiento al menor se encontraba laborando?
CONSULTA
Una madre soltera inicia una relación sentimental, pero con el tiempo
esta pareja decide separarse a causa de divergencias de caracteres. A
semanas del rompimiento, su expareja comienza a frecuentar cons-
tantemente al menor hijo de la señora en los momentos en que este
asiste al colegio, preguntando de forma directa sobre la vida sentimen-
tal de su madre. Como consecuencia de ello, el menor ya no desea
asistir al colegio por temor a que se le vuelva a acercar generándole
un trastorno psicológico, por lo que la madre demanda al hostigador
por actos de contravención. El demandado logra probar que en una
de las fechas referidas de acoso al menor se encontraba laborando.
Se nos consulta si procedería la demanda entablada.
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia
TEXTO DE LA CASACIÓN
Establecer si los cónyuges se encuentran separados por más de dos años a fin de disolver
el vínculo matrimonial por la causal de separación de hecho. ii) Determinar si la deman-
dante se encuentra al día en el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, conforme
lo dispone el artículo 345-A del Código Civil. iii) Determinar si alguno de los cónyuges
sufrió algún perjuicio por la separación de hecho a fin de otorgarle una indemnización.
iv) Establecer si es procedente el fenecimiento y liquidación de la sociedad de gananciales.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La jueza del Cuarto Juzgado Especializado
de Familia de la Corte Superior de Justicia del Lima, emitió sentencia con fecha 31 de
agosto del 2015, a folios trescientos noventa y uno, que declara fundada la demanda
de divorcio por la causal de separación de hecho, en consecuencia, disuelto el vínculo
matrimonial y fenecida la sociedad de gananciales; asimismo, infundada la reconvención
de indemnización por daños y perjuicios, al considerar que: i) En cuanto a la demanda,
ambos cónyuges se encuentran de acuerdo en que la separación de hecho se ha produ-
cido, por lo menos desde febrero del 2002, sin que exista posibilidad alguna de que se
recomponga la relación conyugal; en consecuencia, se ha acreditado la causal de divorcio
prevista en el artículo 333 inciso 12 del Código Civil, por lo que corresponde declarar
fundado el divorcio, y ii) En cuanto a la reconvención, la demandada no ha presenta-
do ningún medio probatorio que acredite que la ruptura de la relación conyugal le ha
producido daños; y que si bien es cierto, en el Protocolo de Pericia Psicológica número
1731-14-SJR-EM-PSI realizada a la demandada, se advierte que la misma es una persona
dependiente afectivamente y que los cambios abruptos o imprevistos la afectan emocio-
nalmente; sin embargo, dichas características de su personalidad no le son imputables al
cónyuge demandante.
RECURSO DE APELACIÓN. Priscila Zenaida Santiváñez Espíritu interpone recurso
de apelación de fecha 22 de setiembre del 2015, a folios cuatrocientos diez, contra el
extremo que declara infundada la reconvención referida a la indemnización por daños y
perjuicios, alega que el a quo ha denegado la indemnización, a pesar que en los autos se
ha acreditado que fue el actor quien abandonó el hogar por relaciones adulterinas, que
dejó en desamparo a la emplazada, y esta debió encargarse de las tres hijas, además de
sufrir por la traición al deber de fidelidad.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. La Segunda Sala Especializada de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima a folios cuatrocientos ochenta y nueve, emitió
sentencia de vista, que aprueba la sentencia apelada en el extremo que declara fundada
la demanda de divorcio por causal de separación de hecho y en consecuencia disuelto el
vínculo matrimonial; asimismo, revoca el extremo que declara infundada la reconvención
referida a la indemnización por daños y perjuicios; y reformándola la declararon fundada
en parte y ordenaron el pago de cinco mil soles (S/ 5,000). Fundamenta su decisión en lo
siguiente: i) En cuanto al divorcio, se aprueba la sentencia, dado que se evidencia que las
partes están de acuerdo en que la separación se ha producido por lo menos desde febrero
del año 2002; ii) En cuanto a la indemnización, debe tenerse en cuenta que al momento
de la separación, la menor de las hijas era menor de edad y la penúltima tenía 20 años,
y fue la madre quien se hizo cargo de ellas; iii) La pericia psicológica evidencia que la
emplazada tiene una postura conservadora y creencias religiosas férreas que le impiden
superar la separación y formar una nueva familia, lo que le impide organizar su vida y su
DERECHOS
REALES
CONTENIDO
Doctrina práctica
Informe sobre la legalidad del desalojo extrajudicial, conforme al
artículo 920 del Código Civil, modificado por Ley N.° 30230
Gunther Hernán Gonzales Barrón... ...... ...... ...... ...... ...... ... 111
Algunos apuntes sobre la naturaleza jurídica de la posesión precaria
y el título justificativo de la posesión a partir de los plenos casatorios
civiles
Walter Benigno Ríos Montalvo ... ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . ..... . 141
Reseña de jurisprudencia
No es precario quien celebra un contrato verbal de compraventa y
realiza un pago de renta (CAS. N.º 2066-2016 Ventanilla) ... .... .. .. 162
Área práctica
Doctrina Derechos Reales
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Informe sobre la legalidad del desalojo extrajudicial,
conforme al artículo 920 del Código Civil, modifica-
do por Ley N.° 30230
RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona si: ¿la regulación vigente del It reflects if: Does the current regulation
artículo 920 del Código Civil incorpora of Article 920 of the Civil Code incorpo-
nuevas reglas de protección posesoria rate new rules of extrajudicial possessory
extrajudicial?, ¿se protege solo la posesión protection ?, Does it protect only the extra-
vía extrajudicial o también la propiedad?, judicial possession or also the property ?,
¿el poseedor se encuentra legitimado para Is the holder entitled to initiate the defense
iniciar la defensa de la posesión contra of possession against any subject that does
cualquier sujeto que no ostente la propie- not hold the property ?, among others
dad?, entre otros.
Keywords: Defense of possession / ex-
Palabras clave: Defensa de la posesión / trajudicial protection / possession defense
Protección extrajudicial / Sistema de de- system
fensa de la posesión Title: The “legality” of the extrajudicial
eviction from article 920 of the Civil Code
Recibido: 15-05-17 modified by Law N. ° 30230
Aprobado:
Publicado en línea: 02-06-17 Author: Gunther Hernán Gonzales Barrón
* Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster Universitario en Derecho
Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha. Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral.
Según la clásica distinción del mismo productivos, en los que existe un interés
Ihering, las teorías que buscan explicar lageneral por su aprovechamiento con fi-
tutela posesoria son de dos clases: teorías
relativas, por cuanto la protección dispen-
nes de generación de riqueza. El disfrute,
sada por la ley no tiene su fundamento aun de tercero, beneficia a la sociedad,
en la posesión misma, sino en proteger la y, con ello, el interés (típico) del mismo
paz social, o en tutelar indirectamente a la
propietario. Sin embargo, también debe
propiedad, pues, normalmente el poseedor reconocerse que la posesión cumple una
es propietario; y teorías absolutas, en cuanto
la posesión es protegida por sí misma, comofunción básica de protección de la paz
una situación patrimonial y socialmente social en la atribución de los recursos,
valiosa, sin relación con otro concepto13. pues, de esa forma, se hace efectiva la
Ahora bien, el aprovechamiento prohibición de que cada uno se tome
de la riqueza es uno de los principios la justicia por su propia mano, por lo
cardinales de la regulación jurídica de que los ciudadanos quedan obligados a
los derechos reales, en el que subyace el acudir a los tribunales para reclamar sus
interés de la sociedad, y que se manifiesta pretensiones sobre los bienes, según los
en la protección del poseedor con fines medios legales previstos .
16
la ley19. En tal sentido, es tal la im- otros sectores del ordenamiento, distinto
portancia de la legítima defensa que la a los punitivos.
Constitución de 1993 le reconoce como
derecho fundamental, en el artículo 2, IMPORTANTE
inciso 23)20, lo que permite su traslado a
[…] el nuevo artículo 920 del Código
19 “Los requisitos de la legítima defensa Civil, segundo párrafo, modificado
se ordenan en función de los actos de por la Ley N.° 30230, permite que los
organización de los intervinientes en esta propietarios, sin tenencia efectiva,
situación de justificación. En cuanto al acto puedan procurarse la posesión, para
de organización del agresor, se exige que este lo cual se les reconoce una “posesión
sea ilegítimo y que no exista una provocación ficta” (palabras del legislador), esto
previa suficiente que dé lugar a dicha agresión. es, el propietario no-poseedor tiene la
En cuanto al acto de defensa del agredido,
se requiere que los medios empleados sean facultad de obviar los procedimien-
racionales para impedir o repeler la agresión”: tos legales con el fin de tomar unila-
García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte teralmente la posesión, que no goza-
general, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012, p. 584. ba, y que se encuentra en manos de
20 “El derecho a la legítima defensa lleva un “poseedor precario”, tal vez por
implícito un precepto permisivo que interfiere muchos años.
en las normas de carácter general, dando
lugar —en el caso más habitual— a que
una conducta prohibida, que menoscaba
un interés tutelado por el derecho, no sea En el derecho civil, también se
desaprobada por el ordenamiento jurídico y, reconocen algunas hipótesis en las que
en consecuencia, resulte lícita por exclusión el legislador reconoce la posibilidad de
de su antijuridicidad. La antijuridicidad,
entendida como la propiedad de una conducta autotutela por propia mano (o “por
de ser contraria al derecho, es enervada por la propia autoridad”, como dicen los ale-
legítima defensa; por ello, aunque sea la sede manes), tal cual sucede efectivamente
penal su ámbito por antonomasia, el ejercicio
del derecho constitucional a la legítima defensa en el artículo 920 del Código Civil. Sin
debe excluir la antijuridicidad de la conducta en embargo, no es el único caso; también
el ordenamiento jurídico en su conjunto. Los puede citarse el artículo 967 del Código
supuestos en que ello sucede pueden darse en
los diferentes sectores de nuestro ordenamiento Civil21, que autoriza a todo propietario
jurídico; incluso algunos están regulados para que corte las ramas de los árboles
específicamente, como ocurre en el caso de las extendidos sobre su finca, y solo cuando
defensas posesorias conforme al artículo 920
del Código Civil o el arresto ciudadano, según sea necesario, de acuerdo con las circuns-
el artículo 260 del Código Procesal Penal del tancias, estará obligado a recurrir a la
2004. No obstante, la más pormenorizada autoridad municipal o judicial.
previsión es la que efectúa nuestro Código
Penal, cuyos criterios generales de aplicación
podrían tomarse en cuenta también para 21 Wolff, Martín, “Derecho de cosas”, en
evaluar el derecho a la legítima defensa en Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y
ámbitos extrapenales”: Revilla Llaza, Percy, Martin Wolff, Tratado de derecho civil,
“Derecho a la legítima defensa”, en Gutiérrez, traducción de Blas Pérez González y José Alger,
Walter (dir.), La constitución comentada, t. I, t. I, Barcelona: Bosch Casa, 1971, t. III-1.º,
Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p. 351. p. 360 y 361.
El artículo 920 del Código Civil, luego de ello, el acto quedaba con-
en su versión original, establecía lo sumado y, el afectado solo podría
siguiente: “El poseedor puede repeler recurrir a la defensa posesoria por
la fuerza que se emplee contra él y reco- medio de los interdictos24.
brar el bien, sin intervalo de tiempo, si c) Violencia no excesiva. La defensa
fuere desposeído, pero en ambos casos posesoria sirve para hacer eficaz
debe abstenerse de las vías de hecho no un valor patrimonial, por tanto, la
justificadas por las circunstancias”; por violencia que se ejerza para su pro-
tanto, la protección directa del poseedor tección no puede poner en peligro
se encontraba sometida a tres requisitos: bienes jurídicos de mayor impor-
a) Defensa. es lícito que el poseedor tancia, como la vida, la integridad
rechace los actos arbitrarios e ilícitos física y la libertad. En tal contexto,
de los terceros, sea para mantener la la violencia permitida no debe ser
situación, sea para recuperar la po- excesiva, de acuerdo a las circuns-
sesión, por tanto, la acción ilegítima tancias25.
del sujeto que despoja, da lugar a La sistemática de las normas codificadas se
encontraba muy bien estructurada: el posee-
la reacción legítima del sujeto que dor podía defenderse para evitar el despojo,
defiende el statu quo22. o, luego de 24 horas de consumado el hecho
b) Oportunidad. El poseedor debe ilícito, podía recuperar la posesión, con el
potencial apoyo de la autoridad política y/o
actuar en el momento del despojo, policial (art. 920 del CC, versión primige-
para frustrarlo, e impedir la pérdida nia). Pero, luego de ese plazo perentorio,
de la posesión; pero, en caso que el poseedor afectado tenía que recurrir a la
el ataque haya cesado, sin haberse vía judicial, mediante los interdictos, para
evitado la desposesión, entonces el
afectado podrá recuperar el control tanto señaló que la recuperación sin intervalo
de tiempo debía entenderse, cómo “recuperar
del bien, sin intervalo de tiempo, en el día, sin solución de continuidad”: Ibid.
esto es, con la rapidez posible medi- 24 Wolff, “Derecho de cosas”, op. cit., pp. 110
do con criterio objetivo, y con apoyo y 111.
25 La doctrina nacional ha vinculado la
de la autoridad política. La práctica prohibición de la violencia excesivo con
entendió que el tiempo de recupe- el requisito penal de proporcionalidad:
ración inmediato es de veinticuatro “está refiriéndose inequívocamente a lo
que el derecho penal exige: usar un medio
horas desde el hecho del despojo ; 23
proporcionado, racional (justificado,
adecuado) a la ofensa, para impedir o
22 Véase, al respecto, “es limitada, excepcional: se repeler la perturbación o el despojo. La
limita al caso en que, frente a una agresión por utilización de medios desproporcionados haría
la fuerza, el poseedor pueda repelerla también desaparecer las causas que eximen o atenúan
por la fuerza; sea la simple perturbación, sea la responsabilidad penal. En términos de
el despojo, pero sin intervalo de tiempo”: derecho penal, entre agresión y defensa debe
Ramírez Cruz, Eugenio María, Tratado de haber equiparidad, proporción”: RAMÍREZ
derechos reales, Lima: Rhodas, 1996, p. 715. CRUZ, Tratado de derechos reales, op. cit., p.
23 La doctrina tuvo la misma interpretación, en 714.
lo cual se cuenta con un lapso de un año, realizarse luego de quince días de conocerse
pues, luego de este tiempo, el poseedor, el despojo: “La acción se realiza dentro
originalmente vicioso, se consolida, por
lo que puede rechazar los interdictos que de los quince (15) días siguientes a que
se interpongan contra él (art. 921 del CC, tome conocimiento de la desposesión.
concordante con el art. 601 del CPC). Por En cualquier caso, debe abstenerse de
tanto, después del año de posesión, el an-
terior poseedor de facto no podía recuperar
las vías de hecho no justificadas por
el bien, pero sí el propietario, por medio de las circunstancias”26, que constituye un
la acción reivindicatoria (art. 923 del CC). cambio sustancial con relación al texto
normativo anterior, en cuanto permitía
3.5. Sobre el nuevo artículo 920 del Có- la reacción del poseedor despojado, sin
digo Civil, modificado por la Ley intervalo de tiempo, que se interpretó con
N.° 30230
el plazo de 24 horas, además, computa-
La coherencia sistemática del Có- do desde el hecho objetivo del despojo,
digo Civil, que regulaba en forma clara lo que significaba que si el acto ilícito
y distinta la defensa posesoria extrajudi- ocurrió ayer, el perjudicado solo tiene
cial, los interdictos y la reivindicación, hasta el día de hoy para recuperar la po-
fue destrozada por la Ley N.° 30230, que
hizo perder toda su armonía al artículo 26 Además, la norma precisa que la violencia
920 del CC, que sufrió una modificación puede ejercerse contra los bienes o la persona
del poseedor. Esta aclaración se encuentra a
sustancial, en tanto, si bien se mantuvo tono con el debate en sede penal sobre el delito
la protección posesoria extrajudicial, sin de usurpación, que, finalmente se resolvió a
embargo, se añadió dos nuevas reglas: favor de que el ilícito penal se consume por la
violencia contra la persona y/o contra el bien,
primero, el propietario no-poseedor en cualquiera de los dos casos. El artículo 202
puede obtener la posesión, sin proceso; del Código Penal, modificado por Ley 30076,
segundo, el poseedor queda impedido señala en su último párrafo: “La violencia a
la que se hace referencia en los numerales 2 y 3
de ejercer la defensa posesoria contra el se ejerce tanto sobre las personas como sobre los
propietario. bienes”. Sin embargo, hace casi un cuarto de
siglo, un gran jurista del derecho civil había
Por tanto, el nuevo artículo 920 del resuelto el tema con claridad y suficiencia:
CC, modificado por Ley N.° 30230, “si el poseedor es personalmente amenazado
con un arma, para retirarse de la posesión y lo
contempla tres reglas distintas, a diferencia hace para proteger su salud o su vida, entonces
de la única prevista en el texto original, la desposesión tendrá los caracteres de
las cuales se analizan a continuación: violencia física sobre la persona del poseedor.
La violencia física puede ser ejercitada
Primera regla: “[E]l poseedor puede también sobre los objetos de la posesión. Si el
repeler la fuerza que se emplee contra él usurpador penetra indebidamente en el predio
acompañado de personas armadas, aunque
o el bien y recobrarlo, si fuere desposeí- no encuentre al poseedor, está ejercitando
do” (nuevo art. 920, 1.er párrafo), que violencia en las cosas. Cualesquiera de estas
reitera básicamente la versión primi- formas de violencia son las que han de ser
objeto de defensa”: Cuadros Villena, Carlos
genia de la norma, con el fundamental Ferdinand, Derechos reales, 3.a ed., t. I, Lima:
agregado de que el acto de defensa puede Cultural Cuzco, 1994, p. 388.
enfermó”. No solo eso. El aumento del Por tal motivo, la nueva regla es cri-
plazo para actuar en forma extrajudicial, ticable, en tanto deja abierta la conflicti-
y haciéndolo depender de una cuestión vidad posesoria para que se resuelva con
subjetiva, genera una incoherencia siste- mecanismos extrajudiciales, violentos y
mática, puesto que la vía judicial deberá abusivos, lo que se agrava porque podría
actuarse en el lapso de un año “de ini- enfrentarse con situaciones posesorias
ciado el hecho en que se fundamenta la fuertemente consolidadas, esto es, con
demanda” (art. 601 del CPC), esto es, el poseedores de larga data, incluso con
plazo se mide objetivamente, y concluye edificaciones levantadas por ellos, lo que
al año del despojo como hecho objetivo; se vería amenazado con desalojos fuera
sin embargo, en forma contradictoria, la de proceso, sin garantías de imparciali-
vía judicial puede cerrarse, pero la extra- dad, objetividad y de defensa de las par-
judicial sigue abierta, cuando lo racional tes involucradas, sino que se ejecutarían
es que suceda al revés, pues, el principio con la simple versión, con la “razón”, o
de tutela jurisdiccional es la regla, mien- sinrazón, del supuesto perjudicado.
tras la defensa extrajudicial es siempre No obstante, y pese a todo lo dicho
entendida como la excepción, salvo para y criticado, esta primera regla es un
la anómala Ley N.° 30230, que, de un supuesto de protección posesoria, en
día para otro, no solo rompe la tradición tanto la defensa favorece al poseedor des-
histórica del derecho civil, sino, que, pojado, con la meta que este recupere la
además, y eso es lo más grave, instaura un posesión perdida en forma ilegítima. Las
modelo de justicia privada con fomento siguientes dos reglas son, precisamente,
de la violencia y la arbitrariedad, como lo contrario: la destrucción del sistema de
“medio” para lograr la defensa del dere- defensa de la posesión.
cho de propiedad y el “cumplimiento de Segunda regla: Es una innovación
la ley”, pero saltándose a los tribunales de para el derecho peruano, y, tal vez, única
justicia por su “ineficiencia”. Un nuevo en el derecho comparado, puesto que
supuesto, peligrosísimo, en el que “el ahora no solo se protege la posesión por
fin pretende justificar los medios”, pero vía extrajudicial, en el caso de violencia
ya sabemos que en materia legislativa, del despojante, sino también la pro-
no bastan las buenas intenciones, sino piedad, incluso cuando no hay ataque
el llamado al orden, a la paz, a la estabi- violento; por tanto, ahora un propietario
lidad, a los principios cardinales de un podrá realizar un desalojo por acto de
sistema democrático y basado en división propia autoridad, sin haber sido poseedor
de poderes, y no en regresar a la época de o sin que se hubiera producido despojo o
la tribu, en la que cada quien ejercía sus violencia alguna29.
derechos, o los que creía tener, por mano
propia, en el más puro estilo de sociedad 29 El informe de una publicación periódica da
sin autoridad, o de autoridad de papel. cuenta de esta cuestionable novedad: “otro
paz; en cambio, se opta por la violencia, rían violencia, por lo que esas hipótesis
por la fuerza, por el autoritarismo, por quedan excluidas. El requisito ii) podría
la falta de garantías33. llevar al mismo debate jurisprudencial,
interminable, sobre la posesión precaria,
IMPORTANTE por tal motivo, hubiese sido preferible
evitarlo, por frases más neutras, pero
[…] la tercera regla, o excepción de también más sencillas de entender como
propiedad, no opera cuando el de- “poseedor de facto”. El requisito iii)
mandado es el propietario del bien, permite que la posesión pueda obtenerse
por lo que el poseedor solo podrá por medios extrajudiciales hasta en el
ejercer la defensa propia cuando el
plazo de diez años desde la ocupación
atacante sea también poseedor o titu-
lar de algún derecho real diferente a del “poseedor precario”, con lo que la vía
la propiedad, pero quedará excluida institucional pasa a ser subsidiaria, salvo
cuando se trate del propietario […] en el caso de las viviendas ocupadas34. El
requisito iv) trata de evitar la violencia
de los particulares, por lo que el uso de
Por lo demás, en el presente caso, y
la fuerza solo podrá administrarse por
luego de un análisis de la norma como
la autoridad política, que debería llevar
“hecho consumado”, pues, para bien
a cabo un mínimo nivel de evaluación
o para mal, se encuentra vigente, cabe
para comprobar que se cumplen los re-
hacer las siguientes consideraciones de
quisitos del nuevo artículo 920, esto es,
orden jurídico y social. En tal sentido,
el principio de legalidad, sin embargo,
el requisito i) persigue evitar situaciones
no tiene carácter imprescindible.
de mayor conflictividad con viviendas
ya edificadas, que obviamente genera- Tercera regla: El artículo 920, in
fine, modificado por la Ley N.° 30230,
concluye de la siguiente forma: “En
33 “El fin justifica los medios”, podría ser el
resumen de la siguiente opinión doctrinal: ningún caso procede la defensa posesoria
“En tal sentido, consideramos que la ratio
legis de la norma es aportar una solución de
este problema y darle facultades al propietario 34 “[E]s decir, el plazo que tiene para la
que ha visto vulnerado su derecho de recuperación unilateral o privada del bien
posesión, derivado de su titularidad, lo que se extiende hasta los 10 años. Grave riesgo,
es coherente con el último párrafo del artículo pues no habrá nadie que pueda verificar cada
modificatorio de la Ley N.° 30230, el cual uno de los supuestos que prevé la norma,
indica que ‘no procederá la acción de defensa tratándose del ejercicio de una defensa
posesoria extrajudicial en ningún caso contra posesoria extrajudicial, es decir, del uso de la
un propietario’. Ello demuestra claramente fuerza y la vía de los hechos, por quien invoca
la voluntad del legislador de proteger al un derecho que puede ser, eventualmente,
propietario al otorgarle el mecanismo de discutido o discutible”: Lama More, Héctor,
la defensa posesoria extrajudicial, y evitar “Los graves riesgos en la nueva regulación en
que este inicie un largo proceso judicial de materia de la defensa posesoria extrajudicial”,
interdicto por recobrar”: Informe especial, op. en Gaceta Civil & Procesal Civil, n.° 13, Lima:
cit., p. 87. julio del 2014, p. 82.
pietario puede retirar impunemente a los apoyo policial y/o municipal, absteniéndose
poseedores, sin sanción alguna, ni civil de las vías de hecho excesivas o no justifi-
ni penal, pues, el desalojado no tiene cadas por las circunstancias.
defensa posesoria contra el propietario,
por lo que este queda autorizado para el 4. Análisis del caso concreto
desalojo extrajudicial.
La sentencia de la Sala Penal, con-
En suma, el propietario es el amo firmatoria de la de primer grado, que
y señor de las cosas, hasta el punto condenó, entre otros, al letrado Marco
que puede tomar la posesión en forma Antonio Vidal Zapata a nueve años de
unilateral, sin importar la situación del pena privativa de la libertad por la comi-
poseedor, salvo que este haya acumulado sión del supuesto delito de usurpación
diez años de posesión continuada. agravada, previsto en el artículo 204 del
Código Penal, se basa en los siguientes
3.6. Reforma normativa
hechos, que considera probados más allá
Por los fundamentos expuestos, la de toda duda razonable:
modificatoria de la Ley N.° 30230 no
Duodécimo: La prueba actuada demostró
puede justificarse, ni desde una pers-
que los sentenciados Vidal Zapata, Loo
pectiva teórica, ni menos en la práctica, Chávez y Chávez Washing, quienes son
por lo que el suscrito ha propuesto ante parientes entre sí, se trasladaron desde
el subgrupo de Reforma del Libro V, la ciudad de Lima; el primero, no solo
sobre los derechos reales, dependiente para ejercer un acto de defensa posesoria
a pedido de su cliente, y los otros, no
de la Comisión de Trabajo de Reforma solo para brindar seguridad en el acto de
del Código Civil, el retorno a la fórmula defensa posesoria, sino todos ellos para
original del artículo 920, pero con algu- hacerse de una propiedad inmueble ajena.
nas mejoras respecto a los puntos que se Así lo confirma especialmente el acta de
han criticado en los últimos años. intervención policial y las declaraciones
testimoniales del vigilante Ciro Antonio
La norma propuesta es la siguiente: Rázuri Pérez y de los policías Héctor
Luis Fernández La Torre y Jesús Manuel
Nuevo artículo 920: El poseedor Delgado Torres; pruebas según las cuales
puede utilizar la fuerza para mantener quedó claro que dichos sentenciados, de
la posesión del bien, en caso del ataque manera concertada decidieron, junto a un
de un tercero, o, para recuperarlo si fuere grupo mayor de personas, entre las que
desposeído, en el plazo de quince días de se encuentran Pozo Benavides y Farfán
Llontop, ocupar ilegalmente una parte del
ocurrido el hecho de desposesión, pero, en centro de esparcimiento del Colegio de
cualquiera de los casos, debe utilizar el Ingenieros, ubicado en el kilómetro diez
de la carretera al balneario de Pimentel,
El uso de la fuerza será permitido para un acción para la que se esforzaron en dar
propietario y para un poseedor siempre que no la apariencia que actuaban lícitamente,
la ejerza contra el verdadero titular”: Informe pero que esas mismas pruebas confirman
especial, op. cit., p. 88. lo contrario, porque el supuesto cliente
El error de prohibición surge, en este los datos fácticos a la mano, consideró que
caso, por virtud de la Ley N.° 30230, que su acción se justificaba por otra norma
permite el uso de la violencia indiscrimi- (civil) del sistema jurídico, sea invencible
nada a favor de los propietarios disconfor- o vencible42, como se quiera, pero, en todo
mes con el Poder Judicial, a los que se les caso, la sentencia condenatoria de Marco
da “carta blanca” con el fin de procurarse Antonio Vidal Zapata tiene que revisarse,
una posesión de la que nunca gozaron, y sea para exculparlo, sea, en el peor de los
en el plazo exagerado de diez años. Por casos, para rebajar sustancialmente la
tanto, si el Estado peruano dicta este tipo pena, de conformidad con el artículo 14,
de normas que habilitan la justicia por segundo párrafo, del Código Penal.
mano propia, y, luego, un propietario y su
abogado se engañan sobre la “bondad” de IMPORTANTE
esa ley, la pregunta es: ¿a quién legítima-
mente le atribuimos la responsabilidad?, El nuevo artículo 920 del Código Civil,
¿al Estado o a los ciudadanos? En este caso, especialmente en la segunda y terce-
lamentable, el Estado ha convertido en de- ra regla, es una disposición “exótica”
lincuentes a los ciudadanos que confiaron en el derecho comparado, práctica-
mente sin antecedentes, por tanto,
en una pésima ley, pero que está vigente,
una norma genuinamente nueva, de
y esa confianza dio lugar a un error de nula experiencia práctica anterior, sin
prohibición40, indirecto41, en tanto, con precedentes, que, además, roza con el
delito de usurpación al autorizarse el
despojo de poseedores con violencia,
40 “El error de prohibición (artículo 14, segundo
párrafo, Código Penal) se presenta cuando
por lo que se constituye en el campo
falta el conocimiento (o su posibilidad) de la perfecto para que un abogado, al so-
ilicitud del hecho”: Villavicencio Terreros, meterse a su endeble amparo, y, bajo
Felipe, Derecho Penal. Parte General, Lima: la confianza que dispensa la ley, pueda
Grijley, 2016, pp. 616 y 617. realizar actos que luego sean cuestio-
41 “En el error de prohibición indirecto, nados desde el derecho penal […]
el autor conoce la contradicción de su
comportamiento con las normas jurídicas,
pero supone erróneamente la presencia de
una causa de justificación que no existe o
El nuevo artículo 920 del Código
le otorga una extensión distinta de la que Civil, especialmente en la segunda y
tiene. Ejemplo: el sujeto quien cree que
está permitido matar a alguien gravemente
enfermo y que se encuentra desahuciado; o estos límites más allá de lo previsto por esta,
el caso de la joven violada que cree que es alejándose de las consideraciones del legislador.
lícito abortar. […]. Los supuestos del error Segundo, el autor cree erróneamente que se
de prohibición indirecto pueden ser: Primero, dan los presupuestos típicos de una causa de
el autor supone erróneamente la existencia justificación”: Ibid., pp. 618 y 619.
de una causa de justificación que la ley no 42 “El error de prohibición es invencible cuando
reconoce. Aquí se incluye el error sobre los el sujeto no pudo evitarlo. Caso contrario se
límites de la causa de justificación, es decir, el tratará de un error de prohibición evitable, lo
autor desconoce los límites jurídicos de una que mantiene la punibilidad atenuada como
causa reconocida de justificación y extiende delito doloso”: Ibid., p. 619.
dad; así como en la fe que procede pésima norma, pero, ese mismo
del notario, en tanto constató la Estado que fomentó la violencia,
edificación de un cerco reciente en que incentivó la justicia por mano
un predio sin otras construcciones. propia, que autoriza a saltarse la ins-
Por tanto, la actividad del letrado, en titucionalidad, no puede, al mismo
el peor de los casos, y amparado por tiempo, convertir en delincuentes
la violencia permitida por el Estado a los ciudadanos que confiaron en
Peruano por mérito de la Ley N.° una ley, la misma, que, para bien o
30230, constituye un caso típico para mal, se encuentra vigente.
de error de prohibición, puesto que • El nuevo artículo 920 del Código
el agente dirigió su accionar bajo la Civil, especialmente la segunda y
premisa de licitud. tercera regla, es una disposición
• La sentencia condenatoria por exótica en el derecho comparado,
supuesto delito de usurpación en prácticamente sin antecedentes,
contra de Marco Antonio Vidal por tanto, una norma genuina-
Zapata, es arbitraria, pues se funda mente nueva, de nula experiencia
en una premisa falsa, que ignora el práctica anterior, sin precedentes,
nuevo artículo 920 del Código Ci- que, además, roza con el delito de
vil, el cual daba cobertura legal a la usurpación al autorizarse el des-
actuación del abogado, en razón que pojo de poseedores con moderada
dicha norma permite que los propie- violencia, por lo que se constituye
tarios desalojen extrajudicialmente a en el campo perfecto para que un
los poseedores consolidados. En tal abogado, al someterse a su endeble
contexto, el patrocinio del abogado, amparo, y, bajo la confianza que
bajo el juicio más severo, tendría que dispensa la ley, pueda realizar actos
reconocer que hubo confianza en que luego sean cuestionados desde el
una norma, por lo que, en el caso, derecho penal. Por ello, y en virtud
la equivocación en los datos fácticos de esa novedad, casi rayana en la
(por ejemplo, se considera que el defectuosa originalidad, se impone,
poseedor es “precario”, cuando en con mayor razón, la aplicación del
realidad de prevale de un título de error de prohibición.
propiedad), por lo que se ha produ-
cido error de prohibición, previsto 6. Referencias bibliográficas
en el artículo 14, segundo párrafo,
Arata Solís, Moisés, “Reflexiones sobre el
del Código Penal. Ello, sin perjuicio, Código Civil y la tradición jurídica, a pro-
de la responsabilidad civil a la que pósito de la restauración de la justicia por
hubiese lugar. mano propia (artículos 65 al 67 de la Ley
N.° 30230)”, VV. AA., Estudios críticos por
• El nuevo artículo 920 del Código los 30 años del Código Civil, Lima: Gaceta
Civil —que duda cabe— es una Jurídica, 2015.
Barbero, Domenico, Sistema de derecho privado, Peruano. Diez Años, t. I, Lima: Universidad
traducción de Santiago Sentís Melendo, t. de Lima – WG, 1995.
I, Buenos Aires: EJEA, 1967. Mejorada Chauca, Martín, “920 del Código
Cuadros Villena, Carlos Ferdinand, Derechos Civil y la nueva posesión”, Gaceta Civil &
reales, 3.a ed., t. I, Lima: Cultural Cuzco, Procesal Civil, n.° 14, Lima: agosto del 2014.
1994. Ramírez Cruz, Eugenio María, Tratado de
D’ors, Alvaro, Nueva introducción al estudio del derechos reales, Lima: Rhodas, 1996.
derecho, Madrid: Editorial Civitas, 1999. Revilla Llaza, Percy, “Derecho a la legítima
Ihering, Rudolf von, “El fundamento de la defensa”, en Gutiérrez, Walter (dir.), La
protección posesoria”, en La Posesión, constitución comentada, t. I, Lima: Gaceta
traducción de Adolfo Posada, Madrid: Jurídica, 2015.
Editorial Reus, 1926. Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia, 3.a ed.,
García Cavero, Percy, Derecho penal. Parte traducido por Genaro Carrió, Buenos Aires:
General, 2.a ed., Lima: Jurista, 2012. Eudeba, 2005.
González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela Sacco, Rodolfo y Raffaele Caterina, Il Possesso,
jurisdiccional, Madrid: Civitas, 2001. Milán: Giuffrè, 2000.
Lama More, Héctor, “Los graves riesgos en la Valencia Zea, Arturo, Derecho civil, t. III: De-
nueva regulación en materia de la defensa rechos reales, Bogotá: Temis, 1976.
posesoria extrajudicial”, en Gaceta Civil & Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal.
Procesal Civil, n.° 13, Lima: julio del 2014. Parte General, Lima: Grijley, 2016.
Miquel González, José María, La posesión de Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Martin
bienes muebles (estudio del artículo 464,1 del Wolff, Tratado de derecho civil, traducción
Código Civil, Madrid: Editorial Montecor- de Blas Pérez González y José Alger, t. I,
vo, 1979. Barcelona: Bosch Casa, 1971, t. III-1.º.
“Derechos Reales: Comentarios a las propuestas Wonnacott, Mark, Possession of Land, Londres:
de enmienda”, en VV. AA. Código Civil Cambridge University Press, 2006.
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Algunos apuntes sobre la naturaleza jurídica de la
posesión precaria y el título justificativo de la pose-
sión a partir de los Plenos Casatorios Civiles
RESUMEN ABSTRACT
Se reflexiona sobre si: ¿se puede evaluar It reflects on whether: can the title that
el título que justifique la posesión en un justifies possession be evaluated in a
proceso sumario de desalojo?, ¿el poseedor summary eviction process? Does the
calificado como precario en un proceso de possessor, qualified as precarious in an
desalojo mantiene dicha situación en un eviction process, maintain that situation
proceso abreviado?, entre otros. in an abbreviated process?, among others.
Palabras clave: Posesión ilegitima / Pose- Keywords: Illegitimate possession / pre-
sión precaria / Precedente judicial / Bienes carious possession / judicial precedent /
de dominio público public domain assets
Title: Some notes about the legal nature of
Recibido: 30-03-17 precarious possession and the justificative
Aprobado: 09-04-17 title of possession from the Civil Cassation
Publicado en línea: 02-06-17 Plenaries
Author: Walter Benigno Ríos Montalvo
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Posgraduado en Derecho Civil por la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Penal y doctor en Derecho por la Uni-
versidad Inca Garcilaso de la Vega. Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia del Callao. Ejerce
actualmente la presidencia de dicha honorable Corte Superior.
1. Introducción
IMPORTANTE
El Cuarto Pleno Casatorio Civil
(Casación N.° 2195-2011-Ucayali) […] si un poseedor es calificado como
tuvo como propósito terminar la ardua precario dentro del tamiz de un pro-
discusión que a nivel de doctrina nacional ceso sumarísimo, esto en nada afec-
taría su situación jurídica subjetiva
se había desatado con ocasión de la debida
de propietario en tanto puede ser
interpretación de los alcances del artí- declarado como tal en un proceso
culo 911 del Código Civil de 1984; no abreviado, lo cual significa en última
obstante, parece ser que todavía queda instancia que un poseedor puede ser
un rezago de aquel debate, el mismo catalogado como precario pese a ser
que, aparentemente, motivó que se haya un poseedor legítimo.
vuelto a “desenterrar” una temática que
creíamos descansaba, como diría Ihering, Igualmente, en el presente comenta-
en una especie de “cementerio jurídico” rio se abordará a su vez la omisión en la
donde llegan a parar las discusiones que en aplicación de las normas pertenecientes
determinado estado del discurso jurídico al Código Civil de 1936, las cuales son
pierden vigencia por volverse caducas. el antecedente de algunos dispositivos
En la sentencia casatoria objeto de normativos vigentes en el Código Civil de
comentario, el máximo tribunal identifica 1984, lo cual generó una decisión judicial
categorías jurídicas como la posesión ilegí- alejada de los parámetros jurisprudenciales
tima y la posesión precaria, no siguiendo establecidos en el Cuarto Pleno Casatorio
los alcances del Cuarto Pleno Casatorio Civil y de la corriente jurisprudencial que
Civil. En efecto, una lectura pormeno- a inicios del decenio 2000-2009 estableció
rizada de la parte considerativa de esta como un supuesto de posesión precaria
jurisprudencia vinculante nos lleva a la aquella que se fundamenta en un título
necesaria conclusión de que en su espíritu manifiestamente nulo.
primó la exposición hecha por uno de los
Este tipo de decisiones probable-
amicus curiae1, la misma que declaraba en
mente respondan al deseo de subsanar
forma indubitable la autonomía concep-
omisiones incurridas por los operadores
tual de la posesión precaria en relación a la
jurídicos ajenos al sistema de justicia, en
posesión ilegítima. El tema no es carente
el loable deseo de adoptar una decisión
de trascendencia práctica. En las siguientes
justa para el caso particular.
páginas demostraremos por qué no resulta
idóneo identificar ambas categorías. Sin perjuicio de ello, líneas abajo
propondremos una idea distinta en
1 Nos referimos a la exposición hecha por función a la cual el caso materia de estas
Martín Mejorada Chauca, cuyo punto de breves notas debió haberse resuelto en
vista se encuentra detallado en el artículo “La
amplitud del precario”, en Gaceta Civil & armonía con las reglas jurisprudenciales
Procesal Civil, N.° 3, Lima: 2013, p. 13 y ss. vinculantes emitidas hasta la fecha.
tarde, una segunda corriente de opinión al precario como una categoría procesal
entendió a la posesión precaria como que no debe ser identificada con el insti-
una subcategoría de la posesión ilegíti- tuto jurídico de la posesión ilegítima; en
ma, específicamente, de mala fe8. Esta efecto, esta línea de análisis comprende
doctrina fue compartida años más tarde, que el poseedor precario puede ser tanto
con el complemento de que la posesión legítimo como ilegítimo y viceversa,
precaria también se configuraría en el lo resaltante, en este tipo de casos, es
supuesto de detentar el poder de hecho que a través de un proceso sumario se
sobre un bien en virtud a un título ma- evalúe si verosímilmente el demandado
nifiestamente nulo9. cuenta o no con un título que justifique
En nuestro medio, el primer inten- su posesión, si no pasa por este cauce,
to sistemático de entender la posesión será catalogado como precario y, en
precaria desde un tamiz distinto a la consecuencia, deberá procederse al lan-
posesión ilegítima, configuró a aquella zamiento 12 13
.
en dos aspectos: el primero (precario
por falta de título), aludiría a cualquier 12 Mejorada Chauca, “La amplitud del preca-
sujeto que recibe un bien por gracia o rio”, ob. cit., p. 19.
13 Existe una última posición que entiende al
benevolencia del poseedor mediato en poseedor precario en términos de tenencia
virtud a un título social10; el segundo o detentación, esto es, de aquel sujeto que se
(precario por título fenecido), se presen- halla en una relación de hecho con la cosa sin
que constituya una relación posesoria tutelada
taría cuando el poseedor inmediato en con los interdictos y sin posibilidad alguna de
virtud a un título obligacional nulo se adquirir el derecho de propiedad por pres-
mantiene la cosa bajo su poder de hecho; cripción adquisitiva de dominio (Morales
Hervias, Rómulo, “El precario: ¿es poseedor o
no obstante, esta (esto es, la relación de tenedor (detentador)? A propósito del Cuarto
hecho) genera la obligación de restitu- Pleno Casatorio Civil”, en Diálogo con la ju-
ción al poseedor mediato . 11 risprudencia, n.° 180, Lima: septiembre 2013,
p. 24 y ss.). No obstante, consideramos que
Finalmente, un sector de la doctrina entender al poseedor precario en términos de
nacional, apartándose de las posiciones mero detentador no resulta ser una posición
plausible dentro de nuestro sistema jurídico.
precedentemente resumidas, entiende En efecto, si entendemos al proceso como
aquel instrumento del cual se vale el órgano
jurisdiccional a efectos de solucionar, entre
8 Ramírez Cruz, Eugenio María, Tratado otros, un conflicto de intereses con relevan-
de derechos reales, t. I, Lima: Rodhas, 2003, cia jurídica toda vez que la autotutela como
p. 371. mecanismo autocompositivo de solución de
9 Lama More, Héctor, La posesión y la posesión conflictos, se encuentra en principio proscrita,
precaria en el derecho civil peruano. El nuevo comprenderemos una de las razones de ser del
concepto del precario y la utilidad de su actual artículo 586 del Código Procesal Civil que se-
regulación en el derecho civil peruano, Lima: ñala como legitimado pasivo de la pretensión
Grijley, 2006, p. 138. de desalojo al poseedor precario: ¿Cómo en-
10 Gonzales Barrón, Gunther, La posesión tender al precario como tenedor o detentador
precaria, Lima: Jurista, 2011, p. 169. en sentido estricto si el ordenamiento jurídico
11 Loc. cit. (implícitamente) elimina la posibilidad de
la parte demandada no pueda hacer valer sumario no ocasiona cosa juzgada ma-
su derecho vía excepción. terial. En el proceso plenario no existe
En el supuesto mencionado, en limitación de medios probatorios; en
aquella jurisprudencia vinculante la el proceso sumario, precisamente por
parte demandada bien puede alegar el hecho de que la controversia no es
como fundamento de defensa dentro de plena, existe límites a la aportación y
un proceso sumarísimo de desalojo, su actuación de medios de prueba. No debe
posición de titular sobre el bien, no obs- confundirse al proceso sumarísimo regu-
tante, esta alegación debe ser causalizada lado en el título III de nuestro Código
como excepción sustancial y no como Procesal Civil, con el proceso sumario.
acción (reconvención). En este supuesto, Aquel es un proceso plenario rápido;
el pronunciamiento solo desestimaría este, un proceso sumario en sentido
la pretensión procesal del accionante técnico-jurídico .
16
En este estado del discurso, es me- las partes o a los medios probatorios
nester precisar que aquel fundamento que podrían aportar en relación al
jurídico no guarda naturaleza de obiter fondo de la controversia; la caracte-
dicta, sino de ratio decidendi17. A saber, rística del proceso plenario ha sido
el punto 1) de la segunda parte de la delineada en el fundamento jurídico
parte resolutiva el IX Pleno Casatorio n.° 19, además, se la contrapone al
Civil, señala que el proceso sumarísimo proceso sumario; en otras palabras,
de otorgamiento de escritura pública la base necesaria para adoptar aquel
es un proceso plenario rápido en tanto precedente vinculante lo constituye
no presenta limitaciones en torno a la caracterización del proceso plenario
las alegaciones que podrían formular y su diferenciación con el proceso
sumario, puntos recogidos en la parte
restricciones impuestas por el artículo 559 del motivacional de la sentencia casatoria
Código Procesal Civil para todos los procesos y que constituye la ratio decidendi de
sumarísimos”. la decisión que calificó al proceso de
17 “No todo el texto de una sentencia constituye otorgamiento de escritura pública
precedente. Como la Corte Constitucional
señaló en la Sentencia SU-1300 de 2001, en como proceso plenario rápido.
toda sentencia es preciso distinguir entre el
decisum, la ratio decidendi y los obiter dicta. El Pues bien, identificar al poseedor
decisum es el fallo o “la resolución concreta del precario como poseedor ilegítimo elimi-
caso”. Esta parte de la sentencia despliega sus naría toda posibilidad de que el deman-
efectos erga omnes o inter partes, según el tipo
de proceso. De ella no se predica el carácter dado en un proceso de desalojo incoe
de precedente. Este carácter solo se predica de inmediatamente después de concluido el
la ratio decidendi, que se define como “la for- indicado proceso, la pretensión de pres-
mulación general del principio, regla o razón
general que constituyen la base necesaria de la cripción adquisitiva de dominio, valga la
decisión judicial específica”. La ratio decidendi redundancia, vía pretensión18. Ello por
es la concreción normativa del alcance de las cuanto el fallo emitido dentro de un
disposiciones jurídicas. Ella explicita qué es
aquello que el derecho prohíbe, permite, orde- proceso de desalojo que termine catalo-
na o habilita para cierto tipo de casos. La ratio gando al demandado indistintamente
decidendi se diferencia, además, de los obiter como poseedor precario o poseedor
dicta. La corte los define como una parte de
la sentencia que “no tiene poder vinculante, ilegítimo generaría (en teoría) estado de
sino una “fuerza persuasiva” que depende del cosa juzgada material. No olvidemos que
prestigio y jerarquía del tribunal, y constituye el proceso sumarísimo es una subclase
criterio auxiliar de interpretación”. Los obiter
dicta son afirmaciones casi siempre teóricas, de proceso plenario caracterizado por
de carácter muy general y abstracto, que solo la emisión de resoluciones que causan
cumplen un papel secundario en la funda- estado de cosa juzgada material.
mentación de la forma de resolver el caso.
De ningún modo constituyen precedente”
(Bernal Pulido, Carlos, “El precedente en
Colombia”, en Revista de derecho del Estado,
n.° 21, Bogotá: diciembre del 2008, p. 90 y 18 Utilizamos esta expresión en contraposición
91). de la figura jurídica de la excepción material.
la entrega del bien efectuada en mérito a cosa no constituye un título que justi-
aquel acto de autonomía privada viciado fique la posesión. La posesión se ubica
por invalidez absoluta, genera la adqui- en el plano de dominación transitoria
sición de una posesión ilegítima sobre de bienes que necesariamente tiene que
el bien inmueble, por cuanto el poder ceder ante las relaciones del hombre con
de hecho no se encuentra avalado por las cosas en un plano definitivo25. Esta
el único efecto jurídico que facultaría idea es compartida incluso por quienes
al goce y disfrute del bien: el derecho consideran a la posesión como un de-
subjetivo de propiedad. recho real26.
Estas ideas son de utilidad a efectos Bajo este ángulo, no tener por
de responder las cuestiones planteadas acreditado el derecho real de propiedad
líneas arriba. Así, el acto de entroniza- y, no obstante, catalogar al señorío de
ción que implica la pérdida de la pose-
sión por parte del anterior poseedor, y 25 “En un primer nivel, el ordenamiento atribuye
los bienes en forma provisional, y esta es la
la adquisición gratuita y sin pretensión misión que cumple la posesión considerada
de entrega a favor del nuevo poseedor, en sí misma, pues, ella mantiene el orden
sin el revestimiento de la formalidad de atribución tal como se encuentran en
un momento dado. Esto se consigue con
solemne prevista en el artículo 1625 del la protección del poseedor, pero desde un
Código Civil, no justifica por sí mismo plano provisional, y mientras no sea vencido
el poder de hecho que se ejerce sobre por el titular de un derecho. En un segundo
nivel, el ordenamiento atribuye los bienes de
el bien, pues solamente la elevación a manera definitiva, mediante la adquisición de
escritura pública de la cesión gratuita la propiedad y demás derechos reales. En este
sin pretensión de entrega transfiere el nivel, el solo poseedor siempre será vencido
por el titular”: Gonzales Barrón, Gunther,
derecho de propiedad, entendido como Tratado de derechos reales, t. I, Lima: Jurista,
la herramienta que posibilita el ejercicio 2013, p. 389.
legítimo de la posesión. 26 “Pero existe una gran diferencia entre la pro-
piedad y la posesión. La primera constituye
En efecto, no olvidemos que la po- un poder jurídico definitivo; la posesión, un
sesión no constituye un derecho (lo cual poder de hecho provisional, provisional en el
sentido de que puede caer frente a la acción
justificaría su ejercicio por sí mismo), que se deriva de la propiedad. De ahí que la
sino un acto jurídico en sentido estricto doctrina actual predique (en forma bastante
que genera efectos jurídicos24. La sola unánime) que la posesión es un derecho real
provisional”: Valencia Zea, Arturo, La po-
relación de dominación fáctica sobre la sesión, 3.a ed., Bogotá: Temis, 1983, p. 186.
En nuestro medio se ha sostenido en similar
sentido lo siguiente: “Nace [la posesión]
24 Morales Hervias, Rómulo, Patologías y como un hecho, pero de inmediato se torna
remedios del contrato, Lima: Jurista, 2011, p. un derecho, ello por la defensa posesoria; no
50. En similar sentido, pero ubicando a la interesa que esta protección sea provisional y
posesión como hecho jurídico voluntario que transitoria (frente a la propiedad que es dere-
requiere de capacidad de entender y de querer: cho definitivo), pues no todos los derechos
Gonzales Barrón, Gunther, La posesión tienen la misma duración”: Ramírez Cruz,
precaria, ob. cit., p. 38. Tratado de derechos reales, t. I, ob. cit., p. 298.
hecho del demandado como justificado El caso resuelto por la Corte Su-
a causa de sendas actas de sesión ordi- prema guarda similitud con aquel otro
naria que acreditarían el “acto de do- donde el poseedor demandado alega
nación” de un tercero a favor de aquel, poseer el bien en virtud de un aparente
toda vez que en el proceso sumarísimo derecho real de anticresis nacido de
de desalojo no está en discusión el dere- manera convencional no obstante su
cho real de propiedad, sino el derecho no formalización en escritura pública.
a poseer, no resiste un análisis riguroso En un principio, la máxima instancia
que parta por considerar que el mero jurisprudencial sostuvo que en este tipo
acto de entronización en la posesión de supuestos el demandado no consti-
por parte del anterior poseedor del bien tuiría un poseedor precario por cuanto
no constituya un título que justifique en el proceso sumarísimo de desalojo
la posesión. no está en discusión la validez del acto
En efecto, y teniendo presente que jurídico.
la posesión no pertenece a la categoría Posteriormente, la Corte Suprema
de los derechos reales, ¿cómo catalogar cambia de criterio por uno totalmente
como justificada la posesión que ostenta opuesto, y aplicando de oficio el artí-
el demandado si no acredita su situación culo 220 del Código Civil considera al
jurídica subjetiva con el único instru- demandado como poseedor precario en
mento que avalaría el argumento central tanto el título que justificaría su posesión
de su defensa? es uno manifiestamente nulo27. La idea
Teniendo en cuenta las ideas ante- subyacente en este supuesto es que el
riormente expuestas; esto es, que la mera acto de entronización efectuado al apa-
posesión no constituye un derecho real rente acreedor anticrético no justificaría
o, en todo caso, que es un derecho real su posesión en tanto el contrato del que
provisional que se ubica en el plano de deriva su derecho no haya sido elevado
relaciones transitorias de hecho (i); y, a escritura pública. ¿Por qué no aplicar
la inidoneidad de cualquier formalidad la misma idea a un supuesto donde no
ajena a la escritura pública del contrato se haya logrado acreditar el derecho
de donación para transferir gratuita- subyacente a la relación de hecho entre
mente el derecho de propiedad sobre el inmueble y el demandado del caso
un bien inmueble (ii), consideramos, objeto de análisis?
respetuosamente, que en el presente caso
objeto de comentario las sendas actas 27 La reseña de esta “historia jurisprudencial”
puede consultarse en Lama More, Héctor,
de sesión no constituyen el título que La posesión y la posesión precaria en el derecho
justifica la posesión del sujeto que alega civil peruano. El nuevo concepto del precario y
la utilidad de su actual regulación en el derecho
haber adquirido su titularidad en virtud civil peruano, Lima: Grijley, 2006, pp. 139-
a una transferencia gratuita. 144.
Contenido
CONSULTA
¿Se puede desalojar por ocupante precario si entre el comodante y el comodatario existen
procesos pendientes sobre pago de beneficios sociales?
CONSULTA
La señorita Carla Vásquez trabaja como gerente legal en la Empresa Fast
Food S.A., ubicado en un lugar demasiado alejado a su domicilio, razón
por la cual, mediante convenio, la empresa le ha asignado una vivienda
hasta que culmine la relación laboral el 21 de mayo del 2016, fecha en la
que el trabajador está obligado a devolver el bien. Aunque en la cláusula
sexta del convenio se menciona que concluida la relación laboral, el tra-
bajador podía seguir ocupando la vivienda, esta cláusula se extendía solo
hasta el 16 de noviembre del 2016. El representante de la empresa nos
comenta que han interpuesto demanda de desalojo por ocupante precario
pues hasta la fecha no entrega el inmueble a pesar de haberle requerido
la devolución, aduciendo que hay un proceso pendiente sobre el pago de
sus beneficios sociales. Se nos consulta si procede la demanda de desalojo.
Nuestro Código Civil, en el artículo sesión de hecho sin título (hecho o acto al-
9111, estipula que precario es aquel que guno) que la ampare, o cuando sobreviene
un cambio de la causa, por cesar la vigencia
posee un bien sin título alguno o, si lo de un acto jurídico o variar los efectos de
tenía, este feneció. Con base en lo regu- los actos o hechos antes existentes […]. En
lado en el IV Pleno Casatorio Civil, la consecuencia, se presentará esta figura en
Corte Suprema acoge un concepto am- cualquier situación en la que falte un título
plio de precario, aduciendo lo siguiente: (acto o hecho), o este haya fenecido, en la
cual deberá fundarse o justificarse la condi-
[No se limita] únicamente al caso que el ción de precario con el bien […]. Por ello,
propietario cede la posesión de un inmue- una persona tendrá la condición de precaria
ble para que otro la use y se la devuelva cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago
cuando lo reclame, sino también cuando de renta y sin título para ello, o cuando
existe una situación de tolerancia de la po- dicho título, según las pruebas presentadas
en el desalojo, no genere ningún efecto de
protección para quien ostente la posesión
1 Código Civil inmediata, frente al reclamante2.
Artículo 911. La posesión precaria es la que
se ejerce sin título alguno o cuando el que se 2 Cuarto Pleno Casatorio Civil (ponente:
tenía ha fenecido. Sr. juez César Castañeda), Casación N.º
En el presente caso, consideramos que lo use por cierto tiempo o para cierto
que sí procede la demanda de desalojo fin y luego lo devuelva.
por precario ya que se configura el se- Con respecto a la alegación referido
gundo supuesto del ocupante con título a la proceso pendiente del cobro de sus
fenecido, porque la poseedora debía beneficios sociales, creemos que este
entregar el bien inmueble a más tardar hecho resulta ajeno al convenio suscrito,
el 16 de noviembre del 2016, de acuerdo pues de acuerdo con el caso, no parece
al convenio establecido, hecho que no se existir ninguna conexión dentro del
ha realizado hasta la actualidad, pese a convenio entre la posesión del bien con
que ha sido requerida; por ende, el título cualquier otra obligación debida por el
que amparaba la posesión del bien se ha empleador, que no se la culminación
extinguido. A partir del requerimiento efectiva de la relación laboral. Asimismo,
de la entrega del bien inmueble, el la entrega de la vivienda el 16 de noviem-
ocupante deviene en precario, pues per- bre del 2016 por el poseedor constituye
manecería en el bien sin derecho alguno un término que no está sujeta por ende
que lo legitime. a condición alguna.
En otras palabras, el convenio Por lo tanto, más allá de que el em-
suscrito tiene las características de un pleador adeude beneficios sociales a su
contrato de comodato: extrabajadora, ello no afecta la situación
Código Civil del título de posesión que ha fenecido
Artículo 1728. Por el comodato, el como- a consecuencia del fin de la relación
dante se obliga a entregar gratuitamente a, laboral.
comodatario un bien no consumible, para
Fundamento legal:
2195-2011 Ucayali, Lima: 14 de agosto del
2013, f. j. n.° 61. - Código Civil: artículo 911
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia
TEXTO DE LA CASACIÓN
I. ASUNTO
En el presente proceso de desalojo por ocupación precaria, se ha interpuesto recurso de
casación mediante escrito a folios ciento cuarenta y siete, por la demandada Rosa Amelia
Plasencia Abad contra la sentencia de vista a folios ciento quince, de fecha 15 de abril del
2016, que revoca la sentencia apelada que declara infundada la demanda de desalojo por
ocupante precario, y reformándola la declararon fundada y ordena que la parte demandada
cumpla con desocupar el inmueble.
II. ANTECEDENTES
2.1. DEMANDA: Teófila Carmen Arce Flores a folios veintidós, interpone demanda de
desalojo por ocupación precaria contra Rosa Amelia Plasencia Abad, respecto del
predio ubicado en la Mz. E1, lote 1, subsector V, sector B, distrito de Ventanilla,
provincia del Callao. Sostiene que: i) Es propietaria registral del inmueble sublitis,
lo que acredita con la ficha registral adjunta a la demanda; ii) Entregó en uso su
inmueble a la demandada Amelia Plasencia Abad, con fecha 14 de noviembre
del año 2009, porque no contaba con un lugar donde vivir con sus hijos, bajo la
condición que lo restituya en octubre del año 2010; iii) La emplazada se aprovechó
de esta generosidad para quedarse a vivir por varios años, sin querer desocuparlo,
aprovechándose de que la actora radica en los Estados Unidos de Norte América y
solo de manera esporádica viene al Perú; y iv) La demandante a la fecha no puede
hacer uso de su real derecho de posesión, toda vez, que dicho inmueble se encuentra
ocupado de manera ilegal por la demandada, sin título ni documento que lo justi-
fique, encontrándose en calidad de precaria.
2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Rosa Amelia Plasencia Abad, mediante
escrito a folios sesenta y ocho, contesta la demanda. Sostiene que: i) Es cierto que el
inmueble materia de proceso se encuentra a nombre de la demandante; no obstante,
haberse realizado una inmovilización temporal de la Partida Registral por diez años,
con fecha 14 de marzo del año 2015; ii) Acordó con la demandante un contrato
verbal de compra venta y se canceló aproximadamente el 50 % del precio pactado
sobre el inmueble materia de proceso, siendo que el precio ascendía a la suma de diez
mil dólares americanos (US$. 10,000), que sería cancelado en dos partes, la primera
el 24 de febrero del año 2010, en que se depositó por transferencia interbancaria de
WACHOVIA BANK, NA al DREDIT UNION OF SOUTHERN CALIFORNIA,
por la suma de cuatro mil novecientos ochenta dólares americanos ($ 4,980), a la
cuenta que tiene o tenía la demandante, lo que ha generado una denuncia penal
por la comisión de los delitos contra El Patrimonio - Estafa, contra la Fe Pública,
en la modalidad omisión de declaración, que viene ventilándose por ante la Primera
Fiscalía Penal de Ventanilla, en donde la declarante ha manifestado que dicho dinero
le fue entregado por concepto de alquiler adelantado; y iii) Agrega que, el saldo
sería cancelado a su retorno del extranjero, promesa que realizó verbalmente, a la
celebración de la correspondiente escritura pública, no desconfiando de su palabra
en virtud que acordamos con un inquilino de nombre Eliseo que residía en dicho
inmueble, por ello desde el año 2010 reside en dicha propiedad, en compañía de
sus hijos y viene pagando el impuesto predial y ha realizado construcciones de un
cerco perimétrico, dormitorio y otras refacciones como dueña del bien inmueble.
1 Diario oficial El Peruano: Sentencia en Casación, Lunes 31 de marzo del 2008, páginas 21689 a
21690.
2 Publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 14 de agosto del 2013.