Sunteți pe pagina 1din 8

DREPTUL AFACERILOR

CURS NR.4/2018

IZVOARELE DREPTULUI

Esența și conținutul dreptului trebuie să-și găsească modalități potrivite de exprimare, forme adecvate. În teoria
dreptului și științele juridice de ramură, aceste modalități specifice de exprimare a conținutului dreptului poartă și
denumirea de izvoare ale dreptului sau surse ale dreptului.

Se disting urmatoarele categorii de izvoare:

 Izvoare scrise (actul normativ);


 Izvoare nescrise (obiceiul)

 Izvoare oficiale (legea,jurisprudența);


 Izvoare neoficiale (obiceiul,doctrina)

 Izvoare directe (actul normativ, contractul normativ);


 Izvoare indirecte (obiceiul, normele elaborate de organizațiile nestatale), acestea trebuind să fie validate
de autoritatea statală

 Izvoare creatoare (legea, cutuma)- creează norme noi;


 Izvoare interpretative (jurisprudența, doctrina) – nu creează norme noi, ci doar le interpretează pe cele
existente

 Izvoare potențiale – exprimă posibilitatea de a elabora, modifica sau abroga norme juridice, factorul
potențial constituindu-l voința socială unitară, exteriorizată prin stat;
 Izvoare actuale (actele normative în vigoare) – sunt inzvoarele eficiente, determinate, operând pe relații
sociale concrete.

Necesitatea unei varietăți de forme de exprimare pe care dreptul și le constituie este determinată de multitudinea
și complexitatea relațiilor sociale care reclamă reglementare juridică. Ar fi nepotrivit și în dezacord cu cerințele de
ordine și legalitate ca dreptul să se exprime într-o unică modalitate.

Toate tipurile de drept până acum au cunoscut o pluralitate de izvoare. Ponderea unuia sau altuia din izvoarele
formale se modifică în raport de gradul dezvoltării sale, de complexitatea relațiilor sociale pe care le determină.

Izvoarele dreptului sunt:

 1. Obiceiul juridic (cutuma)


 2. Doctrina;
 3. Practica judecătorească și precedentul judiciar;
 4. Contractul normativ;
 5. Actul normativ

1
1. OBICEIUL JURIDIC (CUTUMA):
 Este cel mai vechi izvor de drept
 Romanii numeau obiceiurile ,,mores maiorum” (moravurile bătrânilor);
 Ca regulă socială, obiceiul precede dreptului;
 Obiceiul apare în treapta primitivă de dezvoltare a societății, fiind expresia unor necesități pe care societatea le
resimte, necesități legate de conservarea valorilor comunității;
o La apariția sa, dreptul preia o serie de obiceiuri și le adaptează realității specifice unei societăți politice.
 Este rodul unei experiențe de viață a unei comunități, al repetării unei practici:
o Oamenii aplică reguli în procesul interacțiunii lor, uneori în mod inconștient;
o Pe cale de repetiție, ei ajung la convingerea că regula respectivă este utilă și necesar a fi urmată de către toți, în
viața de toate zilele;
o Societatea umană înfațișează astfel un tablou extrem de variat de uzuri, datini, obișnuințe, obiceiuri.
 Nu toate obiceiurile create de societate devin un izvor de drept. Astfel, mecanismul trecerii unui obicei din
sistemul general al normelor sociale în sistemul izvoarelor dreptului este marcat de două momente importante:
 Fie statul, prin organele sale legislative, sanctioneaza (recunoaste) un obicei si il
incorporeaza intr-o norma oficiala;
 Fie obiceiul este invocat de parți, ca normă de conduită, în fața unei instanțe de
judecată și acesta îl validează ca regulă juridică.
 Pentru ca un obicei să devină izvor de drept este necesara indeplinirea urmatoarelor conditii:
o O condiție obiectivă (materială) – să fie vorba despre o practică veche și incontestabilă
o O condiție subiectivă (psihologică) – regula respectivă să aibă caracter obligatoriu ceea ce
inseamna ca ii este asociata o sanctiune
o Acestor cerințe li s-a adăugat și o a treia: caracterul precis (sau cât de cât precizabil) al
regulii de conduită impusă prin repetare.
 Cutuma se întemeiaza pe cazuri concrete, la care se face apoi referire, fiind evocate ca precedente; se
degajă astfel o noțiune generală, alcatuită din ceea ce este comun unor cazuri concrete repetate – aceasta
este norma generală consacrată prin cutumă.
 Trebuie reținut că legiuitorul:
o Poate să valideze printr-o normă legală obiceiul sau să facă trimitere la acesta;
o Poate să înlature, la momentul apariției unei legi noi, anumite obiceiuri, să nu le mai
recunoască valabilitatea, contestându-le expres ( de exemplu, Codul civil din 1865 a
abrogat în bună masură, cutumele anterioare)
o Totuși, el nu poate opri formarea de noi cutume, uzuri etc.
 Codul Civil Român consacră în art. 1 alin. (6) calitatea de izvor de izvor de drept a obiceiului juridic:
Articolul 1 – Izvoarele dreptului civil
1. Sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanțele și principiile generale ale dreptului.
2. În cazurile neprevăzute de lege se aplică uzantele, iar în lipsa acestora, dispozițiile legale privitoare la
situații asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziții, principiile generale ale dreptului.
3. În materiile reglementate prin lege, uzanțele se aplică numai în măsura în care legea trimite în mod
expres la acestea.
4. Numai uzanțele conforme ordinii publice și bunele moravuri sunt recunoscute ca izvoare de drept.
5. Partea interesată trebuie să facă dovada existenței și a conținutului uzanțelor. Uzanțele publicate în
culegeri elaborate de către entitățile sau organismele autorizate în domeniu se prezumă că există, până
la proba contrară.
6. În sensul prezentului cod, prin uzanțe se înțelege obiceiul (cutuma) și uzurile profesionale.

2
 În dreptul international public, cutuma internationala:
o Constituie, alături de tratat, un important izvor de drept
o Este considerată a fi o practică constantă a statelor, o expresie tacită a consimțământului lor privind
recunoașterea unei reguli determinate, ca normă de conduită obligatorie în relațiile dintre ele
o Cutuma se deosebește de alte practici, cum sunt obiceiul și curtoazia internațională, astfel:
 Practicile menționate nu au caracter obligatoriu, fiind lipsite de recunoaștere juridică și
nu atrag răspunderea internațională a statelor în cazul nerespectării lor
 Unele uzanțe s-au transformat în timp în reguli cutumiare ( de exemplu, imunitățiile și
privilegiile diplomatice)
 De asemenea, unele reguli cutumiare au devenit simple uzanțe ( anumite reguli de
ceremonial aplicate diplomaților)
o În practică, s-a ridicat problema de a stabili numarul statelor care trebuie întrunit pentru ca o
practică să devină cutumă.

De exemplu, în jurisprudența sa, C.I.J. a afirmat că este nevoie de ,,o participare largă și reprezentativă din
partea statelor, însă nu de totalitatea statelor care formează societatea internatională la un moment dat” (cazul Platoului
continental al Marii Nordului, hotărârea C.I.J. din 20.02.1969)

o Este posibilă formarea unor cutume chiar pe o arie geografică limitată, cum sunt cutumele
regionale, locale sau chiar bilaterale;
o În ceea ce privește timpul necesar formării unei cutume, acesta poate fi mai scurt (câțiva ani) cu
condiția ca practica statelor să fi fost frecventă și uniformă;
o Obligația de a dovedi existenta uneia cutume revine statului care o invocă, fie pentru a se apăra
împotriva pretențiilor altui stat, fie pentru a revendica un drept propriu;
o Unele materii ale dreptului international (dreptul diplomatic, dreptul mării, legile razboiului, dreptul
spațial) s-au format pe cale cutumiară

 În dreptul penal, rolul cutumei este exclus, legea fiind considerată unic izvor de drept penal. În această materie
funcționează două principii:
o Principiul legalității pedepsei
o Principiul legalității încriminării

Să reținem că în principiu:
 Nu se recunoaște calitatea de izvor de drept obiceiului care ar conține o regulă contrară ordinii publice și
bunele moravuri și nici obiceiului care ar abroga o lege în vigoare;
 Exercițiul dreptului subiectiv nu poate fi făcut decât în limite raționale, în conformitate cu obiceiurile și
moravurile sociale și potrivit cu scopul lui natural, orice contradicție cu aceste cerințe fiind un abuz; în acest
fel, obiceiul devine o coordonată de apreciere a exercițiului licit al unui drept.

2. DOCTRINA:

 Cuprinde analizele, investigațiile interpretările pe care oamenii de specialitate le dau fenomenului juridic;
 În general, rolul științei este teoretic-explicativ, interpretările științifice făcute materialului normativ ajutând, pe
leguitor sau pe judecător, în procesul de creare și respectiv, de aplicare a dreptului;
 Doctrina are un rol foarte important în cunoașterea fenomenului juridic, a relațiilor sociale supuse reglementării
juridice, în interpretarea și aplicarea corectă a legii, în dezvoltarea și perfecționarea dreptului;

3
 În general, practica jurisdicțională ar fi de neimaginat fără teoria juridică, materializată în cursuri universitare,
monografii, studii, recenzii, note critice asupra unor soluții ale instanțelor judecătorești.

Întrebari fundamentale:
 Obligă pe legiuitor interpretarea legii dată într-o operă științifică și soluția propusă de autor?
 Este ținut legiuitorul (Parlamentul) să dezbată un proiect legislativ propus în doctrină?
 Trebuie să i se recunoască doctrinei valoarea de inițiator legislativ?

Răspuns: doctrina nu constituie izvor direct al dreptului, pentru urmatoarele argumente:


 Interpretarea legii dată intr-o operă științifică sau propunerea unei anumite legi, nu impune vreo obligație
legiuitorului sau judecătorului;
 Deși soluțiile și interpretările doctrinei sunt fondate pe cazuri practice (doctrinarii pornesc de la fapte reale, pe
care le interpretează apoi și le explică), opiniile emise în doctrină nu tranșează în mod direct niciun litigiu;
 Judecătorul, în calitate de interpret al legii, degajă soluțiile care se impun în cadrul cauzei pe care o judecă;
 În anumite situații, legiuitorul este nevoit să ceară punctul de vedere al unor specialiști, teoreticieni ai dreptului,
înainte de adoptarea unor acte normative ( de exemplu, Curtea Constituțională a României a cerut punctul de
vedere al unor profesioniști din cadrul Facultății de Drept al Universității din București cu privire la
soluționarea unei cauze)
 Unii autori vorbesc despre rolul indirect (mediat), creator al doctrinei.

3. PRACTICA JUDICIARA SI PRECEDENTUL JUDICIAR

A. Practica Judiciara (jurisprudenta):

 Este alcătuită din totalitatea hotărârilor judecătorești pronunțate de către instanțele de toate gradele
(judecătorii, tribunale, curti de apel, Înalta Curte de Casație și Justiție);
 Ne putem referi la jurisprudența dintr-o anumită materie (exemplu, jurisprudența imobiliară), dintr-o anumită
ramură de drept (exemplu, jurisprudența fiscală) sau de la nivelul întregii țări (exemplu, jurisprudența I.C.C.J. în
materia recursului în interesul legii);
 De regulă, afirmăm că există jurisprudență pe o anumită chestiune dacă ansamblul sau cel puțin majoritatea
hotarârilor pronunțate pe această problemă statuează în acelasi sens; dacă însă problema este soluționată diferit
și nu există o jurisprudență clară pe subiectul respectiv, atunci spunem ca jurisprudența este divizată sau
fluctuantă;
 Uneori, o singură decizie este suficientă pentru a ,,face jurisprudență'' și anume atunci când este singura care a
intervenit în materia respectivă sau atunci când a fost pronunțată de o instanță supremă, de exemplu, de către
Înalta Curte de Casație și Justiție
 În sistemul nostru de drept, jurisprudența nu poate avea rol creator, nu poate fi izvor de drept, întrucât
activitatea judecatorului este guvernată de două mari principii:
 Judecatorul se pronunță întotdeauna în cauza pe care o judecă și nu are dreptul să stabilească dispoziții
generale în afara speței particulare ce se deduce în fața sa – art.12 C. Civ.

Articolul 12.Interpretarea legii:

(3) Interpretarea legii de către instanță se face numai în scopul aplicării ei în cazul dedus judecății.

 Judecătorul, potrivit cu regulile de organizare judecătorească din țara noastră, nu este, în general, legat de
hotarârea pronunțată de un alt judecător într-o cauză similară (și nici chiar de hotărârile sale anterioare)

4
 Atitudinea de rezervă față de recunoașterea caracterului de izvor de drept jurisprudenței este fundamentată și pe
principiul separației puterilor în stat, întrucât:
 Într-un stat de drept, crearea legilor revine organelor legiuitoare, în timp ce organelor judecătorești le revine
sarcina aplicării legilor la cazuri concrete;
 A recunoaște instantelor judecatoresti dreptul de elaborare normativă directă ar însemna o imixtiune în
puterea legislativa
 În acest context, se consideră ca rolul jurisprudenței este acela de a interpreta și aplica legea la cazuri concrete:
judecătorul pronunță hotărârea interpretând și aplicând o normajuridică;
 Judecătorul este obligat sa aiba in vedere legea: el nu poate crea reguli de drept, ci trebuie doar să aplice regula
elaborată de către legiuitor;
 Judecătorul contribuie la crearea dreptului prin umplerea, acesta neputând refuza soluționarea unei cauze pe
motiv că legea nu prevede situația respectivă; în dreptul modern, judecătorul este obligat să se pronunțe chiar
dacă legea este neclară sau tace, regulă dictată de interesele ordinii publice și de autoritatea justiției;
 Rezultă că, în fața unei lacune a legii, judecătorul este abilitat să creeze drept; el nu se poate refugia în spatele
unei lacune a legii, ci este obligat să pronunțe o soluție juridică (altminteri putând fi acuzat de denegare de
dreptate);
 Astfel, jurisprudența constituie izvor al dreptului, în toate cazurile în care judecătorul este confruntat cu tăcerea
și insuficiența legii

B. Precedentul judiciar

 Este autoritatea pe care o poate avea o decizie judiciara fata de cauzele similare
 Decizia judecatorului pronuntata in astfel de cazuri nu este doar interpretativa ci sursa creatoare a
dreptului
 Precedentul judiciar este izvor de drept in sistemul de drept anglo – saxon in care o cauza poate fi
solutionata pe baza unui precedent pronuntat cu sute de ani inainte
 In sistemul nostru de drept, o astfel de solutie este inacceptabila. Totusi exista doua situatii care
subliniaza importanta precedentului :
i) Deciziile Inaltei Curti de Casatie si Justitie (ICCJ) in cazul recursului in interesul legii
ii) Deciziile Curtii Constitutionale

i) Deciziile Inaltei Curti de Casatie si Justitie in cazul recursului in interesul legii


- Pentru a se asigura interpretarea si aplicarea unitara a legii de catre toate instantele judecatoresti, ICCJ este
sesizata sa se pronunte asupra chestiunilor de drept care au fost solutionate diferit de instantele judecatoresti
- Sesizarea are loc doar atunci cand se constata ca, in practica diverselor instante judecatoresti, un anumit text
de lege este interpretat si aplicat in mod diferit
- Sesizarea ICCJ cu un recurs in interesul legii o pot face : colegiul de conducere al ICCJ, colegiile de
conducere ale curtilor de appel, Avocatul Poporului
- Aceste solutii interpretative, constante si unitare, sunt invocate uneori ca precedente judiciare in activitatea
judecatoreasca, pe baza lor solutionandu-se cauzele cu care sunt investite instantele de judecata
- Pentru acest motiv se considera ca solutia interpretativa data de ICCJ se poate inscrie in randul izvoarelor
secundare de drept

5
ii) Deciziile Curtii Constitutionale
- Curtea Constitutionala este o autoritate autonoma, care nu face parte din puterea legiuitoare, executiva sau
judecatoreasca si nu se subordoneaza niciunei alte autoritati
- Conform art.146 lit.d) din Constitutia Romaniei, Curtea Constitutionala « hotaraste asupra exceptiilor de
neconstitutionalitate privind legile si ordonantele. Ridicate in fata instantelor judecatoresti sau de arbitraj
comercial ; exceptia de neconstitutionalitate poate fi ridicata si direct de Avocatul Poporului ».
- In solutionarea exceptiilor de neconstitutionalitate cu care este sesizata, Curtea Constitutionala se pronunta
in drept, fara a solutiona in fond litigiul
- Dupa solutionarea de Curte a exceptiei, partile continua procesul in fata instantelor de drept comun
- Deciziile Curtii Constitutionale pronuntate in solutionarea exceptiilor de neconstitutionalitate prezinta
caracteristici ale precedentului judiciar, astfel :
 Au efecte obligatorii asupra tuturor, nu doar asupra partilor din respectivul proces
 Fiind obligatorii pentru toti, sunt invocate ca precedente intrucat un text declarat
neconstitutional nu mai poate face obiectul unei alte exceptii de neconstitutionalitate,
interpretarea data de Curte fiind obligatorie.

4. CONTRACTUL NORMATIV
 Contractul este actul juridic individual prin care sunt stabilite drepturi si obligatii pentru subiecte determinate.
In aceasta acceptiune, contractul nu poate fi izvor de drept.
 Contractele normative nu privesc insa drepturi si obligatii ale unor subiecte determinate, ci au in vedere
reglementari cu caracter generic, aplicabile unei sfere mai largi de destinatari.
 Exemplul cel mai des intalnit de contract normativ este in materia dreptului muncii si al securitatii sociale in
ceea ce priveste contractele colective de munca. Acestea prevad conditiile generale ale desfasurarii procesului
de munca si care stau apoi la baza incheierii contractelor individuale de munca.

5. ACTUL NORMATIV
 Actul normativ juridic (denumit deseori legea) detine in prezent cea mai mare importanta in categoria
izvoarelor dreptului
 Actul normativ este izvorul de drept creat de organe ale autoritatii publice, investite cu competente normative
(parlament, guvern, organe administrative), cuprinzand norme general – obligatorii a caror aplicare poate fi
realizata si prin interventia fortei coercitive a statului
 In categoria actelor normative sunt incluse :
a) Legi
b) Decrete
c) Hotarari
d) Ordonante ale guvernului
e) Acte normative ale organelor administrative centrale si locale
(regulamente si ordine ale ministerelor, decizii si hotarari ale organelor
administrative locale)
a) Legea
 Ocupa locul central in sistemul actelor normative intrucat se distinge de celelalte acte normative prin
urmatoarele trasaturi specific:
o Are o procedura aparte de elaborare, fiind intotdeauna adoptate de Parlamentul Romaniei
o Are intotdeauna caracter normativ (celelalte acte pot avea atat caracter normativ cat si caracter
individual)

6
 Potrivit art.73 al.1 din Constitutia Romaniei, Parlamentul adopta:
o Legi constitutionale – acestea sunt legile de revizuire a Constitutiei. Constitutia (legea
fundamentala) stabileste regulile esentiale de organizare si functionare a ordinii intr-un stat,
consacra majoritatea principiilor fundamentale politico – juridice si da expresie valorii absolute
a dreptatii
o Legi organice – reglementeaza domenii expres prevazute in art.73 al.3 lit.a-t din Constitutie
Art. 73 – Categorii de legi
(1) Parlamentul adoptă legi constituţionale, legi organice şi legi ordinare.
(2) Legile constituţionale sunt cele de revizuire a Constituţiei.
(3) Prin lege organică se reglementează:
a) sistemul electoral; organizarea şi funcţionarea Autorităţii Electorale Permanente;
b) organizarea, funcţionarea şi finanţarea partidelor politice;
c) statutul deputaţilor şi al senatorilor, stabilirea indemnizaţiei şi a celorlalte drepturi ale acestora;
d) organizarea şi desfăşurarea referendumului;
e) organizarea Guvernului şi a Consiliului Suprem de Apărare a Ţării;
f) regimul stării de mobilizare parţială sau totală a forţelor armate şi al stării de război;
g) regimul stării de asediu şi al stării de urgenţă;
h) infracţiunile, pedepsele şi regimul executării acestora;
i) acordarea amnistiei sau a graţierii colective;
j) statutul funcţionarilor publici;
k) contenciosul administrativ;
l) organizarea şi funcţionarea Consiliului Superior al Magistraturii, a instanţelor judecătoreşti, a
Ministerului Public şi a Curţii de Conturi;
m) regimul juridic general al proprietăţii şi al moştenirii;
n) organizarea generală a învăţământului;
o) organizarea administraţiei publice locale, a teritoriului, precum şi regimul general privind
autonomia locală;
p) regimul general privind raporturile de muncă, sindicatele, patronatele şi protecţia socială;
r) statutul minorităţilor naţionale din România;
s) regimul general al cultelor;
t) celelalte domenii pentru care în Constituţie se prevede adoptarea de legi organice.

o Legi ordinare – sunt actele normative care reglementeaza orice domeniu al relatiilor sociale,
cu exceptia celor rezervate legilor constitutionale si legilor organice
b) Decretul
 Este actul normativ emis in exercitarea atributiilor sale de Presedintele Romaniei avand un caracter
exclusiv juridic (si nu politic)
 Decretele pot avea caracter normativ sau individual. De exemplu, decretele normative pot viza
instituirea starii de asediu sau de urgenta, iar decretele individuale sunt cele prin care se confera
decoratii, se acorda gradul de general ori sunt numite in functii publice persoane precum ambasadori,
judecatori, procurori.

c) Hotararea Guvernului
 Dezvolta o reglementare stabilita prin lege, asigurand punerea in executare a legii
 Intervine atunci cand executarea unei prevederi din lege impune stabilirea de masuri sau de reguli
subsecvente, care sa asigure corecta lor aplicare

7
d) Ordonanta Guvernului
 Intrucat Parlamentul este unica autoritate legiuitoare a tarii, participarea Guvernului la activitatea de
legiferare trebuie autorizata de Parlament, aceasta neputand oricum avea decat un caracter limitat
 Distingem urmatoarele categorii de ordonante :
o Ordonante simple – sunt cele emise in baza legii speciale de abilitare din partea Parlamentului
si nu pot viza aspecte din domeniul legilor organice.
o Ordonante de urgenta – au un caracter de exceptie. Numai in reglementarea unor situatii
extraordinare, Guvernul poate adopta ordonante de urgenta fara a fi necesara o lege speciala de
abilitare, motivand urgenta in cuprinsul ordonantei. Aceste ordonante nu pot fi emise in
domeniul legilor constitutionale, nu pot afecta regimul institutiilor fundamentale ale statului,
drepturile si indatoririle prevazute in Constitutie, drepturile electorale si nu pot viza masuri de
trecere silita a unor bunuri in proprietate publica (exproprierea).

e) Acte normative ale organelor administrative centrale si locale


 Din aceasta categorie fac parte :
o Ordinele si instructiunile ministrilor
o Hotararile cu caracter normativ adoptate de consiliile judetene, consiliile municipale, orasenesti
si comunale, in limitele competentelor acestora
 Acestea au o forta juridica inferioara tuturor celorlalte acte normative, ceea ce inseamna ca
reglementarile juridice pe care le contin trebuie sa fie conforme normelor de drept existente in legi si in
celelalte surse ale dreptului