27/12/2018 Efeito cliquet: exemplos de sua aplicação - Que negócio é esse??

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Nosso plano de Questões Discursivas traz, a cada semana, 4 (quatro) novas questões de
caráter dissertativo, sempre inéditas e exclusivas, para serem respondidas pelos nossos alunos e,
na sequência, corrigidas e avaliadas pelos nossos professores, com a seleção das melhores
respostas.

Em recente rodada de 2018, uma das questões veio assim formulada:

(EMAGIS) Efeito Cliquet. Explique o instituto argumentando exemplos de sua aplicação.

Confira os comentários preparados pelos nossos professores:

O tema objeto de questionamento possui frequente aparição em concursos públicos,

principalmente em provas discursivas. Para o acerto integral da questão, o aluno deveria
argumentar conceitualmente Efeito Cliquet, que consiste na vedação da diminuição da proteção já
ofertada a determinado direito e, também, citar algum exemplo de sua aplicação no direito
aplicado. 



A Proibição do Retrocesso, também chamada de Entrincheiramento (Entrenchment) ou de

Efeito Cliquet, consiste em instrumento apto a vedar qualquer medida normativa ou política com
objetivo de supressão ou enfraquecimento dos direitos fundamentais (BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional.
4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 280).



A expressão efeito “Cliquet”, de origem Francesa, significa “garra”, referindo-se aos

instrumentos utilizados pelos alpinistas para escalar montanhas, e que denota que a partir de
determinado ponto “não é possível retroceder”, mas somente avançar, ou seja, permitindo-se
somente o movimento de subida na escalada.



Sob o prisma normativo, esta vedação busca impedir a revogação de normas que consagram
direitos fundamentais, ou que a substituição destas não seja por equivalentes normativos. Sob o
prisma concreto ou prático, o “efeito Cliquet” busca vedar a implementação de políticas estatais
que versem sobre a supressão ou flexibilização desses direitos. Desta forma, a própria
Constituição veda (implicitamente) ao Constituinte reformador atuar sobre Direitos Fundamentais,
suprimindo-os ou restringindo-os, mas somente ampliando-os, pois desta forma o Estado caminha
no sentido de avançar na melhor proteção da dignidade humana, objetivo máster do Estado
Brasileiro.



Tal instituto possui algumas características bastante claras, quais sejam: a) trata-se de princípio
constitucional implícito; b) garantidor da efetividade das normas constitucionais; c) assegurador da
segurança jurídica; e d) portador de certa relatividade, a qual fica condicionada pela manutenção
de um núcleo mínimo de direitos ou do oferecimento de alternativas ou compensações legais.



Na doutrina, inúmeros juristas escrevem sobre o instituto:



Segundo o Jurista Português, J. J Canotilho, trata-se de um postulado que atua frente ao

próprio legislador reformador criando-lhe um obstáculo formal e material de modificação
normativa, e desta forma, impedindo a restrição de direitos fundamentais, in verbis:



“[…] quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à
assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a
constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. A “proibição de
retrocesso social” nada pode fazer contra as recessões e crises econômicas (reversibilidade
fática), mas o princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança
social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do princípio da
protecção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito económico, social e cultural, e do
núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana.”


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O professor Ingo Sarlet (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 449) ensina que o princípio da proibição do
retrocesso social decorre:



“a- do princípio do estado democrático e social de Direito, que impõe um patamar mínimo de
segurança jurídica, o qual necessariamente abrange a proteção da confiança e a manutenção de
um nível mínimo de continuidade da ordem jurídica, além de uma segurança contra medidas
retroativas e, pelo menos em certa medida, atos de cunho retrocessivo de um modo geral;
b- do
princípio da dignidade da pessoa humana que, exigindo a satisfação – por meio de prestações
positivas (e, portanto, de direitos fundamentais sociais) – de uma existência condigna para todos,
tem como efeito, na sua perspectiva negativa, a inviabilidade de medidas que fiquem aquém deste
patamar; c – do princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos
fundamentais, contido no artigo 5º, parágrafo 1º, e que necessariamente abrande também a
maximização da proteção dos direitos fundamentais.”



No mesmo sentido, Luís Roberto Barroso (BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação
da constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 379) acrescenta que:



“o mencionado princípio [...] é uma derivação da eficácia negativa, particularmente ligada aos
princípios que envolvem os direitos fundamentais. Ela pressupõe que esses princípios sejam
concretizados através de normas infraconstitucionais (isto é: frequentemente, os efeitos que
pretendem produzir são especificados por meio da legislação ordinária) e que, com base no direito
constitucional em vigor, um dos efeitos gerais pretendidos por tais princípios é a progressiva
ampliação dos direitos fundamentais. Partindo desses pressupostos, o que a vedação do
retrocesso propõe se possa exigir do Judiciário é a invalidade da revogação de normas que,
regulamentando o princípio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogação
em questão seja acompanhada de uma política substitutiva ou equivalente. Isto é: a invalidade,
por inconstitucionalidade, ocorre quando se revoga uma norma infraconstitucional concessiva de
um direito, deixando um vazio em seu lugar.”



Na jurisprudência, há precedentes de aplicação do efeito cliquet tanto em âmbito nacional

quanto internacional. O STF admite o Princípio da Proibição do retrocesso como baliza axiológica
Constitucional, e em diversas oportunidades já se manifestou a respeito, a saber:



“[…] A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À

FRUSTAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS
PRESTACIONAIS. – O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos
fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo
cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retrocesso em matéria
de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o
direito à segurança pública, v. G.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais
individuais ou coletivos, obstáculos a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma
vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em
consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais,
assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão
ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou
parcial – os direitos sociais já concretizados.- (ARE 639337 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE
MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-
2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125)”



No âmbito da jurisprudência internacional, caso paradigmático foi a declaração de

inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional Português (acórdão 39/84), de parte da lei que
revogou o Serviço Nacional de Saúde por entender que a reforma legislativa implicava em
retrocesso social do direito à saúde.



Sem embargo dos aspectos teóricos acima esposados, existem exemplos práticos de aplicação
do aludido instituto. A instituição da pena de morte na atual evolução dos direitos fundamentais

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representa evidente retrocesso. A diminuição da proteção ambiental instituída pelo ordenamento

pátrio também. A extinção do salário maternidade (ADIn 1.946/DF) seria também retrocesso. 


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