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Revista

2003] de Derecho EDUARDO CAAMAÑO


Vol.ROJO:
XIV - LA
Julio 2003 DEL DERECHO…
TUTELA Páginas 25-41
25

LA TUTELA DEL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN


POR RAZONES DE SEXO DURANTE LA VIGENCIA
DE LA RELACIÓN LABORAL

Eduardo Caamaño Rojo*

R ESUMEN

A partir del reconocimiento que el problema de la discriminación laboral en Chile


es un problema real y aún no resuelto, el presente estudio analiza el derecho funda-
mental a la no discriminación por razones de sexo en el Derecho del Trabajo, a la
luz de las acciones que confiere el actual ordenamiento jurídico a los trabajadores
o trabajadoras afectados por un acto de discriminación para hacer valer su dere-
cho a la igualdad de trato y a obtener un resarcimiento frente al daño causado.

DISCRIMINACIÓN POR SEXO - DISCRIMINACIÓN LABORAL -


CHILE

1. INTRODUCCIÓN jurídico laboral, como asimismo la im-


portancia de generar discusión sobre la

E
l presente trabajo tiene por objeto materia y hacer palpable la necesidad de
analizar críticamente la vigencia promover algunos cambios en nuestra
efectiva del derecho a la no discri- normativa laboral.
minación por razones de sexo durante la Para centrar el tema objeto de este
vigencia de la relación de trabajo, a la estudio, podemos señalar que entre aquel
luz de las acciones o medios legales que conjunto de derechos fundamentales re-
nuestro ordenamiento jurídico les con- conocidos universalmente como inheren-
fiere a las mujeres u hombres afectados tes al ser humano, por emanar de su dig-
por un acto de discriminación. El presu- nidad y de su esencia como persona, se
puesto sobre el cual se estructura este encuentra el derecho a la igualdad ante la
análisis es la preocupación acerca de la ley y, complementariamente, el derecho
factibilidad y eficacia de los actuales ins- a la no discriminación por factores injus-
trumentos de tutela jurídica para asegu- tificados o arbitrarios. El derecho a la no
rar un pleno reconocimiento de este de- discriminación asegura la plena vigencia
recho fundamental en nuestro sistema del derecho a la igualdad de trato,1 pro-

* Doctor en Derecho, Profesor de Derecho 1 Sobre el principio de igualdad de trato en


del Trabajo, Pontificia Universidad Católica de el Derecho del Trabajo, ver: Lizama, Luis; Ugarte,
Valparaíso. José Luis, “Interpretación y derechos funda-
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hibiendo toda exclusión o menoscabo en del trabajo y de los positivos efectos que ésta
el trabajo, fundado en criterios distintos trae aparejados, subsisten las diferencias de
de la capacidad o idoneidad del trabaja- oportunidades y de trato, tanto en el acceso
dor para la ejecución de una labor o la al empleo como en materia de remuneracio-
prestación de un servicio determinado.2 nes y condiciones de trabajo.3
Por lo anterior, todas aquellas diferencia- Constituye, por lo tanto, un impera-
ciones, exclusiones o preferencias carentes tivo ético y de justicia avanzar hacia un
de justificación o razonabilidad, como son, pleno reconocimiento de los derechos
en términos generales, las que se basan en fundamentales en nuestro país, de tal
aspectos tales como la nacionalidad, el manera que el reconocimiento de la igual-
idioma, el sexo o la religión de las perso- dad de oportunidades y su concreción en
nas, son repudiadas y prohibidas por dife- la práctica no se limite sólo a una mera
rentes instrumentos internacionales y na- declaración del legislador. El pleno reco-
cionales sobre derechos humanos. nocimiento y validez del derecho a la no
Por otra parte, es precisamente en este discriminación hace necesario que exis-
contexto de derechos esenciales de las per- tan mecanismos legales, judiciales y ad-
sonas donde debemos ubicar el tema de la ministrativos eficaces en el sistema ju-
discriminación laboral por razones de gé- rídico, que garanticen plenamente a
nero y el consecuente derecho a la no dis- aquellas personas que puedan verse afec-
criminación en el empleo por motivos de tadas por algún acto o medida discrimi-
sexo, puesto que permite resaltar y poner natoria un resarcimiento de las conse-
claramente de manifiesto que un acto cuencias perjudiciales producidas.
discriminatorio injustificado o arbitrario es De esta manera, será posible lograr
un acto antijurídico que conlleva la viola- que el principio de no discriminación –al
ción de un derecho humano. igual que el principio general de la buena
La decisión de restringir este estudio a fe– sea un principio rector que inspire el
un particular tipo de discriminación, como cumplimiento de las obligaciones y el
es aquella basada en el sexo o género de los ejercicio de los derechos laborales y la
trabajadores, responde a la circunstancia de vida de las trabajadoras y de los trabaja-
constituir este tipo de discriminación, en mi dores en la empresa.
opinión, la más frecuente en nuestro merca-
do de trabajo. Ello, porque nuestra cultura
laboral no ha podido desprenderse aún de 2. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A
los cánones machistas y, a pesar de la cre- LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL
ciente incorporación de la mujer al mundo ORDENAMIENTO JURÍDICO
INTERNACIONAL

mentales en la empresa”, Editorial ConoSur,


Santiago, Chile, 1998, pág. 223 s.; Caamaño, La relevancia del derecho a la no dis-
Eduardo, El principio de igualdad de trato en el criminación escapa al ámbito propio del
Derecho del Trabajo, Revista de Derecho, Uni- Derecho del Trabajo, constituyendo este
versidad Católica de Valparaíso, volumen XXI,
año 2000, pág. 27 s.
2 En este mismo sentido: Montoya Melgar,
Alfredo, Derecho del Trabajo, 16ª. Edición, Ma- 3 Ver: Gamonal, Sergio, “La lucha contra
drid, España, 1995, pág. 308; Hanau, Peter; la discriminación femenina: las acciones positi-
Adomeit, Klaus, Arbeitsrecht, 12ª. Edición, vas y su constitucionalidad”, en Revista Labo-
Neuwied, Alemania, 2000, pág. 217. ral Chilena, agosto del 2001, pág. 69 s.
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derecho una garantía fundamental, inhe- mula también expresa un concepto de dis-
rente a todo ser humano. Por este motivo, criminación y pone énfasis en lo inadmi-
el derecho a no ser discriminado adquie- sible que resulta hacer diferencias arbi-
re un reconocimiento de carácter trarias e injustificadas en el trato de los
supranacional, siendo consagrado amplia- ciudadanos, incluso en el ámbito labo-
mente en diversos instrumentos interna- ral.5
cionales. En este sentido, cabe citar el En el plano particular de la situación
artículo 2 de la Declaración Universal de jurídica de la mujer, la Convención sobre
los Derechos Humanos, en virtud del cual la Eliminación de todas las formas de
“cada hombre goza de los derechos y li- Discriminación contra la Mujer, de 1979,
bertades establecidos en esta Declaración, es sin duda el principal instrumento a tra-
sin tener en cuenta diferencia de raza, vés del cual la comunidad internacional
color, sexo, lengua, religión, ideología ha pretendido introducir un mejoramien-
política y otras, nacionalidad, origen so- to efectivo de la condición de la mujer en
cial, situación financiera, de nacimiento el mundo. Con acierto, entonces, los Es-
o de otro tipo”. tados Partes recuerdan que: “La discrimi-
A su vez, el Pacto Internacional de nación contra la mujer viola los princi-
Derechos Civiles y Políticos de 1966 es- pios de la igualdad de derechos y del
tablece en su artículo 26 una prohibición respeto de la dignidad humana, que difi-
amplia de no discriminación.4 De igual culta la participación de la mujer, en las
forma, el Pacto Internacional de los De- mismas condiciones que el hombre, en la
rechos Económicos, Sociales y Cultura- vida política, social, económica y cultu-
les de 1966 establece en su artículo 2.2. ral de su país, que constituye un obstácu-
que “los Estados que son parte de él se lo para el aumento del bienestar de la so-
obligan a garantizar el ejercicio de los ciedad y de la familia y que entorpece el
derechos sin distinción de raza, color, pleno desarrollo de las posibilidades de
sexo, idioma, religión, opiniones políti- la mujer para prestar servicio a su país y
cas o de otra naturaleza, nacionalidad y a la humanidad”.6
origen social, situación financiera, de na- La Convención define la discrimina-
cimiento o de otro tipo”. Aun cuando esta ción contra la mujer en su artículo 1 como
disposición no contiene una prohibición “toda distinción, exclusión o restricción
explícita de discriminación, a diferencia basada en el sexo que tenga por objeto o
del artículo 26 del Pacto de Derechos Ci- resultado menoscabar o anular el recono-
viles y Políticos, prohíbe realizar cual- cimiento, goce o ejercicio por la mujer,
quier diferencia. Sin embargo, esta fór- independientemente de su estado civil,
sobre la base de la igualdad del hombre y
4 El artículo 26 señala que todos tienen
la mujer, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas
derecho, sin diferencia alguna, a igual protec-
ción ante la ley y “cualquier clase de discrimi-
nación en este sentido estará prohibida por la
5 Suazo, Carolina, “Discriminación labo-
ley y la ley garantizará que todos gocen de igual
y eficiente protección contra la discriminación ral por razón de sexo”, Memoria de Prueba para
fundada en diferencias de raza, color, sexo, len- optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurí-
gua, religión, ideología política y otras, nacio- dicas y Sociales, Universidad de Concepción,
nalidad, origen social, situación financiera, de 1998, pág. 8.
6 Parte considerativa de la Convención.
nacimiento o de otro tipo”.
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política, económica, social, cultural y ci- ciones indirectas y fenómenos tales como
vil o en cualquier otra esfera”. la segregación profesional están dentro
Por otra parte, en un contexto labo- del ámbito de aplicación del Convenio.8
ral, el Convenio Nr. 111 de la OIT sobre
la discriminación en el empleo y ocupa-
ción,7 de fecha 25 de junio de 1958, especi- 3. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A
fica la noción de discriminación en el LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL
desarrollo de un trabajo subordinado, se- ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL
ñalando en su artículo 1 que ésta com-
prende: “a) cualquier distinción, exclu- 3.1. Constitución Política de la
sión o preferencia basada en motivos de República
raza, color, sexo, religión, opinión políti-
ca, ascendencia nacional u origen social En términos generales, son tres las
que tenga por efecto anular o alterar la normas constitucionales que fijan el mar-
igualdad de oportunidades o de trato en co a partir del cual se estructura el dere-
el empleo y la ocupación; b) cualquier otra cho a la igualdad de trato y a la no discri-
distinción, exclusión o preferencia que ten- minación en Chile. En primer lugar, debe
ga por efecto anular o alterar la igualdad hacerse referencia al artículo 1º de la
de oportunidades o de trato en el empleo u Constitución, con el que comienza el ca-
ocupación, que podrá ser especificada por pítulo de las Bases de la Institucionalidad,
el miembro interesado previa consulta con el cual dispone que: “las personas nacen
las organizaciones representativas de libres e iguales en dignidad y derechos.”
empleadores y de trabajadores, cuando Esta norma es indudablemente de gran
dichas organizaciones existan, y con otros importancia, puesto que fija una línea
organismos apropiados”. conductora sobre la materia al establecer
Esta definición es importante, pues un concepto prescriptivo de la persona,
en ella se aclara que, para estar compren- como ser libre e igual.9 Por su parte, el
dida dentro de los términos del Conve- mismo artículo 1º en su inciso final esta-
nio, la discriminación debe tener la con- blece el deber del Estado de “promover
secuencia de anular o alterar la igualdad la integración armónica de todos los sec-
de oportunidades o de trato. No se trata tores de la Nación y asegurar el derecho
tan sólo de evitar la discriminación a fin de las personas a participar con igualdad
de garantizar a todas las personas la po- de oportunidades en la vida nacional”. En
sibilidad de obtener empleo, sino también segundo lugar, corresponde citar el ar-
evitar las dificultades que pudieran afec- tículo 19 Nr. 2 de la Constitución, el cual,
tar a los trabajadores para obtener un dentro del capítulo referido a los derechos
empleo mejor a ascender a otro de jerar-
quía superior. Se adopta, por lo tanto,
como criterio las consecuencias objetivas 8 En este sentido: Suazo, Carolina, “Dis-
de las medidas discriminatorias, situación criminación laboral por razón de sexo”, Memo-
que permite afirmar que las discrimina- ria de Prueba para optar al grado de Licencia-
do en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
de Concepción, 1998, pág. 3.
9 Castro, José Francisco, “Discriminación
7 Este Convenio fue ratificado por Chile el en las relaciones laborales”, Boletín Oficial de
20 de septiembre del año 1971. la Dirección del Trabajo, febrero 2001.
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y deberes constitucionales, asegura a to- mente el derecho a la no discriminación


das las personas: “La igualdad ante la ley. en su artículo 19 Nr. 16. Esta disposición
En Chile no hay persona ni grupos privi- establece que se asegura a todas las per-
legiados. En Chile no hay esclavos y el sonas:
que pise su territorio queda libre. Hom- “La libertad de trabajo y su protec-
bres y mujeres son iguales ante la ley (in- ción. Toda persona tiene derecho a la libre
ciso 1). Ni la ley ni autoridad alguna po- contratación y a la libre elección del tra-
drán establecer diferencias arbitrarias bajo con una justa remuneración. Se
(inciso 2)”. prohíbe cualquiera discriminación que no
Ahora bien, debe tenerse en consi- se base en la capacidad o idoneidad perso-
deración que el principio de igualdad no nal, sin perjuicio de que la ley pueda exi-
precisa qué es lo que es igual, sino que gir la nacionalidad chilena o límites de
va directamente al resultado, es decir, lo edad para determinados casos”. Como se-
que es igual debe ser tratado igual, a con- ñala Costa,12 del tenor de este precepto
trario sensu, lo que no es igual puede ser se pone de manifiesto la estrecha relación
tratado desigualmente.10 Sin perjuicio de que existe entre la prohibición de discri-
ello, podemos afirmar que la norma re- minación y el derecho a la libertad de tra-
cién citada constituye una importe inno- bajo, pues esta prohibición aparece como
vación constitucional, pues extiende el una clara protección de aquella libertad.
sentido de la igualdad ante la ley como Por otra parte, cabe destacar que el artícu-
mera generalidad (aplicación del derecho) lo 19 Nr. 16 inciso 3 de la Constitución
al contenido del derecho, mediante la in- particulariza el principio de igualdad del
corporación de la expresión referida a la artículo 19 Nr. 2 en materia laboral. Como
prohibición de las distinciones arbitrarias. señalan acertadamente Lizama y Ugarte,13
De este modo, el principio de igualdad pese a su ubicación en la geografía consti-
ante la ley corresponde, junto con su sen- tucional, dentro del numerando 16 del ar-
tido tradicional de generalidad de la ley, tículo 19, no cabe duda que esta disposi-
a una igualdad sustantivamente justa, esto ción no es más que una manifestación
es, que admite diferencias fundadas en particular del principio jurídico de igual-
motivos razonables o plausibles. 11 En dad (artículo 19 Nr. 2), cuya incorporación
tercer lugar, en el plano estrictamente la- en el citado número de la libertad de tra-
boral, la Constitución reconoce expresa- bajo se explica más bien por la materia que,
en rigor, por su contenido. De esta mane-
ra, el numeral 16 fija una regla fundamen-
10 Cruz Villalón, Jesús, Igualdad y no discri- tal, toda vez que le otorga rango consti-
minación, en Rodríguez-Sañudo, Fermín; Elorza
Guerrero, Fernando (Coordinadores), “Veinte años
de Jurisprudencia Laboral y Social del Tribunal 12 Costa, Vasco, Derechos laborales y
Constitucional”, XIX Jornadas Universitarias An- Constitución de 1980, en 20 años de la Consti-
daluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones La- tución chilena 1981-2001, Enrique Navarro
borales, Madrid, España, 2001, p. 274. Beltrán (editor), Editorial Jurídica ConoSur,
11 Cea, José Luis, El principio de igual- Santiago, Chile, 2001, p. 297.
dad ante la ley (informe sin editar), citado por: 13 Lizama, Luis; Ugarte, José Luis, Inter-
Lizama, Luis; Ugarte, José Luis, Interpretación pretación y derechos fundamentales en la em-
y derechos fundamentales en la empresa, p. 227. presa, p. 230.
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tucional al principio de no discriminación 3.2. Código del Trabajo


en materia laboral y, por lo tanto, todas las
normas de nuestro sistema jurídico deben El artículo 2 del Código del Trabajo
ajustarse a esta disposición, sin perjuicio en su nueva redacción –luego de las últi-
que, además, considera a la discriminación mas modificaciones legales– concretiza la
laboral como un ilícito a nivel constitucio- prohibición de discriminación en el trabajo
nal.14 Asimismo, el artículo 19 Nr. 16 am- consagrada en la Constitución Política y
plía el alcance de esta prohibición de dis- declara, en su inciso 2, que son contrarios a
criminación al extenderla no sólo a la ley los principios de las leyes laborales los ac-
y a las autoridades públicas, sino que tam- tos de discriminación. A continuación, el
bién a los particulares, lo que es natural- inciso 3 define los actos de discriminación
mente propio de las relaciones jurídicas como aquellas “distinciones, exclusiones o
a que da lugar el trabajo subordina- preferencias basadas en motivos de raza,
do.15 Finalmente, debe destacarse que el color, sexo, edad, estado civil, sindicación,
constituyente ha entendido ampliamente el religión, opinión política, nacionalidad, as-
derecho a la no discriminación, lo que se cendencia nacional u origen social, que ten-
manifiesta en la circunstancia de no haber gan por objeto anular o alterar la igualdad
introducido una enumeración o enuncia- de oportunidades o de trato en el empleo y
ción de criterios de diferenciación injusti- la ocupación”.
ficados o arbitrarios, sino que ha exclui- En mi opinión, la actual definición
do, con bastante acierto, cualquier motivo de los actos discriminatorios constituye
o criterio que no se base en la capacidad o un importante avance en nuestro ordena-
idoneidad personal, esto es, prohíbe cual- miento jurídico, en particular en cuanto
quier criterio de diferenciación carente de ella concretiza el efecto que estos actos
fundamentación objetiva y razonable, sin deben producir para entender configura-
perjuicio de que la ley pueda exigir, en de- do un caso de discriminación en el traba-
terminados casos, la nacionalidad chilena jo, esto es, que ellos anulen o alteren la
o ciertos límites de edad. De esta manera, igualdad de oportunidades o de trato en
el constituyente nacional ha dado un paso el empleo y la ocupación.16 Con todo,
adelante frente al método seguido por el compartiendo el parecer de otros auto-
Convenio 111 de la OIT y por otros instru- res,17 no parece conveniente la técnica
mentos internacionales, en los que la pro- legislativa de ir agregando a este inciso
hibición de discriminación va estrechamen- criterios o factores de diferenciación pro-
te asociada a la enunciación explícita de hibidos, ya que ello obligaría a actualizar
criterios de diferenciación prohibidos, ta-
les como la religión, el sexo o la raza. 16 En el mismo sentido, Koch, Carlos,
“Proyecto de reforma del Código del Trabajo.
Indicaciones sustitutivas” (comentarios a algu-
14 Castro, José Francisco, “Discriminación nas proposiciones de reforma), Revista Laboral
en las relaciones laborales”, Boletín Oficial de Chilena, abril, 2001, pág. 95.
la Dirección del Trabajo, febrero 2001. 17 Entre otros: Lizama, Luis, Ugarte, José
15 En el mismo sentido: Silva, María Pía, Luis, Interpretación y derechos fundamentales
“Los derechos laborales en la Constitución de en la empresa, pág. 236 s.; Mejía, Sergio;
1980”, en VV.AA., Constitución ’80. Estudio crí- Lizama, Luis, Reformas Laborales. Su conteni-
tico, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, Chi- do e impacto en la empresa, Editorial Jurídica
le, 1988, p. 124. ConoSur, Santiago, Chile, 2001, pág. 147.
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constantemente esta disposición del Có- pleador, directamente o a través de terce-


digo del Trabajo, considerando que los ros y por cualquier medio, que señalen
criterios de diferenciación que pueden dar como un requisito para postular a ellas
lugar a un caso de discriminación son cualquiera de las condiciones referidas en
prácticamente ilimitados. Además, esta el inciso tercero.20
práctica seguida por el legislador nacional Complementando lo anterior, el nue-
pierde de vista el claro mandato constitu- vo inciso 6 del artículo 2º del Código del
cional del artículo 19 Nr. 16, en virtud del Trabajo21 señala que: “Ningún emplea-
cual toda discriminación que no se base en dor podrá condicionar la contratación de
la capacidad o idoneidad personal se en- trabajadores a la ausencia de obligacio-
cuentra prohibida, sin perjuicio que, en cier- nes de carácter económico, financiero,
tos casos, la ley pueda exigir la nacionali- bancario o comercial que, conforme a la
dad chilena o límites de edad. ley, puedan ser comunicados por los res-
Por lo tanto, como señalan con acier- ponsables de registros o bases de datos
to Lizama y Ugarte,18 esta diferencia de personales; ni exigir para dicho fin decla-
planteamientos entre la Constitución y el ración ni certificado alguno. Exceptúanse
Código del Trabajo en materia de discri- solamente los trabajadores que tengan
minación debe entenderse en el sentido poder para representar al empleador, ta-
que el Código del Trabajo ha reforzado les como gerentes, subgerentes, agentes
en el ámbito legal la prohibición de dis- o apoderados, siempre que en estos casos
criminación respecto de aquellos criterios estén dotados, a lo menos, de facultades
potencialmente más frecuentes de distin- generales de administración; y los traba-
ciones de trato en el ámbito laboral. En jadores que tengan a su cargo la recauda-
consecuencia, frente a la invocación de ción, administración o custodia de fon-
un criterio de diferenciación no enuncia- dos y valores de cualquier naturaleza”.
do por el artículo 2º inciso 3 del Código A su vez, en el plano de una relación
del Trabajo, debe aplicarse esta disposi- laboral vigente, reviste especial importan-
ción a la luz del mandato amplio del artí- cia el nuevo inciso 7 del artículo 2º del
culo 19 Nr. 16 inciso 3 de la Constitu- Código del Trabajo, conforme al cual la
ción, para calificar la existencia o no de prohibición de discriminación y las obli-
un acto de discriminación. gaciones que de ellas emanan para los
Por otra parte, debe destacarse la in- empleadores se entenderán incorporadas
corporación por la Ley Nr. 19.73919 del en los contratos de trabajo que se cele-
actual inciso 5 del artículo 2º, que extien- bren. Este nuevo inciso del artículo 2º del
de claramente la aplicación del principio Código del Trabajo, por su relevancia en
de no discriminación al estadio anterior el tema objeto de este trabajo, será anali-
al nacimiento de la relación laboral, al zado más adelante.
definir como actos de discriminación las
ofertas de trabajo efectuadas por un em-
20 Véase: Lizama, Luis, “Discriminación
en las ofertas de empleo”, La Semana Jurídica,
18 Lizama, Luis; Ugarte, José Luis, Inter- 1 al 7 de octubre del 2001 (disponible en:
pretación y derechos fundamentales en la em- www.lasemajuridica.cl).
presa, pág. 239. 21 Agregado por la Ley Nr. 19.812, publi-
19 Publicada en el Diario Oficial de fecha cada en el Diario Oficial de fecha 13 de junio
6 de junio del 2001. del 2002.
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En materia de discriminación labo- En relación con lo anterior, cabe re-


ral por razones de sexo, el artículo 194 cordar que esta disposición proyectada
inciso final del Código del Trabajo22 dis- en la versión original de la reforma fue
pone que: “Ningún empleador podrá con- objeto de fuertes críticas por parte de la
dicionar la contratación de trabajadoras, Confederación de la Producción y del
su permanencia o renovación de contra- Comercio, 24 al considerar este organis-
to, o la promoción o movilidad en su em- mo que ella introducía un factor de in-
pleo, a la ausencia o existencia de embara- certidumbre, principalmente debido a
zo, ni exigir para dichos fines, certificado que la amplitud de su redacción y el
o examen alguno para verificar si se en- ámbito de su aplicación abría la posibi-
cuentra o no en estado de gravidez”. lidad cierta de que toda resolución del
Sin perjuicio de lo ya expuesto, es empleador relativa a la administración de
interesante señalar que el proyecto ori- su personal habría podido ser cuestiona-
ginal de reforma laboral enviado por el da, atribuyéndosele un carácter discrimi-
Ejecutivo al Congreso Nacional 23 con- natorio. Además, la inclusión de la posi-
templaba en su artículo único, apartado bilidad de indemnizar el daño moral
1, la incorporación de un inciso 4 al ar- aumentaba a juicio de esta entidad el
tículo 2º del Código del Trabajo, el cual riesgo de incertidumbre, atendidas las
establecía que: “El afectado por un acto dificultades para conceptualizar y cuan-
de discriminación, podrá recurrir a los tificar el daño moral, por lo que reco-
tribunales del trabajo en juicio ordina- mendaban eliminar este elemento como
rio laboral, demandando las indemniza- factor indemnizable.
ciones a que tenga derecho, con arreglo Independientemente de lo atendi-
a las prescripciones de derecho común, bles o no de las críticas antes esbozadas,
incluso el daño moral”. Esta disposición, no puede desconocerse que la omisión
que establecía expresamente una acción de una acción de resarcimiento directa
indemnizatoria, comprensiva incluso del frente a un acto discriminatorio coloca a
daño moral, a favor de la persona que los afectados –lamentablemente un gran
viera anulada o alterada la igualdad de número de mujeres en Chile– en una
oportunidades o de trato en el empleo y posición difícil para procurar el resta-
la ocupación, fue en definitiva rechaza- blecimiento de la igualdad de trato y
da y no se incorporó dentro de las mo- romper la tendencia generalizada de re-
dificaciones introducidas por la Ley signación y de rabia contenida frente a
Nr. 19.759. actos de esta naturaleza. Por estos moti-
vos en necesario determinar, en el mar-
co del derecho común y del Derecho del
Trabajo, en particular, las acciones po-
22 Este inciso fue agregado por el artículo sibles para enfrentar este aparente vacío
único, Nr. 1, de la Ley Nr. 19.591, publicada en normativo.
el Diario Oficial de fecha 9 de noviembre de
1998.
23 El texto original del proyecto de ley en-
viado por el Ejecutivo para modificar el Código
del Trabajo puede consultarse en la Revista La- 24 Al respecto ver: Revista Laboral Chile-
boral Chilena, febrero-marzo, 2001, pág. 73 s. na, febrero-marzo, 2001, pág. 56 s.
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4. ALTERNATIVAS DE PROTECCIÓN renciaciones, preferencias o exclusiones


LEGAL FRENTE A ACTOS que puedan resultar arbitrarias o carentes
DISCRIMINATORIOS QUE AFECTEN de justificación.
A LA MUJER DURANTE LA VIGENCIA Lo anterior no ha pasado desaperci-
DE LA RELACIÓN LABORAL bido por el legislador en materia laboral,
y es así como producto de las últimas
4.1. Ideas generales modificaciones legales, inspiradas funda-
mentalmente en las obligaciones contraí-
Es precisamente durante la vigencia das por Chile al ratificar el Convenio Nr.
de la relación laboral que el tema del de- 111 de la OIT y la Convención sobre eli-
bido respeto y resguardo del derecho a la minación de todas las formas de discri-
no discriminación por razones de sexo minación contra la mujer, como asimis-
adquiere un papel más importante. Ello mo, a la luz del claro mandato contenido
se desprende, por una parte, de la proyec- en los artículos 19 Nr. 2 y 16 de la Cons-
ción de este tipo de relaciones jurídicas titución, se ha reforzado el reconocimien-
en el tiempo, lo cual se manifiesta en el to del derecho a la no discriminación du-
carácter de tracto sucesivo del contrato de rante el período de vigencia del contrato
trabajo, de tal manera que las obligacio- de trabajo. Esto último se confirma por
nes y los derechos que de él derivan se las siguientes disposiciones del Código
cumplen y se ejercen en períodos reitera- del Trabajo:
dos por el trabajador y por el empleador, a) Artículo 5º inciso 1: este precepto
por lo que la relación contractual adquie- reconoce expresamente la plena vigencia
re un matiz de permanencia. de los derechos garantizados por la Cons-
Por otra parte, el contrato de trabajo titución durante la vigencia de la relación
se caracteriza por ser un contrato intuito laboral y establece que el respeto a estas
persona, es decir, se celebra en conside- garantías, entre las que se encuentra evi-
ración a la persona del trabajador, quien, dentemente el derecho a la no discrimi-
además, debe prestar sus servicios perso- nación, constituyen un límite a las facul-
nalmente (artículo 3º letra b Código del tades que la ley reconoce al empleador.25
Trabajo). Este elemento característico del b) Artículo 2º inciso 7: según esta
contrato de trabajo ocasiona una especial disposición, la prohibición de los actos
implicancia personal de las partes contra- de discriminación y las obligaciones que
tantes, la que será inversamente propor- de ello se derivan para los empleadores,
cional al tamaño de la empresa, lo que se entenderán incorporadas en los contra-
quiere decir que mientras más pequeña tos de trabajo que se celebren. Si bien la
sea la empresa –lo que representa la re- no incorporación de esta norma habría
gla general en nuestro mercado de traba-
jo– mayor será la vinculación personal
entre el trabajador (o los trabajadores, en 25 En relación con el tema: Ugarte, José
su caso) y el empleador. Producto de ello, Luis, “Los derechos fundamentales después de
entonces, deberá existir un especial cui- la reforma laboral”, Boletín Oficial de la Direc-
dado en las acciones o medidas adopta- ción del Trabajo, diciembre 2001; véase también
el Dictamen de la Dirección del Trabajo, Nr.
das durante el desarrollo de las relacio- 2856/162, de fecha 30 de agosto del 2002, que
nes laborales con respecto al derecho a la fija el sentido y alcance del inciso primero al
igualdad de trato, a objeto de evitar dife- artículo 5º del Código del Trabajo.
34 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIV

hecho igualmente vinculante la prohibi- milar valor claramente se desprende de


ción de discriminación para el empleador las normas que consagran los derechos a
en el ámbito específico del contrato de la igualdad ante la ley y a la no discrimi-
trabajo, en razón de tratarse de una nor- nación en el empleo. Además, debemos
ma imperativa, no cabe duda que esta dis- recordar que nuestro país ha ratificado el
posición refuerza enormemente, al menos Convenio Nr. 100 de la OIT26 sobre igual-
en el plano teórico, el respeto al derecho dad de remuneración, de 1951, por lo que,
a la no discriminación, pues el cumpli- considerando lo dispuesto por el artículo
miento de esta obligación se asimila al 5º de la Constitución y lo recién expues-
cumplimiento de las otras obligaciones to, no cabe duda sobre el reconocimiento
derivadas de este contrato para el em- y obligatoriedad de este principio y de la
pleador. necesidad de concretar más profundamen-
En todo caso, debe tenerse en cuen- te en la práctica las obligaciones que la
ta que esta obligación de no discrimina- ratificación de este instrumento interna-
ción incorporada al contrato de trabajo cional conlleva.27
tiene un contenido esencialmente perso- A continuación, distinguiremos en
nal más que patrimonial, a diferencia de un plano teórico las acciones que permi-
las demás obligaciones nacidas de este ten, de conformidad a nuestra actual nor-
contrato –particularmente la obligación mativa laboral, impugnar, sancionar y re-
de pagar la remuneración convenida–, por
lo que las implicancias o consecuencias 26 El artículo 1 letra a) del Convenio Nr.
jurídicas derivadas de su incumplimiento
100 define el término remuneración como “el
serán también diversas. salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y
c) Artículo 194 inciso 4: esta norma cualquier otro emolumento en dinero o en espe-
ubicada dentro del título referido a la pro- cie pagados por el empleador, directa o indirec-
tección a la maternidad es una manifes- tamente, al trabajador, en concepto del empleo
tación directa de la prohibición de discri- de este último.” Por su parte, la letra b) de esta
disposición define la expresión igualdad de re-
minación a la mujer trabajadora y dispone muneración entre la mano de obra masculina y
expresamente que el empleador no podrá la mano de obra femenina por un trabajo de
condicionar la permanencia o renovación igual valor, como “las tasas de remuneración
del contrato de trabajo, como a su vez la fijadas sin discriminación en cuanto al sexo.”
27 El artículo 2 del Convenio Nr. 100 de la
promoción o movilidad en el empleo a la
ausencia o existencia de embarazo, ni OIT, ratificado por Chile con fecha 20 de sep-
tiembre de 1971, dispone que: “1. Todo Miem-
exigir para dichos fines certificado o exa- bro deberá, empleando medios adaptados a los
men alguno para verificar si se encuentra métodos vigentes de fijación de tasas de remu-
o no en estado de gravidez. neración, promover y, en la medida en que sea
Además, si bien ni la Constitución compatible con dichos métodos, garantizar la
ni el Código del Trabajo lo prescriben de aplicación a todos los trabajadores del principio
de igualdad de remuneración entre la mano de
manera explícita, habría que agregar a las
obra masculina y la mano de obra femenina por
disposiciones ya citadas el derecho de un trabajo de igual valor. 2. Este principio se
mujeres y hombres a igual remuneración deberá aplicar por medio de: a) la legislación
por trabajos de igual o similar naturale- nacional; b) cualquier sistema para la fijación
za. La validez y vigencia del derecho a la de la remuneración, establecido o reconocido por
igualdad de remuneraciones entre muje- la legislación; c) contratos colectivos celebra-
dos entre empleadores y trabajadores; o d) la
res y hombres por trabajos de igual o si- acción conjunta de estos diversos medios.”
2003] EDUARDO CAAMAÑO ROJO: LA TUTELA DEL DERECHO… 35

parar los efectos derivados de los actos En segundo lugar, el recurso de pro-
de discriminación en razón del sexo du- tección es concebido como una acción ju-
rante la vigencia de la relación laboral. dicial de carácter extraordinario, lo cual lo
hace inoperante para la tutela efectiva de
4.2. Acción de protección los derechos fundamentales del trabajador,
la que entre otros aspectos requiere la de-
El artículo 20 de la Constitución ex- claración de nulidad de los actos lesivos de
cluye expresamente la procedencia del re- esos derechos y/o el pago de indemni-
curso de protección respecto de la garantía zaciones al afectado, lo que exige un pro-
contenida en el artículo 19 Nr. 16 inciso 3, ceso de fondo ante un juez de grado. Asi-
sobre derecho a la no discriminación en el mismo, este autor ha señalado con acierto
trabajo. No obstante, teniendo en cuenta que que en razón de lo dispuesto por el artículo
el derecho a la no discriminación en el tra- 20 de la Constitución, que restringe la pro-
bajo por cualquier causa o motivo que no cedencia de este recurso sólo a ciertas ga-
diga relación con la capacidad o idoneidad rantías constitucionales expresamente
personal es una manifestación concreta y individualizadas, ha primado en nuestra país
explícita del derecho fundamental a la igual- una interpretación restrictiva que ha dejado
dad ante la ley, reconocido por el artículo de lado la tutela del derecho fundamental a
19 Nr. 2 de la Constitución, sería posible, la no discriminación en el empleo.
por la remisión a esta última norma, recu- Finalmente, no puede desconocerse
rrir de protección en contra del empleador el evidente riesgo que el ejercicio de esta
que haya discriminado a la mujer trabaja- acción genera, en términos de estabilidad
dora. en el empleo, para el trabajador con una
Ahora bien, en un plano práctico, co- relación laboral vigente. En efecto, fren-
incidimos con lo formulado por Ugarte,28 te al ejercicio del recurso de protección
en el sentido de que este recurso se ha mos- es probable que el empleador adopte re-
trado absolutamente inútil para la protec- presalias contra el trabajador, para lo cual
ción de los derechos fundamentales en la dispone del útil mecanismo reconocido
relación laboral. Esto se explica, en primer por la legislación laboral del despido fun-
lugar, por la construcción jurídicamente dado en “necesidades de la empresa” (ar-
neutra del recurso de protección y de la for- tículo 161 del Código del Trabajo). 29
ma de tramitación contenida en el auto acor- Esta causal de despido es reconocida de
dado complementario, lo que aleja a esta manera amplia por la legislación laboral
acción especial de los principios propios del y por la jurisprudencia judicial y no con-
Derecho del Trabajo y de su rol protector lleva, en verdad, la carga de probar real-
directo a favor del trabajador, en cuanto mente las circunstancias que motivan la
contratante más débil de esta relación jurí- necesidad de la empresa,30 por lo que el
dica. pago de las indemnizaciones respectivas

28 Ugarte, José Luis, “Los derechos funda-


mentales y la relación laboral: el largo camino a 29 En este sentido: Lizama, Luis; Ugarte,
los tribunales”, en Reforma Procesal Laboral, Ho- José Luis, Interpretación y derechos fundamen-
menaje al Profesor Héctor Humeres M., Anuario tales en la empresa, p. 178-179.
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 30 Véase: Nadal, Daniel, El despido en el
Nr. 2/2001, Sociedad Chilena de Derecho del Tra- Código del Trabajo, Editorial Lexis Nexis, San-
bajo y de la Seguridad Social, p. 47-49. tiago, Chile, 2003, p. 291 s.
36 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIV

y del eventual recargo de un 30% en su de un derecho fundamental deberá ser


monto, conforme a lo dispuesto por el calificado obviamente como de la mayor
artículo 168 del Código del Trabajo, si el gravedad y, por otro lado, en considera-
despido fuese calificado judicialmente ción al tamaño de la empresa, particular-
como improcedente, no representa un se- mente si el empleador tiene contratados
rio obstáculo para el empleador que quie- a más de 50 trabajadores (la multa a ser
ra desprenderse de un trabajador que haga aplicada podrá variar de 2 a 40 UTM) o
valer su derecho a la no discriminación bien, 200 o más trabajadores (en este caso
por esta vía. la multa podrá fluctuar de 3 a 60 UTM).
No obstante, esta disposición del ar-
4.3. Acciones administrativas tículo 477 del Código del Trabajo permite
en los casos en que el empleador tenga
La norma clave desde este punto de nueve o menos trabajadores contratados
vista es el artículo 477 del Código del que el inspector del Trabajo respectivo
Trabajo. Al no existir una sanción expre- pueda, si lo estima conveniente, autori-
sa tipificada por el legislador para los ca- zar, a solicitud del afectado y sólo por una
sos de diferenciaciones, preferencias o vez en el año, la sustitución de la multa
exclusiones arbitrarias en razón del sexo, por la asistencia obligatoria a programas
sin perjuicio de la declaración general del de capacitación dictados por la Dirección
artículo 2º inciso 2 del Código del Traba- del Trabajo, los que no podrán tener, en
jo en orden a señalar que son contrarios a todo caso, una duración superior a dos se-
los principios de las leyes laborales los manas. En mi opinión, esta facultad que
actos de discriminación, corresponde la ley confiere al inspector del Trabajo no
aplicar la disposición básica en materia podría ser ejercida en los casos de discri-
de sanciones, conforme a la cual: “Las in- minación, por la indudable gravedad que
fracciones a este Código y a sus leyes un acto antijurídico de esta naturaleza trae
complementarias que no tengan señalada aparejada y porque su aplicación vulne-
una sanción especial, serán sancionadas raría el sentido represivo y disuasivo que
con multa de una a veinte unidades la sanción a aplicar debe suponer para un
tributarias mensuales (UTM), según la acto discriminatorio en razón del sexo.
gravedad de la infracción”. Producto de Ahora bien, es indudable que la vía
lo anterior, deberá asumir la Dirección del administrativa de reclamación que podría
Trabajo31 la fiscalización de la normati- iniciar la mujer afectada por un acto
va laboral en la empresa cuestionada, de discriminatorio es insuficiente. Esto se
oficio o previa denuncia presentada por explica principalmente porque este tipo
el trabajador agraviado y, en caso de com- de acción no le proporciona a la mujer un
probarse la infracción, aplicar la multa en resarcimiento real, toda vez que, aun
atención, por un lado, a la gravedad de la cuando el organismo fiscalizador com-
falta, lo que por tratarse de la vulneración pruebe que efectivamente hubo una in-
fracción al derecho a la no discriminación
y aplique una multa al empleador, la san-
31 Sobre el ejercicio de las facultades
ción impuesta (que va a beneficio fiscal)
fiscalizadoras de este Servicio ver: Jiménez,
Patricio, “La fiscalización de la normativa labo- no resarce a la mujer afectada, quien si-
ral”, Manual de Consultas Laborales y Previsio- gue permaneciendo vulnerada entonces en
nales, octubre 2002, p. 7 s. su dignidad como persona por la viola-
2003] EDUARDO CAAMAÑO ROJO: LA TUTELA DEL DERECHO… 37

ción de su derecho fundamental. Obvia- contrato no sería procedente el acuerdo


mente esto no puede ser indiferente, pues de voluntades en orden a excluir su in-
ocasiona la falta de verdadero respeto, corporación, en atención al carácter irre-
dentro del marco de un Estado de Dere- nunciable de los derechos laborales, se-
cho como el nuestro, del derecho a la gún lo ordena el artículo 5º inciso 2 del
igualdad de oportunidades en el empleo Código del Trabajo.
y de igualdad de remuneraciones entre En consecuencia, esta nueva dispo-
mujeres y hombres por trabajos de igual sición del Código del Trabajo facultaría
o similar naturaleza. al trabajador o a la trabajadora afectada
Por último, no puede desconocerse por un acto discriminatorio para hacer
que el alto monto de las multas que pue- efectiva la responsabilidad civil contrac-
den ser aplicadas de acuerdo a lo dispues- tual del empleador, de acuerdo a las re-
to por el artículo 477 del Código del Tra- glas generales contenidas en el Código
bajo, podría significar en un mercado Civil y, de esta manera, demandar el pago
como el chileno, caracterizado por la pre- de una indemnización de perjuicios, in-
sencia mayoritaria de pequeñas y media- cluido el daño moral.32
nas empresas, una sanción que eventual- Sin perjuicio de lo anterior y sin pre-
mente podría repercutir en el normal tender ahondar en este punto el tema de
funcionamiento económico de la empre- la responsabilidad civil, conforme a su
sa, con lo que se desnaturalizaría la fina- regulación en nuestro Código Civil y a
lidad disuasiva de la multa como posible lo resuelto por la jurisprudencia judicial,
sanción para este tipo de infracción a un deseamos manifestar que sobre la base
derecho fundamental. de reconocer la eventual procedencia de
una responsabilidad contractual del em-
4.4. Acciones civiles pleador que discrimina a un trabajador o
a una trabajadora en razón del sexo du-
Un acto discriminatorio por razones rante la vigencia de la relación laboral
de sexo que se manifieste, por ejemplo, –por constituir ello una infracción al con-
en la desigualdad de remuneraciones de trato, según lo dispuesto por los artículos
una trabajadora frente a un trabajador por 2º inciso 7 del Código del Trabajo y 1545
la realización de un trabajo de igual o si-
milar valor o en la imposibilidad de ac- 32 Sobre la procedencia de la reparación
ceder a un cargo de nivel superior por el del daño moral en materia de responsabilidad
hecho de encontrarse embarazada, impli- civil contractual ver: Aedo, Cristián, “El daño
ca no sólo la vulneración de un derecho moral en la responsabilidad contractual y extra-
contractual”, Editorial Libromar, Santiago, Chi-
fundamental de la persona, sino que, ade- le, 2001; Gómez, Miguel, “El daño moral en la
más, según lo dispuesto por el artículo 2º responsabilidad contractual”, Memoria de prue-
inciso 7 del Código del Trabajo, presu- ba para optar al grado de licenciado en cien-
pone un incumplimiento del contrato de cias jurídicas, Universidad de Talca, 2002;
Illanes, Claudio, “El daño moral en la responsa-
trabajo, pues la prohibición de actos de bilidad contractual”, documento editado por el
discriminación se entiende incorporada al Colegio de Abogados de Chile, 1994; Mera,
contrato como una obligación más para Raúl, “Análisis de la jurisprudencia sobre indem-
nización del daño moral en materia contractual”,
las partes y, en concreto, para el emplea- Memoria de prueba para optar al grado de li-
dor. Ahora bien, respecto de esta obliga- cenciado en ciencias jurídicas, Universidad de
ción de no discriminación incorporada al Chile, 1994.
38 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIV

del Código Civil– es preciso efectuar 4.5. Otras acciones posibles


también una salvedad, atendida la natu-
raleza del acto discriminatorio. En efec- Sin perjuicio de lo señalado en el
to, el acto discriminatorio al atentar con- punto anterior, podríamos identificar,
tra una garantía reconocida por la además, otras dos posibles vías de ac-
Constitución configura un acto antijurí- ción:
dico y, en concreto, un particular caso
de delito o cuasidelito civil, que es sus- A) Por aplicación de las reglas civiles
ceptible, por tanto, de generar una ac- podría pensarse en la declaración de
ción en favor de la mujer afectada para nulidad absoluta del acto jurídico o
hacer efectiva la responsabilidad extra- de la cláusula contractual que con-
contractual del empleador. lleve una discriminación contra el
Por lo tanto, podría generarse en
trabajador en razón del sexo, pues
este ámbito del iter contractual un caso
al infringir una ley expresa –los ar-
de cúmulo de responsabilidades y nace-
tículos 19 Nr. 2 y 16 de la Constitu-
ría para el trabajador o para la trabaja-
ción y el artículo 2º del Código del
dora afectada una opción para hacer
Trabajo– adolecería de objeto ilíci-
efectiva la responsabilidad civil del
to, de conformidad a lo dispuesto
empleador ya sea en sede de responsa-
bilidad contractual o extracontractual. por el artículo 1462 del Código Ci-
Esta opción no será pues irrelevante, toda vil.
vez que ambas clases de responsabilidad Aun cuando no existen constancias
de acuerdo a su regulación en el Dere- de utilización de esta vía para obte-
cho Civil poseen claras diferencias, en- ner una tutela por infracción a esta
tre las que destacan, por ejemplo, la ne- garantía reconocida por la Constitu-
cesidad o no de probar la culpa y los ción, cabe señalar que en ciertos ca-
plazos de prescripción. sos los Tribunales han privado de
Finalmente, en cuanto a la factibili- efectos jurídicos a una cláusula con-
dad o eficacia de esta vía de reclamación tractual por ser contraria a los “prin-
para hacer frente a los casos de vulnera- cipios del Derecho del Trabajo”.33
ción del derecho a no ser discriminado en B) Autodespido: Por la vía del recurso
razón del sexo en el empleo, traemos a a la figura del autodespido o despi-
colación las objeciones y reparos ya plan- do indirecto regulada por el artículo
teados acerca de las dificultades prácti- 171 del Código del Trabajo, podría
cas que la falta de normas procesales es- un trabajador afectado por un acto de
peciales genera para este tipo de casos, discriminación del empleador, sus-
unido ello al preocupante riesgo de inde- ceptible de enmarcarse en las causa-
fensión jurídica que relativiza enorme- les de los números 1, 5 ó 7 del artícu-
mente la vigencia de este derecho en nues-
tro ordenamiento laboral, pues no todo
trabajador afectado por un acto de discri- 33 Corte de Apelaciones de Santiago, sen-
minación dispondrá de los medios y del tencia de fecha 14 de mayo de 1997, rol 949-
tiempo para asumir los costos materiales 97; ejemplo citado por: Lizama, Luis; Ugarte,
y procesales asociados a un juicio de esta José Luis, Interpretación y derechos fundamen-
naturaleza. tales en la empresa, p. 181-182.
2003] EDUARDO CAAMAÑO ROJO: LA TUTELA DEL DERECHO… 39

lo 160 de este cuerpo legal,34 recurrir trabajadoras es un problema manifiesto y,


al Tribunal del Trabajo para que este lamentablemente, aún no resuelto, pese a
órgano jurisdiccional declare termina- que la normativa laboral ha podido en el
da la relación laboral y ordene el pago último tiempo ir generando paulatinamen-
en favor del trabajador de las te un adecuado marco de reconocimiento
indemnizaciones legales que correspon- sustantivo del derecho a la no discrimi-
dan (por años de servicio y sustitutiva nación, pues es en la práctica, en el de-
del aviso previo) más los recargos que sarrollo cotidiano de las relaciones la-
sean procedentes (50% a 80%).35 borales donde estas diferenciaciones
arbitrarias e injustificadas se manifiestan
En esta situación, la posibilidad del abiertamente. El ejemplo más concreto de
trabajador afectado por un acto de discri- este problema lo representan las claras di-
minación de obtener un resarcimiento es ferencias de remuneraciones entre hom-
mayor y relativamente más simple, pero bres y mujeres en nuestro mercado de tra-
no puede dejarse de lado el costo de la bajo por la realización de trabajos de igual
pérdida del puesto de trabajo que conlle- o similar naturaleza,36 pese a que los cos-
va. Por lo tanto, entre la disyuntiva de tos laborales por sexo no difieren
solicitar el término del contrato de traba- sustancialmente.37
jo a través del despido indirecto o “acep- Esta vergonzosa diferencia de remu-
tar” la discriminación, no es posible anti- neraciones y de condiciones de trabajo en-
cipar una respuesta de carácter general, tre mujeres y hombres nos demuestra que
sobre todo cuando hay factores como la más que una deficiencia de reconocimien-
duración del contrato de trabajo –que de- to sustantivo del derecho a la no discrimi-
termina el monto de indemnización a pa- nación por razones de sexo, la desigualdad
gar– y la situación personal, familiar, eco- de oportunidades entre trabajadores y tra-
nómica y social del trabajador en el caso bajadoras en nuestro país obedece, por una
concreto, los que jugarán un rol prepon- parte, a un problema cultural asociado al
derante al momento de decidir el recurso
debido respeto e integración de las mujeres
o no a esta acción.
al mundo laboral y, por otra parte, a la falta
de mecanismos adecuados (legales, juris-
5. CONCLUSIONES
36 Según la encuesta de remuneraciones y
En Chile, como ya se ha manifesta-
costos de la mano de obra del Instituto Nacional
do, el tema de la discriminación de las de Estadísticas (INE) al año 2001, la diferencia
de remuneraciones entre hombres y mujeres al-
canza al 31,1%, es decir, por cada $ 1.000 que
34 Falta de probidad, actos, omisiones o gana un hombre, una mujer gana $ 689 por igual
imprudencias temerarias que afecten la seguri- trabajo, lo que es a todas luces injustificado. En
dad o al funcionamiento del establecimiento o este sentido: Ramírez, Leyla, El costo de ser
la seguridad o a la actividad de los trabajadores mujer en Chile, artículo publicado por el diario
o a la salud de éstos y la situación del incumpli- La Nación de fecha 7 de marzo del 2003.
miento grave de las obligaciones que impone el 37 Sobre el particular véase el documento
contrato. preparado por el Servicio Nacional de la Mujer:
35 En igual sentido: Lizama, Luis; Ugarte, “Encuesta de remuneraciones y costo de la mano
José Luis, Interpretación y derechos fundamen- de obra, análisis por sexo”. Documento de Tra-
tales en la empresa, p. 181. bajo Nr. 75, Santiago, Chile, octubre 2002.
40 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIV

diccionales y de política social), para ase- el derecho comparado. 40 En este senti-


gurar en los hechos que pueda ponerse tér- do, una adecuada tutela de los derechos
mino a las diferenciaciones arbitrarias ba- fundamentales en Chile requerirá, 41 en
sadas en el género, más aún si estas son de primer lugar, la introducción de reglas
forma indirecta.38 especiales en materia probatoria que fa-
Desde el punto de vista del Derecho, ciliten a los afectados la acreditación del
la gran falencia de protección frente a ac- acto discriminatorio o vulneratorio de de-
tos de discriminación en el trabajo no rechos fundamentales, ya sea por la vía
viene dada, entonces, por la ausencia de de reducir o invertir la carga de la prue-
normas que reconozcan este derecho fun- ba. En segundo lugar, deberá consagrar-
damental, sino que encuentra su expli- se claramente la nulidad como primera
cación en las deficiencias procesales (or- consecuencia jurídica del acto lesivo del
gánicas y de procedimiento), esto es, en derecho fundamental y, en tercer lugar, a
la falta de instrumentos jurisdiccionales la sanción anterior deberán agregarse
específicos y expeditos que garanticen el otras consecuencias jurídicas, tales como:
pleno respeto de los derechos fundamen- el cese del comportamiento lesivo, la res-
tales al interior de las relaciones labora- titución a la situación anterior y la repa-
les, cuya trascendencia es innegable. 39 ración de las consecuencias derivadas del
Por lo tanto, es de esperar que nues- acto, incluida la indemnización si proce-
tro legislador procesal, independiente- diera.42
mente de la opción que asuma para in- Por lo expuesto, es de esperar que la
corporar una tutela judicial efectiva de los reforma procesal laboral actualmente en
derechos fundamentales, ya sea a través estudio43 no deje de lado este aspecto tan
de la introducción de nuevas normas den- importante de protección efectiva de los
tro de los procedimientos laborales regu-
lados por el Código del Trabajo o bien a
través de la creación de nuevos procedi- 40 Ver: Caamaño, Eduardo, “La discrimi-
mientos específicos para la protección de nación laboral indirecta”, Revista de Derecho,
los derechos fundamentales, tenga espe- Universidad Austral de Chile, volumen XII, di-
cial cuidado en incluir ciertas exigencias ciembre 2001, p. 79-80.
41 Sobre el tema: Ugarte, José Luis, “Los
mínimas, ya ampliamente reconocidas por
derechos fundamentales y la relación laboral: el
largo camino a los tribunales”, en Reforma Pro-
cesal Laboral, Homenaje al Profesor Héctor
Humeres M., Anuario de Derecho del Trabajo y
38 En el mismo sentido: Rojas, Irene, “La de la Seguridad Social Nr. 2/2001, Sociedad
necesaria especialización de la justicia laboral: Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguri-
los desafíos en Chile”, en Reforma Procesal La- dad Social, p. 49 s.
boral, Homenaje al Profesor Héctor Humeres 42 Un buen ejemplo legislativo sobre la
M., Anuario de Derecho del Trabajo y de la Se- materia está constituido por la Ley de Procedi-
guridad Social Nr. 2/2001, Sociedad Chilena miento Laboral en España, Real Decreto Legis-
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad So- lativo 2/1995, de fecha 7 de abril de 1995, con
cial, p. 40. sus modificaciones posteriores.
39 Sobre el particular: Melis, Christian, “En 43 Ver: Reforma Procesal Laboral. Home-
torno al contrato de trabajo y los derechos fun- naje al Profesor Héctor Humeres M., Anuario
damentales”, Boletín Oficial de la Dirección del de Derecho del Trabajo y de la Seguridad So-
Trabajo, año 2001, Nr. 148, p. 8 s. (Parte I); Nr. cial Nr. 2/2001, Sociedad Chilena de Derecho
149 (Parte II), p. 5 s. del Trabajo y de la Seguridad Social.
2003] EDUARDO CAAMAÑO ROJO: LA TUTELA DEL DERECHO… 41

derechos de los trabajadores y dé un sig- minación para hacer valer sus derechos. No
nificativo paso adelante para concretizar cabe duda que los derechos para ser tales
la protección real de los derechos funda- deben también ejercerse y para ello es de
mentales al interior de las relaciones la- esperar que organismos tales como el Ser-
borales. vicio Nacional de la Mujer u organizacio-
Para concluir, es preciso mencionar nes no gubernamentales (ONGs) vincula-
que junto a las falencias de protección das especialmente a los derechos de la
efectiva de los derechos fundamentales en mujer contribuyan con su apoyo material
nuestro actual sistema jurídico laboral y y jurídico a amparar a las víctimas de la
al rol secundario desempeñado por la ju- discriminación laboral y las acompañen en
risprudencia judicial, ha jugado también la lucha por la reivindicación de este dere-
un papel importante la pasividad de las cho, cuyo respeto es esencial para poder
personas afectadas por los actos de discri- construir una sociedad justa.