UD 1 – EL DERECHO COMO NORMA DE CONDUCTA

TEMA 1. NORMAS REGULADORAS DE LA CONDUCTA HUMANA

I. CONCEPTO DE NORMA
Tenemos ante todo que plantearnos, que es una norma y que tipos de ellas existe, introduciéndonos en el
ámbito del derecho como norma que ordena y manda.
Las normas no son una mera descripción de la realidad, se sitúan en el plano del “debe ser” (ideal), esto
las diferencia de las leyes físicas que se producen en el orden natural y de otro tipos de normas no
naturales (psicológicas, históricas,…).
Las normas de las que hablamos conllevan la posibilidad de cumplirlas o no, por lo que siempre cabe su
incumplimiento, en caso contrario se convertiría en una mera Ley fáctica.
La existencia de códigos es una necesidad para el desarrollo de la vida social, incluso la pervivencia de
esta depende de la existencia de aquellos.
Abarcan todos los ámbitos de la vida diaria, haciendo que la conducta individual sea previsible, sin llegar
a impedir un margen de iniciativa personal, pluralidad y diversidad democrática.

II. EL HOMBRE COMO INDIVIDUO: LAS NORMAS MORALES

Ante todo la realidad moral no es única ni unitaria. Existen distintas áreas: moral de la conciencia
humana, de los sistemas filosóficos, religiosos, etc.
Dentro de la moral individual podemos distinguir dos conceptos: Moral como el conjunto de hábitos,
actos y carácter del ser humano y Ética o fundamento de esos actos.

La moral la podemos entender de diversas maneras:

Moral, actitud básica, como fuerza o impulso vital, sin ninguna connotación ética, más bien
situación de hecho. Tener la moral alta o estar desmoralizado.
Moral como estructura, sentido de ajustamiento y consiguiente apropiación, realizar nuestros
actos conforme a nuestra naturaleza. El hombre es un ser constitutivamente moral.
Moral como contenido. Justificación como justicia, ajuste a una determinada ética, existiendo
diferentes éticas

La ética, segundo nivel reflexivo de códigos, acciones morales. Existe multitud de ética:
Éticas formales: Indican el cómo hacer. Según Kant, manera de actuar universalizable.
Éticas materiales: Indican el que hay que hacer. Según Aristóteles es alcanzar la virtud.

Por tanto moral seria la conciencia valorativa de cualquier modelo de conducta que nos afecta a todos. Se
parte de la idea del bien y se traducen en normas de comportamiento, centrándose en la conciencia
individual, actuando esta como instancia juzgadora e instancia sancionadora.
Kant separa la moral y el derecho, a fin de preservar cierta autonomía moral, libre de la normativa
jurídica imperativa.
Moral se diferencia de norma jurídica y usos sociales en que su sanción es la mera culpabilidad, aunque
los tres códigos están intrínsecamente unidos.
La interacción entre moral y derecho es manifiesta en todo tiempo histórico, reflexionando si el derecho
debe plasmar los dictados de la moral y cuestionando por otra parte sobre la legitimidad de las normas
respecto a la moral y sobre su posible obediencia. Esto ha producido multitud de principios valorativos en
función del contexto histórico-cronológico o histórico culturales.
Esto se plasma en la preocupación sobre cuál es el derecho justo, los que nos dice que cada periodo
histórico impone que el jurista que debe pensar sobre los criterios valorativos que legitiman el Derecho.
La solución es siempre conflictiva y con relativa validez. A esta configuración cambiante de los valores
se unen, influyendo los avances científicos y médicos, que obligan a repensar estos valores.

Actualmente existe cierto consenso sobre que estos criterios o valores ruedan entorno al respeto de los
derechos humanos contemplados en la Declaración Universal de Derechos humanos de 1948.
La conciencia moral individual, supone un sujeto con una conciencia, con una libertad y con capacidad
para ejercerla.

III. LA DIMENSIÓN SOCIAL DE LA VIDA HUMANA

En el modo de vivir de los hombres existen aspectos que solo tiene que ver con el como individuo, pero la
mayoría son actuaciones condicionada por su vida en comunidad y sus relaciones
Los hombres que interaccionan entre sí, constituyen la sociedad. El ser humano es individual, pero
también social por naturaleza, existiendo distintos tipos de sociedad dependiendo de su finalidad,
deduciéndose que:
El hombre es social en cuanto es consustancial a todo ser humano
El hombre es social como realidad histórica y artificial, agrupándose libremente según la finalidad a
obtener.
Desde un punto de vista filosófico, ya Aristóteles en el S. IV, afirmaba que el hombre es un ser social por
naturaleza, siendo la sociedad anterior al ser humano y el que no necesita a la sociedad no es humano sino
bestia salvaje.
Es incuestionable la íntima unión de la individualidad con el aspecto social, que permite desarrollar
nuestra personalidad pero dentro de esa sociedad
Desde un punto de vista histórico es irrefutable la sociabilidad humana, necesitándose unos a los otros,
dependiendo de ello su supervivencia y aportando cada uno lo suyo a la vida en común
Según Benito de Castro en la vida humana se da un complejo y reciproco, Necesitar-ser necesitado. Esta
cooperación es la que logra dar estabilidad a la comunidad del grupo social.
Dentro de esta interrelación y para que funcione el grupo es necesario que los distintos comportamientos
estén regidos por una serie de normas, que imponga un orden social y delimite las distintas actuaciones
individuales, que establezca orden, paz seguridad y libertad. Dado que los distintos actos no tienen el
mismo valor ni la misma trascendencia, estas reglas son diferentes:

1.- Reglas de trato social (Usos sociales)

- 1.1.- El arraigo de las Reglas de trato social en los comportamientos
Las normas morales son reguladoras de las conductas individuales, realizando otras conductas fuera de
esta individualidad y en el ámbito de la sociabilidad.
Existen otras normas ajenas al derecho, pero dentro de este mismo ámbito social, son reglas de conductas
alternativas, llamados los usos sociales o reglas de trato social, que se han de usar dentro del ejercicio
normal de convivencia en el grupo (dar la mano, vestir de una manera determinada, etc.). Su terminología
es muy variada y se trata de reglas de urbanidad, convencionalismos sociales, buenos modales, etc. Son el
producto espontaneo que se ha consolidado en el seno del grupo.

- 1.2.- Caracteres de la Reglas de Trato social (usos sociales)

Las reglas de trato social tienen unos caracteres específicos que nos sirven para diferenciarlas de los
normas jurídicas y de las individuales normas morales:
 Socialidad o alteridad: Regulan comportamiento de los individuos dentro del grupo social, como
miembros de él y en relación con el otro (alter)
Generalidad: Son observadas por la mayoría de los miembros del grupo y cuando alguno no las
cumple es simplemente rechazado por el resto. Es su generalidad la que determina su vigencia,
aunque pueden dejar de serlo al decaer su uso.
Impersonalidad: Se generan y va arraigándose espontáneamente, no por legislador. No son
atribuibles a nadie en concreto.
Irracionalidad: No tiene motivaciones psicológicas, ni procesos racionales, son espontaneas
Sectorialidad: Actúan en sectores o grupos concretos. Algunos llegan a alcanzar el rango de
universales.
Grado de presión: Se vinculan con distinta intensidad al grupo, distinguiéndose entre Fuertes,
que constriñen con fuerza y débiles, que generan lazos más débiles.

2.- Las Normas jurídicas

- 2.1.- La presencia de la normatividad jurídica en la vida social
Junto a las reglas de trato social y dotadas también de alterabilidad existen otras que igualmente regulan
conductas, pero que son totalmente imperativas, obligando inexorablemente, es el Derecho.
La vida del hombre transcurre en continuo contacto con el derecho, no solo rodeados de realidades que
tienen que ver con el, sino que emanan de muchos de nuestros actos, traslados, ventas, compras, otorgar
testamento y conflictos con nuestros vecinos. Todo esto lo hacemos sin pensar que es derecho, quiere
decir que están reguladas por normas jurídicas.

- 2.2.- Caracteres de las normas jurídicas

Con estas características las diferenciaremos de las normas morales (individuales o de las normas de trato
(usos):
Exterioridad: Como normas alterativas e intersubjetivas, regulan las relaciones externas a cada
miembro del grupo, aunque a veces regulan interiores como pueden ser las intenciones, pero lo
hace cuando son exteriorizadas.
Heteronomía: Son heterónomas por dos motivos:
En cuanto a su origen, no las crea el individuo, vienen impuestas por otros
En cuanto al modo de imposición, no es voluntario su cumplimiento
Coercitividad: Es un conjunto de normas caracterizadas por su coactividad, o sea, se imponen
siempre, se esté o no de acuerdo, incluso por la fuerza, pudiendo imponerse sanción en caso de
incumplimiento.

IV – CRITERIO DE DISTINCION ENTRE NORMAS MORALES, REGLAS DE

TRATO SOCIAL (USOS) Y NORMAS JURÍDICAS
De acuerdo con lo visto existen claras diferencias entre normas morales, reglas de trato social y normas
jurídicas

COINCIDENCIAS Y DIFERENCIAS
NORMAS MORALES REGLAS DE TRATO NORMA JURIDICA
SOCIAL
Individualidad Sociabilidad
Unilateralidad Alteridad
Inmanencia Bilateralidad
Interioridad (Intimidad) Exterioridad
 Intencionalidad
Autonomía Heteronomía
No coercible
Coercibilidad subjetiva Coercibilidad objetiva
(Coercibilidad por eficacia Impositividad
subjetiva) Coercibilidad objetiva por inexorable
origen
Sanciones subjetivas Sanciones indeterminadas Sanciones objetivas
Voluntad del propio Aleatorias e impuestas por Tasadas y explicitadas
sujeto grupo por jueces

1º.- Individualidad-sociabilidad: Por el carácter de las conductas, las normas morales son individuales,
enjuician al hombre desde la perspectiva de los valores individuales mientras que las reglas de trato social
y las normas jurídicas son alterativas, enjuician al hombre desde la perspectiva del grupo.

2º.- Intimidad-Exterioridad: Las normas morales regulan conductas internas del individuo, mientras que
las reglas de trato social y las normas jurídicas regulan conductas externas. Algunos autores afirman que
las normas morales son subjetivas y unilaterales, pues nadie legitimado obliga al individuo y las reglas de
trato social y normas jurídicas son objetivos y bilaterales, su cumplimiento es impuesto

3º.- Autonomia-Heteronomia: Según la ética de Kant, la normas morales son autónomas, ya que es el
propio sujeto quien las establece como norma, en cambio las reglas de trato social y las normas jurídicas
son heterónomas, establecidas por el grupo y depende de su voluntad, bien a través de ella misma o por el
legislador

4º.- Coercibilidad-Incoercibilidad: La normas morales son incoercibles, ya que el sujeto es libre de

aceptarlas o no, en cambio loas normas jurídicas son coercibles, ya que tanto los deberes como las
sanciones se imponen desde fuera. En cuanto a las reglas de trato social, el tema es más complicado, pues
aunque se generan de forma impersonal, vinculan al grupo, imponiendo este ciertas sanciones ante su
incumplimiento, que suelen suponer la descalificación social del infractor, aunque a veces no son
percibidas como tales por el individuo.
 TEMA 2. CARÁCTER PLURIDIMENSIONAL DEL DERECHO
I. CONCEPTO DE DERECHO
Es básico poder elaborar un concepto del derecho, cosa que entraña una gran dificultad, ya por sus
significados polisémicos, así como por la necesidad de analizarlo desde las distintas perspectivas
filosóficas, que nos lleva a distintos significados, no obstante de lo dicho seremos capaces de acercarnos
bastante a su significado, haciendo comprensible el fenómeno jurídico.
Para ello veremos las distintas manifestaciones que nos encontramos: Social, jurídico.

1.- La presencia del Derecho en la vida social

Aunque el derecho ha sido observado históricamente en todas las sociedades, algunos autores afirman que
solo es presente en las sociedades más avanzadas y desarrolladas
Pero ya en Roma se emplea el término, “Ubi societas, ibi ius”, allá donde hay sociedad, hay derecho,
opinión que es la más aceptable actualmente, que considera que en todas ellas existe derecho, como
instrumento para organizarse y resolver sus conflictos.
Pero también es cierto que no todos los conflictos se resuelven mediante el derecho, ya que si bien regula
nuestros actos, no todos, sino los de mayor relevancia con vistas a la cohesión social, cosa que se decide
en cada sociedad en particular.
De todas maneras su presencia es muy frecuente, aunque no siempre es evidente, existen algunos que
regulan su funcionamiento sin hacerse notar y otros en los que su presencia es mucho más evidente.

2.- El sentimiento de lo jurídico

Además de la presencia en la sociedad del derecho como regulador de su organización y resolución de
conflictos, existe también interiormente, de una forma psicológicamente asumido un sentimiento de lo
jurídico como intuición, ante situaciones observadas como injustas, haciéndonos actuar con rechazo, o
justas, actuando con aprobación, sin olvidar que esta percepción varía conforme varían las pautas de
comportamiento.
Esto se traduce en una práctica creada de observancia de lo preceptuado en la Ley, lo que logra la
implantación de la justicia, así como su obediencia.

3.- Caracteres del término derecho

Ya hemos dicho que el concepto derecho esta impregnado de una carga polisémica y porosidad,
empleándose con distintos significados, lo que dificultad el acercamiento a un concepto unitario del
concepto de lo jurídico:
- 3.1.- Ambigüedad del término Derecho
El término derecho puede tener diferentes significados, es un término ambiguo:
 Norma o conjunto de normas jurídicas (….el derecho español regula la institución del
matrimonio): Conjunto de normas que existen en un país en un momento histórico determinado, o
que se refieren a un sector de las relaciones determinado. Se denomina Derecho objetivo o
Derecho positivo
 Facultad o poder (tengo derecho a preservar mi intimidad). Se denomina también Derecho
subjetivo y se suele referir a las situaciones de poder de una persona concreta
 Ciencia y conocimiento (estoy matriculado en el grado de Derecho). Como objeto de estudio de
las distintas manifestaciones de la realidad jurídica. Es necesario introducir el término,
jurisprudencia, como conjunto de las decisiones judiciales
 Valor, justicia (no hay derecho a que existan desigualdades). Comparamos una conducta o acto
con un ideal de justicia, para aceptarlo o rechazarlo
 - 3.2.-Vagedad del término derecho
Junto a la ambigüedad el término derecho también es vago, refiriéndose a la falta de acuerdo sobre si un
sistema de normas puede ser considerado jurídico o no. El Iusnaturalismo exige que un sistema de normas
sea justo para que sea jurídico, hecho negado por los positivistas, que reseñan la necesidad de que sea
coactivo
- 3.3.- Emotivismo del término Derecho
Por último no hay que negar la carga de emotividad que tiene el termino Derecho, que a similitud de otros
términos no se limitan a describir una realidad, sino que buscan en su empleo, el provocar una reacción en
nuestro oyente, al tiempo que conllevan una carga ideológica personal importante. Esto es evidente
cuando empleamos el término justicia, con la discrepancia y alcance que ello provoca.

II. PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO. IUSNATURALISMO Y

POSITIVISMO JURIDICO
Ya hemos dicho que la dificultas de definir el concepto de derecho viene tanto del carácter polisémico del
término, como desde que concepción del modelo se aborde, así como teniendo en cuenta que esta
concepción ha cambiado a lo largo de la historia. A esto se suma la dificultad de determinar cual es el
objeto jurídico.
Para unos el derecho es solo un sistema normativo, para otros el resultado de la aplicación de las normas
y para unos terceros, solo el sistema de normas que sean justas.
Abordaremos solo las más importantes: Iusnaturalismo, positivismo jurídica y las modernas teorías
renovasdoras superadoras de las anteriores.

1.- El iusnaturalismo
Surgen en la antigua Grecia y llegan con matices a la actualidad, aunque todas coinciden en que junto a
las leyes positivas provenientes del legislador, existen otras anteriores y propias de la naturaleza del
hombre provenientes o bien de Dios o bien de la racionalidad del hombre.
Estas leyes naturales son el fundamento y determinan el contenido de la justicia, en el que se basan las
leyes positivas. Es por lo que se considera a esta doctrina una doctrina dualista leyes naturales, validas en
todas las sociedades de forma global y leyes positivas, validas allí donde se promulgan. Existen también
los que afirman que se trata de una doctrina monista, ya que los dos tipos de leyes forman un todo,
formando un derecho único, si la ley positiva no es acorde con la ley natural no formará parte del sistema
jurídico.

2.- El positivismo jurídico

Los avances científicos y tecnológicos del S. XVII, hizo que influenciados por estos, se tratara de
determinar el objeto del derecho, sobre algo material, observable y cuantificable físicamente,
asimilándolo a objetos propios de las ciencias positivas.
Se asimila esto exclusivamente al conjunto de leyes emanadas del legislador o lo que es lo mismo el
derecho puesto por los hombres o derecho positivo.
La consecuencia fue la negación del derecho natural y el abandono de su estudio. Para estos solo es
admisible el estudio del derecho como realidad histórica y sociológica, haciendo que este estudio se
diversifique.
La evolución empieza con el llamado positivismo legalista, asociado al fenómeno de la codificación,
identificando derecho con Ley, como representación soberana del pueblo. Dio origen a la escuela de la
Exegesis y posteriormente al denominado normativismo jurídico de Kelsen, que afirma que las normas
creadas por el legislador o por sus delegaciones son siempre acordes a las Leyes del Estado.
Por su parte la vertiente del historicismo, con la escuela histórica del derecho de Savigny, considera que
el derecho es el proveniente de la evolución del de los pueblos y no solo del de los legisladores
En lo que se refiere a la Sociología del derecho que se origina en torno a dos escuelas: el movimiento de
derecho libre y los realismos jurídicos, que consideran origen los hechos sociales extraestatales fácticos.

3.- Concepciones renovadoras del Iusnaturalismo y el positivismo jurídico en la actualidad.

Ronald Dworkin en su obra los derechos en serio, sostiene que el Derecho se compone tanto de de reglas,
como de principios éticos. Esta concepción explica la validez de los sistemas actuales, presididos por
Constituciones con amplio catálogo de valores, que son aplicados por los poderes estatales y producidas
por procedimientos formales previstos.
Otro movimiento actual es el de la doctrina multivoca o pluridimensional del derecho, que dice que el
fenómeno jurídica hay que abordarlo, teniendo en cuenta desde la realidad normativa hasta la vida social,
considerando el derecho, como una experiencia de la acción humana. Destacable por su influencia en
España es la Teoría tridimensional del Derecho.

III. LAS DIMENSIONES DEL FENOMENO JURIDICO. LA TEORIA

TRIDEMENSIONAL DEL DERECHO
De Reale, donde exista un fenómeno jurídico existe:
Un hecho subyacente, ya sea económico, demográfico, técnico
Un valor, que confiere significación al hecho en el sentido de alcanzar alguna finalidad
Una Regla o norma que sirve para integrar los dos anteriores
El derecho debe ser pues considerado simultáneamente Hecho-Valor-Regla, no existiendo uno si no
existen los demás, siendo el derecho producto de la interacción de ellos.

1.- Dimensión normativa (Validez).

El Derecho está compuesto por normas y mediante estas se pretende conseguir un fin, que es un patrón de
conducta, ya sean prohibidas, permitidas u obligatorias. Estas normas son imperativas y exigibles
coactivamente, reconociendo con esto que es una norma jurídica valida, parte del sistema jurídico

2.- Dimensión fáctica (eficacia).

Expresa la existencia imprescindible de derecho en todo grupo social, con la finalidad de preservar su
cohesión y garantizar la paz social. Por ello el cumplimiento es obligatorio
El Derecho necesita de la sociedad como materia propia de regulación y la sociedad necesita del Derecho
como conjunto de normas jurídicas para poder subsistir. Es eficaz en cuanto es cumplida y aceptada
fácticamente y es aplicada por jueces.

3.- Dimensión valorativa (justicia)

El derecho se orienta a la realización de valores presente en la convivencia de los hombres. La justicia se
refiere a la adecuación a este sistema de valores. Una norma justa, lo es también legitima.

4.- Unidad de todas las dimensiones del Derecho

Estas Tres dimensiones no se dan por separado, las tres intervienen en todo momento de la vida de los
hombres, todas tienen la misma importancia para lograr un conocimiento integral del Derecho.
IV. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO: CONCEPCION Y RELACION
ENTRE LOS DOS
Los dos términos son los dos significados del término Derecho, derecho objetivo como conjunto de
normas que han estado vigentes, también llamado derecho positivo y derecho subjetivo como facultades
o poderes que ostentan unos sujetos frente a otros.
Los dos términos están íntimamente ligados, ya que el derecho subjetivo depende de que haya una
norma que lo indique y el derecho objetivo depende que exista alguien que lo dicte y lo haga cumplir.
Ambos forman parte del concepto básico del Derecho, de la relación jurídica.

V. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

La interpretación más común hace referencia a los sujetos destinatarios de la norma.
Derecho público, cuando está dirigida a la comunidad, interviene un sujeto investido por potestad
pública (Estado), cuya relación está presidida por el interés general. Son relaciones preceptivas
Derecho privado cuando regula relaciones entre particulares, presidida por posiciones de igualdad. Son
casi todas relaciones dispositivas con alguna excepción.
 TEMA 3. EL DERECHO OBJETIVO
I. LAS FUENTES
El origen de determinar las fuentes, es el origen de determinar y valorar los sujetos productores de
Derecho, así como la forma que estos sujetos quieran darle, plasmado en los distintos modelos para dar
autenticación a estos elementos. Es el orden jerárquico establecido lo que es motivación

1.- Fuentes Materiales

Aunque está definido por Pérez Luño como el conjunto de hechos que determinan la existencia de cada
norma, es preferible referirse a ello como los sujetos o agentes, que dentro de la organización social las
producen.
Esto se puede determinar mediante el análisis de dos tipos básicos: su identificación y su jerarquización:

- 1.1.- Sujetos sociales que tienen capacidad de crear Derecho

Se trata de averiguar que sujetos dentro del sistema de organización social. Se llega a la conclusión que a
lo largo de la historia estos sujetos han cambiado constantemente acorde a los procesos de creación que
son prácticamente ilimitados, siendo en cualquier momento múltiples los que aportan a la creación de
derecho

- 1.2.- Protagonismo que corresponde a los distintos sujetos dotados de capacidad creadora.
Igualmente esto ha cambiado a lo largo de la historia y las distintas sociedades, pasando de la comunidad
global a los órganos jurisdiccionales, al Rey, al pueblo soberano constituido en asambleas legisladoras o
cámaras legisladoras. Por lo que lo único completamente seguro es la existencia de un sujeto supremo sin
ser este determinado permanentemente

2.- Fuentes Formales

Los tipos normativos son las formas vehiculares de expresión de las normas, con el fin de poder ser
identificadas y poder situarlas jerárquicamente respecto a las otras normas. Esta labor siempre ha estado
mediatizada por la contaminación política, pudiendo distintos órganos producir normas con la misma
forma, con lo cual esta no aclara por si sola las objeciones que pudieran ponerse al protagonismo del
sujeto social que las ha creado.
- 2.1.- Las principales formas de manifestación de la normatividad jurídica.
Ha existido siempre una gran variedad propia del dinamismo de la sociedad, utilizadas para expresar y
regir las conductas. Así las Leyes, costumbres, estatutos, pactos, precedentes judiciales, doctrina,
principios generales o resoluciones de jueces, han sido expresiones utilizadas por los distintos sujetos.
Puede afirmarse que hoy día son Las leyes, Las costumbres y los precedentes judiciales y en cierta
mediad la doctrina las formas imperantes.
- 2.2.- Jerarquía de las fuentes materiales.
La otra gran pregunta que se ha realizado la doctrina respecto a las fuentes de los ordenamientos
jurídicos, ha sido cual es la posición jerárquica de cada una dentro de este mismo ordenamiento. Esta
lucha por situar una norma en la cúspide, no es otra que la lucha por los distintos sujetos productores de
estas por situarse en posiciones de preeminencia, en ostentar el poder jurídico-político.
Ha sido lucha histórica en la doctrina francesa entre la Ley o la costumbre por situarse en posiciones
superiores.
Se puede decir que la preeminencia ha dependido igualmente del momento histórico. Hubo un tiempo que
el orden era: Costumbre-Practica judicial-doctrina legal. Posteriormente la Ley se fue abriendo camino
para acabar convirtiendo en la suprema expresión del ordenamiento, cosa que permanece hoy día apoyada
por las organizaciones estatales.
II. LOS CARACTERES
La actividad de las diferentes doctrinas ha dado como resultado una serie de rasgos del concepto derecho,
mezclándose los principales y los accesorios, siendo comunes a todas las concreciones históricas del
derecho.
Los accesorios suelen estar ligados a peculiaridades filosóficas, políticas, económicas o tecnológicas de
cada cultura o época histórica.
Por otra parte se han registrado otros de carácter esencial como son la normatividad, la heteronimia, la
positividad, la tipicidad, la abstracción, la exterioridad, la sociabilidad, la intersubjetividad, la alteridad, la
bilateralidad, la generalidad, la publicidad, la imperatividad, la validez, la eficacia, la seguridad, la
certeza, la legalidad, la justicia, la legitimidad política, la obligatoriedad, la vinculatoriedad, la
coercibilidad o la circularidad autopoética.
Solo analizaremos algunos de ellos

1.- Exterioridad y alteridad

Es el derecho encargado de regular las relaciones externas de sujetos que se relacionan con otros sujetos,
logrando un equilibrio de cargas y beneficios para cada uno
- 1.1.- La exterioridad:
Regula derecho el fuero externo de las relaciones entre humanos, pero esto no es del todo cierto, pues
también tiene en cuenta la interioridad y sus elementos (Buena fe, dolo, etc.), de las personas en cuanto
afectan a esas relaciones exteriores, siendo perceptible y mesurable
-
No solo afecta al derecho sino a la misma existencia practica del hombre, la correlatividad o alteridad, es
intrínseco a la normatividad jurídica, como rasgo estructural. El derecho actúa siempre delimitando un
marco o contexto de actuación, coordinando el obrar de uno y otro sujeto, considerando ilícito el
comportamiento que choque con el comportamiento licito del otro.

2.- Validez y eficacia

Ningún orden jurídico se puede considerar legítimo si no contiene un mínimo grado de eficacia en el
desarrollo de la vida jurídica
- 2.1.- Validez:
Se llega a la conclusión de que si una regla no tiene validez, es que no es derecho. Ahora bien, no existe
un consenso en definir dónde está esa validez, existiendo tres teorías relevantes:
Teoría formalista: Viene dada por la conformidad que le da otras normas superiores
jerárquicamente
Teoría sociológica: Radica en su real efectividad social, es decir en la observancias de todos los
sujetos
Teoría ética: Son los valores fundamentales los que le dan esa validez (justicia, bien común,
etc.).
Lo importante es que la validez hace referencia a la cualidad que poseen los ordenamientos, cuando tiene
el rigor requerido para poder imponer su obligatoriedad

- 2.2.- La eficacia:
Pese a que la validez de una norma es independiente de su eficacia, ha de pensarse que una mínima
eficacia es condición sine quad non para la existencia de la validez. Sin embargo la experiencia y el
propio funcionamiento del ordenamiento, marca que existen normas que sin ser eficaces son
perfectamente validas.
3.- Legalidad y legitimidad
Son rasgos consustanciales del derecho
- 3.1.- La legalidad
El núcleo de cualquier ordenamiento ha de estar integrado por leyes (normas del poder legislativo),
axioma consagrado en las revoluciones del S. XVIII, transformando el poder popular en derecho. Esto es
lo que se sigue pensando en la actualidad. Por tanto se trata de un sistema intrincado de leyes ordenadas
jerárquicamente y con concordancia entre ellas.

- 3.2.- La legitimidad:
Es la conformidad del código con unos principios justificativos que se encuentran en zonas externas de
este. Pero no basta con la auto justificación u homologación interna, debe tener un extra que los legitime
ante los sujetos destinatarios. Así mientras unos hablan de principios de la ley natural o divina, otros lo
haces de la conformidad de las formas de creación, al respeto de la jerarquía normativa o a la realización
de la dignidad personal de los ciudadanos

4.- Vinculatoriedad y coercibilidad:

El derecho objetivo se sitúa principalmente dentro de los ordenamientos en los que por imposición social
deben realizarse todas las relaciones de los miembros del grupo. Estos ordenamientos tienen siempre la
pretensión de ser respetados y cumplidos. Por lo que la Vinculatoriedad y la coercibilidad, son
consustaciales al derecho

- 4.1.- La vinculatoriedad:
El derecho tiene la capacidad de condicionar el comportamiento de los sujetos jurídicos, haciéndose
efectiva a través de dos vías:

La imperatividad: Hace que las normas sean exigibles ya sea de forma negativa o positiva., como
mandato que es del legislador, es inconcebible que esto no sea así

La obligatoriedad: Capacidad de generar acatamiento en la voluntad de los sujetos, característica

inexcusable en las normas jurídicas, so pena de convertirse en simples consejos. Existe polémica, en
cuanto de donde nace, ya que se encuentra condicionada a otras características del derecho. Por una parte
existe un solapamiento con la obligatoriedad moral, por otra existe una obligatoriedad específica propia y
por otra la vinculación a la vida social del derecho que generan actitudes de acatamiento espontaneo.

- 4.2.- La coercibilidad:
Igualmente consustancial al derecho e imprescindible, no tanto ella misma, sino la posibilidad de acudir a
ella en caso necesario, siendo esto conocido por los sujetos.
La existencia de un derecho que no posibilite la imposición de sanciones ante su incumplimiento, es
absurdo.
 TEMA 4. EL DERECHO SUBJETIVO Y EL DEBER JURÍDICO

I. EL DERECHO SUBJETIVO

1.- Elementos y contenido:

El lenguaje jurídico distingue entre Derecho objetivo, como conjunto de normas jurídicas y Derecho
subjetivo, como facultades concedidas a un sujeto para exigir determinadas conductas.
El derecho subjetivo faculta para poner en marcha la acción procesal y la reclamación en juicio de las
pretensiones jurídicas, por lo que el que tiene un derecho jurídico es el único legitimado para realizar la
reclamación en sede judicial. Constituye pues el reverso de la obligación de respeto y del deber de
procurar determinadas prestaciones por parte de los obligados.
Luego estas dos características, son el contenido del derecho subjetivo:
 Facultad de reclamación
 Poder de exigir respeto o contraprestación
Este contenido no solo juega en el Derecho privado, sino que tiene importancia en el derecho público
(Penal, administrativo, etc.), ya que forma parte de este los llamados derechos fundamentales.
La presencia del Derecho subjetivo, unido al Derecho objetivo, nos lleva a definir el Derecho subjetivo,
como la facultad o poder que las Normas jurídicas atribuyen a los sujetos de derecho.
Es un tipo de facultad, que pertenece al sujeto y que está regulada normativamente, siendo necesario
limitar el alcance de esa regulación, no es lo mismo que las normas atribuyen al individuo, que decir que
pertenece al individuo:
Si la función es atributiva, es entonces una realidad secundaria respecto al Derecho objetivo, pues es
creación de este.
Si la función es de reconocimiento de lo ya preexistente, es primero el derecho subjetivo.
En cualquier caso el hecho que sean normas jurídicas, permiten afirmar que el fundamento del derecho
subjetivo, es la norma que le atribuye esto.

- 1.1.- Definición de derecho subjetivo:

En consonancia con la relación entre derecho objetivo y derecho subjetivo y a modo de conclusión,
podemos establecer los criterios para definir el concepto de derecho subjetivo:
El fundamento, de este se sitúa en las normas del derecho objetivo, que determinan cuales son las
conductas que los sujetos pueden realizar, son normas potestativas o autoritativas, estableciendo lo lícito
o lo ilícito. Podemos entonces definirlo como:
“Poder o facultad atribuido por la norma potestativa o autoritativa que le permite realizar
ciertos actos o exigir a otros una conducta de hacer o no hacer, o bien de abstención y no
impedimento”.

- 1.2.- Contenido del derecho subjetivo:

Con la anterior definición podemos determinar sus elementos:
Elemento externo: La norma de la que procede
Elementos internos: El ejercicio del derecho (de realizar un acto) y la pretensión o defensa (de
exigir a otros)
Son los dos internos los que conforman el contenido:
 1.2.1.- El Ejercicio del derecho: Finalidad básica de todo derecho, el sujeto es libre de
usar o no usar. No debe confundirse con la irrenunciabilidad, que es previa a poder
ejercerlo. Existen ocasiones que si no se ejercita se pierde, si se cumplen los plazos
 1.2.2.- La pretensión o defensa: Facultad de exigir a otros, una determinada conducta. El
titular puede usar o no usar, e igualmente esta puede prescribir en plazo.
2.- Diferentes tipos de derechos subjetivos:
El derecho subjetivo se manifiesta en forma de variadas posibilidades o acciones, es la forma en que se
concretan su ejercicio y su defensa. Podemos clasificarlos atendiendo a diversos criterios:

- 2.1.- Según su relación con el sujeto pasivo:

Frente a quien se ejercita, pretende o defiende un derecho
Absolutos: Se ejercita frente a todos los individuos. Erga omnes. Es el caso de los personalísimo
(vida, integridad física, imagen y derechos reales)
Relativos: Se ejercita solo en relación con los que el sujeto activo, ha establecido una determinada
relación (obligación, crédito)

- 2.2.- Según las facultades que se otorga al titular:

Simples: Se agotan con la realización de una sola conducta determinada (venta, heredero forzoso)
Complejos: Confiere al titular gran cantidad de facultades (derecho a la propiedad: uso,
transmisión, donación, etc.).

- 2.3.- Según el ámbito de su ejercicio:

Públicos: Se ejercitan frente al Estado (derechos fundamentales, solicitud de intervención del
Estado en beneficio de intereses privado, etc.)
Privados: Se ejercitan entre particulares, distinguiéndose, por la doctrina. En cuanto a los
sujetos, si el deber es correlativo respecto a un sujeto determinado, son personales, mientras que si
el deber correlativo recae en un sujeto indeterminado son reales y En cuanto al objeto, Los reales
recaen sobre cosas y los de crédito o personales, recaen sobre cosas y acciones u omisiones. Por lo
que finalmente:
Derechos de crédito o personales: Facultad de alguien (acreedor), de exigir a otro
(deudor), la realización, omisión de una conducta o entrega de una cosa
Derecho real: Facultad que alguien tiene sobre una cosa y sus frutos

- 2.4.- Según bienes o valores que protege:

Derechos fundamentales: Especial protección (Recurso de amparo)
Derechos ordinarios: Protección normal

II. EL DEBER JURÍDICO

1.- Caracterización, fundamento y contenido:

El derecho en cuanto a que es un orden normativo establece deberes (al igual que otros ordenes como los
usos sociales o las normas morales). El contenido del deber jurídico es la obligación que se establece en la
norma jurídica, que obligan o prohíben determinas conductas. Las características de la obligación jurídica
están íntimamente ligadas a su fundamento.
La actividad humana se regula con distintas normatividades, es posible que la misma conducta esté
regulada por diferentes órdenes normativos, obligando a una actitud única o siendo esta divergente, puede
parecer que cuando el individuo adopta una conducta solo obedece a una sola obligación, pero esto no es
así, ya que la manera de obligar de cada norma es diferente. En el caso de no matar, obedece a la norma
moral porque su interior le dice que está mal, obedece al uso social, porque está mal visto por el grupo y
puede suponerle la devaluación de su consideración y obedece la norma jurídica, porque al estar
prohibida, le puede suponer la imposición de una sanción. De aquí que las tres obligaciones las realiza
simultáneamente, a pesar del distinto origen de ellas.
La primera y radical diferencia del deber jurídico es su origen, este presupone la existencia de una norma
jurídica que lo establece, la segunda seria la posibilidad de imposición de una sanción en caso de
incumplimiento.
Definimos, pues el deber jurídico, como el cumplimiento de determinadas conductas por parte de los
destinatarios de una norma a los que se les puede imponer coactivamente en caso de
incumplimiento voluntario, mediante la aplicación de una sanción prevista.
Los presupuestos del deber serian entonces: La norma, la sanción y la posibilidad de imposición coactiva,
siendo la norma la que impone conductas positivas o negativas, presupuesto previo y necesario y en la
que reside el fundamento del deber.

III. RELACION DEL DEBER JURIDICO CON EL DERECHO SUBJETIVO

Es el derecho subjetivo la facultad o poder de los sujetos que le permiten realizar ciertas acciones, exigir
conductas a los demás, colocándolos en la posición de obligados, o lo que es lo mismo ser destinatarios
de un deber jurídico.
En los ordenamientos jurídicos también hay normas que imponen obligaciones, normas deónticas, frente
al obligado siempre habrá un sujeto que podrá exigir su cumplimiento. Cuando se establecen deberes se
está imponiendo o bien un comportamiento, bien la realización de una conducta, bien prohibición de
realizar determina conducta. Estas conductas pueden consistir en un hacer o en un no hacer.
Las normas tiene efectos restrictivos sobre la actuación jurídica de los individuos, convirtiendo la
actuación en licitas o ilícitas, careciendo el sujeto del derecho de actuar de otra manera o atenerse a las
consecuencias.
Por tanto la norma pretende delimitar el ámbito de los permitido, no obligar a cumplir o no. Esto se
puede enunciar en base a los siguientes principios (Garcia Máynez):
Principio de inclusión: Todo lo que está ordenado, está permitido
Principio de libertad: Lo que estando jurídicamente permitido, no está jurídicamente ordenado
(no todas las conductas permitidas son obligatorias, están las potestativas)
Principio de contradicción: La conducta jurídicamente regulada, no puede estar simultáneamente
prohibida y permitida.
Principio de exclusión del término medio: Si una conducta está jurídicamente regulada, o está
prohibida, o está permitida.
Principio de identidad: Lo que está jurídicamente prohibido, está jurídicamente prohibido y lo
que está jurídicamente permitido, está jurídicamente permitido. Se remite al principio general de
identidad, que dice que todo objeto es idéntico a sí mismo.
 TEMA 5. LA EFICACIA SOCIAL DEL DERECHO

I. RELACIONES ENTRE DERECHO Y SOCIEDAD

Hasta ahora nos hemos preguntado que es el derecho y cuál es su estructura, a partir de ahora vamos a
analizar su vertiente fáctica, su eficacia y funcionamiento en el contexto social, Que incidencia real tiene
en la sociedad y para qué sirve.
Recordamos el aforismo latino, “ubi societas, ibi ius”, cobra su máxima virtualidad, allí donde hay
sociedad hay derecho, donde hay un grupo social, son necesarias normas.
Respecto a la problemática de las funciones del derecho, mucho ha contribuido el filósofo, Norberto
Bobbio, para el cual el derecho está definido por sus propias funciones, variando la concreción de
concepto del derecho, considerando que el estudio del mismo, se debe atacar desde el estudio de su
estructura y su función.
En el estudio del derecho se trata de averiguar, no si va encaminado a un fin, sino que se trata de
averiguar cuales son los tipos generales de necesidades sociales que hay que satisfacer. Según el profesor
Martínez de Pisón, se trata de superar la barrera del derecho como conjunto de reglas, aunque desde luego
el derecho es un conjunto de mandatos dirigido a los ciudadanos, para ser obedecido por estos, pero
también es una técnica de organización social, por lo que cabe preguntarse por sus funciones y su
eficacia.
Para llegar a la completa caracterización del derecho como sistema de organización, no debemos
quedarnos en analizar la diferencia entre Derecho, Moral o Usos.

1.- Influencia del derecho sobre la realidad social:

El derecho es un hecho que está influyendo, constantemente, sobre la realidad social, compuesto en
interacción de multitud de factores, ya sean económicos, históricos, políticos, culturales, etc. Es orden
regulador de la convivencia pacífica.
En las sociedades primitivas, donde no existía aún, el hombre funcionaba dejándose llevar por su instinto
agresivo (el hombre es un lobo para el hombre – Hobbes), situación a la que se puso fin con la aparición
del derecho, suponiendo a su vez un elemento civilizador importante.
Se ha ido poniendo fin a la agresividad, desechando la idea de que el fuerte siempre triunfa sobre el débil
e introduciendo en la sociedad elementos éticos dentro de las relaciones intersubjetivas, como la dignidad,
el valor de la vida o la libertad.
Nuestra cultura, se basa en pilares básicos: El derecho romano, el cristianismo y la filosofía griega.
El derecho posibilitiza la creación de estructuras y medios, para la realización personal del ser humano,
cosa que solo puede realizar con su vida en comunidad, es el hombre un ser social por naturaleza. Juega
un importante papel en la promoción de determinados cambios.
Es fundamental determinar en sociedad, lo que cada uno puede hacer o no puede.

2.- Influencia de los factores sociales en la creación y aplicación del Derecho:

La íntima unión de derecho y sociedad, hace que esta provoque cambios continuos en el derecho, tanto en
su creación, como en su aplicación. Las reglas de comportamiento de las sociedades son algo
continuamente cambiantes a lo largo de su evolución y con la incorporación de nuevas generaciones,
nuevas tecnologías, redes comunicativas, siendo estos cambios en ocasiones rápidos y vertiginosos.
El derecho se ve obligado a cambiar al compás de los cambios sociales, encontrándose en cambio
constante. Estos cambios están unidos a su eficacia efectiva, ya que si no fuera así perdería su capacidad
de regular bien las relaciones existentes. Un cambio no solo afecta a la modificación de la norma, sino
también a su efectiva aplicación.
Las distintas sentencias del TC, van continuamente modificando la interpretación, alcance y naturaleza
del articulado de nuestra Constitución. Son los legisladores los que tienen que estar permanentemente
atentos a los cambios.
II. PRINCIPALES FUNCIONES DEL DERECHO.
No nos introduciremos aquí en la polémica de lo que se entiende por función, entiendo nosotros que
función como las consecuencias de ámbito social que proyecta la existencia y el funcionamiento del
derecho vigente, en un grupo determinado.
Todas las funciones están interrelacionadas entre sí, las distinciones son del tipo didáctico, ya que en
realidad se solapan unas con otras, según la mayoría serien las siguientes:
Función de orientación y de organización
Función de integración y de control
Función de pacificación y resolución de conflictos
Función de limitación y legitimación de los poderes sociales
Función promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos
Algún autor considera estas como funciones indirectas, siendo las directas las que desarrollan por si
solas la existencia y el funcionamiento del derecho, sin tener en cuenta el tipo y la interiorización de las
normas por los ciudadanos, como la represión de las conductas lesivas, incentivación de aptitudes
sociales, determinación del status de cada miembro, distribución de bienes, instauración de poderes
públicos.

1.- Función de orientación y de organización:

El derecho es un sistema que funciona como conformador de nuevas realidades, haciendo labor de
ingeniería social, haciendo que las personas se comporten de una manera determinada. Esta función es
una de las más importantes y así se viene afirmando desde Platón y Aristóteles y en el pensamiento
cristiano. Más importante de que el derecho ordene y mande, es que va educando a la sociedad en un
determinado modo de pensar.
El derecho se orienta principalmente en dirección de la conducta, allí donde existen conflictos de
intereses, regulando la distribución de bienes escasos y deseados, ya sean materiales o inmateriales (poder
y prestigio).
Esta función se cumple no solo por jueces y tribunales, sino por cada miembro de la comunidad en sus
relaciones sociales. Se trata de mantener un discurrir de la vida regulado por un orden vivo y en concreto
y desde el punto de vista negativo, el injusto e ilícito, haciendo que el sujeto se comporte conforme el
grupo quiere.
En sociedades dinámicas como la nuestra el derecho no solo tiene que evitar conductas antijurídicas, sino
que tiene que velar por una reorientación y transformación del comportamiento con el surgimiento de
nuevas condiciones cambiantes.
El derecho positivo opera de la siguiente manera:
a) Clasifica interés opuestos en dos categorías: Lo que merecen protección y lo que no merecen
protección
b) Establece con los que merecen protección una tabla jerárquica y esquemas de armonización
entre ellos
c) Define los limites dentro de los cuales estos intereses deben ser reconocidos y protegidos,
aplicando criterios congruentes por los operadores jurídicos en caso necesario
d) Establece y estructura una serie de órganos para:
 Establecer las normas que sirvan como criterio para resolver conflictos (poder
legislativo)
 Ejecutar estas normas (poder ejecutivo)
 Individualizar la aplicación de estas normas (poder judicial)

2.- Función de integración y control:

Esta función es consecuencia lógica de la anterior, a través de la orientación de los comportamientos se
logra el control del grupo social. Esta función consiste básicamente en la orientación del comportamiento
individual para mantener la cohesión del grupo, corroborando que las normas han sido el instrumento más
importante en la historia de los procesos de organización social, si además estas normas son coactivas,
como lo son las jurídicas, la función se acentúa.
Dicen los expertos que esta es la función más importante que tiene atribuido el Derecho. Esto se logra
acudiendo a varias técnicas (Fariñas):
 Técnicas protectoras y represivas, son aquellas que imponen obligaciones o prohibiciones, bajo la
amenaza de pena o sanción. Propias del Estado liberal, donde el Derecho es garante de la
autonomía y libre juego del mercado.
 Técnicas organizativas, directivas, regulativas y de control público, son aquellas mediante las
cuales el Derecho organiza la estructura social y económica. Propio de la transición al Estado
social intervencionista.
 Técnicas promocionales o de asentamiento, aquellas que pretenden persuadir a los individuos,
para la realización de comportamientos socialmente necesarios. Utiliza las leyes-incentivo que
conllevan un tipo de sanción positiva. Se trata de una nueva técnica opuesta a la represiva.
Conforman el nuevo estado social asistencial.

3.- Función de pacificación y resolución de conflictos:

Se parte de la contratación que las relaciones sociales son conflictivas, por existir exigencias de
comportamientos antagónicos entre sí. Cada persona y grupo tiene multitud de deseos que quiere
satisfacer y que frecuentemente chocan entre sí.
Solo existen dos procedimientos posibles para solucionar estos conflictos: Por la fuerza o por medio de
una regulación objetiva, que sea obedecida por las dos partes. Este último es el camino adoptado por las
normas jurídicas, en evitación del uso de la fuerza.
En el derecho continental a diferencia del inglés, esta función no está atribuido en exclusividad al Juez,
sino que ya el poder legislativo aborda la resolución de conflictos, a fin de resolverlos.
El conflicto en su parte positiva es un instrumento del desarrollo de nuevas ideas y por tanto nuevas
normas.
Se trata de tratar los conflictos, yendo más allá que la mera resolución, esto hace que se denomine función
de tratamiento de los conflictos declarados. La tarea del orden jurídico no acaba nunca, continuamente se
está reelaborando, ya que los intereses no reconocidos siguen en pugna por ser reconocidos.
Por otra parte el mismo Derecho genera en ocasiones conflictos, en lo que Ferrari denomina capacidad
disgregadora, mediante las sentencias que provocan otros conflictos y por tanto otros cambios de
situación. Es por tanto no un hecho resolutivo, sino un cambio de situación.

4.- Función de limitación y legitimación de los poderes sociales:

La legitimidad hace referencia a la aceptación o el rechazo social. El Derecho busca la legitimación del
Poder establecido a través del consenso de la ciudadanía, provocando su adhesión al modelo organizativo
que se inscribe en las normas jurídicas.
A su vez implica que el Derecho limita a este poder organizándolo, es decir lo somete a determinadas
formas, especificando competencias y asignando una serie de procedimientos, que le aleja de ser un poder
arbitrario.

5.- Función promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos:

Las funciones definidas hasta ahora son la más importante, pero no agotan las posibilidades del Derecho.
Ferreri incluye como función secundaria otras como la distributiva, la organizativa, educativa,
promocional.
En realidad cualquier objetivo que se logre a través de una norma jurídica da pie a una función.
La función promocional implica una actitud activa del Derecho y del Estado para promover situaciones
más justas.
Según Bobbio las principales funciones protectora y represivas se han quedado cortas, para recoger todo
lo que el Derecho significa y con un Estado cada vez más intervencionista. Responde pues a un modelo
finalista, que no pretende mantener el statu quo de la realidad social, sino que asume el objetivo de
modificarlo.
El individuo se ve compelido a actuar no solo para evitar un posible castigo, sino a realizar determinados
comportamientos a través de una serie de alicientes.
Se deben distinguir las técnicas promocionales con los fines que pretenden promocionar, destacando:
Fines generales o estados de las cosas
Fines de valores, considerados buenos por el Derecho bien por utilidad o por razones de
principio. El Derecho con esto puede proponer metas para el futuro.
 UD 2 – LA NORMA JURÍDICA Y SISTEMA NORMATIVO
TEMA 6. TEORÍA DE LA NORMA JURIDICA

I. NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA: CONCEPTO Y CARACTERES

Existen un concepto de norma para cada tipo de regulación de las conductas humanas (morales, usos
sociales, normas jurídicas), en el ámbito de la Teoría general del Derecho uno de los principales campos
se centra en la elaboración de una Teoría de la Norma Jurídica (junto con la teoría del ordenamiento
jurídico y la teoría de la relación jurídica), al pensar que las normas jurídicas son piezas fundamentales
de la construcción de la realidad jurídicas (no son las únicas). Constituyen la principal manifestación del
derecho, su conocimiento se logra a través del estudio.
Según como configuremos la norma (mandato, juicio, reglas, etc.), la definición será diferente, por ello
será necesario analizar las diferentes teorías.

1.- Teorías acerca de la naturaleza de la norma jurídica

Se intenta dar respuesta al interrogante: ¿qué es una norma jurídica y cuál es su contenido?, cuestiones
resueltas de diferente forma a lo largo de la historia. Estas posturas se pueden reducir a dos tipos: Las
imperativistas y las antiimperativistas, sin descartar otras concepciones.

- 1.1.- Tesis imperativistas:

Se contempla el derecho desde la perspectiva del poder, supeditado a la juridicidad. Se define la norma
como un mandato, una orden o imperativo.
 La postura más radical sería la de Austin, las normas son la expresión de un deseo, ordenado por
el soberano, que obligan al destinatario y van acompañadas de la amenaza a una sanción para
quien no cumpla. Lo que configura el mandato es la existencia de un sujeto con poder para
garantizar la amenaza. Las principales objeciones son diferenciar entre poder y autoridad, que
permiten diferenciar entre autenticas normas jurídicas y las meras ordenes o mandatos. Es el
requisito de provenir de una autoridad legítima e institucionalizada, o sea competente. Por otra
parte la concepción austiniana de la norma, necesita necesariamente la existencia de una relación
personal entre mandante y mandado, así como que sea reconocida por el mandado. Por otra parte
el Derecho no solo es sancionador, existen normas que no lo contemplan la sanción (normas que
conceden potestad o normas interpretativas).
 Para superar estos inconvenientes, principalmente la existencia de la relación, tenemos la
concepción de Olivecrona, que partiendo de la base que la norma es autoobligatoria, dice que las
normas son imperativos impersonales, dirigidos a un conjunto de ciudadanos a los que da
instrucciones de conducta. El elemento ultimo de la norma según Olivecrona, es su cumplimiento
efectivo. Los principales inconvenientes que presenta este planteamiento, es la resolución de
validez de la norma (su vinculatoriedad), recurriendo a la eficacia. Aun aceptando que la mayoría
de las normas son normas de conductas, existen otras cuyo objetivo no es la prescripción directa
de conductas y por lo tanto adolecen de carácter imperativo.
 Finalmente nos encontramos con la concepción de Hart, quien tomando las distintas concepciones,
distingue entre:
Normas primarias, dirigidas a ordenar distintos comportamientos, imponiendo deberes
Normas secundarias, que confieren potestades o derechos a particulares o a funcionarios,
distinguiendo tres tipos:
 Las reglas de reconocimiento: de creación de normas primarias
 Las reglas adjudicación: de modificación de normas primarias
 Las reglas de cambio: extinción de normas primarias
De la unión de primarias y secundarias, surgiría el ordenamiento jurídico, con sus reglas tanto
prescriptivas y prohibitivas, como procedimentales, interpretativas y de organización.
 Hart no niega que existan normas imperativas, sino que cree que este no es el modelo.

- 1.2.- Tesis antimperativistas:

Se centran básicamente en aspectos formales, evitando hacer referencia a la imperatividad.
 1.2.1.- Teoría de la norma jurídica como juicio hipotético:
Elaborada por Kelsen. Las normas son expresión del Debe ser y regulan la conducta a
través de juicios hipotéticos que establecen una conexión entre un hecho (ilícito) y una
consecuencia (sanción). La relación se basa en el principio de imputación. Las normas
asignan consecuencias, pero no son su causa. Las normas (primarias), tienen un carácter
sancionador y se dirigen a los operadores jurídicos, que son los que las aplican, cometido
esencial del Derecho, conteniendo a las secundarias dirigidas a los ciudadanos.

 1.2.2.- Teoría de la norma jurídica como regla técnica:

La norma es un instrumento para conseguir un fin social, limitándose a señalar medios y
procedimientos, asemejándose a las normas técnicas del campo científico. Tienen la
objeción de que al ser consideradas un mero conjunto de medios, no pueden alcanzar el fin
social que pretenden, ya que serian supeditadas a razones morales de cada uno de los
destinatarios.

2.- Los caracteres de las Normas Jurídicas

 Actualmente el rasgo que permite diferenciar a las Normas jurídicas de otros (morales, sociales),
es su pertenencia a un sistema jurídico, que le confiere rasgo de juridicidad, no considerando otro
análisis más al respecto.
 A parte del rasgo de juridicidad, existen otros que la doctrina ha considerado típicos de estas
normas y que pueden ser coincidentes con los del Derecho objetivo.
 Si el Derecho es regulador de las conductas sociales, esto solo podrá hacerlo si afecta a toso los
individuos del grupo social, en este sentido se suele usar el término Generalidad, para referirse su
incidencia en toda una categoría o clase de individuos. Para lograr esto las normas crean unos
tipos jurídicos, asignándoles derechos y obligaciones (comprador, vendedor, arrendatario, etc.), de
forma que cuando un individuo asuma estos tipos sabrá cómo comportarse. Con esto se pretende
cumplir con la finalidad del Valor de igualdad.
 Otro de los rasgos es el de la Abstracción, en el sentido de que las normas jurídicas contemplan o
regulan determinadas categorías atribuyéndole al hecho de su realización unas consecuencias
jurídicas. Se permite así a los individuos adecuar su actuación a lo previsto y esquivar sus
sanciones por incumplimiento. Con esto se alcanza el fin de la Seguridad jurídica.
 Por otra parte, si las normas pretenden regular conductas o acciones de los sujetos destinatarios,
estableciendo pautas a seguir, decimos que las normas jurídicas tienen un carácter normativo, ya
que prescriben lo que se debe realizar.
 Para realizar lo dicho de manera vinculante es necesario que estén imbuidas de fuerza, o lo que es
lo mismo han de ser válidas, analizada desde dos puntos de vista:
◦ Punto de vista formal, validas cuando hayan sido elaboradas por órganos o autoridades a los
que el ordenamiento confiere de legitimidad.
◦ Punto de vista material, formando parte de un conjunto de normas, con las que mantienen
relaciones lógicas, de jerarquía y concordancia
Juridicidad, generalidad, abstracción, normativa y validez, son los principales rasgos que permiten su
diferenciación.
II. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA
Con el estudio de la estructura debemos conocer, como son las normas y cuáles son sus elementos, que
dan un sentido lógico a la norma. Se suele acudir a Kelsen con su axioma lógico de “Si es H debe ser C”,
con lo cual distinguimos tres elementos:
Supuesto de hecho (H)
Nexo de unión (Debe ser)
Consecuencia jurídica (C)
aunque lo normal es que la posición sea la indicada, existen normas en que esto no es así, dado el sistema
de complejidad alcanzado en los ordenamientos actuales.

1.- El supuesto jurídico

Condición o hipótesis contemplada en la norma, cuyo incumplimiento o cumplimiento genera las
consecuencias jurídicas:
Un hecho jurídico: Cualquier fenómeno natural
Un acto jurídico libre: realizado por sujetos jurídicos titulares de un derecho subjetivo facultados
para ello.
Un acto jurídico obligado: Prestación a realizar resultante de un deber jurídico impuesto en la
norma
Una situación jurídica: Resultante de un status o posición jurídica en el ámbito de las relaciones
sociales
Debido a la complejidad antes mencionada, pueden existir varias condiciones o hipótesis, lo que permite
distinguir entre supuestos simples (una hipótesis), o supuestos complejos (varias).
En los complejos si se da el caso que uno de ellos anula a los restantes, estaremos en una situación de
incompatibilidad, por el contrario si uno refuerza a los restantes es una situación de compatibilidad.
Como el ordenamiento es un sistema donde coexisten diversidad de normas con vínculos lógicos, no es
extraño que un supuesto esté dispersos en varias disposiciones: Cuando la norma contempla un supuesto
jurídico que por si mismo genera las consecuencias previstas, estamos ante un supuesto jurídico
independientes, si por el contrario ha de ponerse en conexión con otras normas para generar las
consecuencias, estamos ante un supuesto jurídico dependiente.
Por último cuando una norma genera las consecuencias en el mismo momento de su realización , seria un
supuesto jurídico de eficacia inmediata, si esto no es así y los efectos son diferidos condicionados a
otro acontecimiento, sería un supuesto jurídico de eficacia mediata.

2.- El Debe-ser
Para Kelsen las normas jurídicas, son la expresión del Debe ser. Así frente a las leyes naturales de
naturaleza descriptiva, con un nexo situado en la causalidad necesaria, en el ámbito de lo jurídico, las
consecuencias surgen porque alguien así lo ha establecido asignándoselo a cada uno de los supuestos
jurídicos. Este nexo se basa en el principio de imputación, que pertenece al ámbito de lo normativo.

3.- La consecuencia jurídica

Son los efectos derivados por haberse realizado el supuesto jurídico previsto en la norma vigente.
Hay autores que contemplan únicamente sanciones como consecuencias por el incumplimiento, pero,
visto el amplio catalogo de normas que existen, hay una pluralidad de consecuencias. En general cuando
el supuesto contiene una prohibición, la consecuencia del incumplimiento, será una sanción, pero si el
supuesto jurídico contempla una obligación, podrá dar lugar a consecuencias jurídicas directas
(prescripción), o a consecuencias jurídicas indirectas.
Además como el Derecho lo que regula son conductas, relaciones y situaciones generadas en sociedad, en
ocasiones la aplicación queda a la voluntad de las partes, disponiendo ellos a los encargados de esta
aplicación. Por otra parte existen consecuencias previstas en las normas que están absolutamente Tasadas,
produciendo esos efectos y solo esos.

III. PLURALIDAD (DIVERSIDAD) DE LAS NORMAS JURÍDICAS

Realizando un análisis del Derecho desde el punto de vista normativo, vemos que no existe una única
categoría de normas jurídicas, sino una multiplicidad, que en ocasiones presentan el mero vinculo de
pertenecer al mismo sistema normativo. Existen varias razones, por lo que esto es así, entre otras la
diversidad en el origen (fuentes materiales y formales) y la heterogeneidad del objeto de la regulación
jurídica.
Pero existe un dato que las vinculas a todas, su pertenencia al mismo sistema normativo, que las dota de
cierta unidad y las somete a ciertos requisitos, en caso de no cumplirlos dejan de considerarse autenticas
normas jurídicas.

1.- Clasificación de las Normas jurídicas

1.1.- Atendiendo a la función que pretenden:

 Normas de conducta: Pretenden la regulación de un comportamiento determinado, consisten en un
hacer o no hacer:
◦ Normas preceptivas, prescriben una conducta concreta
◦ Normas prohibitivas, vedan un comportamiento u acto
◦ Normas permisivas, Autorizan con carácter excepcional, la no realización de una norma
prohibitiva
 Normas de organización: Pretenden instaurar los mecanismo que permitan la convivencia social,
determinando estructura y funciones del Estado y sus órganos:
◦ Normas declarativas o definitorias, especifican el significado de determinados conceptos o
instituciones contenidos en el ordenamiento jurídico
◦ Normas interpretativas, criterios para comprender las normas.
◦ Normas procedimentales, procedimientos para la elaboración de nuevas normas.

1.2.- Atendiendo al sujeto u órgano del que emanan:

 Leyes: normas emanadas de cualquier órgano del Estado.
 Normas consuetudinarias, emanadas de la costumbre jurídica.
 Normas jurisprudenciales, procedentes de la actividad judicial.
 Normas contractuales o negóciales, derivadas de las clausulas puestas por las partes

1.3.- Atendiendo al grado de vinculación:

 Normas taxativas (ius cogens), imposición incondicionada a lo prescrito.
 Normas dispositivas, solo aplicadas en caso de silencio de las partes.

1.4.- Atendiendo a otras circunstancias en bien de la certeza jurídica:

 Ámbito temporal: las normas normalmente tienen vigencia ilimitada, dejando de estarlo, solo en
caso de ser expresa o tácitamente derogadas o abrogadas o que dicten como temporales.
 Ámbito espacial: Ya sean internacionales, federales, nacionales, en España (estatales,
autonómicas y locales)
 TEMA 7. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

I. CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURIDICO: LA UNIDAD FUNCIONAL

DE LAS NORMAS JURIDICAS.

El Derecho está integrado por una pluralidad de normas jurídicas que coexisten en un mismo ámbito
espacial y territorial.
Es por ello que, las normas jurídicas suelen agruparse formando conjuntos normativos que abarcan la
regulación relativa. Para la creación de los diferentes conjuntos se utilizan diversos criterios que lo que
persiguen es el establecimiento de un cierto orden normativo.
Además, cada grupo normativo no funciona de forma independiente, sino que las normas están
interconectadas, puesto que ocurre que determinadas acciones que afectan a un mismo sujeto aparezcan
contempladas en normas pertenecientes a ámbitos distintos. De esta forma, la relación entre los diferentes
conjuntos da lugar a una estructura más compleja a la que se denomina ordenamiento
jurídico.Ordenamiento jurídico: Conjunto de normas vigentes en una determinada sociedad en una época
determinada.
Esta caracterización del ordenamiento, elaborada principalmente en el siglo XIX por el positivismo jurídico
es un intento de creación jurídica, supone, además, equipar los conceptos de ordenamiento jurídico y
Derecho positivo del Estado. Sin embargo, desde mediados del siglo XIX los movimientos sociologístas y
fundamentalmente las aportaciones del institucionalismo y del normativismo, así como las
transformaciones a las que se ha visto sometido el Estado de Derecho han provocado que se utilice un
concepto más complejo que lo define como un gran conjunto de normas, principios, instituciones y
relaciones jurídicas.
El derecho es un sistema jurídico, según señala Bobbio que se caracteriza por los siguientes rasgos:

a) La existencia de unas reglas de formación a través de las cuales sus diferentes elementos integrantes se
relacionan por vía de coordinación y subordinación.

b) La existencia de unas reglas de transformación que permiten su modificación mediante la creación e

incorporación de nuevos elementos.

c) Su capacidad de autorregulación.

d) Su configuración como un sistema cerrado o autosuficiente

Por tanto, la idea de sistema jurídico es más amplia que la de ordenamiento jurídico ya que el ordenamiento
contiene de forma directa una referencia de los materiales que lo componen mientras que el sistema es la
herramienta conceptual que permite entender el ordenamiento como una realidad autosuficiente.

II. PRICIPIOS BÁSICOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

1. La Unidad del Ordenamiento Jurídico.
Es imprescindible que se realice siguiendo unos determinados criterios de ordenación. Suele ser habitual
recurrir a la concepción normativistas, a los planteamientos por Kelsen y Hart. existe una  norma
suprema o fundamental  que sirve para dotar de unidad al conjunto. Esa norma se caracteriza porque
además de ocupar la cúspide de la jerarquía normativa, establece los criterios de identificación y
ordenación.
a) Kelsen, debemos partir de su distinción entre sistemas de tipo estático aquellos en los que las normas
aparecen vinculadas por su contenido, a partir de una norma general y mediante sucesivas operaciones
lógico- deductivas y los sistemas dinámicos nos encontramos con una norma que ocupa el lugar más alto
de la pirámide, de acuerdo con la cual  debe realizarse la coacción bajo las condiciones y en la forma
que determinar el primer constituyente  EN definitiva, la unidad del Ordenamiento jurídico se logra
recurriendo al principio de jerarquía normativa ya que , todas las normas que lo integran , directa o
indirectamente , están vinculadas con la norma fundamental
El problema que planea esta creación escalonada del ordenamiento jurídico es el de encontrar el
fundamento de la Grundnorm o Norma fundamental, ya que no existe ninguna norma superior a ella que le
dote de validez. Kelsen intenta resolver la cuestión considerando que la Grundnorm es una norma
presupuesta, que no deriva su validez de ninguna otra. Obviamente no parece adecuada al mezclar los
conceptos de validez y eficacia.

b) Hart ante el problema de la unidad distinguía entre las denominadas normas primarias y las normas
secundarias, dentro de las que se incluyen las normas de reconocimiento, las de adjudicación y las de
cambio.
Son las reglas de reconocimiento las que sirve para conferir unidad al ordenamiento, pues serán válidas y,
pertenecerán todas aquellas normas que cumplan con los criterios establecidos por cada norma o regla de
reconocimiento. Hart considera que en todo ordenamiento jurídico:

 Existe una única regla de reconocimiento que tiene carácter complejo al incluir varios criterios <<
Clasificados en un orden de subordinación y primacía relativas>>
 Presenta un carácter positivo, en el sentido de regla social, cuya existencia se condiciona a los
órganos aplicadores del Derecho acepten los criterios de validez. Es en este punto donde radica una de las
dificultades de esta elaboración doctrinal, la determinación de quienes son los sujetos con potestad
jurisdiccional se establece a través de las reglas de adjudicación para poder determinar la validez hay que
acudir nuevamente a los criterios señalados, por lo tanto un problema de circularidad entre las reglas de
reconocimiento y las de adjudicación.
Algunos autores han señalado que dicha regla es útil para reconocer y considerar elementos del
ordenamiento a las normas jurídicas, pro que no se podría utilizar como instrumento de validación jurídica
de los principios jurídicos. LA unidad como rasgo principal del ordenamiento jurídico supone, desde el
punto de vista formal, la idea de totalidad. Pero, no basta con que los elementos integrantes del
ordenamiento formen un tono único, sino que también es imprescindible que entre ellos no se produzcan
situaciones de lagunas, para que pueda considerarse a dicho conjunto como un todo lógico.

2. La Plenitud del ordenamiento jurídico.

Plenitud del ordenamiento jurídico capacidad para contener normas que permitan la resolución de cualquier
conflicto jurídico que se origina en el seno del grupo social en el que está vigente. Por tanto, sería
ordenamiento jurídico pleno aquel en el que no existen vacíos normativos o lagunas jurídicas esta
caracterización parece poco realista en la actualidad las relaciones sociales evolucionan más rápido que el
derecho incluso llega a provocar que la sociedad responda a una autorregulación espontáneo sin embargo
pese a la dificultad de construir un ordenamiento jurídico totalmente autosuficiente a lo largo de la historia
han existido diferentes doctrinas de la plenitud absoluta del ordenamiento jurídico
A) la teoría del espacio jurídico vacío desarrollada por K. Bergbohm considera el campo del
comportamiento social puede ocupar dos espacios distintos:
 a-el denominado espacio jurídico pleno que sería en la que todos los comportamientos están
contemplados y regulados por normas jurídicas
 b-el espacio jurídico vacío qué supondría la existencia de un espacio social en el que el derecho no
existe carecería de reglamentación jurídica. Se afirma que el derecho es pleno pues solo se toma en
consideración la denominada Zona arreglada por las normas jurídicas ya que la nómina de espacio jurídico
vacío es una zona de no-derecho es jurídicamente irrelevante
B) la teoría de la norma general exclusiva elaborada por E. Zitelmann y complementada por Donati,
considera que todas las conductas humanas son objeto de regulación jurídica una misma norma que cumple
una doble función: la de regular de forma determinada y excluir genéricamente de su ámbito de
prescripción todos los demás comportamientos no incluidos. Es decir, toda conducta social será objeto de
reglamentación a través de una norma particular inclusiva o mediante una norma general exclusiva de esta
forma se mantiene la inexistencia de vacíos normativos y se promulga la plenitud del Derecho.
Frente a esas teorías que defienden un concepto de plenitud absoluta del derecho, la doctrina jurídica más
moderna se ha mantenido la posibilidad de considerar el rasgo de la plenitud no en un sentido absoluto sino
relativo. Hoy resulta posible afirmar que los ordenamientos jurídicos pueden ser considerados como plenos
cuando, aunque no contenga normas jurídicas regula todos los supuestos ofrecen diferentes medios que
permitan dar solución. Esto es la denominada plenitud potencial. Nos encontraríamos que cuando surge un
conflicto jurídico y no existe una norma aplicable su resolución jurídica se alcanzará utilizándolo todos los
recursos previstos por el ordenamiento jurídico. En el actual ordenamiento jurídico en el artículo 11 del
Código Civil indica cuáles son las fuentes del Derecho español estableciendo una jerarquía añadiendo
además quizás fuentes se contemplan mediante la jurisprudencia la analogía y la equidad. Podemos afirmar
que un ordenamiento jurídico es pleno cuando no contiene normas para todos los supuestos aceptando la
posible existencia de lagunas jurídicas.
2.1 las vías de superación de las lagunas jurídicas
Se considera que la cualidad atribuible a los ordenamientos jurídicos es la plenitud potencial lo que implica
aceptar la asistencia lo hago unas jurídicas, por ello, la necesidad de establecer métodos de superación.
Puede completarse mediante el recurso a dos sistemas utilizando la terminología de Carnelutti
denominaremos heterointegración y auto integración.
La heterointegración pretende completar el ordenamiento utilizando otras fuentes buscando la solución en
otros ordenamientos distintos en el que se ha producido el vacío normativo.
Los procedimientos de auto integración del derecho destacan principalmente el recurso a la Analogía y los
Principios Generales del Derecho mediante los que se intentan completar el ordenamiento.
El recurso a la analogía como método de auto integración queda expresamente prohibido en determinados
ámbitos del Derecho, respecto a ciertos tipos de normas jurídicas para así garantizar que todas normas
restrictivas de derechos únicamente tengan el ámbito de aplicación que se desprende expresamente de los
términos en que está redactada. Por ello, si existiera una laguna en estos tipos normativos habría que
recurrir a otro método de integración o utilizar la interpretación extensiva. Un segundo procedimiento de
integración consiste en recurrir a los Principios Generales del Derecho para superar integrar las posibles
lagunas del ordenamiento.

3. La coherencia del ordenamiento jurídico.

La cualidad que el ordenamiento jurídico de pose es la de la coherencia, que se logrará cuando todas las
normas que lo integran sean compatibles, no establezcan consecuencias jurídicas distintas o
contradicciones para supuestos jurídicos idénticos.
Antonimia jurídica-en un mismo ordenamiento jurídico que existen normas incompatibles entre sí.
De tal forma que según cual sea la norma que se aplique la solución que se alcance podría ser distinta.
Ante un auténtico supuesto Antonio jurídica cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a-las normas contradictorias entre si han de pertenecer al mismo ordenamiento jurídico.
b-las normas supuestamente antinómicas han de tener total o parcialmente mismo ámbito de validez
personal, material, espacial y temporal.
Cuando nos encontramos con armas antinómica si es necesario que el ordenamiento jurídico establezca
unos criterios objetivos ciertos y verificables que permitan subsanarlos, no solo para restablecer el rasgo de
la coherencia sino para que los sujetos destinatarios del derecho pueden saber de forma clara cómo deben
comportarse jurídicamente. En definitiva, la ausencia de 40 afecta gravemente a la certeza y seguridad
jurídica.
3.1 los principales criterios de solución de las contradicciones entre normas.
La mayoría de las doctrinas considera como criterios jurídicos que pueden y deben ser utilizadas para
resolver las situaciones
3.1.1 Criterio de cronología normativa.
Este criterio de resolución de las situaciones de antinomia ante la existencia de dos normas incompatibles
habrá de aplicarse lo establecido en la norma promulgada con posterioridad, <<Lex posterior derogat
priori>>. Criterio meramente formal toma referencia al ámbito temporal establecer criterios de verificación
cuando ha aparecido en el ordenamiento jurídico.
3.1.2 criterio de jerarquía normativa
Se trata de otro criterio formal qué hace referencia a la posición que ocupa en relación con la jerarquía
normativa. La existencia de dos normas contradictorias ha de aplicarse señalando un rango mayor dentro
del orden de prelación normativa en virtud del principio<< Lex superior derogat inferiori>>.
Suele ser habitual que cada rama del ordenamiento jurídico establezca su propia jerarquía normativa.Este
criterio no suele plantear problemas de aplicación cuando se trata de normas pertenecientes a sistemas
jurídicos cerrados, presentando mayores dificultades en el caso de normas contenidas en sistemas jurídicos
abiertos o aquellos que se encuentran en permanente proceso de formación.
3.1.3 criterio de especialidad.
Ese criterio tiene carácter material hace referencia a la relación de contenido que ha de existir entre las
disposiciones normativas, sí dos normas regulan de modo contradictorio una misma, habrá de prevalecer
aquella que establezca la revolución más particular, siguiendo el principio <<lex specialis derogat
generali>>.
Son normas especiales aquellas que presentan un ámbito de validez personal o material más restringido
como serían por ejemplo supuestos de ciertas normas tributarias que afectan únicamente a sectores
concretos de la población. La mayoría de las ocasiones las situaciones de antinomia jurídica se resuelven a
través de la utilización de los criterios anteriormente expuestos, pueden plantearse conflictos entre los
propios criterios de resolución. Para evitar este tipo de conflictos entre criterios es necesario fijar un orden
de prelación entre ellos, normalmente prima la jerarquía normativa cuando le incompatibilidad se produce
entre criterio cronológico y el jerárquico; cuando la colisión es entre el criterio cronológico y el de
especialidad prevalecerá el criterio de especialidad. Y si el conflicto se plantea entre el criterio jerárquico y
la especialidad, normalmente se aplica el criterio de jerarquía, aunque pueden existir excepciones.
 TEMA 8
I. CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO
1. LOS PROCESOS DE APLICACIÓN JURÍDICA:

Podemos definir el proceso de aplicación jurídica como la actividad mediante el cual el Derecho entra en
contacto con los hechos de la vida social, que constituyen así el objeto sobre el que recae la aplicación. O
más concretamente, en el tránsito de una norma general a una decisión particular en el que se procede a
encajar los concretos elementos fácticos dentro del marco normativo de los preceptos jurídicos generales,
con el objetivo de establecer la consecuencia jurídica prevista por el legislador, ese tránsito es, pues, un
método de subsunción, guiado por reglas de lógica deductiva, conocida como silogismo judicial.

El siglo XIX fue el siglo de grandes codificaciones, la actividad jurídica estuvo reducida a la simple
aplicación de la norma jurídica, el reconocimiento y declaración de un Derecho preexistente. De esta manera
la decisión judicial resultaba en una mera actividad cognoscitiva, un mero procedimiento mecánico y formal,
método de subsunción que partía de premisas normativas y fácticas perfectamente establecidas.

En el siglo XX surge una serie de doctrinas antagonistas al modelo tradicional. Se comienza a cuestionar el
Derecho como sistema cerrado, coherente y completo, mostrando claramente las insuficiencias de la ley para
determinar completamente cada uno de los actos de decisión judicial, cuestionando asi el carácter técnico e
impersonal de dicha labor.

En la actualidad, las decisiones no se contemplan como consecuencias de una simple actividad mecánica,
producto de procesos cognoscitivos, sino como el resultado de un procedimiento que va a exigir también
importantes actitudes valorativas de distinta naturaleza, condicionadas por valores extrajurídicos.

2. TIPOS DE APLICACIÓN JURÍDICA

Cuando el comportamiento de los destinatarios de la norma jurídica se acomoda de forma espontanea a lo

dispuesto en la norma, nos encontramos ante la aplicación voluntaria, sin necesidad de intervención
coactiva.

Por otro lado tenemos la aplicación coactiva, se produce en ausencia del cumplimiento espontáneo, siendo
necesario el uso legitimo de la fuerza estatal, se exige la conducta prescrita y/o la imposición de las
correspondientes consecuencias jurídicas. Se puede diferenciar la aplicación administrativa (autoridades y
organismos de las admón. Publicas), y aplicación judicial (autoridades y órganos jurisdiccionales).

II. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

1. CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

La interpretación jurídica es una actividad específica dentro del modelo genérico de interpretación que es
denominada como tal porque se proyecta sobre lenguaje jurídico.

La actividad del juez se va a proyectar no sólo sobre el lenguaje normativo, sino también sobre los hechos
del caso que se pretende resolver.

Los jueces tienen que realizar, en mayor o menor medida, una ineludible labor interpretativa, previa e
inseparable de la aplicación, con la finalidad de captar lo expresado, de fijar sentido y alcance de aquellos.

Del siglo XIX al siglo XX, el positivismo legalista impuso una concepción de la actividad judicial
contemplada como una labor meramente declarativa que dejaba muy poco espacio a la interpretación.
En la actualidad, es difícil sostener que la labor de un juez se puede resumir en una actividad mecánica, libre
de toda tarea interpretativa, ya que tal visión reduccionista no da cuenta de los numerosos problemas que
plantea el análisis de los componentes centrales del proceso judicial.

2. EL OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN: LA NORMA Y LOS HECHOS

La experiencia jurídica nos muestra que todo proceso de interpretación jurídica conlleva una toma en
consideración simultánea de hechos y normas, no se limita a actos de puro conocimiento racional
proyectadas por un lado sobre normas jurídicas y por otro sobre hechos en cuestión.

El núcleo de la decisión judicial radica en la interconexión de los mismos, de las cuestiones fácticas con
cuestiones normativas.

Podríamos afirmar que la interpretación judicial es un proceso circular de “ir y venir de la mirada” entre los
hechos y los enunciados normativos, en el que el conocimiento y valoración de los primeros siempre es
consecuencia una interpretación normativa y viceversa, interpretar normas es también interpretar hechos.

3. DIFERENTES METODOS INTERPRETATIVOS.

Las teorías contemporáneas de la interpretación suelen distinguir cinco criterios o procedimientos que
pueden ser utilizados para conocer y concretar el sentido atribuible al contenido de las normas jurídicas, el
cual dependerá del contexto jurídico, cultural e histórico.

 Método Gramatical: se sirve de las reglas gramaticales para atribuir el significado y alcance más
preciso y apropiado a cada uno de los términos contenidos en las normas jurídicas.

 Método lógico: pretende averiguar la ratio legis de la norma mediante un proceso de abstracción. En
los últimos años se ha abierto paso a una lógica jurídica con métodos y funciones específicos.

 Método sistemático: las normas jurídicas no son elementos aislados, por lo que es importante tener
en cuenta el lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico y las vinculaciones y conexiones que es
posible descubrir entre las mismas, con la finalidad de facilitar la comprensión.

 Método teleológico o finalista: el intérprete debe atribuir a las normas jurídicas un sentido y alcance
conforme con sus objetivos propios, sin perder nunca de vista los fines generales del sistema jurídico
en su conjunto.

 La interpretación constitucional (la interpretación desde la Constitución): en los modernos Estados

constitucionales de Dº, el ordenamiento jurídico (en su conjunto) debe ser interpretado de
conformidad con el texto constitucional, que se convierte así en el criterio interpretativo básico de las
restantes normas, cuyo alcance y significado vendrá principalmente determinado por su adecuación a
los valores y principios constitucionales.
 4. TIPOS DE INTERPRETACIÓN:

La doctrina diferencia entre:

 En relación con la eficacia de la interpretación: Según el individuo que la interprete.

Interpretación Privada: llevada a cabo por los Interpretación Pública: es realizada en el

ciudadanos (particulares, juristas, etc.) ejercicio de sus funciones por todos aquellos
sujetos u órganos a los que el ordenamiento
Esta provista de un carácter provisional y una jurídico atribuye la capacidad de imponer el
eficacia limitada, resultara valida solo en el resultado de su tarea interpretativa,
entorno de esos sujetos y siempre que no sea fundamentalmente los órganos administrativos
objeto de controversia. y jurisdiccionales.

 Atendiendo al sujeto que lleva a cabo la labor interpretativa

La doctrina diferencia entre:

 Interpretación autentica: la realizada por el mismo órgano creador de la norma (no es la

más frecuente)
 Interpretación judicial: la desarrollada por los jueces y magistrados en los procesos de
aplicación del Dº (la más importante)
 Interpretación doctrinal: la que llevan a cabo los juristas teóricos o científicos del Dº en su
trabajo de investigación y sistematización de las diferentes parcelas del ordenamiento
jurídico. (su importancia es secundaria, pero sirve de apoyo para el desarrollo de la labor de
los distintos operadores jurídicos).

 Atendiendo al resultado de la interpretación:

Interpretación: Estricta Extensiva Restrictiva
El intérprete limita el Dota a las normas del sentido Limita al máximo el
significado y alcance de más amplio posible, sentido gramatical de las
los enunciados normativos extendiendo su significado normas, lo que puede
a su sentido nuclear. hasta el límite de su sentido plantear problemas en el
gramatical. caso de que comporte
Ejemplo: Termino hijos: reduciría a Termino hijos: podría englobar alguna limitación en la
los hijos biológicos y a los también a los hijastros o a los esfera de los derechos de
adoptivos menores sometidos a tutela. los ciudadanos.

III. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.

La progresiva importancia que han cobrado las teorías de la argumentación jurídica es el resultado de la
evolución histórico-política de los paradigmas centrales de nuestra cultura jurídica. Dichas teorías hunden
sus raíces en la aparición de propuestas metodológicas novedosas, enmarcadas todas ellas en un
acontecimiento contemporáneo decisivo: la crisis del positivismo jurídico y en el transito del Estado
legislativo al Estado constitucional de Derecho.
 1. DEL PARADIGMA POSITIVISTA AL PARADIGMA CONSTITUCIONAL.
Las posibilidades de un debate doctrinal acerca de las peculiaridades de este nuevo paradigma son
interminables. Nuestro propósito será únicamente el de contraponer, de manera ciertamente esquemática, los
dos paradigmas jurídicos, con el objetivo de mostrar sus decisivas implicaciones en el tema que nos ocupa.
PARADIGMA POSITIVISTA
(Estado legislativo de Dº)
Modelo del imperio de la ley: las disposiciones
emanadas del poder legislativo, como expresión de
la voluntad popular constituyen la fuente suprema y
casi exclusiva del Dº
Modelo de las reglas: la visión positivista
tradicional reducía la estructura del Dº a un conjunto
de reglas o normas generales (leyes) que
correlacionaban la descripción cerrada de un caso
con una única solución normativa, con la
consecuencia de que su aplicación excluía, en
términos generales, cualquier valoración o proceso
de deliberación practica.
Modelo de la subsunción: Congruentemente con e!
modelo de las reglas, el arquetipo de razonamiento
jurídico es el simple razonamiento subsuntivo-
silogístico.
Modelo de la validez formal de las normas: La
identificación de las normas válidas es una cuestión
meramente formal, ya que es el origen de las
mismas, y no su contenido, el que determina su
juridicidad.
Modelo de la tajante separación entre creación y
aplicación del derecho: Derivado de una
concepción “de la separación de poderes”, el
sistema jurídico es contemplado como un
ordenamiento completo y coherente, producto de un
legislador racional y omnipotente. Frente a la
arbitrariedad judicial, sólo la actividad legislativa,
provista de los valores de certeza y predictibilidad,
puede crear auténtico Derecho.
Modelo de la separación entre Dº y Moral: El
desenvolvimiento del Derecho encuentra su
desarrollo y sus respuestas en su misma lógica
interna, sin necesidad de acudir a campos extraños
al mismo.
PARADIGMA CONSTITUCIONALISTA
(Estado constitucionalista de Dº)
Modelo de la omnipresencia de la Constitución: La
Constitución, fuente suprema del ordenamiento, por
encima de la Ley, con fuerza normativa vinculante y
obligatoria para los poderes públicos.
Modelo de normas y principios: A la hora de describir
la estructura de los sistemas jurídicos cobran una
especial importancia los principios, singularmente los
contenidos en la Constitución. A diferencia de las
normas, su esencia es valorativa antes que lingüística,
pues son mandatos que protegen valores entre los que
en cada momento hay que encontrar el debido
equilibrio. Dichos principios se convierten en
condicionantes sustanciales de los procesos de
creación y aplicación del Derecho.
Modelo de la ponderación: Junto al razonamiento
subsuntivo, meramente deductivo, el tránsito de las
reglas abstractas a los casos particulares va a requerir
de otros tipos de razonamientos. Se trata de comparar
diferentes principios, para escoger el más adecuado y
fundamentar el caso. Todo ello va a revestir al
Derecho de una dimensión valorativa y justificativa
(argumentativa).
Modelo de la validez material de las normas: La
validez de las normas jurídicas no descansa ya
exclusivamente en aspectos formales sino también en
criterios sustantivos o materiales que deben orientar la
actividad legislativa y judicial, y que vendrán dados
fundamentalmente por su adecuación a los principios y
valores constitucionales, que se convierten así en
condicionantes materiales de la misma validez de las
leyes.
Modelo de la relación entre creación y aplicación del
Dº: Aunque en nuestra doctrina no se contempla una
creación judicial de Derecho, el poder judicial en
ocasiones tomará decisiones basadas en los principios
y valores adecuados.
Modelo de la inevitable relación en Dº y Moral: No
son Derecho y moral totalmente independiente como
preveía el positivismo, los principios constitucionales
guían al Derecho y justifican las normas, lo que
implica juicios de carácter moral y político.
Todas estas transformaciones afectan a la concepción del Derecho y por tanto a las prácticas
jurisprudenciales, surgiendo nuevos parámetros interpretativos que van a acentuar la complejidad de un
razonamiento judicial, que ya no se limita a los clásicos problemas de interpretación. A todo este hecho nos
referiremos como: Argumentación jurídica.

2. CONCEPTO DE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.

Todos los modelos vistos con alguna diferencia tienen una finalidad principal, que no es otra que ofrecer
criterios en relación con la justificación y control de las decisiones jurídicas. Veremos los aspectos más
relevantes de los procesos argumentativos, señalando lo fundamental como es el incremento de la
centralidad en el razonamiento jurídico.
Es en los estados modernos donde van a cobrar más importancia la argumentación, pues estos procesos
aspiran a convertirse en clave del control democrático, convirtiéndose hoy en día en aspecto nuclear de la
teoría y práctica jurídica. Existen autores que afirman que el Derecho es argumentación.
En términos generales argumentar es aportar razones que justifiquen una determinada opinión o decisión,
por lo que en el ámbito del Derecho, argumentación jurídica es el proceso racional por el que el operador del
Derecho escoge entre varias soluciones que le ofrece el ordenamiento jurídico. Entre la racionalidad formal
y la irracionalidad está la racionalidad práctica que es donde debe moverse la actividad judicial, debiendo
convencer de que la decisión adoptada es la más correcta.
Es la argumentación una actividad lingüística, que va a privilegiar dos dimensiones del discurso jurídico:
La dimensión valorativa o material, mediante la que se pone de manifiesto la necesidad de
justificar los diferentes criterios de corrección materiales que van a fundamentar la elección entre los
diversos tipos de razones existentes en el Derecho (ponderación).
La dimensión pragmática, la argumentación se produce en un contexto de interacción, el juez no
dicta sentencias en un vacío social, por lo que resultará decisiva la efectividad de los argumentos
traducibles en la aceptación y persuasión del auditorio. El problema es de la racionalidad y el punto
de partida para su solución se sitúa en la argumentación y el proceso de intercambio de razones,
acción comunicativa entre sujetos empeñados en la obtención de decisiones más racionales acorde
con el grupo social.
En conclusión, en las sociedades democráticas la argumentación es ingrediente imprescindible de la
experiencia jurídica, los jueces deben expresar sus razones y convertir así sus decisiones en legítimas,
derivándose de esto su obligatoriedad.
 TEMA 9: CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES.

I. PERSONA Y PERSONALIDAD JURÍDICA.

Persona: Termino complejo y muy controvertido a la hora de definirlo. Puede ser abordado desde distintos
planteamientos, primeramente, en sentido filosófico el hombre posee una dignidad, experiencia de
vivencias y de conciencia que lo diferencian totalmente de cualquier otro ser vivo, por muy desarrollado que
este pueda ser.

Desde la dimensión estrictamente jurídica Persona es el haz de derechos y obligaciones que el Derecho
concede a un ser humano o a una determinada colectividad de individuos.

1) CLASES DE PERSONAS JURÍDICAS.

El Derecho reconoce dos clases de personas jurídicas: Las físicas y las colectivas o jurídicas .Estas
últimas constituidas por colectivos de personas, de bienes etc. Ejemplo: Corporaciones, Asociaciones,
Fundaciones, Sociedades que tienen concedido por parte del Derecho la cualidad de ser sujetos de derechos
y obligaciones .Ejemplo: Representante de una sociedad anónima adquiere inmueble, lo obtiene para la
sociedad, por ello las obligaciones recaen para la misma sociedad.

Personas jurídicas colectivas pueden estar constituidas por:

- Conjunto de personas físicas, Ejemplo: Una asociación.

- Conjunto de bienes orientados a la persecución de un fin, Ejemplo: Una fundación.
- Conjunto de personas y bienes .Ejemplo: Las corporaciones.

Podemos afirmar que mientras que tras la personalidad física (También denominada personalidad jurídica individual)
subyace una persona, un sujeto individual, la jurídica o colectiva es una construcción que el Derecho efectúa a partir
de una determinada realidad. Sera el Derecho el que en cada país determine cómo y en qué condiciones puede
otorgarse la personalidad a los entes colectivos.

2) MANIFESTACIONES DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA: CAPACIDAD

JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR.

La capacidad jurídica implica aptitud para ser sujeto de derechos, o lo que es lo mismo para la mera
tenencia y disfrute de los mismos.

La capacidad de obrar supone la posibilidad de ejercitar derechos. Esta no concurre necesariamente en

todos los hombres ni en el mismo grado; mientras que la capacidad jurídica la poseen todos los seres
humanos. Ejemplo: El menor de edad podrá ser titular de derechos, pero no será capaz por sí mismo de
ejercitarlos.

La capacidad de obrar se caracteriza por facultar al sujeto que la posee para la realización de un determinado
acto que va a tener consecuencias jurídicas. Esta capacidad será de modo gradual, es decir, puede tenerse la
capacidad de obrar para realizar unos actos y no otros, dependiendo de las condiciones subjetivas en las que
se halle el sujeto. Normalmente los ordenamientos jurídicos han atendido para otorgar esta capacidad de
obrar, al grado de inteligencia y voluntad del sujeto. Las causas que la modifican serán por ello
circunstancias subjetivas personales que obligan a la ley a retardar o a suspender su aptitud para concluir
actos jurídicos, al mismo tiempo que suplen dichas carencias con determinadas instituciones. Ejemplo: La
tutela, la patria potestad, el representante legal, etc.
 II. HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS.
Los hechos jurídicos son acontecimientos puramente naturales, independientemente de toda acción
humana a los que el ordenamiento jurídico atribuye consecuencias jurídicas.

Los actos jurídicos consisten en una acción o un comportamiento humano al que se atribuye consecuencias
jurídicas. Su existencia surge de la decisión humana y por ser actuaciones que los individuos realizan de tal
modo que provocan consecuencias en las relaciones jurídicas.

Clasificaciones de los actos jurídicos:

Los actos válidos: Son los normales, se ajustan a la norma.
Los actos nulos: carencia radical y absoluta de validez por incumplir alguno de los requisitos esenciales
establecidos por el ordenamiento jurídico. Ejemplo: Falta de consentimiento en la celebración del
matrimonio,

Los actos anulables: Actos jurídicos sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el
incumplimiento de alguna exigencia no esencial. Ejemplo: Prestar consentimiento para celebrar un contrato
a los incapaces legales, como son los menores de edad no emancipados y los incapacitados.

Los actos inexistentes: Son aquellos que no se han producido nunca como tales actos jurídicos. La
diferencia de estos con los actos nulos consiste en que estos han existido aunque solo sea en apariencia,
mientras que los inexistentes ni siquiera han concurrido los elementos necesarios para que existieran.

Actos Jurídicos lícitos y actos jurídicos ilícitos: Ambos inscritos en la normatividad jurídica formando parte
de ella.

Lícitos: Se articulan mediante facultades de disposición de los individuos (Se conforman a ese normativa)

Dentro de los actos jurídicos lícitos se puede distinguir:

- Actos jurídicos simples: Especificados en las normas jurídicas.

- Negocios jurídicos o declaraciones de voluntad: Sometidos a la voluntad de los particulares, dentro

de los limites y posibilidades que el propio Derecho establece en su caso.

- Ilícitos: Provienen de la vulneración de las normas jurídicas de obligado cumplimiento, su

consecuencia es sanción jurídica.

III. LA RELACIÓN JURÍDICA.

La relación jurídica no es más que la propia relación social cuyo desarrollo ha sido reglamentado por el
Derecho.

Los elementos básicos de toda relación jurídica son:

- Sujetos: Toda relación jurídica implica al menos a dos sujetos, bien personas físicas o personas
jurídicas, es decir, que pueden ser titulares de derechos y de obligaciones, No puede haber relación
jurídica entre una persona y una cosa, animal, una planta.

- Vinculo de atribución: Elemento central de toda relación , coloca a los sujetos en posiciones
jurídicas correlativas. A un sujeto le atribuye unos derechos y al otro le impone unos deberes.
 - Objeto: Es la razón o motivo que impulsa a los sujetos a establecer o mantener el vinculo reciproco
que le une.

- Norma jurídica: El elemento más decisivo ya que es el propiamente creador de la relación jurídica
en tanto que jurídica. Algunas teorías establecen que es la propia norma jurídica la que crea la
relación, esto no puede ser admitido, en tanto que la relación preexistente como su propio nombre
indica es previa, y las normas jurídicas no están dentro de la relación.

IV. LA SITUACIÓN JURÍDICA.

Las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurídicas.
Tradicionalmente existen dos tipos de situaciones jurídicas:
- Activas: Atribuyen poderes o facultades.
- Pasivas: Imponen deberes.

Todo esto desde un punto de vista didáctico, porque lo normal es que cada una de las situaciones jurídicas en
que está el sujeto comparte simultáneamente derechos y deberes correlativos.

Es imprescindible el diferenciar la situación jurídica activa del derecho subjetivo, pues éste no es en
absoluto una situación jurídica, sino un efecto de esa situación, en cuanto que es la situación la que atribuye
a ese sujeto el derecho que le es posible ejercitar en esa relación.

V. LA SANCION JURÍDICA.

1) EL CONCEPTO GENERAL DE SANCIÓN.

El termino sanción se utiliza en el ámbito jurídico con dos significados. En un sentido técnico del derecho
constitucional se denomina al acto con el que el Rey perfecciona la ley, manifestando su acuerdo con el
contenido del texto y su voluntad de que integre el ordenamiento jurídico. La sanción es un acto
obligatorio, pero también necesario para la perfección de la ley que no es tal sin la colaboración del
Monarca, tanto es así que el texto normativo, todavía no sancionado, no es ley sino proyecto de ley.

En un sentido menos técnico y más general (el que más nos interesa) la sanción jurídica serian las medidas
que un ordenamiento jurídico cualquiera establece al fin de reforzar el respeto de sus propias normas
y, en su caso, remediar los efectos de su cumplimiento.

2) TIPOS DE SANCIONES JURÍDICAS.

- Sanciones negativas: Son aquellas medidas que tienden a contrarrestar el incumplimiento de una
norma jurídica, pueden ser retributivas y reparadoras.
Entre las retributivas destacan las de carácter penal (delitos y faltas) con la consecuente privación de
libertades, derechos o bienes de las personas, y las de carácter administrativo (multas).
Las reparadoras son características del Derecho privado, en cuanto se basan en el principio de
satisfacción y resarcimiento por un daño causado, ya que el Estado obliga a la parte incumplidora a
hacer lo convenido o en su caso a indemnizar.

- Sanciones positivas: Son aquellas medidas que tienden a través de una sanción directa a promover el
cumplimiento o la ejecución de una norma. Pueden ser retributivas o reparadoras, las primeras
consisten en el establecimiento de premios, recompensas, condecoraciones, honores, etc. Las segundas
consistirán en compensaciones de diverso tipo por trabajos, esfuerzos, gastos etc. Ejemplo: Beneficios
fiscales a empresas por motivo de la contratación de trabajadores bajo ciertas condiciones.
 3) LA SANCIÓN EN LA TEORÍA NORMATIVA.

La sanción es considerada por Kelsen un concepto primitivo , en el sentido de que utiliza para definir el
resto de conceptos jurídico fundamentales y presenta cuatro propiedades: a) es un acto coercitivo, es
decir, un acto de fuerza efectiva o latente, potencialmente coactivo ante el incumplimiento de la norma
jurídica; b) tiene por objeto la privación de un bien ;c) quien lo ejerce está autorizado por una norma válida
dispuesta por una autoridad competente; y d) debe ser la consecuencia de una conducta de algún individuo.

Criticada por Hart, subraya, que no explica adecuadamente otras normas que son jurídicas también y no
imponen sanciones. Ejemplo: las que confieren potestades de naturaleza privada tales como la potestad de
contraer matrimonio, otorgar testamento… y las que confieren potestades públicas a los funcionarios, como
son las que facultan a los órganos legislativos para legislar a los jueces para decidir litigios, etc.

Es cierto que el Derecho necesita de las sanciones para ser eficaz, pero la verdadera razón de ser del
Derecho es hacer que los miembros de la sociedad se comporten del tal forma que se mantenga esa vida
social y el orden pacifico de las relaciones.

VI. LA INSTITUCIÓN JURÍDICA.

Conjuntos de normas y de relaciones jurídicas ordenadas en torno a una idea común se les denomina
instituciones jurídicas.

La institución dentro de la tradición romanista aparece vinculada a la práctica de los juristas que impartían
la enseñanza del Derecho. Construyen las instituciones desde las normas del legislador, constituyendo las
propias instituciones una labor propia de la dogmatica jurídica.

Desde la tradición institucionalista, que iniciara M. Hauriou, partiendo de Savigny y adhiriéndose a la

perspectiva sociológica, la institución ya no es una construcción de los científicos del Derecho, es una
realidad social compleja que está dotada de organización interna La institución no es ya la norma como en el
caso de los romanistas, sino la realidad social .El jurista observa la realidad social y la aprehende en
instituciones jurídicas.
 UD III – LA LEGITIMACIÓN ÉTICA DEL DERECHO

TEMA 10. LOS VALORES JURÍDICOS. JUSTICIA Y DERECHO

1. Los valores jurídicos
Se diferencian entre valores jurídicos colectivos e individuales.

1.1 Valores jurídicos colectivos

Son aquellos que contemplan intereses del grupo social. Como, por ejemplo:
● La Paz social: consiste en la aspiración de conseguir relaciones pacíficas entre los partícipes
de un grupo social. Este valor solo puede ser fruto de la Justicia ya que el Derecho debe
regular las relaciones intersubjetivas.
Dentro del concepto se distinguen: sentido objetivo: que un sistema social y jurídico sea
eficaz en realizar los valores para cuyo logro fue creado; sentido subjetivo: que los miembros
de la sociedad este convencidos que las normas son, también, justas.
● El bien común: defiende el principio de la imposibilidad de lograr el bien común sin poderse
realizar individualmente. Esto es que, cuando los miembros de una sociedad gozan de la
posibilidad de acceder a los medios que son necesarios para satisfacer sus necesidades y para
el desarrollo de su personalidad.
● La seguridad jurídica: vinculado al concepto de Estado de Derecho, actúa como condición de
otros valores.
Dimensiones:
1. la certeza del orden jurídico
2. la confianza en el orden jurídico.
Elementos:
1. Generalidad (normas aplicables a la mayoría de casos/personas)
2. Publicidad (en medios que favorezcan el conocimiento de ello)
3. Claridad (inteligibles)
4. Estabilidad (en vigor un tiempo razonable)
5. Irretroactividad(no se aplican a casos anteriores a la entrada en vigor)
6. Plenitud(todas las situaciones posibles cubiertas legalmente)

1.2 Valores jurídicos individuales

Afectan a los intereses de los individuos y consisten en la reivindicación de los derechos humanos,que son
concreciones de los mismos valores individuales. Estos valores son:
● La dignidad personal: término difícil de definir, es un valor fundamentador porque es un
valor básico en el que se fundamentan el resto de los valores individuales y derechos
humanos; es un valor “protector” ya que supone una garantía de que la persona no sufrirá
ofensas ni humillaciones; es un valor de autodisponibilidad de actuación de cada persona;es
un valor de la autoconciencia porque se es consciente de su propio modo de ser dentro del
mundo;y es un valor de autodeterminación de decidir por uno mismo.
● La libertad personal:
Dimensiones
1. de qué cosas se es libre(presiones, coacciones= libertad negativa)
2. para qué actividades se es libre(conductas= libertad positiva)
3. de quien se es libre (dimensión social= relaciones interpersonales)
● La igualdad personal: la realidad nos demuestra que las diferencias entre los hombres son
múltiples, profundas y constantes, pero si nos basamos en la dignidad, se puede declarar que
 todos los seres humanos son iguales (en cuanto a ser tratados por los miembros de la
sociedad). Manifestaciones de este valor son:
○ Formal: principio de igualdad ante la ley. Postulados que lo concretan:
i. generalidad de la ley: tribunales/normas iguales para todos
ii. equiparación ante la ley: irrelevancia de determinadas diferencias
iii. diferenciación ante la ley: diferencias esenciales atendidas
○ Material: la igualdad de los individuos en el acceso a los bienes y servicios de la
sociedad

2. Justicia y Derecho: la justicia como valor fundamental del derecho

2.1 Valor jurídico fundamental: la Justicia

La Justicia es el valor jurídico por excelencia. Desde antiguo, la función del Derecho fue hacer posible la
justicia en la sociedad. Es un valor fundamental, porque de él se derivan el resto de valores jurídicos.
Posturas doctrinales sobre cómo se relacionan la Justicia y el Derecho:
● Iusnaturalistas: la justicia es el criterio orientador del Derecho, ya que estos están
unidos. Las normas deben ser conformes con el contenido justo de las normas del
Derecho natural. Sin Justicia no hay Derecho.
● Iuspositivistas:la Justicia no es un elemento esencial del Derecho, sino que está
vinculada a los juicios de moral. Una norma es jurídica si reúne unos determinados
requisitos(que proceda de un órgano competente, se haya publicado,
etc.)independientemente si es justa o no. Justicia es lo que defina la ley como tal. Sin
Derecho no hay Justicia.
● Ecléctica: la Justicia es un valor/principio ideal que el Derecho intenta realizar.
Compaginando las teorías de las dos anteriores, defiende que no se podrá alcanzar la
Justicia plenamente a través de ninguna norma, dando lugar a la existencia de las
normas injustas.

2.2 La justificación ética del Derecho. El problema del Derecho Justo.

A lo largo de la historia podemos observar cómo el ser humano a menudo se ha cuestionado si las leyes
deben de limitarse a ser un mero producto de la voluntad del legislador, o debían de someterse a algún
criterio superior de la voluntad humana.

Los filósofos presocráticos ya creían en la existencia de un criterio jurídico metamórfico, que se encuentra
por encima de los mandatos de los hombres. Se diferencian dos corrientes de pensamiento: los pitagóricos
entienden la Justicia como las proporciones aritmeticas, mientras que los seguidores de Heraclito afirmaban
que las leyes se basan en una ley Divina.

En el periodo clásico los filósofos continúan con esa reflexión, sosteniendo que el derecho humano tiene su
origen y fundamento en una instancia superior a la de la sociedad humana. Así, Sócrates afirma que el
Derecho debe fundarse en el origen divino; Platón defiende la existencia de un orden jurídico trascendente
del cual tiene que ser un reflejo el Derecho humano;y, finalmente, Aristóteles, establece la clara distinción
de lo justo o injusto, ya que lo justo está determinado por algo superior que la voluntad humana.

Durante el periodo helenistico-romano predomina la corriente estoica que defiende la teoría del Derecho
natural en la razón que rige el Universo. Subrayando la idea de la dignidad humana, establece una
comunidad universal de los hombres libres e iguales, convirtiéndose así en el orientador de las leyes
humanas.
En la época escolástica la voluntad de Dios es la ley eterna y manda conservar el orden natural y prohíbe que
se perturbe. El ser humano es capaz de conocerla a través de la razón: por eso es ley natural y debe ser
recogida por los hombres en la ley humana.

El racionalismo sigue explicando el derecho en Dios, haciendo alusión al Derecho es una construcción
humana derivada de la naturaleza racional.

En el siglo XIX aparece triunfando el positivismo que una fundamentación empírica, aquel promulgado por
el Estado (se niega el protagonismo de lo divino).Sólo existe el Derecho positivo del Estado. Sigue en XX.

2.3 La Justicia en la Organización Social

Todas las organizaciones sociales tienen un conjunto de valores comunes, como: la libertad, la justicia, la
dignidad del ser humano. Existen diversas culturas que defienden que el ser humano tiene un núcleo
inalterado que lo convierte en ser humano- la dignidad humana, gracias a los valores fundamentales
pertenecientes a ese núcleo- valores universales o absolutos, que tienen validez universal y absoluta para
todos). El resto de valores son grupales, es decir, variables, culturales e históricos y que sólo valen en un
contexto predeterminado.

El concepto de la globalización entiende los dos tipos de valores, ya que se trata de una comunidad mundial,
gran pueblo, con unos valores mundiales como la paz, la libertad, el progreso social, la igualdad de derechos
y la dignidad humana.Su suma hace porsible la Justicia, aunque estos valores son frágiles ya que al estar
todos interconectados, las acciones de un solo individuo pueden afectar al grupo en su conjunto. Eso crea el
desafío global que se debe combatir con esos valores universales, que pertenecen códigos éticos mundiales
que aspiran a un ideal y consisten en unas exigencias:
● el reconocimiento de las características humanas qie compartimos
● el respeto por la dignidad humana
● el respeto de la sensibilidad de otros
● dejar que los demás definan su identidad

3. El contenido de la Justicia: Derecho Justo y Derechos Humanos

3.1 Qué es la Justicia?

H. Kelsen lo define desde 2 perspectivas:
● es una característica posible y no necesaria del orden social
● es una virtud humana
El orden social es justo según H.Kelsen
● lo es cuando regula las conductas de manera que permita a todos alcanzar la felicidad
○ pero como la felicidad es lo emocional y no lo racional, no puede existir un orden
social que regule el estado sentimental de cada uno
○ no hay respuesta racional.

3.2 Los Derechos Humanos

En la actualidad, La justicia viene dada por el reconocimiento y la protección de los Derechos Humanos, ya
que son el resultado de confluencia de distintas corrientes éticas. Son expresiones de la conciencia ético-
jurídica de la humanidad y enunciados de la justicia porque:
 ● aluden a exigencias morales
● suponen criterios superiores a todo orden jurídico
● su esencia es el rango moral
● suponen el criterio último de las leyes
Sus funciones son:
● Orientar los ordenamientos jurídicos para incluir su reconocimiento
● Criticar los sistemas jurídicos que no los contengan
● Proteger a los individuos y grupos de las agresiones externas
Para eso, tienen que ser políticamente reconocidos y protegidos por el Derecho. Las Exigencias éticas son:
● Reconocimiento por una norma positiva
● Derivación del derecho subjetivo
● Existencia de mecanismo de protección ante los tribunales
Los DDHH se encargan actualmente de constituir los valores Universales y, por lo tanto, encarnan el ideal
de la Justicia. Son importantes:
● El respeto a la dignidad, igualdad y la equidad
● El establecimiento de una paz justa y duradera
● Es respeto a la igualdad de los Estados, su integridad y su independencia
● El respeto a los DDHH
● la mundialización debería de ser una fuerza positiva para todos
 TEMA 11. LOS DERECHOS HUMANOS: CONCEPTO Y FUNDAMENTACIÓN.

I. DE LOS PRIVILEGIOS A LOS DERECHOS HUMANOS.

A groso modo los DDHH son la lucha del hombre por su libertad.

En la prehistoria de los DDHH destacan tres importantes legados culturales que como tales aportan un grado
de concienciación de la propia dignidad humana. Estos son: el legado oriental; el legado greco-romano; el
legado hebraico-cristiano.Para comprender el actual significado de los DDHH, hemos de conocer tanto esos
legados, como los precedentes inmediatos de la Edad Media.

1) Los privilegios: precedentes de los actuales DDHH, eran concesiones que hacían los monarcas a favor de
estamentos particulares o personas concretas, quedando excluidos de ellos el resto de la sociedad. Los
precedentes filosóficos, que sirven de presupuesto al pensamiento humanista del Renacimiento se
encuentran en la filosofía de tradición cristiana. Recordemos por ejemplo, la “Carta Magna de
Aragón” cuyo texto constituye la base de las libertades aragonesas y establece un sistema de garantías
jurídicas pactado por el Rey y todos los súbditos, que asegura el respeto, incluso del Rey, a todos los
privilegios y libertades.

2) Los Derechos Humanos. A partir de la E. Moderna es cuando empieza la verdadera historia de estos
derechos:

a) Primera etapa: la generalización de los DDHH. Ello supone que las concesiones reales dejan de ser
privilegios para unos pocos y se generalizan a todo el cuerpo social. Se produce el reconocimiento de
los primeros derechos civiles en las declaraciones inglesas: Petition of rights (1628), además del
establecimiento de tolerancia religiosa en el Edicto de Nantes (1598), lo cual supuso el fin de aquel
ppio que obligaba a los súbditos a profesar la misma religión que el Monarca.
b) Segunda etapa: la universalización de los DDHH, hecho que coincide con la aparición de las
primeras grandes declaraciones de derechos. Este reconocimiento de los DDHH a todos los hombres
inaugura la fase de universalización. Algunos ejemplos son: La Declaración
de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, que ya en su primer párrafo utiliza la expresión “todos los
hombres”, refiriéndose a todo el género humano sin ningún tipo de discriminación; La Declaración
Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuyo primer artículo proclama que:
“Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”, habiéndolos designado
anteriormente como derechos naturales, inalienables y sagrados. Se consigue además
incorporar a dichas declaraciones los derechos civiles: la vida, la libertad, la propiedad, la
seguridad. Y tras éste logro se afanaron por conquistar los derechos políticos (sufragio, libertad de
asociación…). A lo que siguió la lucha por el Ppio. de igualdad.
En la segunda mitad del siglo XIX el proletariado fue adquiriendo conciencia de clase y planteó
nuevas reivindicaciones. Como afirma Truyol Serra, las primeras consecuencias de la Rev. Industrial
ponían de manifiesto la insuficiencia de los derechos individuales si la democracia política no se
convertía, además en democracia social. Es el momento de las reivindicaciones económicas y
sociales. Poco a poco las los derechos sociales y
económicos van incorporándose a las declaraciones generales y a las constituciones nacionales del
siglo XIX, y ya en el siglo XX se incorporarán los derechos culturales.
c) Tercera etapa: la internacionalización de los DDHH. El sólo reconocimiento de los DDHH en
solemnes declaraciones, no basta si los derechos no son realmente efectivos en la práctica. Surgió
pues la Conferencia de San Francisco y la creación de la Organización de las Naciones Unidas. Se
proclamó en 1948 la Declaración Universal de DDHH. Con ella y con la aprobación de la
Convención Europea de DDHH de 1950, y la promulgación del Pacto de los Derechos Civiles y
 Políticos y del Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, se inicia ésta
etapa. La internacionalización añade garantías y tal como concluye Fernández Galiano, “Su
importancia estriba en que, por primera vez, una declaración es expresión de la conciencia universal
y formulada por un organismo que acoge a todas las naciones. Lo que antes se reconocía desde el
Estado y se protegía sólo desde dentro del Estado, se afirma ahora y se protege desde fuera del
Estado, con el refuerzo que supone el consenso de la práctica totalidad de los países del mundo”.

II. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DDHH.

¿Qué son los derechos humanos? ¿Cuál es el fundamento de los mismos? Resulta difícil comprender cómo
respecto de una realidad, que produce un consenso tan amplio sobre su necesidad, existan tantas dificultades
y discrepancias a la hora de caracterizarlos y definirlos.

Damos por supuesto que existen valores, tendencias, necesidades básicas, aspiraciones, principios o ideales
a los que se llama “Derechos Humanos”, “Derechos Naturales”, “Derechos del ciudadano”, “Derechos
Fundamentales”, “Derechos del Hombre”, expresiones todas ellas, que contienen significados semánticos
con matices diferentes, pero que, suelen utilizarse como sinónimos para hacer referencia a los DDHH.

Toda persona posee unos derechos, los cuales deben ser reconocidos ineludiblemente por la sociedad y por
las normas positivas que a rigen. Puesto que la persona es anterior al Estado, posee unas tendencias,
necesidades y facultades naturales para conseguir el desarrollo integral de todas sus potencialidades. Todos
los seres humanos tienen derecho a exigir que se respeten y garanticen dichas tendencias y necesidades.
Tanto en su dimensión individual como social.

Tales necesidades naturales proporcionan a todos los seres humanos unos derechos, fundamento del Estado
y de todo ordenamiento jurídico positivo, en cuanto que ni el Estado ni el Derecho positivo pueden
contravenirlos. Son los “Derechos Fundamentales”, dotación jurídica mínima, indispensable y esencial,
idéntica para todos los seres humanos.

Numerosos filósofos y tratadistas defienden este planteamiento, caracterizándolos como un orden superior,
objetivo, de carácter universal y al que, puede apelarse en todo tiempo y lugar.
Fernández Galiano afirmad que, podrían definirse como derechos de los que es titular el hombre por el mero
hecho de ser hombre , cualquiera que sea su edad, condición, raza, sexo o religión, estando por tanto, más
allá y por encima de toda circunstancia discriminatoria. En consecuencia, “constituyen una dotación
jurídica básica idéntica para todos, puesto que todos participan por igual de la naturaleza humana, que es
su fundamento ontológico”.

Según Pérez Luño, también pueden definirse “como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada
momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales
deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”.
Integran aquellas facultades inherentes a la persona que deben ser reconocidas por el derecho positivo. Se
trata de unos derechos a los que recíprocamente corresponden deberes; al menos el deber de respeto a
idénticos derechos de los demás.

Son por tanto derechos no absolutos, ni ilimitados en su ejercicio, aunque tan sólo ilimitables al entrar en
colisión con idéntico derecho.

III. CARACTERES DE LOS DDHH.

Caracteres estructurales, cualidades que diferencian, delimitan y especifican, y estos son: universalidades,
irrenunciabilidad, imprescriptibilidad, inalienabilidad, limitabilidad.

3.1.Universalidad: son poseídos por todos los seres humanos, por la razón de que todos los seres
humanos son iguales por naturaleza. Con carácter universal nos referimos a: desde el punto de vista
racional, la titularidad de los derechos humanos se asigna a todos los seres humanos; desde el ámbito
temporal, la universalidad supone que son válidos en cualquier momento de la historia de la
humanidad; desde el ámbito espacial, estos derechos se extienden a todos los seres humanos de todos
los espacios geográficos y de todas las culturas. Podríamos afirmar que todos los seres humanos
poseen una igualdad jurídica básica, en tanto todos son poseedores de los derechos naturales. No
obstante, una cosa es la “posesión de un derecho” y otra muy distinta la “posibilidad de su ejercicio”,
pues existen a veces circunstancias personales, o fuerzas externas, ajenas al propio individuo que
imposibilitan el ejercicio de un derecho. Lo cual no afecta a la titularidad del mismo.
3.2. Los Derechos Humanos como Derechos Inalienables, lo cual significa que no pueden ser
transferidos a otro titular. Su titular no puede ejercitar sobre ellos ningún acto de disposición, por
tanto a los titulares de estos derechos no se les está permitido privarse de ellos, ni siquiera por su
propia voluntad. Los DDHH constituyen el fundamento
mismo de la dignidad de todo ser humano. Los individuos son titulares de los derechos básicos al
margen y a pesar de su consentimiento, al margan de su propia voluntad. La inalienabilidad lleva
incorporada la obligatoriedad de respeto al propio derecho.
3.3. Derechos Irrenunciables e Imprescriptibles: quien posee estos derechos no puede desprenderse de
ellos, son inherentes a la propia naturaleza humana. La irrenunciabilidad se refiere a la posesión o
titularidad del derecho, no se puede renunciar al mismo, pero se puede no ejercitarlo, en atención a
un fin moral prevalente o para cumplir un deber moral superior. Además, a estos derechos no les
afecta la prescripción jurídica, son derechos que no se adquieren ni desaparecen o se pierden por el
transcurso del tiempo. Esto constituye una diferencia con los derechos subjetivos en general, los
cuales sí son prescriptibles.
3.4. El carácter ilimitado de los DDHH: respecto a éste aspecto hay discusiones y matices, en la
actualidad se entiende que los DDHH son limitados. Lo cual parecería contradictorio en lo que a los
derechos fundamentales se refiere, pues al tener su fundamento en la misma naturaleza humana, el
Estado no puede desconocerlos, desoirlos o limitarlos. Esta fue la postura del pensamiento filosófico
racionalista del siglo XVIII. Según la tesis racionalista, cualquier restricción de los DDHH resultaba
“contra natura”. En las
primeras declaraciones liberales de derecho del siglo XVIII, late la idea de que, en general, los
DDHH pueden considerarse como absolutos, con la única limitación, en su ejercicio del respeto a los
derechos de los demás. Es decir, lo excepcional sería la limitabilidad de tales derechos. Según
Fernández Galiano: los DDHH Fundamentales, en la medida en que no les alcancen las limitaciones
legales, son absolutos en su ejercicio, siendo en cambio lo excepcional, las limitaciones que las
leyes puedan establecer al ejercicio de tales derechos. Concepción fruto del talante individualista de
una época dominada por el racionalismo y el liberalismo. No obstante, hemos de tener en cuenta que
los derechos fundamentales del hombre, “si bien son naturales, son a la vez históricos”. Lo que los
hace limitable condicionados por las exigencias del bien general y la coexistencia con otros
derechos. Y si los derechos humanos fundamentales son limitables, en algún caso y por alguna razón,
no son absolutos.
Son límites de los DDHH: a) el respeto a los derechos de los demás; b) el respeto a la moral; c) el
orden público; d) el bien común.

IV. LAS FUNDAMENTACIONES DE LOS DDHH.

Los planteamiento y soluciones a este problema son muy variados, para algunos los derechos humanos son
simplemente derechos subjetivos, para otros son derechos públicos subjetivos, emanados directamente de las
normas positivas, y sólo adquierenvalor jurídico cuando los reconoce el ordenamiento jurídico de un Estado.

Muchos autores construyen una teoría de los derechos humanos con fines y desde posiciones
predeterminadas. Los planteamientos más frecuentes son: la concepción iusnaturalista, la concepción
legalista-positivista y la concepción ética.

1. Fundamentación Iusnaturalista.

Naturaleza prepositiva de los derechos humanos. Defienden la plena validez jurídica de los DDHH como
facultades intrínsecas del hombre, con independencia del hecho de su positivación. Existen derechos
fundamentales de carácter universal y superiores al ordenamiento jurídico-positivo, los cuales tienen validez
por sí mismos, con independencia de que estén o no recogidos en las normas jurídicas estatales.
Fernández Galiano: todo derecho, y también, los derechos humanos, han de fundarse en una norma.

2. Fundamentación Positivista.

Concepción legalista: la naturaleza jurídico-positiva de los derechos humanos. Antes de su incorporación a

la normatividad positiva, los DDHH carecen de entidad jurídica, pues no hay verdaderos derechos si no
están positivados en la legislación estatal. Por consiguiente, si un derecho humano no está reconocido y
amparado por una norma positiva no es derecho, sino un valor, pero que, desde luego no está en el mundo
jurídico, por lo que no es exigible jurídicamente.
Esta concepción presenta serios inconvenientes, pues si los derechos humanos no son derechos propiamente
dichos en aquellos Estados cuyas legislaciones no los reconocen, cabe deducir que sus súbditos carecen de la
posibilidad de reclamar su reconocimiento y protección. Por tanto, la tan proclamada y ansiada universalidad
e igualdad de los DDHH sería radicalmente falsa. Habríamos perdido muchos siglos de historia, si sólo se
reconocen los derechos en tanto que legales sean.

3. Fundamentación Axiológica.

Concepción ética, la naturaleza moral de los DDHH. Los DDHH como “derechos morales”. Tratan de
conciliar la contradicción existente entre las concepciones iusnaturalistas y las legalistas-positivistas.

La teoría de los derechos morales no considera que los DDHH pertenezcan a un orden jurídico superior, sino
que los entiende como derechos prevalentes no positivos que deben ser incorporados a los ordenamientos
jurídicos de los Estados. Se entiende que toda norma jurídica presupone una serie de valores, lo cual, para
quienes profesan este planteamiento, es aún más evidente cuando se trata de Derechos Humanos
Fundamentales, que son sin duda valores previos que están llamados a inspirar la normatividad positiva.

R. Soriano considera que hablar de derechos, es decir, de juridicidad dentro del orden moral, es cuanto
menos confuso, por no decir incongruente, porque, o son derechos que obligan, o son valores morales; y los
valores no obligan jurídicamente.
 TEMA 12. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES
I. LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
Aunque los derechos humanos son consustanciales al hombre, es sólo a partir del racionalismo ilustrado que
empiezan a ser reconocidos en diferentes etapas y con diferentes significaciones, a través de un lento
proceso histórico en el cual pueden distinguirse, tres grandes fases, que suelen denominarse: “las tres
generaciones de los derechos humanos".

1. Derechos de primera generación: Los derechos de la libertad

1.1 Aproximación al concepto de derechos de libertad

Los derechos de libertad pueden establecerse en dos grandes grupos: por una parte los derechos civiles,
llamados también derechos privados o individuales, que intentan proteger la esfera más íntima y personal del
hombre en cuanto individuo, y, por otra, los derechos políticos, que son derechos naturales de carácter
público, que protegen los derechos del hombre en cuanto ser social, miembro de una comunidad política y
participe en la construcción y destino de la misma.
Los derechos civiles son los derechos individuales del hombre en cuanto persona, mientras que los derechos
políticos son los derechos personales del hombre en cuanto ciudadano. De este modo ambos grupos se
caracterizan por su individualidad y se diferencian por el modo y el ámbito de proyección de la propia
personalidad individual. Por ello, tanto los derechos civiles como los derechos políticos, deben ser
considerados como dos grupos de los derechos de libertad, y, por tanto, han de ser incluidos en la primera
generación de derechos humanos que surgen precisamente en el estado liberal de derecho.
1.2. Rasgos o caracteres diferenciales de los derechos de libertad.
Primero: los derechos de libertad se caracterizan por ser los primeros que aparecen en la historia, dirigidos a
cubrir las necesidades y aspiraciones básicas del ser humano.
Segundo: afectan al ámbito individual. Cabe resaltar, como segunda característica, que con la expresión
derechos de libertad estamos refiriéndonos a aquellos que afectan a los aspectos más íntimos del ser humano
en cuanto persona individual, es decir, todos aquellos que protegen la vida, la seguridad y la libertad
personal, así como los que se refieren a la dignidad y la intimidad del individuo. Son, pues, derechos
personales o individuales frente a la perspectiva de colectividad que presentan los derechos económicos,
sociales y culturales.
Tercer: afectan a todos los hombres, es decir, son universales. Los derechos de libertad considerados como
los derechos clásicos del ser hombre y del ciudadano, son derechos de todos los seres humanos, aunque su
ejercicio se lleve a cabo en el ámbito individual de las personas.
Cuarto: los derechos que nos ocupan se centra en la protección y garantía de la libertad en todas las
dimensiones y ámbitos de la vida humana y se caracteriza por otorgar a los individuos un ámbito de libertad,
un señorío o autonomía de la voluntad que no puede ser perturbada ni por el poder público, ni por otros
grupos, ni por los particulares.
Quinto: son derechos de libertad todos aquellos que otorgan a sus titulares un ámbito de libertad o
autonomía para exigir a los obligados, bien una conducta de abstención y de no impedimento, bien una
actuación positiva o una prestación concreta. Los derechos de libertad son:

1) Los derechos civiles: En general consisten en el deber de abstención, pues el ejercicio de

estos derechos imponen un deber correlativo de carácter negativo que supone un no actuar,
 es decir, abstenerse de realizar conductas que impidan o perturben el libre ejercicio del
derecho. Los derechos civiles pueden ser:
a. Derechos de autonomía: Aquellos derechos de libertad cuyo contenido esencial consiste en
la abstención por parte de los individuos, los grupos o el Estado de injerencia en la
autonomía de las personas, es decir, la abstención de conductas atentatorias contra la libertad
personal. Estos derechos se manifiestan en una doble vertiente: unos actúan primordialmente
en el ámbito puramente biológico, otros se centran en el plano moral, por lo que podemos
diferenciarlos para su estudio, estableciendo dos subgrupos:
Primero: Derecho referidos a la integridad física: cabe destacar el derecho a la vida y a la
integridad física. Una de las tendencias más consustancialmente humana es la tendencia de
todo ser humano a la conversación del propio ser.
Segundo: Derechos de integridad moral: En torno al derecho de la vida giran otra serie de
derechos cuya misión es garantizar, no ya la vida puramente biológica del individuo, sino
una vida auténticamente digna como vida humana. La vida humana no significa el simple
hecho de vivir biológicamente, si no que existen otras necesidades, dimensiones y
manifestaciones del ser humano que, en su conjunto, constituyen la personalidad integral del
hombre, el derecho a la vida no se agota en la mera conservación de ésta. Se encuentra
garantizada en la defensa de la dignidad o integridad moral.

b. Derechos individuales de crédito o derechos prestacionales: No todos los derechos civiles

consisten, en la exigencia negativa de abstenerse de realizar determinadas conductas o en la
prohibición de injerencias en el recinto íntimo de la libertad de los individuos, pues dentro
del ámbito de los Derechos Civiles se encuentra un subgrupo de derechos cuyo contenido se
manifiesta en la exigencia de un deber de actuación positiva, lo cual hace que el titular del
derecho pueda exigir del estado, de los grupos sociales o de los individuos determinadas
prestaciones o créditos en el ámbito jurídico.

2) Los Derechos Políticos o de Participación. Son un grupo de derechos cuya función es

también posibilitar el desarrollo personal del hombre pero, en este caso, no ya como ser
individual sino como ciudadano, es decir, miembro de una colectividad política. Estos
derechos son los que permiten al ciudadano participar en la formación de la voluntad del
Estado como miembro de la comunidad política. Por esta razón, se designan también con el
epígrafe derechos de participación política. Tienen como objeto o como contenido esencial el
desarrollo y la tutela del principio de la soberanía popular. Dentro de los derechos políticos
pueden incluirse el derecho de participación política o derecho a intervenir en el gobierno del
país, al sufragio, a participar en la elaboración de las leyes, etc. Estos derechos, que
engendran el ejercicio de la democracia, están reconocidos ya en las primeras declaraciones
de derechos, presentes en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

2. Derechos de segunda generación: Los derechos de igualdad (económicos, sociales y culturales)

Desde mediados del siglo XIX y principios del XX el proletariado fue adquiriendo conciencia de clase y
planteó nuevas reivindicaciones, logrando el reconocimiento de los derechos del hombre en cuanto
miembro de una sociedad (los llamados derechos económicos, sociales y culturales). Como consecuencia de
las revoluciones sociales generadas por las múltiples e irritantes desigualdades entre los poseedores de la
riqueza y los proletarios que aportaban el trabajo, se pasa del reconocimiento de la libertades individuales a
priorizar la consecución de derechos sociales, cuyo desarrollo tiene lugar en la etapa en que el Estado
Liberal fue sustituido por el Estado Social de Derecho. Los nuevos derechos son conocidos como los
derechos de segunda generación.La segunda generación constituye un conjunto de exigencias de la igualdad.
Si nos referimos a los derechos sociales en sentido estricto diríamos que son aquellos que manifiestan una
dimensión prioritariamente asistencial. En ellos se trata de garantizar la asistencia en aquellos aspectos de la
vida en que el individuo se muestra especialmente débil y que son considerados imprescindibles para el
desarrollo personal de una vida dirigida en condiciones de igualdad con el resto de ciudadanos.
Los derechos económicos son aquellos que están vinculados a las relaciones económicas, referidas al ámbito
de la producción y su pretensión es la consecución de una igualdad material, más justa y equilibrada en las
relaciones de trabajo de los asalariados. El Estado tiene que crear las condiciones sociales y legales
necesarias para que la efectividad de estos derechos sea posible (derecho al trabajo, derecho a un salario
justo, etc.)
A los derechos sociales y económicos se añadieron tardíamente los derechos culturales. Ellos forman parte
del grupo de derechos de segunda generación y constituyen el medio para garantizar a todos los
ciudadanosel acceso en igualdad a la educación y a la cultura.

3. Derechos de tercera generación. Los derechos de la solidaridad.

Desde todos los ámbitos (político, jurídico, ético. Social, cultural y religioso) de las relaciones humanas, se
han levantado voces autorizadas que vienen reclamando el reconocimiento de nuevos derechos, capaces de
proteger determinados bienes y valores que en los tiempos actuales han calado de manera extraordinaria,
adquiriendo una importancia vital a nivel planetario. Se producen así una nueva generación de derechos
precisamente en la etapa de vigencias del llamado Estado Constitucional. Se trata, sin duda de lo que para
muchos viene denominándose Derechos de tercera generación, o mejor La tercera generación de Derechos
Humanos.
3.1. Las razones que avalan el reconocimiento formal de nuevos derechos.
Ante las nuevas circunstancias se hace necesario avanzar por el camino del reconocimiento de nuevos
derechos que sean capaces de satisfacer las nuevas necesidades y aspiraciones vitales de los ciudadanos.

3.2.¿Cuáles serían los derechos humanos de la tercera generación?

Primero: Los derechos de los pueblos (Entre ellos el derecho de autodeterminación, el derecho al desarrollo
económico, etc.)
Segundo: Los derechos derivados de las nuevas tecnologías (el derecho de la libertad informática, el derecho
de propiedad intelectual, etc.)
Tercero: Los derechos de la primer generación reclamados ahora desde perspectivas nuevas (derecho de
integridad física y psíquica, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, los llamados derechos de los
grupos sociales; derechos de los niños, de las mujeres, etc.)

3.3 ¿Puede hablarse realmente de una nueva generación de derechos humanos?

Lo cierto es, que las reivindicaciones de los derechos humanos se presentan hoy con rasgos inequívocamente
novedosos, ante situaciones nuevas. Son estas nuevas situaciones, retos y necesidades los que están abriendo
paso con intensidad creciente a la convicción de que nos hallamos ya ante una tercera generación de
derechos humanos que es notoriamente diferente de las dos anteriores.
 II. LA RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS
ORDENAMIENTOS JURIDICOS: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL
ESTADO DE DERECHO

1. Derechos Humanos y Derechos Fundamentales

Los derechos humanos: son aquellos derechos que poseen todos los hombre por ser consustanciales a la
naturaleza humana y por tanto todos los seres humanos son titulares de ellos no por concesión de las normas
positivas, sino con anterioridad e independencia de ellas, por el mero hecho de ser hombres y de participar
de la naturaleza humana.
Los derechos fundamentales: Son aquellos derechos humanos que han sido legalizados en los ordenamientos
estatales o en la legislación internacional.

2. La recepción de los Derechos humanos en los Ordenamientos Jurídicos

El proceso que ha seguido la incorporación de los derechos humanos para transformarse en derecho
fundamentales al reconocerse en a las legislaciones nacionales se ha llevado a cabo mediante la constitución,
la cual es a su vez el medio específico más adecuado para reconocerse y garantizar los derechos humanos.
Este planteamiento se apoya en la concepción de que el Estado tiene obligaciones positivas frente a los
ciudadanos (proporcionar trabajo, asistencia sanitaria, etc.). Se trata de hacer la concepción del Estado
Social y Democrático de Derecho.

3. Los Derechos Fundamentales y el Estado de Derecho

3.1 La relación de los derechos fundamentales con el Estado Liberal de Derecho.

Podemos afirmar que cada una de las tres generaciones de derechos humanos se corresponde con uno de los
tres modelos de Estados de Derecho. Así la primera generación de derechos humanos en la que aparecen, se
desarrollan y se garantizan los derechos de libertad coincide en el tiempo y se asocia al Estado Liberal de
Derecho.
A estos derechos que colmaron la primera etapa en el proceso de reconocimiento de los derechos humanos,
se les ha calificado como derechos humanos de primera generación. Nacieron como reivindicaciones frente
al Estado y su papel es la exigencia del respeto a la libertad individual. Son derechos propios del Estado
Liberal de Derecho y están inspirados en un valor moral básico que les sirve de guía: la libertad.

3.2 La relación de los derechos con el Estado Social de Derecho.

Al Estado Social de Derecho se asocian los Derechos de segunda generación es decir los económicos,
sociales y culturales que se centran en garantizar el valor de la igualdad, dentro de esta se encuentra el
Estado Constitucional, que se presenta hoy como la alternativa más justa, eficaz y democrática al Estado de
Derecho, ya que ahora la garantía de los derechos se hace a través de la exigibilidad constitucional de los
mismos y el control constitucional de las actuaciones de la Administración. Por todo ello el Estado se vuelve
más democrático y la justicia social más realizable.
III. EJERCICIO Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

El problema de los derechos humanos hoy día no es su reconocimiento, ya afianzado, sino su eficacia real.
En los últimos decenios se han ido perfeccionando diversas garantías de protección de estos DDHH.
Las garantías generales son aquellas imprescindibles y formadas por supuestos básicos de toda sociedad
democrática, que forman ya un pre-requisito de las sociedades avanzadas.

3.1 – Garantías nacionales

En España la Constitución recoge expresamente dichas garantías:

 1ª) Protección de los derechos fundamentales por los tribunales ordinariosArt. 53.2
 2ª) Protección ante el Tribunal ConstitucionalEs de dos tipos: Protección directa a través del
recurso de amparo, y protección indirecta mediante el recurso o cuestión de inconstitucionalidad.
 3ª) La tutela del Defensor del PuebloSe contempla ya en el art. 54 CE

3.2 – Garantías internacionales

Las garantías nacionales pueden ser ocasionalmente insuficientes, por lo que es necesario contar con
garantías internacionales que pueden ser de dos tipos:

1º) Garantías de ámbito universal

Se atribuyen a la ONU para protegerlas a través del Tribunal Internacional de Justicia y, posteriormente, la
Corte Penal Internacional para perseguir los delitos de genocidio, crímenes de guerra y similares.

2º) Garantías supraestatales de ámbito regional

Existen diferentes organismos en África, América y Europa dedicados a la salvaguarda en lo posible de los
DDHH, aunque queda aún mucho por hacer.
 TEMA 13: ÉTICA Y DEONTOLOGÍA PROFESIONAL
1. ÉTICA Y MORAL
La conducta (actos conscientes y libres) de los seres humanos está regulada por diferentes sistemas
normativos entre los que destacan el Derecho y la Moral.
Aunque habitualmente los términos Ética y Moral suelen utilizarse indistintamente para expresar la misma
realidad su significado, como veremos, es diferente. A esta inicial confusión contribuye precisamente el
análisis etimológico de los dos términos.
Ética proviene del griego ethos, que tiene dos significaciones: Carácter y hábito. La palabra carácter se
refiere al modo de ser y actuar humano, mientras que hábito significa la regularidad de actuación instaurada
en un individuo por la repetición de actos iguales realizados en las mismas circunstancias. Y el conjunto de
hábitos arraigados en una persona viene a configurar en gran medida su carácter. Si nos fijamos atentamente
veremos que, en la raíz de ambas significaciones está presente lo que habitualmente entendemos por
costumbre.
Moral proviene del término latino mos que, en español se traduce literalmente por costumbre. Vemos, por
tanto, que tanto el término griego ethos como el término latino mos participan de la misma significación:
costumbre. Esto es lo que, por un lado, nos permite utilizar Ética y Moral indistintamente, generando una
cierta confusión. Sin embargo, desde otra perspectiva, en el ámbito académico su significación es diferente.
Por Moral se entiende el conjunto de reglas que se aplican en la vida cotidiana y todos los ciudadanos las
utilizan continuamente. Estas normas guían a cada individuo, orientado sus acciones y sus juicios sobre lo
que es moral o inmoral, correcto o incorrecto, bueno o malo y busca la felicidad.
Según Esperanza Guisan, entendemos por Moral el conjunto de códigos, costumbre, máximas, consejos,
advertencias, prohibiciones y exhortaciones que de manera tácita o expresa imperan en su sociedad.
Por tanto cuando hablamos de moral nos referimos a normas que regulan directamente nuestras conductas
orientado los comportamientos hacia lo bueno o lo malo en el ámbito individual.
La Ética, sin embargo, es una reflexión filosófica sobre la moral. Es un conjunto de conocimientos derivados
de la investigación de la conducta humana al tratar de explicar las reglas morales de manera racional,
científica y teóricamente fundamentada.
Lo cual quiere decir que la Moral se sitúa en el plano de las praxis, regulando las conductas concretas de los
seres humanos y estableciendo lo que debe hacerse porque es bueno, mientras que la Ética abandona el
terreno de la praxis, regulando las conductas concretas de los seres humanos y estableciendo lo que debe
hacerse porque es superior de la reflexión filosófica, preguntándose por qué algo es bueno y, por
consiguiente, debe hacerse. De este modo la Ética es una filosófica que pretende fundamentarlas normas
morales dando razones de por qué son buenos o malos los actos regulados por la moral, porqué debemos
hacerlos; se ocupa del estudio de la moralidad de las conductas así como de los fines y valores de las
acciones; es una reflexión sobre la felicidad, las virtudes, el bien moral, el deber moral, la conciencia, la
decisión, etc.
Pero lo cierto es que, en el lenguaje habitual, ambos términos suelen utilizarse indistintamente, entendiendo
que la Moral (o la Ética) consiste en un código de normas, tácitas o expresas, que regulan los actos internos
o inmanentes, de los individuos. Responde a los interrogantes ¿qué es lo bueno?, ¿qué debo hacer? y
prescribe la realización de lo que es bueno.
2. ÉTICA PRIVADA Y ÉTICA PÚBLICA
Cuando acabamos de decir en epígrafe anterior se refiere fundamentalmente a la Moral y a la Ética Privada.
Pero con frecuencia escuchamos o leemos debates sobre la distinción entre dos ámbitos de la Moral y la
Ética: la que sitúa en el centro de sus reflexiones normativas el interés público o el bien común, que es
propio de las instituciones públicas y aquella que se configura en torno a los comportamientos y las
reflexiones sobre la normativa que regula el interés individual, los bienes privados, la felicidad personal.
Cabe preguntarse sin embargo si estas dos esferas son radicalmente diferentes o tienen zonas de conciencia,
si existe algún punto de conexión entre el interés público y el privado. Al margen del debate sobre la
existencia de una Ética Pública enfrentada a una Ética Privada, entiendo que para toda persona los valores
son los mismos con independencia del contexto en que realice sus conductas, por lo que su comportamiento
debe ser ético tanto en el contexto público como en el privado. Más aún, una persona no puede ser ética en
su vida privada y no ética en la pública, pues, en definitiva la Ética Privada y la Ética Pública, así como las
acciones morales forman parte de un mismo todo que es la persona.
Por otra parte, hay que tener en cuenta que ni la Moral ni la Ética Privada se limitan a las normas que
regulan la actividad estrictamente privada, sino que todos aquellos individuos que requieran un bien o
servicio público deben observar un comportamiento conforme con los valores y principios que forman parte
de la Ética Pública. Sus conductas alcanzan una dimensión pública, en tanto que interactúan en la sociedad y
participan de los bienes públicos.
Podríamos afirmar, que la Moral Pública regula los actos que tienen una dimensión social pública, bien sean
realizados por servidores públicos o por ciudadanos particulares, cuando su conducta tiene, en alguna
medida, una dimensión pública.
Y, si existe una Moral Pública es obvio que paralelamente se haya configurado una Ética Pública que realiza
una reflexión sobre las conductas y las normas de la Moral Pública: por qué es buena o mala una conducta
en el ámbito de lo público y por qué los ciudadanos, o los servidores públicos o las instituciones públicas
deben realizar estas conductas y no otras.
Lord Nolan, en su famoso informe emitido en 1994, que es un referente mundial para cualquier sociedad
interesada por la ética de sus políticos y funcionarios, entiende la Ética Pública como la elegancia en el
cumplimiento del deber, afirmando que hay cosas legales que, sin embargo, no se deben hacer por puro
sentido común y por decoro.
Pero ¿a qué Ética nos referimos? si concebimos la Ética como el conjunto de principios y normas morales
que regulan las actividades humanas de acuerdo con la recta razón, estamos refiriéndonos a los aspectos
íntimos de la personalidad. Pero, si nos referimos a los aspectos sociales y públicos de las conductas
humanas, nos encontramos ante la Ética Pública.
Resulta realmente difícil -afirma Rodríguez Arana- distinguir entre ambos aspectos de la vida humana
(individual y social) debido a las constantes injerencias de una en otra dimensión. Lo mismo puede decirse
de la diferencia entre Ética Pública y Privada referida a la actividad de los servidores públicos.
Es realmente difícil concebir un intento de moralización de la vida pública ajeno al resurgimiento de dichos
valores en la sociedad en general y en las personas que la componen en particular.
En efecto, es difícil que los servidores públicos que no tienen interiorizados y asumidos valores éticos, tanto
privados como sociales, puedan llevarlos a la práctica en el ejercicio de la función pública.
Pues la Ética del servicio público inevitablemente está afectada y condicionada no sólo por los valores
individuales sino también por los valores sociales y aquellos considerados propios de las distintas culturas.
El funcionario público no puede olvidar que, si quiere que sus actuaciones sean éticas deben estar presididas
por determinados valores, teniendo siempre claro que ser ético es deseo de ser ético y el deseo de ser ético se
demuestra actuando éticamente tanto en lo privado como en lo público.
Si tomamos en consideración cualquiera de los códigos éticos y deontológicos de los Funcionarios
Públicos de los países de nuestro entorno y, en general de todos los Estados Democráticos de Derechos,
veremos que, todos ellos, con pequeñas variantes, realizan una amplia enumeración de valores y principios
de actuación para los funcionarios públicos. Pero hay que advertir que la mayoría de los recientes códigos de
Ética Publica están inspirados en lo siete valores, principios y criterios establecidos en el informe Nolan que,
como él mismo afirma, sintetizan todo un código de Ética Pública: Altruismo o capacidad de asumir el
interés público; integridad; objetividad; responsabilidad; transparencia; honestidad; liderazgo o capacidad de
decisión.

3. ÉTICA PROFESIONAL
En este epígrafe analizaremos la Ética Profesional y la Moral Profesional o Deontología. Con ambos
conceptos podemos establecer el mismo paralelismo: Expondremos en el epígrafe siguiente que la
Deontología consiste en un conjunto de normas morales que regulan, mediante Códigos Deontológicos las
conductas morales realizadas en el ámbito de una profesión.
Sin embargo la Ética Profesional es la disciplina que reflexiona sobre las normas morales y los
comportamientos profesionales establecidos en los Códigos Deontológicos. Y, como toda disciplina que
reflexiona sobre reglas que regulan la praxis humana, podemos afirmar que se encuentra incluida dentro de
lo que llamamos Ética Aplicada.
Todo profesional, además de poseer unos conocimientos técnicos y estar obligado por determinadas normas
jurídicas en el desempeño de su profesión debe someterse a normas que garanticen su honor, su
responsabilidad, su integridad, su honestidad, su dignidad en el ámbito personal y en todo aquello que afecta
a su profesión en relación con la empresa o colectivo al que representa.
La Ética Profesional, por tanto, no impone conductas coactivas sino que implica el análisis y la reflexión
sobre los principios y las reglas que constituyen los pilares de la moralidad en el ejercicio de la actividad
profesional. Es decir, desde la Ética Profesional se reflexionará y se analizará aquello que es bueno y
deseable para una profesión y, por tanto debe realizarse. Es desde la Deontología concretada en Códigos
Deontológicos desde donde se exigirán los comportamientos morales reglados.
En todas las profesiones puede establecerse una Ética Profesional cuya finalidad es a dar a conocer cómo
deben realizarse las conductas de la actividad concreta de que se trate, para que se cumplan unos principios
éticos, sin generar daños a terceros, ni perseguir exclusivamente el propio beneficio de quien ejerce la
profesión. Y entre los principios comunes a todas las profesiones de la Ética Profesional podemos citar: el
principio de no-maleficencia; el principio de beneficencia; el de autonomía; el de justicia; y los principios de
objetividad, transparencia, honestidad, responsabilidad, eficiencia, solidaridad, equidad, confidencialidad.
Todos estos principios pretenden asegurar que los profesionales (abogados, jueces, médicos, empresarios...)
desempeñen su actividad de manera responsable y honesta.
Hemos de realzar también que para el desempeño de algunas profesiones se exige al profesional que se
comprometa de una manera pública realizando un juramento. Es el caso de los gobernantes y de aquellos
funcionarios públicos que deben prestar juramento sobre la Constitución comprometiendo de manera
especial su compromiso moral para el desempeño del correspondiente cargo público.
En todo caso quienes no cumplen las reglas de la Ética Profesional reciben sanciones bien de los clientes, de
la sociedad, de las autoridades, o de los Comités de Ética establecidos por los Colegios Profesionales para
velar por el cumplimiento de las normas establecidas en los Códigos Deontológicos.
4. ¿QUE ES LA DEONTOLOGÍA?
4.1. Concepto de Deontología
A) Deontología
Este vocablo procede del griego deon que significa debido y logos que es igual a ciencia o tratado.
Desde esta perspectiva terminológica, Deontología sería la ciencia o tratado de los deberes.
Parece que la primera utilización del término Deontología se atribuye a Jeremy Bentham quien, en1834,
escribió una obra titulada Deontology or the Science of Morality. En ella nos presentaba la Deontología
como la rama de la ética entendiendo que el objeto de esta son los deberes y las normas morales.
Pero tanto los deberes como las normas morales, en cuanto que son objeto de la Ética, deben entenderse en
sentido amplio dado que corresponden todas las conductas humanas calificables como morales.
Sin embargo la Deontología sería una rama particular de la Ética referida al estudio de los deberes y las
obligaciones morales que tienen las personas en el ejercicio de una profesión concreta, excluyendo, por
tanto, todas aquellas conductas morales que no pertenezcan al ámbito estricto de loa profesión de que se
trate en cada caso. De aquí que, al hablar de Deontología se abra un amplio abanico que nos permite hablar
de deontologías, referidas en cada caso a los deberes de conducta exigidos en un campo profesional
específico.
Así entendida la Deontología podría definirse como una teoría de los deberes profesionales y que algunos
han denominado Axiología Profesional, denominación que considero poco afortunada puesto que la
Axiología es el tratado de los valores mientras que la Deontología es el tratado de los deberes, y valores y
deberes no son términos identificables ya que los valores pertenecen al ámbito del ser y los deberes al
ámbito de la acción.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el concepto de Deontología, aunque es un concepto relativamente
joven, ha ido evolucionando y, en la actualidad, no tiene el mismo sentido que en sus inicios.
De acuerdo con Rodriguez-Toubes, podríamos contemplar tres acepciones o sentidos de la Deontología:
- Primer sentido: Deontología Profesional como Ética Aplicada. Lo encontramos en la concepción original
sostenida por Bentham donde la Deontología Profesional sería una concepción de la Ética normativa que
investiga los deberes morales de la conducta en el ejercicio de una profesión. La Deontología Profesional es
por tanto una Ética Aplicada que investiga las normas morales que afectan particularmente a los miembros
de una profesión, y lo hace guiándose por la razón práctica. Y por Ética debe entendérsela Filosofía Moral,
el uso de la razón práctica para alcanzar un conocimiento fundado y fiable sobre lo bueno y lo malo en
general. Desde esta perspectiva la Deontología se ocuparía de los deberes morales que pueden reconocerse
racionalmente, es decir, se trataría de una moral ideal, que se identificaría con lo que algunos entienden
como Ética Profesional.
- Segundo sentido: Pero el concepto de Deontología ha evolucionado y, en la actualidad existe un nuevo
modo de entender la Deontología Profesional. Según esta nueva concepción, que me parece mucho más
acertada, se entiende por Deontología Profesional el conjunto de normas de carácter prescriptivo, adoptadas
para el ejercicio de una profesión según el punto de vista de quienes la practican. Por consiguiente, en esta
segunda acepción, no cuenta tanto la investigación filosófica sobre lo que es bueno o malo sino los criterios
comunes sobres los deberes morales específicos que los profesionales creen tener y por los cuales han de
responder ante sus colegas y ante el resto de la sociedad. En este caso la Deontología Profesional se confía a
la opinión de los propios profesionales, plasmada en Códigos
Deontológicos o de buenas prácticas aprobados por los propios Colegios y Profesionales. A la Deontología
Profesional, entendida en este segundo sentido, la denomina Rodríguez-Toubes moral corporativa o moral
social, que sigue siendo un tratado sobre los deberes morales, pero confiado, en este caso, no a la Ética
filosófica, fuente de la moral racional y crítica, sino a la moral positiva de los grupos profesionales.
- Tercer sentido: Aún existe un tercer modo de entender la Deontología Profesional: la Deontología como
Derecho. En efecto, los Códigos Deontológicos, que comienzan siendo una reflexión ética de algunos
profesionales sobre las responsabilidades inherentes a los actos de su actividad profesional, terminan
finalmente concretándose en un acuerdo corporativo sobre los deberes exigibles a todos los integrantes de la
profesión, y de modo natural, estos deberes acaban siendo exigibles no sólo socialmente sino también
jurídicamente.

B) Ética Profesional y Deontología

De lo dicho anteriormente se deduce que no debemos confundir Ética Profesional con Deontología
Profesional, pues, aunque, con frecuencia, estos términos suelen utilizarse como sinónimos en realidad no lo
son. La Ética Profesional es una disciplina que reflexiona sobre los principios morales y los contenidos
normativos de cada colectivo profesional, o lo que es lo mismo, su objeto de estudio es la Deontología
Profesional, mientras que cuando hablamos de Deontología Profesional estamos refiriéndose al conjunto de
normas vinculantes para un colectivo profesional.

C) ¿Deontología o deontologías?
Si nos fijamos en el amplio panorama de las diferentes profesiones y sus diversas regulaciones
deontológicas, pudiera parecer que existe una pluralidad de deontologías aunque, en realidad la Deontología
Profesional es común para cada profesión pudiendo existir diferentes regulaciones de la misma.
Lo que sucede por tanto es la existencia de una Deontología común y múltiples Códigos Deontológicos en
cuanto que los códigos son la explicitación de las normas concretas de la Deontología, adaptadas y aplicadas
a las profesiones concretas en lugares y circunstancias diferentes. Es en este sentido en el que puede hablarse
de deontología profesional periodística, deontología profesional médica, etc.
D) Deontología y Códigos Deontológicos
En definitiva no debemos confundir la Deontología con los Códigos Deontológicos. La Deontología tiene un
carácter más amplio, afecta a toda una profesión (los abogados, médicos...) mientras que los Códigos
Deontológicos son la aplicación de la Deontología a un colectivo concreto dentro de una profesión; es decir,
regulan las normas deontológicas relativas al deber, de los miembros de una determinada profesión, en un
lugar determinado. Así, mientras se habla de la Deontología Profesional de los abogados, pueden
establecerse Códigos Deontológicos diferentes para los abogados de Europea, o para la abogacía española, o
francesa, o italiana, o incluso pueden existir Códigos Deontológicos distintos para los diferentes Colegios de
abogados: Código Deontológico de los abogados de Guipúzcoa, Código Deontológico de los abogados de
Cataluña, de Andalucía o de Madrid.
Los Códigos Deontológicos se aprueban por los miembros de los Colegios Profesionales y éstos son los
encargados de velar por el cumplimiento de las normas establecidas en los Códigos Deontológicos de las
distintas profesiones.

4.2. La codificación de las normas deontológicas

En realidad desde muy antiguo han existido códigos deontológicos, es decir, algún tipo de normas éticas que
los profesionales han tenido como pauta de su conducta en el ejercicio profesional. Recordemos por ejemplo
el Juramento Hipocrático que, durante siglos, ha servido de Código de conducta en el ejercicio de la
profesión médica. Pero poco a poco han ido consolidándose determinadas normas, asumidas, exigidas y
autorreguladas por los propios colectivos profesionales.
Los primeros Códigos Deontológicos se aplicaron después de la segunda guerra mundial como consecuencia
de las atrocidades que los profesionales de la medicina practicaron contra las personas, intentando
justificarlas en el ejercicio de la investigación, sin ningún tipo de regulación ni control. Ello provocó que,
durante la guerra fría se comenzara a estudiar y aplicar la Deontología en Europa.
Puede decirse que, en la actualidad, prácticamente todas las profesiones, han elaborado y desarrollado, con
mayor o menor amplitud, sus propios Códigos Deontológicos y, en este sentido, podemos referirnos al
Código Deontológico de las profesionales de la medicina, o a la Deontología Profesional periodística, etc.

A) ¿Son necesarios los Códigos Deontológicos? ¿Por qué deben existir?

La respuesta a este interrogante no es sencilla, entre otras cosas porque, aunque sea un sentir minoritario,
hay quienes opinan que no son necesarios.
Yo entiendo que son muy útiles y se necesitan Códigos Deontológicos en todas las profesiones públicas y en
aquellas que, sin serlo, trascienden el ámbito de lo meramente privado ya que el ejercicio de cualquier
profesión, para su correcto desempeño, requiere el dominio de una serie de conocimientos de carácter
técnico por parte de aquellos que la desempeñan, pero, al mismo tiempo, requiere un comportamiento ético,
honesto y responsable con la sociedad, especialmente con aquellos ciudadanos sobre los que repercuten sus
acciones. Y también debe existir un compromiso profesional con el resto de sus propios colegas de ejercer
con diligencia y honestidad la profesión.
Toda profesión exige un compromiso de responsabilidad y ética, que rebasa la moral estrictamente
individual, y que no siempre está regulada por el Derecho. Ello supone que, además de las normas de moral
individual, cuya eficacia depende del grado de exigencia personal del propio individuo y más allá de las
regulaciones jurídicas de los derechos y deberes impuestos por las leyes del Estado, cabe y es necesario el
establecimiento de unos principios éticos y deontológicos rigurosos que determinen un marco de
comportamiento más amplio que el estricto marco jurídico y más exigible desde instancias externas que la
difusa exigibilidad abandonada exclusivamente a la Ética individual.
B) Utilidad de los códigos deontológicos
Los códigos deontológicos son útiles:
• Porque permiten a las diversas profesiones asumir compromisos éticos importantes que serán plasmados en
normas por los propios profesionales permitiéndoles establecer por sí mismos los parámetros de ética
pública a los que deben someterse todos los profesionales.
• Porque permiten ejercer la autocrítica de los comportamientos de sus propios profesionales.
• Porque elevan a categoría de normatividad exigible las conductas éticas relacionadas con el ejercicio de la
profesión, sustrayendo las mismas a la decisión ética puramente individual.
• Porque las conductas profesionales son autorreguladas, controladas y exigidas por el propio colectivo
profesional.
• Porque permite a los profesionales velar por su prestigio y honorabilidad en momentos de pérdida de
prestigio de algunos de su profesionales. En general, la mayoría de los profesionales admiten que los
Códigos contribuyen a la buena imagen de la profesión.

Ciertamente la existencia de Códigos Deontológicos y la posibilidad de una aplicación efectiva dentro del
círculo profesional o por la organización corporativa, tiene una gran importancia. La sanción moral opera
quizá con mayor fuerza, en este caso, que las sanciones jurídicas. En este sentido ha escrito Adela Cortina
que las leyes, aún las democráticas son un mal menor, necesario para poner freno a los irresponsables, pero
no resuelven los problemas a largo plazo, porque la gente las considera siempre como algo que viene de
fuera. Sólo la convicción de los profesionales de que su actividad es un servicio a la sociedad y no sólo una
mercancía; sólo la moralización de las profesiones desde dentro puede brindar una solución duradera.
En definitiva, los comportamientos de un grupo profesional deben estar siempre regulados por normas
recogidas en Códigos Deontológicos, que son fundamentales para su funcionamiento, ya que proporcionan
cohesión moral al grupo, a los individuos y a las instituciones. Y en muchas ocasiones son la única garantía
de defensa de los ciudadanos afectados por los comportamientos de un profesional.
Su importancia, necesidad y utilidad, junto con otros factores, explican, sin duda, la proliferación en la
actualidad de los denominados Códigos Deontológicos. Lo que no sucedería si existiese un consenso sobre
su inutilidad.
Diremos, que la formación moral y ética en cualquier ámbito del ejercicio de una profesión es tan
importante, que la Deontología Profesional debería constituir una disciplina en todas las especialidades
universitarias o formativas. Y, dada su ausencia en la mayoría de los casos entiendo que se trata de una
asignatura pendiente en los estudios universitarios y profesionales.

4.3. La obligatoriedad de las normas deontológicas

En el ámbito de las sociedades modernas existen, sin duda diferentes tipos de reglas que generan diversos
tipos de obligación. Hablamos de normas religiosas, normas morales, reglas de trato social, normas
deontológicas, normas jurídicas, etc. Y no nos cabe ninguna duda de que las normas jurídicas son
obligatorias porque en ellas reside la característica esencial de la coercibilidad. Más aún, la propia CE en su
art. 9.1, afirma que los ciudadanos y los poderes públicos están sometidos a la Constitución y al resto del OJ.
Y de la misma manera que las normas legales vinculan a todos los ciudadanos también los pactos surgidos
de la autonomía de la voluntad privada, individual o colectiva, obligan a quienes los asumen. En este sentido
no podemos dudar de la obligatoriedad de las cláusulas de un contrato privado, o las disposiciones de un
convenio colectivo.
Más difícil resulta, sin embargo, evaluar la obligatoriedad de las conductas reguladas por otros sistemas
normativos como la moral, las reglas de trato social o las normas deontológicas. Por ello debemos analizar el
sentido de la obligatoriedad de la Deontología.
Lo primero que hay que afirmar, es que en el ámbito de los Colegios Profesionales existen normas
deontológicas a las que, sin ser normas legales, de las reconocidas como fuentes del Derecho, y no
perteneciendo tampoco al ámbito de los acuerdos libres y voluntarios entre ciudadanos (contratos,
convenios, estatutos...), la jurisprudencia les reconoce eficacia jurídica. Por ejemplo, las normativas
existentes en los colegios profesionales de los periodistas, de los arquitectos, de los abogados...
Recordemos brevemente los tres sentidos en los que decíamos puede hablarse de Deontología: Deontología
profesional como Ética Aplicada, Deontología Profesional como moral corporativa y Deontología
Profesional como Derecho.

A) La Deontología profesional como Ética aplicada

Según Ángela Aparisi, al referirnos a la Deontología Profesional adoptamos un criterio amplio, entendiendo
por norma deontológica aquella exigencia moral anclada en la naturaleza de una profesión.
Desde esta perspectiva, las normas deontológicas son, básicamente, exigencias de ética profesional. Por ello,
al igual que ocurre con las normas morales, se nos muestran prima facie como un deber de conciencia.
En su obra Ética y Deontología para juristas, la autora citada entiende la Deontología Profesional como
Ética, como el conjunto de principios éticos descubiertos por la razón práctica, principios que exigen obran
en conciencia. La obligatoriedad de tales normas depende por tanto del grado de presión interna que cada
individuo o profesional esté dispuesto a asumir desde su conciencia. Pero, en todo caso se trata de una
decisión individual. Es justo resaltar, sin embargo, que la autora también reconoce el carácter social, e
incluso jurídico de algunas normas deontológicas.

B) La Deontología profesional como Moral corporativa

Para J. De la Torre Díaz, la Deontología es la Ética aplicada al mundo profesional concretada en unas
normas y códigos de conducta exigibles a los profesionales, aprobados por el colectivo de profesionales con
algunas consecuencias de carácter sancionador. Evidentemente el autor hace referencias a los otros dos
sentidos de la Deontología. Por una parte señala que la Deontología es una Ética aplicada y, por otra, que
puede tener consecuencias jurídicas. Pero a la hora de definirla y explicarla la entiende como las normas
compartidos y aprobadas por un colectivo, e insiste en que no se debe ser confundida con la Ética
Profesional.
El alcance de la obligatoriedad de las normas vendrá determinado por la voluntad del colectivo expresado en
los propios Códigos Deontológicos. En general estas normas sí tienen, al menos un alcance disciplinario y
en muchas ocasiones y, a veces, como veremos a continuación, poseen alcance y obligatoriedad jurídica.

C) La Deontología Profesional como Derecho

Esta concepción es mantenida por Sánchez-Stewar, para quien la Deontología no es Filosofía, ni siquiera
Filosofía del Derecho. Es Derecho puro, inspirado, como en la mayor parte de las normas, en principios de
contenido.
Es cierto que el autor valora la influencia de la Filosofía Ética y tiene muy en cuenta la contribución de los
Colegios Profesionales al determinar las normas deontológicas, pero, a su juicio, el sentido último de los
Códigos Deontológicos es el de normas jurídicas que regulan la conducta profesional.
Cabría preguntarse ahora ¿Cuál de las tres diferentes concepciones de la Deontología Profesional es la más
importante? En mi opinión ninguna de las tres acepciones puede priorizarse, pues cualquiera de ellas puede
ser válida. No obstante considero que se trata de tres modos o perspectivas diferentes de entenderla.
Pero los tres enfoques no sólo son compatibles sino que son complementarios. Por ello, en el discurso
deontológico, cabría utilizar cualquiera de los tres sentidos, según convenga y sea más adecuado a la
situación, evitando en cualquier caso la confusión entre ellos.
De este modo, uniendo los tres sentidos de la Deontología, que constituyen percepciones diferentes de la
misma realidad, "Lo que comienza siendo -dice Rodriguez-Toubes- la meditación ética de unos
profesionales sobre las responsabilidades inherentes a su trabajo, se concreta luego en un acuerdo
corporativo sobre los deberes requeridos a todos ellos y, de modo natural, estos deberes acaban siendo
exigibles no sólo socialmente, sino también jurídicamente".
La consideración jurídica de los Códigos Deontológicos es algo ya asumido en muchos países, incluida
España, unas veces porque los Colegios Profesionales, a quienes corresponde aprobar las normas
deontológicas, son considerados como entidades públicas; en otras ocasiones porque los propios Códigos
Deontológicos son aprobados mediante Decretos u otro tipo de disposiciones jurídicas y publicadas en los
correspondientes Boletines.
Más aún, también los Tribunales de Justicia avalan la juridicidad de los Códigos Deontológicos.
Basta citar, entre otras muchas, la STC 219/1989, de 21 de diciembre, en la que se hace patente que las
normas de deontología profesional aprobadas por los Colegios Profesionales o sus respectivos Consejos
Superiores u órganos equivalentes no constituyen simples tratados de deberes morales sin consecuencia en el
orden disciplinario. Muy al contrario, tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por
los colegiados y responden a las potestades públicas que la Ley delega a favor de los Colegios.
En definitiva, las obligaciones deontológicas, tal como se plasman en los Códigos de conducta aprobados
corporativamente, llegan a ser obligaciones jurídicas.

5. DEONTOLOGÍA DE LAS PROFESIONES JURÍDICA

La Deontología establece los deberes morales de los profesionales. Así, la Deontología Jurídica determina
cuales son los deberes de los profesionales del Derecho y, dentro de ella, que comparte unos principios
deontológicos comunes, pueden existir, a su vez, diferentes campos de actuación, dando lugar a otras tantas
regulaciones deontologías profesionales: Deontología Profesional de los Abogados, Deontología Profesional
de la Magistratura, Deontología Profesional de los registradores, Deontología Profesional de los Notarios,
etc.
Es obvio que no podremos detenernos en el recorrido histórico de todas ellas ni en el análisis de su
regulación. Bastará con constatar su existencia y apuntar los principales rasgos de algunas de ellas que nos
permiten tomar conciencia de su situación actual.
5.1. Código de Deontología de la Abogacía
En la mayoría de los países existen uno o varios Códigos Deontológicos de los abogados, en función de la
distribución, el alcance territorial que tengan los Colegios Profesionales de la abogacía. Existen, además
Códigos Deontológicos supranacionales como por ejemplo el Código de Deontología de los Abogados de la
UE. Este Código fue adoptado el 28 de octubre de 1988 y modificado el 28 de noviembre de 1998 y el 6 de
diciembre de 2002.
Pero veamos cual es la normativa de carácter deontológico de los abogados en España. Los abogados
españoles están obligados a respetar los principios éticos y deontológicos de la profesión establecidos en el
Estatuto General de la Abogacía Española el 27/11/2002 y modificado el 10/12/2002, en los que en su caso
hubieren aprobado el Consejo de Colegios de la Autonomía y los de concreto Colegio al que esté
incorporado cada abogado.
Por otra parte, cuando el abogado actúe fuera del ámbito del Colegio de su residencia, dentro o fuera del
Estado español, deberá respetar, además de las normas de su Colegio, las normas éticas y deontológicas
vigentes en el ámbito del Colegio de acogida o en el que desarrolle una determinada actuación profesional.
En el Código Deontológico de la Abogacía Española se recogen como principios fundamentales del ejercicio
la profesión de abogado la independencia, la dignidad, la integridad, el servicio, el secreto profesional y la
libertad de defensa.
La independencia del abogado resulta tan necesaria como la imparcialidad del juez, dentro de un Estado de
Derecho. El abogado en su ejercicio profesional debe actuar con total libertad e independencia, sin otra
servidumbre que el ideal de justicia. En ningún caso debe actuar coaccionado ni por complacencia.
La honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad son virtudes que deben adornar cualquier
actuación del abogado. Ellas son la cause de las necesarias relaciones de confianza abogado-cliente y la base
del honor y la dignidad de la profesión.
El abogado debe actuar siempre honesta y diligentemente, con competencia, con lealtad al cliente, respeto a
la parte contraria, guardando secreto de cuanto conociere por razón de su profesión. Y si cualquier abogado
así lo hiciere, su actuación individual afecta al honor y dignidad de toda la profesión.
El secreto profesional y la confidencialidad son deberes y, a la vez, derechos del abogado, que no
constituyen sino concreción de los derechos fundamentales que la CE y el OJ reconoce a sus propios clientes
y a la defensa como mecanismo esencial del Estado de Derecho. Todo aquello que le sea revelado por su
cliente, con todas sus circunstancias, más todo aquello que le sea comunicado por otro abogado con carácter
confidencial, deberá mantenerlo en secreto.
Correspondiendo a los principios fundamentales de la Abogacía se regulan las bases de las
incompatibilidades y de la publicidad personal. El abogado no puede poner en riesgo su libertad e
independencia, su lealtad al cliente, ni el secreto profesional y, por ello, el Código Deontológico le prohíbe
desarrollar funciones que de modo directo o indirecto le creen cualquier tipo de presión física o anímica que
pueda poner en riesgo su independencia, o la revelación de cualquier dato secreto que no solo podría
perjudicar intereses particulares de los clientes, sino que además, afectaría gravemente a la confianza de los
ciudadanos en el derecho de defensa, y por extensión a todo el sistema de garantías.
En el vigente Código Deontológico se establecen las bases de normas deontológicas para la publicidad
personal del abogado, solo en cuanto afecta a la Deontología Profesional. La publicidad habrá de respetar los
principios de dignidad, lealtad, veracidad y discreción, salvaguardando en todo caso el secreto profesional y
la independencia del abogado.
La independencia del abogado está íntimamente ligada con el principio de la libertad de elección. El
abogado es libre de asumir la dirección de un asunto y el ciudadano lo es también de encomendar sus
intereses a un abogado de su libérrima elección y cesar en la relación profesional en el momento que lo crea
conveniente. Pero esta absoluta libertad no puede poner riesgo el propio derecho de defensa. Por ello debe
evitarse que, entre la actuación profesional de una abogado y la de su sustituto, se produzca un vacío y, sin
que se produjera, se procurará una información suficiente al abogado sustituto en beneficio siempre de los
intereses objeto de defensa y del cliente.
El abogado debe tener siempre la alta función que la sociedad le confía, que supone nada menos que la
defensa efectiva de los derechos individuales y colectivos cuyo reconocimiento y respeto constituye la
espina dorsal del propio Estado de Derecho. Por ello sólo puede encargarse de un asunto cuanto esté
capacitado para asesorarlo y defenderlo de una forma real y efectiva, lo que le obliga a adecuar e
incrementar constantemente sus conocimientos jurídicos, y a solicitar el auxilio de los compañeros expertos,
si lo precisa.
Se regula también la tenencia de los fondos de clientes, manteniéndolos identificados, separados delos
propios del bufete, y siempre a su disposición, lo que, contribuirá a la transparencia en la actuación del
abogado, fortaleciendo la confianza de su cliente.
Se incluyen, además normas deontológicas reguladoras de las obligaciones y relaciones del abogado con el
Colegio, con los Tribunales, con los compañeros o con los clientes. En relación con estos últimos se
concretan las obligaciones de información, se incrementan las precauciones para evitar el conflicto de
intereses protegiendo la responsabilidad e independencia del abogado, estableciendo mecanismos que
permitan identificar claramente el comienzo y final de su actuación y por tanto de su responsabilidad, y,
sobre todo, insistiendo en el reconocimiento de su libertad para cesar en la defensa cuando no desee
continuar en ella.
5.2. Normas deontológicas de los Registradores
El Colegio de Registradores de la Propiedad, es la consecuencia histórica del asociacionismo profesional de
los Registradores presente ya en la Ley y Reglamento Hipotecarios de 1861. En los antiguos artículos 560-
562, se hablaba expresamente de fines ético-profesionales, tales como velar por el fiel y exacto
cumplimiento de los deberes, robustecer los lazos de unión, cuidar por la pureza del sistema inmobiliario,
etc. Es un tono, como se ve, de carácter moral y afectivo.
Por el Real Decreto 2556/1997, de 27 de agosto, aquellos preceptos quedaron modificados, resumiéndose en
el punto 1º del art. 562, aquellos fines éticos más generales, como organizar la comunicación entre
Colegiados, robustecer los lazos de unión y compañerismo. Y se dan al Colegio más funciones técnico-
administrativas.
No obstante, por Real Decreto de 14 de abril de 1997 quedaron aprobados los Estatutos Generales del
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, que, junto con los preceptos del
Reglamento Hipotecario, pueden considerarse ya todo un Código de normas deontológicas.
Al señalar sus fines y funciones, en el punto 1º, en que sobrevive cierta referencia ético moral, precisa:
coordinar el ejercicio de la actividad profesional de los Registradores, velando por la ética y dignidad
profesional y por el correcto ejercicio de sus funciones. Y en el 2º, procurar la permanente mejora de las
actividades profesionales... necesarias para la actualización y modernización de dichas actividades.
Toda la historia, y la propia estructura colegial permiten estimular y establecer unas garantías ético-morales
del Registrador. Aun cuando han ido desapareciendo algunas pautas sobre comportamientos individuales, y
aún de carácter social debe resaltarse que el Colegio mantiene la trascendencia ética de la función de
Registradores -también de los Notarios- lo cual entiende que forma parte de una Deontología Profesional de
Juristas más general. Hay que advertir que Registradores y Notarios, aun dentro de su soberanía profesional
y diversidad de funciones, han caminado muy cerca a lo largo de la historia.
A) Normas deontológicas de los Notarios
La inquietud por fijar los criterios éticos que están viviendo todas las profesiones, se aprecia con especial
intensidad en el Notariado de principios del siglo XXI, por razón de los múltiples retos y oportunidades que
tiene ante sí: rapidez del tráfico jurídico, creciente desequilibrio en las relaciones jurídicas, aplicación de
nuevas tecnologías, etc..., lo que se manifiesta con igual intensidad en el ámbito internacional.
Las fuentes esenciales de la Deontología Notarial son la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, y el
Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, modificado por el nuevo Reglamento
Notarial aprobado por Real Decreto 45/2007 de 19 de enero y los acuerdos adoptados por las Juntas de
Decanos de los Colegios Notariales de España y el Consejo General del Notariado.
En la exposición de motivos del Reglamento Notarial se resalta el ejercicio de la fe pública notarial, como
función y servicio público. Por ello la normativa reguladora del régimen disciplinario de los Notarios se
establece fundamentalmente en la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y
del orden social, que permite calificar como funcionarial el régimen disciplinario notarial y contiene
numerosos tipos infractores que expresan conceptos deontológicos con alcance disciplinario.
Son los Colegios Notariales y el Consejo General del Notariado, en ejercicio de sus funciones de
ordenación, los que han de velar por la ética y dignidad en la actuación de los Notarios, bajo la
consideración de que la actividad notarial es un servicio público y, por tanto, debe inspirarse en la primacía
delos intereses generales.
A tal efecto es preciso que los notarios actúen siempre con ciencia y conciencia, lo que supone por una parte
que deben estar dotados de conocimientos amplios y suficientes para el cometido fundamental de su
ejercicio y, por otra de todas aquellas cualidades éticas que le permitan velar por la legalidad y seguridad
jurídica en el ejercicio de la fe pública.
Por todo ello, además de los deberes comunes de todos los profesionales públicos de respetar los derechos
humanos tienen, a su vez, el deber de veracidad (imprescindible en el ejercicio profesional del notario que
consiste en dar fe pública de la veracidad de los documentos y los hechos en que interviene),el deber de
diligencia y eficacia, el deber de secreto, el deber de imparcialidad, el deber de rectitud, el deber de respeto a
los clientes, a los compañeros y a sus superiores, el deber de compañerismo, solidaridad y lealtad, el deber
de conservación de los documentos, el deber de claridad, el deber de establecer honorarios justos y
adecuados, el deber de estudio y formación continua, etc.
Y si incurrieran en incumplimiento de sus deberes los Órganos de Gobierno del Notariado aplicarán las
normas deontológicas, activando no sólo las medidas sancionadoras sino también las de seguimiento,
recordatorio y reflexión continua sobre los deberes en el ejercicio de la función.
 UD V – LA TEORIA DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO
TEMA 14 EL CONOCIMIENTO JURÍDICO

I. PANORAMA DE LOS SABERES JURIDICOS EN LA ACTUALIDAD

La palabra derecho posee varios significados, aunque su sentido primordial es el conjunto de normas
coactivas apoyadas por el estado. Y en cuanto objeto de conocimiento el derecho presenta, constituye una
realidad pluridimensional, (con diferentes dimensiones), esto quiere decir: que a pesar de proyectarse sobre
el mismo objeto de estudio, tienen diferentes enfoques teórico y metodológico.

Aunque el derecho sea pluridimensional, esto implica el conocimiento de los distintos saberes, que atienden
a sus dimensiones como son la normativa, fáctica y axiológica. En conclusión no existe una única disciplina
que se refiera al derecho, si no diferentes saberes jurídicos sujetos a métodos y perspectivas diversas a través
de las cuales se desarrolla la actividad del conocimiento jurídico: y son

Dimensión normativa: se centra en las normas jurídicas, en el “deber de”. Son la dogmatica jurídica o
ciencia jurídica, el derecho comparado y la teoría general del derecho.

Dimensión fáctica: el derecho es producto de la cultura que nace de las circunstancias sociales para
responder a sus necesidades. En este sentido el derecho puede ser contemplado como un hecho social, como
por ejemplo la disciplina de la sociología jurídica.

Dimensión valorativa: el derecho pretende proteger los valores fundamentales para la convivencia humana.
Corresponde a la filosofía del derecho, entre otros, a la axiología jurídica, el valor de la justicia..

II. EL SENTIDO Y LA FUNCIÓN DE LAS CIENCIAS DEL Dº

1. Distintas concepciones de la ciencia jurídica

A la pregunta si el derecho es un conocimiento científico, la respuesta ha venido condicionada por el

concepto mismo de ciencia en cada momento histórico. Por un lado se trata de un problema de la
modernidad, ya que durante la antigüedad y edad media el conocimiento teórico del derecho era inescindible
(no se puede dividir) de su práctica. Y por otro lado, científicamente la concepción realista de los siglos
XVII y XVIII, que buscaba describir leyes físico-naturales. Se comprende entonces que el derecho positivo,
quedara cuestionado como objeto de apropiación científica. A consecuencia de esto aparecieron nuevas
doctrinas iusnaturalistas (racionalistas), según sus cultivadores existían normas que regulaban el
comportamiento humano y que conformaban el autentico ordenamiento jurídico, el derecho natural, previo y
superior al derecho positivo. Con el paso del tiempo esta concepción de lo jurídico en el terreno de la
naturaleza universal, termino siendo una gran complicación, como señalo Bobbio suponía la separación del
conocimiento jurídico en dos partes, por un lado se creó un nuevo saber que por ser verdadero no era
jurídico (derecho natural) y por otro lado se mantuvo el saber tradicional que por ser jurídico no era
verdadero (jurisprudencia).

La concepción positivista, tampoco permitió una fácil inserción de los juristas. Los positivistas consideraban
que el conocimiento científico debía estar basado siempre en la experimentación. La consecuencia en este
caso, fue que las concepciones normativistas de la ciencia jurídica quedaban fuera de los cánones de la
metodología positivista. Por esta razón consideraban que las únicas ciencias del derecho posibles eran
aquellas disciplinas empíricas que conseguían reducir el derecho a los hechos, sean estos sociales o
psicológicos, es decir, la sociología o la psicología jurídica.
En resumen, sigue siendo evidente que la presunta cientificidad del conocimiento jurídico tiene un sentido
muy distinto de las ciencias naturales o formales, la mentalidad científica contemporánea no impide la
inclusión en su seno de los distintos saberes jurídicos. Es decir el conocimiento científico ha de estar
metodológicamente y sistemáticamente contrastado, y en este sentido las ciencias jurídicas, pueden tener en
si mismas unas características propias de la ciencia, como la generalidad, objetividad, verificabilidad,
previsibilidad, estabilidad…

Funciones que cumplen las ciencias jurídicas, en primer lugar:

Función descriptiva: condensada en el análisis comprensión y descripción sistematica del derecho vigente en
un determinado territorio o algún sector concreto del mismo.

Función de orientación practica: encaminada directa o indirectamente a la resolución de problemas jurídicos.

Función de orientación prescriptiva: al poner de manifiesto los problemas jurídicos que no cuentan con una
solución satisfactoria en el seno del derecho vigente, sugiriendo así los oportunos cambios legislativos o
jurisprudenciales.

2. Principales manifestaciones de la ciencia jurídica

Dentro de la ciencia del derecho, que toma como objeto de análisis las normas positivas vigentes, se
distingues tres disciplinas con diferentes niveles de abstracción: la dogmatica jurídica, el derecho comparado
y la teoría general del derecho, y existe también un conocimiento científico que se centra en el hecho social,
la sociología del derecho.

2.1 Dogmatica jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto

Sus orígenes son de los últimos años de la antigua república romana, periodo donde los juristas dotan a los
diferentes materiales normativos un alto grado de firmeza y racionalización.

En términos generales, la dogmatica jurídica se va a centrar en el estudio del derecho vigente en un

determinado territorio, más concretamente en el análisis sistemático de las normas jurídicas. Es decir, su
cometido principal será la interpretación, explicación y sistematización de los materiales normativos en que
se concreto el derecho positivo, o en sectores concretos de casa sistema jurídico. La finalidad del derecho es
la aplicación práctica del contenido material de sus preceptos, y ese destino no puede ser perdido de vista
por la dogmatica. Cumple por lo tanto funciones practicas:

La dogmatica posee una función descriptiva.

2.2 Derecho comparado

Constituye una especialidad de la ciencia jurídica que se centra en analizar varios ordenamientos vigentes en
una época determinada, con el objetivo de establecer nexos y divergencias entre los mismos. Se dedica a
confrontar, establecer comparaciones jurídicas. Los avances tecnológicos hacen cada día mas necesaria la
labor comparatista.

El derecho comparado cumple importantes funciones:

Labor de comparación y determinación, puede contribuís en el perfeccionamiento de los procesos de

interpretación y aplicación del derecho nacional.

Es útil como instrumento de técnica legislativa.

En espacios geográficos, cumple una función político-jurídica.

2.3 Teoría general del derecho

Surge en Alemania, como alternativa positivista a la filosofía del derecho. La diferencia principal es que se
trata de un saber jurídico que por su carácter formal y conceptualista alcanza mayor grado de generalidad.
Así pues, se trata de una disciplina con un mayor nivel de abstracción que la dogmatica jurídica.

2.4 Sociología del derecho

Esta disciplina no estudia el derecho desde un punto de vista normativo, si no como un fenómeno social
entre otros. Su perspectiva es exterior a las normas. Es decir, se ocupa de las relaciones entre el derecho y la
sociedad. Característico de esta disciplina es el análisis funcional del derecho, como la función organizativa,
persuasiva. El objeto de todo derecho es regular las relaciones sociales y la eficacia social como factor del
cambio social.

III. SENTIDO Y FUNCION DE LA REFLEXIÓN FILOSOFICA SOBRE EL

DERECHO
1. La filosofía del derecho como disciplina autónoma

Ha sido una actividad constante desde la antigüedad, desde que los seres humanos comenzaron a
cuestionarse acerca del sentido y el valor de las normas de comportamiento que organizan y dirigen la
convivencia. Como vertiente filosófica, se encuentra en terrenos ajenos al conocimiento científico, por lo
que se refiere a su dimensión critico-valorativa, que se expresa en la clarificación anti dogmatica del
conocimiento, como en los valores que deben servir de criterio de orientación para la vida practica, como
señala Bobbio; la filosofía es una toma de posición frente a la realidad. En este sentido existen problemas
cuyo abordaje y resolución no pueden proceder de las ciencias jurídicas. Es decir, incumbe a la filosofía-
jurídica un papel decisivo: no solo el conocimiento y explicación del ser del derecho si no también la
determinación del “deber ser jurídico”, que incluirá todos aquellos estudios acerca del derecho justo. En
todo caso la relación entre ciencia y filosofía del derecho deben ser de apoyo y complementariedad.

2. Principales ámbitos de proyección de la reflexión iusfilosofica

Habitualmente se consideran como temas propios de la filosofía del derecho las respuestas que se ofrecen a
estas tres preguntas: ¿Qué es el derecho?¿como se conoce el derecho? Y ¿Cómo debe ser el derecho?,
cuestione que dan origen a la teoría del derecho, a la teoría del conocimiento jurídico y a la axiología
jurídica.

2.1 Teoría del derecho

En este sentido hay autores que consideran la teoría del derecho como una expresión y confirmación de un
nuevo cambio de paradigma jurídico, que traerá como consecuencia la desaparición de la filosofía jurídica
como tal y como la entendemos en la actualidad, sustituida por una teoría del derecho.

Según las opiniones más consolidadas, la teoría del derecho, también llamada ontología jurídica, es aquella
parte de la filosofía jurídica que tiene por objeto el estudio del “ser” del derecho, la determinación de un
concepto unitario y global del mismo. Por lo tanto, persigue saber qué es lo jurídico, que debe entenderse
por derecho en general. Así pues podemos decir que se trata de una disciplina preliminar, en la medida en
que procede a delimitar el objeto de conocimiento sobre el que va a recaer la reflexión iusfilosofica. Lo
fundamental en la búsqueda del “ser del derecho”, se trata en definitiva de alcanzar una comprensión
totalizadora del sentido que corresponde atribuir a cualquier derecho, en el marco de la realidad humana y
social.

Aunque el contenido temático de la disciplina incluirá todas aquellas cuestiones que ayuden a determinar el
concepto de derecho:

- La diferenciación respecto de otros ordenes normativos, con el objetivo de determinar

sus características propias.
- Analizar el problema de la validez jurídica
- El examen de las distintas manifestaciones del derecho.
- El estudio de los problemas que plantea la realización del derecho.

2.2 Teoría del conocimiento jurídico

Se plantea el problema de las condiciones de posibilidad del conocimiento jurídico y sus diversas
manifestaciones, por lo tanto analizara aquellos procedimientos intelectuales que adoptan los juristas en su
labor. Hoy en día se suele denominar teoría de la ciencia jurídica, lo que implica ya una determinada
concepción del conocimiento, es decir que la única validad es la que proviene de la aplicación de las
ciencias del derecho.

En definitiva, la teoría del conocimiento jurídico consiste en la reflexión crítica sobre la ciencia del derecho
como sobre la concreta actividad científica propia de los juristas.

2.3 Axiología jurídica

Todo lo visto anteriormente, no responde a la última pregunta ¿Cómo debería ser el derecho? El derecho, no
es neutral, pretende el cumplimiento de ciertos fines y la realización de determinados valores. Su objetivo,
se sitúa en el estudio del “deber ser del derecho”, en el análisis crítico valorativo, que incluyen los distintos
valores jurídicos. Cabe destacar en la axiología jurídica, el estudio sistemático de los derechos humanos.