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Suplemento especial Código

Civil y Comercial de la Nación -
Contratos en particular
Suplemento Actualidad

AÑO LXXIX Nº 72 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI TOMO LA LEY 2015-B

BUENOS AIRES, ARGENTINA - MARTES 21 DE ABRIL DE 2015 ISSN 0024-1636

La oralidad en el proceso civil argentino

Claudia B. Sbdar (*)

SUMARIO: I. Dimensión constitucional del proceso.— II. Los principios procesales.— III. La oralidad.

Contar con un instrumento procesal Garantías”. El texto constitucional distingue
derechos de garantías, refiriéndose a ambos
moderno donde prevalezca la oralidad en ocasiones de manera conjunta y otras se-
sobre la escritura, con un compromiso parada (cfr. v. g. arts. 5, 23, 28 33, y 43). Los
derechos importan atribuciones o facultades
efectivo de todos los intervinientes en que se reconocen u otorgan a los individuos,
el proceso, cambia automáticamente las garantías constituyen las herramientas o
mecanismos para hacer efectivos los dere-
el rol del juez que entra en contacto chos, y las declaraciones se definen como las
directo con las partes: se humaniza la formulaciones solemnes que proclaman los
principios fundamentales en que se asienta el
justicia si es que con ello se alcanza una orden estatal, como la forma de gobierno y el
efectiva y ágil solución a los conflictos régimen político.
sociales judicializados. Mediante la Los derechos constitucionales pueden cla-
concentración y la inmediatez, aspec- sificarse en expresos, implícitos y putativos,
según el modo en que se encuentran reco-
tos inherentes a la oralidad, se pueden nocidos en el texto constitucional, siendo
aumentar los poderes del juez para putativos aquellos que surgen de la interpre-
tación jurisprudencial. Otro criterio de clasi-
buscar la verdad, reducir formalismos y ficación de importancia es el de los derechos
acortar tiempos procesales. de primera, segunda y tercera generación,
de acuerdo al momento histórico en el cual
fueron reconocidos. Los derechos de primera
generación, tales como la libertad, la igual-
I. Dimensión constitucional del proceso dad y la propiedad, se asignan al individuo
frente al Estado en el siglo XVIII y comien-
En el intercambio de ideas acerca de la zos del XIX; los derechos de segunda genera-
oralidad en las reformas procesales civiles no ción surgen con el constitucionalismo social
debiera soslayarse, como punto de partida, la del siglo XX, cuando ya no se trata sólo del
dimensión constitucional del proceso, esto es, individuo frente al Estado sino también del
el proceso como garantía constitucional. Ello trabajador ante el empleador, y los valores
se encuentra reconocido en el plano constitu- que priman son la igualdad, la solidaridad;
cional nacional, en el art. 18 de la Constitución finalmente, los derechos de tercera genera-
Argentina, y en el transnacional, por medio ción son aquellos en los que su titular es un
de los instrumentos incorporados a ella: el grupo, la sociedad misma, donde lo que está
Pacto Internacional de Derechos Civiles y en juego es la dignidad humana, el derecho al
Políticos (art. 14.1.) y la Convención America- ambiente, el derecho al consumidor. Es posi-
na sobre Derechos Humanos (art. 8), que es- ble distinguir también derechos civiles y polí-
tablecen que todas las personas son iguales ticos; dentro de los primeros, por ejemplo, el
ante los tribunales y cortes de justicia, y que derecho a la intimidad, a recibir educación,
toda persona tendrá derecho a ser oída pú- a trabajar, los derechos económico-sociales;
blicamente y con las garantías debidas, por y como parte de los segundos, el derecho a
un tribunal competente, independiente e im- elegir y a ser elegidos, a formar partidos polí-
parcial, establecido por la ley. Ello también ticos, entre otros.
está presente en el Convenio Europeo sobre
Salvaguarda de los Derechos del Hombre y Los derechos reconocidos en la Constitu-
de las Libertades Fundamentales (Convenio ción Argentina son directamente operativos,
Europeo de Derechos Humanos). es decir, no requieren de una ley reglamen-
taria para ser inmediatamente aplicables,
La Constitución Argentina contiene en su vigentes. Sin embargo, una vez reconocido el
Primera Parte el Capítulo Primero de “De- derecho son necesarios mecanismos de pro-
claraciones, Derechos y Garantías” y el Capí- tección, garantías para asegurar su vigencia,
tulo Segundo —incorporado con la reforma las que en ocasiones se encuentran estable-
del año 1994— titulado “Nuevos Derechos y cidas en el texto constitucional, otras en las
leyes procesales y otras incluso no están pre-
vistas normativamente. Ejemplo de lo último
es el reconocimiento del amparo en el prece-
dente “Siri” de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, y la creación de un proceso de
tutela colectiva para las acciones de clase, que
no se encontraba previsto normativamente.
Dentro del debido proceso puede distin-
guirse el debido proceso formal del sustan-
cial. El primero se vincula a la defensa en
juicio, que se manifiesta —por ejemplo— en
el derecho a ser oído en la demanda o en la
contestación, a contar con representación, a
que la prueba sea regularmente adquirida al
proceso, a que las notificaciones se cumplan
en debida forma, a que se dicte sentencia y
haga cosa juzgada, a que el pronunciamiento
sea ejecutable; y el debido proceso sustancial
se refiere al derecho a obtener una sentencia
fundada y razonable.
II. Los principios procesales
Luego de la reflexión inicial acerca de la
dimensión constitucional del proceso, cabe
detenerse en otra apreciación, consisten-
te en que un régimen procesal constituye
un sistema. Consecuencia de ello es que un
proceso de reforma no trata simplemente
de sustituir una norma por aquella que luce
como la mejor, ni de “oralizar” sin más el trá-
mite. En tanto sistema, el proceso está fun-
dado en principios, sin abordar los cuales no
es posible planificar una revisión del régimen
procesal.
Siguiendo a Berizonce (1), se advierte que
existen dificultades semánticas relacionadas
con la expresión “principios”, su relación con
los valores e incluso su asimilación (Alexy,
1998:145), o con las denominadas “directrices
políticas” (Dworkin). Los principios son “nor-
mas fundantes”, criterios o reglas genérica-
mente formuladas, que están en la base de
los ordenamientos jurídicos positivos; verda-
deras reglas “inspiradoras” de una estructu-
ra, que le imprimen cierta dosis de cohesión
y tendencia a la armonía, entre otras de sus
funciones (Arruda Alvim Wambier).
Mientras los principios son constitutivos
del orden jurídico, las reglas, aun cuando
puedan estar insertas en los textos funda-
mentales, son puramente instrumentales,
se agotan en sí mismas y no tienen ninguna
fuerza más allá de lo que ellas significan; a los
principios se les presta adhesión, a las reglas
se las obedece (Zagrebelsky). Los principios
constituyen pautas o criterios de interpreta-
ción, orientaciones generales, guías o fórmu-
las que permiten elaborar una lectura armó-
nica al conjunto de reglas contenidas en un
determinado ordenamiento, y que se susten-
tan en exigencias básicas de justicia y moral
apoyadas en la que puede ser considerada la
“conciencia jurídica popular” (Oteiza).
La apertura “principiológica” provoca,
de algún modo, la ruptura con el modelo
subsuntivo derivado de un derecho basado
en simples reglas y, en ese contexto, el juez
pasa a ser observado como quien identifica
los consensos básicos de la sociedad, el ethos
jurídico dominante, para erigirlos en sus-
tento de sus decisiones. De ahí que el nuevo
paradigma del Estado democrático de de-
recho presupone la superación del derecho
como sistema de reglas, incorporando demo-
cráticamente a los principios en el discurso
constitucional y, con ello, la posibilidad, por
conducto de los principios, de conectar la po-
lítica con el derecho (Streck; Arruda Alvim
Wambier; Guzmán, 2011:6-7). A salvo, claro
está, de todas las reservas y condicionamien-
tos que provienen de las teorías del discurso,
la argumentación para el apoyo de las deci-
siones y los límites de la razonabilidad que
igualmente integran las garantías fundamen-
tales. Lo cual conduce también a la cuestión
no menos difícil del conflicto, interferencia o
choque entre principios y valores, el “peso re-
lativo” de cada uno (Dworkin), que lleva a la
aplicación de la “ley de ponderación” (Alexy).
Los principios procesales cumplen enton-
ces una función hermenéutica. Así, por ejem-
plo, según el principio dispositivo —principio
madre del proceso civil argentino bajo nume-
rosas expresiones— corresponde a las partes
la aportación de los hechos y la prueba; sin
embargo, los códigos procesales admiten que
los jueces, mediante el ejercicio de facultades
instructorias, completen la actividad proba-
toria de las partes sujeto a la observancia de
determinados límites. Razones de justicia no
resultarían satisfechas si el juez, pese a la
CONTINÚA EN PÁGINA 2

DOCTRINA. La oralidad en el proceso civil argentino JURISPRUDENCIA

CORREO
Claudia B. Sbdar .......................................................................................................................... 1 DIVORCIO. Nacimiento de un hijo de la pareja luego de la solicitud de divorcio por presenta-
ARGENTINO
ción conjunta. Efectos retroactivos de la sentencia. Ratificación de la voluntad de divorciar-
NOTA A FALLO. La audiencia en el divorcio
CENTRAL B

se. Protección de los derechos del niño. Ganancialidad de los bienes (SC Mendoza) ......... 3
Mercedes Ales Uría ...................................................................................................................... 4
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA Nº 10269F1

La magistratura judicial ante las intervenciones federales INTERVENCIÓN FEDERAL. Cese en las funciones de todos los miembros del Poder Judi-
Félix Alberto Montilla Zavalía ................................................................................................... 6 cial. Decreto del Poder Ejecutivo provincial. Uso de facultades del interventor. Inconstitu-
cionalidad (CS) ...................................................................................................................6
2 | MARTES 21 DE ABRIL DE 2015
La oralidad en
el proceso civil
argentino
VIENE DE TAPA
duda que puedan depararle las constancias
del proceso, se limitara a aplicar mecánica-
mente las reglas relativas a la distribución
de la carga de la prueba. Todos los códigos
procesales argentinos, que tienen como fuen-
te primordial la legislación española, admi-
ten bajo la denominación de “medidas para
mejor proveer” el ejercicio de facultades ins-
tructorias por parte de jueces y tribunales.
Tales medidas son expresiones contrarias al
principio dispositivo y en su reconocimien-
to subyace la idea de que valor en juego es
encontrar la verdad objetiva. Entonces, no
se trata de aquella regla pura que mandaba
que aquel que incumplió la carga probatoria
debe soportar automáticamente las conse-
cuencias negativas de su obrar, sino que el
juez puede incorporar elementos de prueba
sin vulnerar la igualdad de las partes ni suplir
su negligencia. De la misma manera ocurre
con el principio de bilateralidad, que si bien
es la regla, está sujeto a restricciones por la
propia naturaleza de ciertos procesos, como
los cautelares y ejecutivos. Ciertos códigos
procesales consagran expresamente los prin-
cipios procesales (ej., Jujuy, Italia), mientras
que en otros estos se desprenden del texto
normativo (ej., Tucumán, Código nacional).
Un eventual proceso de revisión de la norma-
tiva procesal debe abordar la cuestión de la
conveniencia de establecer expresamente los
principios procesales en el texto a concebir.
El activismo judicial se caracteriza por
depositar en manos de los jueces la facul-
tad de dictar pruebas oficiosas o para me-
jor proveer, pero no se agota allí, sino que
posibilita un derecho procesal de excepción,
es decir, un ramillete de instrumentos que
valora muy especialmente las circunstan-
cias del caso que revela que es un supuesto
excepcional, que no admite los parámetros
corrientes (2).
Ante la facultad instructoria del juez sue-
le contraponerse que pierde imparcialidad
porque favorece a una parte. Se observa que
el juez “toma posición” a favor de una y en
contra de la otra todas las veces que decide
algo, pero no por ello pierde imparcialidad. Si
se piensa en un “buen” juez capaz de ejercer
correcta y racionalmente sus poderes, enton-
ces no hay razón para temer que él se haga
parcial e incapaz de valorar las pruebas por
el solo hecho que sugirió su adquisición (3).
El proceso como garantía, como derecho a
la tutela judicial efectiva, admite la integra-
ción probatoria judicial, porque es una condi-
ción indispensable o esencial alcanzar la ver-
dad objetiva —la que surge de los datos que
aportan las pruebas de los hechos respecto
de los que las partes debaten—, para así po-
der aspirar a una sentencia justa o más justa.
“El rostro humano del proceso” en términos
de Morello, conscientes de que la verdad to-
tal, como dice Lacan, no es posible alcanzar.
Es que “El verdadero valor de un hombre no
se encuentra en la supuesta o real posesión
de la verdad de su parte, sino más bien por su
esfuerzo sincero por conseguirla. La perfec-
tibilidad y la ampliación de las capacidades
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Con la colaboración del Dr. Diego S. Ríos.
(1) BERIZONCE, Roberto O., “La jurisdicción en el
Estado de Derecho Democrático”, LA LEY, 2014-F, 1106.
(2) PEYRANO, Jorge W., “Sobre el activismo judi-
cial”, LA LEY, 2008-B, 837.
del hombre no radican en la posesión de la
verdad sino en su búsqueda” (4).
III. La oralidad
El desafío actual hacia la institución ju-
dicial se relaciona con la necesidad de con-
seguir una efectiva tutela judicial. En ese
marco existen actualmente discusiones en
la agenda académica, profesional y política
que abordan nuevas características para los
procesos judiciales en pos de una mayor efi-
ciencia. Entre ellos cabe mencionar el tema
que nos ocupa, esto es, el creciente consenso
sobre la necesidad de reemplazo de la cultura
escrita por la oralidad.
El debido proceso como tutela judicial
efectiva garantiza el derecho de acceso a la
Justicia que, sin duda, es un valor clave de
la vida democrática. Todo cambio debe ser
bienvenido, si es que permite fortalecer los
principios de inmediación, concentración
procesal y publicidad, a la vez que dote al
trámite de mayor celeridad. El proceso civil
—considerado como todo aquel que es trata-
do fuera del ámbito de lo penal y que permite
examinar cómo son juzgadas cuestiones que
si bien requieren un tratamiento especial por
la materia (familia, laboral, temas colectivos
o conflictos con el Estado, utilizan un pro-
ceso estructurado siguiendo pautas simila-
res)— no puede ser conducido sólo en térmi-
nos estrictamente formales. Así lo sostuvo la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el precedente “Colalillo”, añadiendo que “no
se trata ciertamente del cumplimiento de ri-
tos caprichosos, sino del desarrollo de proce-
dimientos destinados al establecimiento de
la verdad jurídica objetiva, que es su norte.
Que concordantemente con ello la ley proce-
sal vigente dispone que los jueces tendrán, en
cualquier estado del juicio, la facultad de dis-
poner las medidas necesarias para esclarecer
los hechos debatidos. Y tal facultad no puede
ser renunciada, en circunstancias en que su
eficacia para la determinación de la verdad
sea indudable. En caso contrario la sentencia
no sería aplicación de la ley a los hechos del
caso, sino precisamente la frustración ritual
de la aplicación del derecho” (5).
Como bien lo expresa Oteiza, Argentina
permanece aferrada a un proceso civil carac-
terizado por la falta de inmediación entre el
juez y las partes, la delegación de funciones,
la ausencia de concentración de sus distintas
fases, la escasa publicidad y el predominio
de la escritura como práctica habitual de los
actos del proceso. Esas características influ-
yen sobre su bajo nivel de eficiencia medido
en términos de duración razonable, costo
sustentable y capacidad para producir de-
cisiones justas, apoyadas tanto en un grado
adecuado de veracidad de los hechos alega-
dos por las partes como en su capacidad para
aplicar el derecho.
En un proceso fragmentado, con fuerte
delegación de la actividad procesal en los
auxiliares del juez, limitado en cuanto al co-
nocimiento público y sin inmediación, domi-
nará el uso de la escritura. Por el contrario,
la inmediación entre el juez y las partes, el
carácter público del proceso, con concentra-
ción, acentúan la necesidad de la forma oral.
Hoy se habla de un juez con responsabi-
lidad social comprometido con la realidad,
activo, que toma iniciativas para desentra-
ñar la verdad real de los hechos y dar una
solución justa al litigio, que haga realidad el
derecho prometido por los códigos de fondo
(3) TARUFFO, Michele, “Poderes probatorios de las
partes y del juez en Europa”, LA LEY, 2010-D, 1219.
(4) LESSING, Gotthold Ephraim (1729/1781).
(5) CSJN, “Colalillo, Domingo c. España y Río de la
Plata (Cía. de seguros)”, 18/9/1957 (Fallos 238:550).
(6) MOYANO, Pablo D., “La garantía de ser juzgado
a las personas y así se anime a prevenir si-
tuaciones injustas, o desigualdades, para dis-
poner prueba de oficio o rechazar planteos
notoriamente improcedentes. Es que —como
dijera— la Constitución Nacional no es una
mera enumeración de buenas intenciones,
sino un conjunto de normas operativas que
sirven para fundar resoluciones concretas de
conflictos que no pueden desconocerse, aun-
que no haya ley o se contradiga. Se trata de
revalorizar el principio de autoridad del juez:
no quiere decir que fallará a su antojo con la
medida para mejor proveer,  sino que lo hará
conforme a las reglas de la sana crítica y esa
es una garantía para los justiciables; y si no
lo hace, funciona el sistema recursivo. Se tra-
ta de desentrañar la verdad real, para llegar
a una sentencia justa. Se busca una justicia
de carácter sustancial, no una que no guarde
relación con la verdad material objetiva, con
la realidad de los hechos como ocurrieron. El
juez no puede quedarse con la verdad formal,
la que intuye: ello va contra el sentido de jus-
ticia. También es importante que los jueces
se animen a considerar el valor probatorio de
las conductas de las partes en juicio, donde
los códigos no lo consagran —el proceder de
las partes, su colaboración para desentrañar
la verdad real—, ya que de aquéllas se puede
extraer indicios y se puede formular presun-
ciones.
En lo específicamente atinente a la orali-
dad, cabe hacer referencia al artículo 8.1 de
la Convención Americana de Derechos Hu-
manos, que dispone: “Artículo 8. Garantías
judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a
ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribu-
nal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal
formulada contra ella, o para la determina-
ción de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carác-
ter”. Al establecer que toda persona tiene
“derecho a ser oída”, la Convención dispone
como hipótesis que la oralidad es un elemen-
to esencial del debido proceso en la justicia
civil. Esto se fundamenta en tres argumentos
esenciales: a) la necesidad de garantizar el
principio de inmediación en el proceso civil;
b) el reconocimiento del derecho a la audien-
cia como parte del debido proceso en otros
instrumentos internacionales de derechos
humanos; y c) algunos pronunciamientos al
respecto emanados de organismos e institu-
ciones del sistema internacional e interame-
ricano de derechos humanos.
El citado artículo 8.1 de Convención está
directamente vinculado con el art. 10 de la
Declaración Universal de Derechos Huma-
nos (“Toda persona tiene derecho ... a ser
oída públicamente...”) y con el art. 14.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (“Toda persona tendrá derecho a
ser oída públicamente...”).
Los referidos instrumentos internaciona-
les contemplan la necesidad de garantizar
el “derecho a ser oído”. Unos, lo hacen de
manera directa, estableciendo el derecho a
la “audiencia justa o equitativa”, y los otros
lo hacen exigiendo la publicidad del derecho.
La publicidad implica que la actuación proce-
sal mediante la cual se escucha a la persona
debe ser abierta al público; y en ésta, debe
permitirse que ella se dirija ante el tribunal
o juez competente, por lo cual usualmente
implica la realización de una audiencia oral.
La publicidad es una forma de control de las
decisiones judiciales.
en un plazo razonable”, publicación de Unidos por la Jus-
ticia.
(7) CSJN, “Mendoza, Beatriz S. y otro c/ Estado Na-
cional y otro”, sent. del 20/06/2006.
(8) Otro ejemplo está dado por la ley 26.522 de Ser-
vicios de Comunicación Audiovisual (B.O. 10/10/2009),
Por su parte la Sexta Enmienda a la Cons-
titución de los EE.UU. otorga el derecho a un
“juicio rápido” y finalmente, por vía jurispru-
dencial, se ha entendido que esta garantía
se encuentra implícita en el debido proceso
consagrado en el artículo 18 de Constitución
argentina (6).
También la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece, en su artículo
25.1, que “Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconoci-
dos por la Constitución, la ley o la presente
Convención”.
El derecho fundamental al debido proceso
implica una serie de garantías constitucio-
nales; entre ellas, la de un proceso público
desarrollado dentro de un plazo razonable.
En este marco, es posible postular que la
oralidad puede funcionar para el juez como
un instrumento integrador de los restantes
principios procesales que enriquecen el pro-
cedimiento. Este postulado se asienta sobre
la consideración de que nuestro ordenamien-
to jurídico ha atribuido al juez un rol activo
como director inteligente del trámite, custo-
diando los valores de la sociedad plasmados
en nuestra Constitución. Las innovaciones
en el trámite de una causa deben encontrar-
se con jueces comprometidos, capaces de
desempeñar de modo correcto y racional su
función de estímulo de control y de iniciativa
probatoria sin que ello pusiere en peligro los
valores fundamentales del proceso civil.
La oralidad surge como una necesidad de
los tiempos actuales, como decía Morello, ya
que ni los abogados ni los jueces son fugitivos
de la realidad. El caso “Mendoza” (7) cons-
tituye un ejemplo de respuesta del servicio
de Justicia ante la demanda de la sociedad,
donde la Corte nacional, con elogiable crite-
rio, entendió que era fundamental alentar la
participación social y la difusión pública de
los casos en que, como en el mencionado, se
discutieran temas de trascendencia para la
sociedad como el daño ambiental (8). El siste-
ma de audiencias, según la propia Corte, per-
mitiría poner a prueba frente a los ojos del
país la eficacia y objetividad de la adminis-
tración de justicia. Las audiencias públicas
son una muestra de una justicia abierta que
quiere responder a la ciudadanía. Ello, según
dice Oteiza, cuestiona la tradición medieval
de una justicia puramente escrituraria.
Como lo expresa Diana Ramírez Carvajal,
la jurisdicción como función pública se desa-
rrolla, por lo menos, a partir de tres princi-
pios estructurales. El primero es el principio
de publicidad, que ordena la actuación no
secreta y que en el derecho contemporáneo
tiene que ver con la argumentación interna
de las decisiones. El principio de imparcia-
lidad, que da cuenta de la importancia de
que el juez acate el principio de legalidad.
La importancia del principio de imparciali-
dad se concentra en las potestades del juez
como sujeto para obtener la perspectiva del
litigio más completa y verdadera. Por últi-
mo, el principio de independencia tiene una
estrecha relación con la posibilidad de que la
función pública jurisdiccional se expresa sin
presiones derivadas de otro órgano o función
del Estado. Esta perspectiva de la función ju-
risdiccional implica entender que el juez se
mueve en un territorio que no está dominado
por la mera emotividad, por la intuición o por
la fuerza, sino donde es posible desarrollar (y
que, en lo que puede significar un aporte desde lo comu-
nicacional para la promoción de la defensa del medio
ambiente en la sociedad, establece en su art. 70 que “la
programación de los servicios previstos en esta ley debe-
rá evitar contenidos que...induzcan a comportamientos
perjudiciales para el ambiente”.

desde una perspectiva garantista, también,
exigir) una actividad racional, aunque se
trate de una racionalidad incapaz de ofrecer
certezas matemáticas.
En este marco, según señala Mayoral Mu-
rillo, se puede postular que la “visibilidad”
del juez, esto es, de aquel tercero imparcial
llamado a resolver el conflicto que enfrenta
a las partes, se encuentra debilitada bajo el
actual régimen escrito de nuestra ley pro-
cesal civil. Prácticamente el juicio entero,
desde la demanda hasta la sentencia, puede
transcurrir sin que las partes, ni siquiera sus
abogados, se enfrenten en ningún momento
con el juez ni éste por consiguiente los vea ni
escuche. El juez debe resignarse a fallar sólo
leyendo el expediente que se pone a su dispo-
sición (de allí que hablemos del paradigma o
modelo de “juez lector”) y termina circuns-
cribiendo su actividad prácticamente a la de
dictar las sentencias y resoluciones (de allí
que hablemos también del paradigma o mo-
delo de “juez sentenciador”), que se convier-
te en el momento procesal en el cual, tras la
solitaria lectura del expediente, adquiere el
conocimiento del proceso y su concreto obje-
to. El origen de estos problemas debe buscar-
se en la estructura del sistema escrito, que
puede obstaculizar la inmediación judicial (9).
El principio de la oralidad no excluye la es-
critura, sino que se complementa armónica-
mente con ella. Los sistemas procesales más
avanzados tratan de combinarlas, tomando
las ventajas de cada modalidad. La combi-
nación de formas orales y escritas tiene una
directa relación con el modo de concebir la
interrelación entre el juez y las partes, y la
dinámica del proceso. La oralidad es impor-
tante en la práctica de pruebas, alegaciones
y fallo; sin embargo, la escritura es útil para
preparar la substanciación (demanda y con-
testación): todo depende del tipo de proceso
de que se trate. En nuestro caso lo importan-
te es incorporar gradualmente algunos prin-
cipios del sistema oral como la inmediación
y concentración; distribuyendo el proceso
entre actos orales y actos escritos, según
resulte más conveniente para su buen desa-
rrollo (10).
Contar con un instrumento procesal mo-
derno donde prevalezca la oralidad sobre la
escritura, con un compromiso efectivo de to-
dos los intervinientes en el proceso, cambia
automáticamente el rol del juez que entra en
contacto directo con las partes: se humaniza
la justicia, si es que con ello se alcanza una
{ NOTAS }
(9) MAYORAL MURILLO, Javier, “La oralidad en los
procesos civiles”, Trabajo de investigación, diciembre de
2012.
(10) Ídem.
JURISPRUDENCIA
Divorcio
Nacimiento de un hijo de la pareja luego
de la solicitud de divorcio por presenta-
ción conjunta. Efectos retroactivos de la
sentencia. Ratificación de la voluntad de
divorciarse. Protección de los derechos del
niño. Ganancialidad de los bienes.
Véase en página 4, Nota a Fallo
Hechos: Luego de varios años de la solici-
tud de un divorcio de común acuerdo y ha-
biendo nacido un tercer hijo de la pareja,
efectiva y ágil solución a los conflictos socia-
les judicializados. Mediante la concentración
y la inmediatez, aspectos inherentes a la ora-
lidad, se pueden aumentar los poderes del
juez para buscar la verdad, reducir formalis-
mos y acortar tiempos procesales.
La oralidad, entendida como el intercam-
bio verbal de ideas, constituye una herra-
mienta esencial en la tarea jurisdiccional,
como instrumento para facilitar el debido
respeto a los derechos y garantías de los ciu-
dadanos en un Estado de Derecho moderno,
al permitir que la actuación del juzgador se
acomode a criterios de inmediación y contra-
dicción realmente efectivos. Morello, Sosa y
Berizonce, en su obra “Códigos Procesales
en lo Civil y Comercial”, ya en 1982 concluían:
“La idea-símbolo de la oralidad debe seguir
guiando todos los entusiasmos, pues en ella
se resumen los más nobles anhelos de una
justicia mejor”.
El modelo oral requiere, como premisa
previa y fundamental para su correcta imple-
mentación, un esfuerzo notable en orden a la
capacitación adecuada, inicial y continua, de
todos aquellos llamados a participar, de una
u otra forma, en el procedimiento judicial.
Capacitación y formación que no puede que-
dar limitada estrictamente a los integrantes
del Poder Judicial, sino que debe implicar,
igualmente, al resto de operadores jurídi-
cos en todos los órdenes jurisdiccionales,
miembros del Ministerio Público o fiscales y
demás servidores del sistema de justicia, es-
pecialmente los abogados. Esa capacitación
no debe quedar reducida a la asimilación de
los conceptos teóricos y prácticos del nuevo
sistema. Lo esencial, en este caso (como en el
de todos aquellos que suponen una transfor-
mación del sistema de semejante envergadu-
ra), sería alcanzar un verdadero cambio de
mentalidad en todos los participantes en el
proceso, que conduzca realmente a un nuevo
estilo de impartición de justicia, con la co-
rrecta asimilación de los valores que incor-
pora la oralidad (11).
La oralidad requiere entonces de mayor
excelencia en los operadores. Requiere de
abogados y jueces mejor preparados y espe-
cializados. Ya Couture en 1945 ponía énfasis
en esto: la oralidad no es para jueces cómo-
dos, sino al revés.
La incorporación de la oralidad implica un
desafío mucho más profundo que el aban-
dono del papel; se trata al mismo tiempo de
(11) XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, La oralidad
procesal en Iberoamérica, Brasilia, marzo de 2008.
(12) SALGADO, José M., “Instrucciones para una re-
forma procesal”, LA LEY Sup. Act. del 11/11/2014.
la mujer desistió de la acción, lo cual no fue
aceptado por el magistrado. Su marido, me-
ses después, solicitó que se dictara senten-
cia, la que fue emitida con efectos retroac-
tivos a la fecha de presentación conjunta.
Interpuestos recursos extraordinarios de in-
constitucionalidad y casación, la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Mendo-
za la modificó parcialmente sólo en cuanto a
los efectos del divorcio ordenado.
Acreditado que desde la presentación
conjunta del divorcio hasta el momento
en que el esposo solicitó que se dictara
sentencia nació un tercer hijo de la pa-
romper con un modelo de justicia y de juez
distante, invisible y desafectado de las con-
secuencias de la resolución. El liderazgo del
juez en la oficina judicial se torna insustitui-
ble en tanto le permitirá obtener una visión
integral de su funcionamiento y de cada pro-
ceso que se tramita.
La administración de justicia no es un al-
goritmo, una ecuación matemática, sino un
proceso hermenéutico de interpretación de
situaciones y leyes, lo cual implica que el juez
debe contar con todos los elementos presen-
tes a los fines de la sentencia, al tiempo que
los afectados tienen que poder proveer de
toda la información relevante; y la instancia
oral es tal situación. La forma anquilosada de
presentar la justicia como una calculadora
que manipula signos debe ser reemplazada
por la de la hermenéutica compleja que reco-
noce en el conflicto y en los actores judiciales
a sujetos cargados de valores, donde reclamo
y defensa tienen un horizonte de sentido que
se debe explicitar y al que se debe valorar y
responder en un plazo razonable.
Los usuarios y los operadores podrán fijar
opiniones mayoritarias sobre los objetivos
a alcanzar. En el medio es necesaria la con-
fluencia de distintas miradas: acuerdos polí-
ticos, sustento económico, planificación ur-
banística y edilicia, desarrollos informáticos,
adecuación de los planes de estudio, rediseño
de la oficina judicial, etc. La reforma es el re-
sultado de un esfuerzo multidisciplinario (12).
Existen ciertos aspectos sobre los que in-
dudablemente existe consenso, en el sentido
de que no sólo constituyen un reclamo de la
ciudadanía, sino también aspectos sobre los
cuales los distintos operadores jurídicos,
abogados, empleados, funcionarios, jueces,
todos estamos de acuerdo que deben formar
parte del sistema judicial. Esto se refiere
básicamente a una justicia cerca de la gente,
acceso a la justicia amplio, completo, a la uti-
lización de un lenguaje llano en los pronun-
ciamientos, a contar con un trámite ágil, con
procesos y mecanismos específicos urgentes,
con facultades probatorias reconocidas a
los jueces sin transgredir los límites cons-
titucionales, con un sistema de audiencias
de conciliación, audiencias para impulsar el
trámite del proceso, para exponer argumen-
tos y contraargumentos, para que tengan
mayor participación las partes, audiencias
que permitan hacer más visible al juez, fo-
mentar la inmediación, ir rompiendo con el
juez lector, sentenciador, que se encuentra
con el expediente al momento del dictado de
la sentencia, y reemplazarlo por un juez que
sea partícipe activo del proceso, que lo dirija,
que lo conduzca. Reitero que existe consenso
sobre estos aspectos, que hay un reclamo ciu-
dadano al respecto y un entendimiento de los
operadores jurídicos sobre la necesidad de su
implementación.
reja, corresponde disponer que los efec-
tos de la disolución del vínculo sean re-
troactivos a la última fecha mencionada,
que es aquella en la que uno de los cón-
yuges ratificó su voluntad de divorciarse,
ello a fin de proteger los derechos de ese
niño, cuyo nacimiento quedará emplaza-
do dentro del matrimonio, como así tam-
bién los derechos de las partes respecto
a los bienes que puedan haber adquirido
en ese período, los que quedarán dentro
del régimen de ganancialidad.
118.462 — SC Mendoza, sala I, 26/11/2014.
- L. R. I. y A. M. A. s/divorcio vinc. mutuo
MARTES 21 DE ABRIL DE 2015 | 3
La inminente entrada en vigencia el
01/08/2015 del Código Civil y Comercial
de la Nación aprobado por ley 26.994 (B.O.
08/10/2014) se presenta como una oportuni-
dad histórica para llevar adelante esta refor-
ma procesal, llamada a garantizar la existen-
cia de mecanismos que hagan efectivos los
nuevos derechos reconocidos en el Código de
fondo.
A partir de lo todo anterior considero que
entre los pasos para comenzar a trabajar
seriamente se impone en, primer lugar, rea-
lizar un relevamiento cuantitativo y cualita-
tivo del funcionamiento de la justicia civil,
para lo cual resulta indispensable trabajar
junto con una eficiente oficina de gestión.
Una segunda tarea básica consiste en ins-
talar culturalmente el proceso de revisión
normativo, tarea que debe tener por desti-
natarios a todos los sujetos involucrados, es
decir, estudiantes, empleados y funciona-
rios judiciales, magistrados, abogados. Es
asimismo necesario, para que la reforma no
constituya una mera expresión de buenas
intenciones, un acuerdo de los tres pode-
res del Estado, pues se requiere la decisión
política de llevarla adelante. Se requiere de
presupuesto importante, de más jueces, de
tecnología, de capacitación, lo cual difícil-
mente pueda concretarse sin voluntad po-
lítica. De ahí la importancia de un acuerdo
entre poderes, el Judicial y Legislativo, en la
elaboración de la norma, y el Ejecutivo. Es
ineludible asimismo un importante proceso
de capacitación, lo que supone la necesaria
participación de las escuelas judiciales y
universidades. Tampoco es ajeno a este pro-
ceso el funcionamiento de un eficiente me-
canismo de selección de jueces, herramien-
ta fundamental para el sistema de justicia.
Entiendo que estos son los aspectos que
ineludiblemente debemos considerar: la di-
mensión del proceso como garantía consti-
tucional, el régimen procesal como sistema
basado en principios; y los aspectos sobre
los cuales existe hoy un consenso que la so-
ciedad reclama y que todos reconocemos.
Se trata de pautas básicas para empezar a
trabajar. l
Cita on line: AR/DOC/1208/2015
MAS INFORMACIÓN
De los Santos, Mabel Alicia, “Cuestiones procesa-
les a la luz del Código Procesal Modelo de Familia (que
responde al nuevo Código Civil y Comercial)”. Suple-
mento Especial Código Civil y Comercial de la Nación.
Familia 2014 (diciembre), 125.
Gozaíni, Osvaldo A., “La reforma constitucional de
1994 y su impacto en materia procesal civil, comercial
y procesal constitucional”. LA LEY, 2014-E, 1121.
acuerdo, disoluc. y liq. de la soc. conyugal p/
rec. ext. de inconstit.-Casación.
Cita on line: AR/JUR/59048/2014
COSTAS
Se imponen en el orden causado.
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
ción al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en
Proview]