EL CASO DEL VELO

ACERCAMIENTO A NUESTRO TRATAMIENTO LEGAL

LEGISLACIÓN LEGISLACIÓN
ALEMANA PERUANA
Libertad religiosa Artículo 4 párrafo 1 y 2 de Artículo 2°, numeral 3 de la
la Ley Fundamental Constitución de 1993
Libertad religiosa Artículo 6 párrafo 2 (inc. 1) Articulo 50 de la
(recurrente-niños-padres- de la Ley Fundamental Constitución 1993
Estado)
Mandato educativo Artículo 7 párrafo 1 de la Ley 29635: Ley de libertad
(renunciar a cuestiones Ley Fundamental religiosa
religiosas-ideológicas)
Garantiza el grado de Articulo 12 párrafo 1 de la Artículo 12 de la
libertad en la elección de Ley Fundamental Convención americana de
profesión (puestos de Derechos Humanos
trabajo)
 Derecho subjetivo
(religión de
recurrente). Artículo 33 párrafo 2 y 3
 Función (inc. 1 y 2) de la Ley
independiente de Fundamental
creencias religiosas
 Prohíbe el rechazo
de un aspirante por
creencias religiosas
Falta de aptitud- Artículo 11 párrafo 1 (Ley
capacidad y Estatal de la Función
especialización, por pública de Baden-
llevar el velo por motivos Wutermberg) de la Oficina
religiosos, se contrapone de Esnseñanza Secundaria
al deber de neutralidad del de Stryttgart
Estado (comunicativa,
abierta y religiosa)

1. LEGISLACION ALEMANA

Dicha legislación posee dos tipos de libertad religiosa, las cuales son las siguientes:

1.1 TIPOS:
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1.1.1 LIBERTAD RELIGIOSA POSITIVA: En el momento en el que se había

impuesto la convicción de que la religión debía separarse de las funciones
del Estado y que el Estado debía ser religiosamente neutral, comenzó la
era de la libertad religiosa. La anteriormente concedida tolerancia del
Estado religiosamente vinculada se diluye en la libertad religiosa. Como el
Estado al solucionar los asuntos mundanos es religiosamente "ciego", ya
no puede limitarse a la tolerancia. Se ha producido un cambio de
paradigmas de la tolerancia estatalmente concedida a la libertad de culto
estatalmente garantizada.1 La libertad religiosa exige una neutralidad
religiosa del Estado.2 Lo que significa que ya no se ocupa en su contenido
de las necesidades religiosas de las personas sometidas a su
ordenamiento jurídico, y que él mismo ya no toma ninguna postura
religiosa. La religión es garantizada en los derechos fundamentales y con
ello queda separada del ámbito de las funciones estatales. Solamente será
función del Estado determinar barreras generales para proteger el orden
público, las cuales, como "leyes aplicables a todos" afectan también a la
libertad religiosa.3

1.1.2 LIBERTAD RELIGIOSA NEGATIVA: La libertad religiosa y confesión

incluye el derecho de no pertenecer a ninguna creencia religiosa, no asistir
a actos religiosos o de callar su convicción religiosa.4 La libertad religiosa
negativa que garantiza el derecho de no pertenecer a ninguna religión, es
al mismo tiempo una libertad ideológica positiva, ya que la postura
irreligiosa y antirreligiosa es una ideología.

1.2 LIBERTAD RELIGIOSA POSITIVA Y NEGATIVA EN LA ESCUELA PÚBLICA

En Alemania, la libertad religiosa negativa se ha convertido en un tema de
actualidad, principalmente en las relaciones de estatus específicos como en el
servicio militar, el estatus del funcionario y en la escuela. Quiero limitarme aquí a
la escuela y en concreto a la libertad religiosa negativa de los alumnos y de sus
padres o tutores, y de los profesores.

2. LEGISLACION PERUANA

La libertad religiosa es la facultad o libertad de profesar la fe que cada uno identifique y

considere como verdadera, así como la de vivir su religiosidad al interior del entorno social
dentro del cual se desenvuelve, siempre que ello no ponga en peligro el derecho de un
tercero o atente contra normas de orden público.

1
Christian Starck, Raíces históricas de la libertad religiosa moderna, en: REDC, Núm. 47 (1996), p. 9, 20 y sig.
= Christian Starck, Jurisdicción constitucional y Derechos fundamentales, Madrid 2011, pág. 253, 265.
2
Comparativamente véase Christian Starck, Staat und Religion, Revista JZ 2000, pág. 1 - 9
33
Véase al respecto el Art. 9, párr. 2 CEDH; Peter Landau, Die Entstehung des modernen Staatskirchenrechts
in der deutschen Rechtswissenschaft der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, 1993, pág. 60.
4
Véase Detlef Merten, Negative Grundrechte, en: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte, tomo II,
2006, pág. 788-795
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La religión implica la asunción de un conjunto de creencias y dogmas en torno a la

divinidad, a partir de las cuales se explica el mundo y el estilo de vida de cada ser
humano.

El Tribunal Constitucional, ha afirmado que "ni la libertad religiosa ni la laicidad del Estado
pueden entenderse afectadas cuando se respetan expresiones que, aunque en su origen
religiosas, forman parte ya de las tradiciones sociales de un país" 5

El Tribunal afirma que la religión predetermina el comportamiento de las personas que la

profesan, así como fundamenta el alcance de sus propias conductas; y, por otra parte,
trae consigo la aceptación de costumbres, prácticas, ritos y celebraciones, a través de las
cuales se vea expresada la conciencia o creencia estrictamente religiosa.

El Tribunal considera que son cuatro las principales facultades que configuran el
contenido constitucional mínimo del derecho a la libertad religiosa:

1. La facultad de profesar aquella creencia o perspectiva religiosa que por voluntad

propia escoja cada persona;
2. La facultad de abstenerse de profesar cualquier tipo de creencia o perspectiva
religiosa;
3. La facultad de poder cambiar de creencia o perspectiva religiosa; y
4. La facultad de hacer pública o de guardar reserva sobre la vinculación con una
determinada creencia o perspectiva religiosa.

A partir de este concepto es posible establecer cuándo estamos ante un caso en el cual
una persona sufre la violación de este derecho constitucional.
6
Siendo cualquier acto que atente en contra de la religión o ideología de cualquier persona
como obligar a alguien a practicar o profesar una religión que no es la suya o sancionar a
alguien por no ser de alguna de alguna religión se estaría violando el derecho de libertad
religiosa.

5 Sentencia de Tribunal Constitucional Nro. 06111-2009-PA/TC, fundamento 4.

6
Tribunal Constitucional - Centro de Estudios Constitucionales. “El derecho fundamental de libertad religiosa:
jurisprudencia y doctrina constitucional”. Primera Edición. Lima, 2014. Pág. 29
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 CONSTITUCION POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993

7
Artículo 2°, numeral 3 de la Constitución de 1993, de la
siguiente manera: “Toda persona tiene derecho a la libertad
de conciencia y de religión, en forma individual o asociada.
No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay
delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones
es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden
público”.
8
Artículo 50° de la Constitución de 1993 establece que
“En un régimen de independencia y autonomía, el Estado
reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en
la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su
colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede
establecer formas de colaboración con ellas”

 9
LEY Nº 29635: LEY DE LIBERTAD RELIGIOSA

La mencionada Ley cuenta con 15 artículos respecto a la libertad de credo, su protección

y más, también posee también cuatro disposiciones finales y una única disposición
transitoria. Contando a la fecha con su respectivo reglamento.

7 Constitución Política del Perú de 1993, Artículo 2 numeral 3.

8 Constitución Política del Perú de 1993, Artículo 50.
9
Ley 29635 “ Ley de libertad Religiosa, promulgada el 21 de diciembre del 2010
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2.1 SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

2.1.2 Expediente Nº 03372-2011-PA/TC. Lucero Roberto Taylor Moreno

Cabanillas. 10

La demanda se interpuso contra la Ley Nº 29602 que declaró como patrono del Perú al
Señor de los Milagros, por violar el derecho a la libertad religiosa.

Ante dicha demanda, el Tribunal Constitucional consideró que la “En lo que respecta a la
dimensión subjetiva de la libertad religiosa (artículo 2º, inciso 3, de la Constitución), el
recurrente indica que profesa la fe cristiana evangélica. Sin embargo, este Tribunal
Constitucional considera que la declaración del Señor de los Milagros como “símbolo de
religiosidad y sentimiento popular” del Perú que hace la Ley Nº 29602, en nada perturba la
capacidad del recurrente de autodeterminarse de
acuerdo a sus convicciones y creencias en el
plano de la fe religiosa, ni le obliga a actuar
contra sus creencias religiosas, ni le impide la
práctica de su religión en todas sus
manifestaciones, individuales o colectivas, tanto
públicas como privadas, con libertad para su
enseñanza, culto, observancia y cambio de
religión. Es decir, siguiendo lo que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha
entendido como el contenido del derecho
fundamental de la libertad religiosa, este Tribunal
no considera que la Ley Nº 29602 impida al
recurrente conservar, cambiar, profesar y
divulgar su religión o creencias”.

Asimismo, el Tribunal expresó que la secular

tradición del señor de los milagros constituye
actualmente una expresión cultural, que se
encuentra enraizada en la sociedad peruana.
Una prueba de esto es que su festividad haya
sido declarada por el Instituto Nacional de
Cultura como patrimonio cultural de la nación
mediante resolución Directoral del año 2005, por
tanto que se declare por Ley Nº 29602 como
símbolo de religiosidad y sentimiento popular del
Perú, no representa una transgresión al principio de laicidad del Estado previsto en el
artículo 50 de la Constitución. Lo que no implica consagrar, ofrecer o dedicar, al Perú al
señor de los Milagros, que no tiene cabida en un Estado laico o aconfesional como el
diseñado en la Constitución vigente. De similar forma, a lo resuelto en el Caso Colegio de
Abogados de Sevilla.

10
Sentencia de Tribunal Constitucional de fecha 19 de marzo de 2013.
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2.1.2 EXP. Nº 05680-2009-PA/TC. AMAZONAS. FÉLIX WAGNER

ARISTA TORRES.11

El recurrente, quien es funcionario público, alega vulneración a su derecho a la libertad

religiosa, al haber sido ordenado por su superior jerárquico a participar obligatoriamente
en la celebración de adoración al niño Jesús.

El Tribunal Constitucional, señala que si bien nuestra Constitución reconoce a la Iglesia

Católica como un elemento importante en la
formación histórica, cultural y moral del Perú,
prestándole incluso su colaboración. Sin embargo,
de allí a pensar que las convicciones católicas
deben determinar el comportamiento de las
personas, como incluso, el de las autoridades,
obligando a que las funciones o competencias
tengan que subordinarse a los postulados de
dicha fe, resulta, a todas luces, ilegítimo en un
Estado donde el pluralismo de creencias
religiosas constituye un componente esencial
derivado, tanto del principio de primacía de la
persona humana como del sustento democrático.
En ese sentido, considera que por más arraigadas
que resulten ciertas costumbres religiosas en
nuestra colectividad y que esta última resulte
mayoritariamente católica, ello no significa que las
mismas deban irradiarse a todos los sectores del
ordenamiento jurídico condicionando
desmesuradamente libertades y derechos. Sin
perjuicio de que las mismas sean mantenidas o
legítimamente respetadas y sin que ello suponga
negar la indudable incidencia de la fe católica en
nuestra historia, hay que saber respetar el derecho de quienes no comparten dicha fe y,
por tanto, garantizar la plena autodeterminación de cada persona según sus propias
convicciones. No en vano, y como enfatiza la propia norma fundamental, el
reconocimiento y la colaboración a la Iglesia Católica es sin perjuicio del respeto por otras
confesiones y sin la negación de vínculos o fórmulas de apoyo en torno a ellas.

Por tanto, el hecho de que la religión católica se constituya como un elemento importante
en la formación histórica, cultural y moral del Perú y que se proclame una evidente
colaboración hacía la misma promovida desde el propio Estado no justifica de ninguna
manera que desde el ámbito de la administración pública se imponga la práctica de
costumbres y ritos religiosos por más arraigados que estos resulten en el sentimiento
mayoritario de la población. Como antes se ha dicho, el nexo entre Iglesia Católica y
Estado puede existir como factor histórico, cultural y moral, pero no supone identificación
ni asunción de postura oficial alguna, ya que el Estado peruano es laico y no confesional.
De allí que utilizar el vínculo institucional creado entre autoridades y trabajadores para

11
Sentencia del Tribunal Constitucional 28 DE COTUBRE DE 2010
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imponer actividades abiertamente confesionales lesione la libertad religiosa no sólo de

quienes no comulgan con la fe católica (sea por pertenecer a otros credos, sea por asumir
posiciones abiertamente agnósticas), sino incluso la de aquellos que, pese a pertenecer a
la religión católica, tampoco tienen por qué verse obligados a que el Estado les diga en
qué momentos o circunstancias deben hacer suyas las prácticas de su propia religión.

Por otro lado, precisa que es legítimo que cualquier autoridad administrativa promueva la
participación de sus trabajadores en determinadas celebraciones religiosas (la Navidad,
por ejemplo), ello no significa que so pretexto de las mismas, todos los trabajadores o
subordinados tengan que ser partícipes de dichas actividades porque así lo ordena o lo
dispone la jerarquía administrativa. Como reiteramos, lo que se censura no es la
identificación de las personas que dirigen un organismo con los postulados de la fe
católica. Lo que se proscribe es el condicionamiento de tales costumbres por sobre la
libertad que puedan tener uno o varios trabajadores para no ser partícipes de las mismas.
De este modo se garantiza que al natural influjo que tiene la fe católica en países como el
nuestro, le sea plenamente oponible la libertad o autodeterminación de cualquier persona
en el plano de sus creencias religiosas. Finalmente se hace menester advertir que el
hecho de que uno o más trabajadores no sean partícipes de las costumbres de sectores
mayoritarios, de ninguna manera puede ser considerado como elemento de merituación o
de desmerito en torno a su comportamiento o sus capacidades. En el contexto del
presente caso, cualquier intento de valoración del trabajador a partir de su no
identificación con los credos o creencias de quienes comulgan con un sentido religioso
determinado será evidentemente catalogado de discriminatorio y, por ende, de
inconstitucional y prohibido.

 CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Convención suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 por Perú, en
la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.

Artículo12. Libertad de Conciencia y de Religión12

1) Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho

implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de
religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus
creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.
2) Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad
de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.
3) La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta
únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para
proteger la seguridad, el orden, la saludo la moral públicos o los derechos o
libertades de los demás.

12
Convención Americana de Derechos Humanos, Articulo 12.
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4) Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos
reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones.”

Finalmente, a modo de conclusión, me parece oportuno plantear la siguiente reflexión: Si la

Constitución de 1993 reconoce el derecho a la libertad religiosa, y este derecho, como lo ha
señalado el Tribunal, le otorga a las personas la facultad de abstenerse a profesar cualquier tipo de
creencia o perspectiva religiosa, entonces: ¿Por qué la Constitución -en su preámbulo- invoca la
presencia de un Dios Todopoderoso? ¿Acaso los constituyentes presuponen la existencia de un
Dios Todopoderoso? re que no ofenda la moral ni altere el orden público”.