CAPITOLUL VI

LIBERA CIRCULAŢIE A MĂRFURILOR

6.1. POLITICA COMERCIALĂ COMUNĂ

Trebuie distins între politica comercială comună şi măsurile 1 de sancţionare de natură
economică care pot fi luate pe baza art. 228, în cadrul Politicii Externe şi de Securitate Comună
(PESC). Prevăzută de art. 131 şi următoarele ale Tratatului de la Roma, politica comercială comună
(PCC) a Comunităţilor Europene s-a integrat în perspectiva dezvoltării armonioase a comerţului
mondial. Ideea unei politici comune conduce la recunoaşterea unor prerogative speciale
Comunităţii europene şi, în mod implicit, Consiliului şi Comisiei. Totuşi, Tratatul nu
reglementează acest aspect. Curtea de Justiţie a fost solicitată să precizeze când are Comunitatea,
în principiu, o competenţă exclusivă. Nu ar fi admisibil ca statele membre să pună în aplicare
politici divergente de politică, comună a CE, cu excepţia cazului în care sunt abilitate special de
către autorităţile comunitare. Domeniul competenţei exclusive a Comunităţii Europene a fost
accentuat odată cu intrarea în vigoare a Tratatului de la Maastricht, care a abrogat art. 116 cu
privire la negocierea acordurilor internaţionale la care CE nu este parte. Rămâne, însă, în vigoare,
în materie de acorduri internaţionale, art. 300, care conferă competenţă exclusivă CE de fiecare
dată când Tratatul prevede încheierea unor acorduri care implică Comunitatea. Aceasta, însă, nu
este suficient pentru a delimita domeniul competenţei exclusive a CE.
Astfel, trebuie studiată repartizarea competenţelor realizată de Tratat şi conţinutul politicii
comerciale comune. În consecinţă, este esenţială distincţia între competenţele explicite şi cele
implicite.
În mod explicit, art. 133 oferă competenţă exclusivă CE în ceea ce priveşte modificările
tarifare, încheierea acordurilor tarifare şi comerciale, uniformizarea măsurilor de liberalizare,
politica exporturilor şi măsurile de protecţie comercială (în special măsurile de dumping). Pe baza
acestui articol, Comisia a putut recunoaşte o competenţă exclusivă de negociere pentru acordurile
multilaterale privind comercializarea mărfurilor elaborate în runda Uruguay - GATT. Aceste
acorduri se referă la aspectele din art. 133.
Liberalizarea schimburilor sau politica exporturilor despre care este vorba în art. 133 nu se
limitează decât la mărfuri. Serviciile pot fi avute în vedere de politica comercială comună, reţinând
competenţa exclusivă a CE, deşi în acordurile negociate serviciile sunt considerate, în mod analog,
mărfurilor.
Mai delicată este, însă, problema competenţelor implicite ale Comunităţii Europene deduse
din art. 133. Ideea care se desprinde este cea potrivit căreia elaborarea progresivă a unui drept
derivat într-un sector sau altul poate da naştere unor reguli comune restrictive care ar putea fi
repuse în cauză dacă fiecare stat membru ar păstra, totuşi, o libertate de negociere exterioară.
Deoarece armonizarea comunitară nu este decât parţială, vor rezulta competenţe concurente
pentru state şi Comunitate în materia negocierilor. Situaţia este cu atât mai complexă cu cât sunt
mai greu de determinat părţile unui acord internaţional care corespund unei armonizări complete
interioare Comunităţii. În avizul său nr. 1/94 din 15 noiembrie 1994, CJCE reaminteşte obligaţia de
a coopera, aşa cum rezultată din art. 10 al Tratatului.
Din această perspectivă, dispoziţiile cu privire la TVC şi la dreptul vamal comunitar depind,
cu siguranţă, de politica comercială comună. Ele se întemeiază pe prevederile art. 26 şi 27 ale
Tratatului de la Roma.
În continuare, vom analiza principalele măsuri şi acţiuni prevăzute de art. 131 şi următoarele
ale Tratatului. Există, astfel, patru aspecte ce gravitează în jurul a două probleme principale, şi
anume: liberalizarea schimburilor, în special prin armonizarea ajutoarelor pentru exporturi şi
încheierea acordurilor tarifare sau comerciale, pe de o parte, măsurile de protecţie, cu sancţionarea
anumitor procedee neloiale şi clauzele de salvgardare în caz de deturnare de trafic sau de
dificultăţi economice în anumite state membre, pe de altă parte.

6.1.2. Liberalizarea schimburilor

1
Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, Ed. „Universul juridic”, Buc., 2008, pag.
63-65.
 A. Domeniu. Mărfuri şi servicii
Această liberalizare este de actualitate atât pentru importul în cadrul Comunităţii Europene,
cât şi pentru activitatea de export. Politica comercială comună este strâns legată de negocierile
ţinute în cadrul rundelor GATT (ulterior ale Organizaţiei Mondiale a Comerţului - OMC) la care
Comunitatea este direct asociată atunci când este competentă.
Politica comercială comună depăşeşte, odată cu semnarea în cadrul Rundei Uruguay a
Acordului general pentru Comerţul cu servicii, domeniul comerţului cu mărfuri. Această politică
priveşte şi prestaţiile de servicii transfrontiere, fără deplasarea persoanelor, care prezintă multe
similitudini cu circulaţia mărfurilor.

B. Importurile
În ceea ce priveşte importurile cu destinaţia Comunitatea Europeană, principiul este acela al
interdicţiei restricţiilor cantitative. În conformitate cu principiile GATT, fiind suficient tariful
vamal comun. Totuşi, pentru anumite produse, statele membre pot fi autorizate să adopte
contingente cantitative. Contingentele tarifare sunt, de asemenea, posibile în situaţia în care statele
percep la import tarife inferioare TVC până la un anumit prag. Exceptările sau suspendările de
drepturi pot, de asemenea, să fie decise.

C. Exporturile
În ceea ce priveşte exporturile, există un regim comun (restricţii acceptabile şi informarea
reciprocă a statelor), încă din anul 1969. În timp, acest regim s-a dezvoltat şi diversificat. Astfel, au
fost luate în considerare subvenţiile, dar, mai ales, politicile naţionale de ajutoare financiare pentru
exporturi.
Politica comercială comună are vocaţia de a armoniza acţiunile statelor la export, indiferent
de mărfurile în discuţie. Au fost realizate, de asemenea, progrese în privinţa bunurilor culturale.

D. Acorduri internaţionale
Locul important al Comunităţii Europene în cadrul schimburilor internaţionale a dus la
încheierea unui anumit număr de acorduri comerciale, mai ales multilaterale, în legătură sau nu cu
organizaţii internaţionale. Cu titlu de exemplu, reţinem acordurile multilaterale încheiate în cadrul
OMC şi GATT, sistemul generalizat de preferinţe, acordurile de asociere ale Comunităţilor
Europene care au ca obiect fie realizarea unei uniuni vamale, fie realizarea unei anumite zone
economice, precum acordurile de la Lome încheiate cu state din Africa. Caraibe şi Pacific (ACP).

6.1.3. Protecţia comercială

A. Generalităţi
Deşi intră în competenţa comunitară, politica comercială 2 nu este, totuşi, comună în toate
privinţele. Statele membre păstrează posibilitatea de a lua anumite măsuri cu privire la state terţe,
sub condiţia să fie în conformitate cu politica comună. În acest caz, trebuie acordată atenţie
deturnărilor de traseu.
Art. 134 prevede, în această situaţie, o clauză de salvgardare. Politica comună conduce şi la
măsuri de protecţie colectivă, de exemplu împotriva dumpingului.

a. Clauzei de salvgardare naţională (art. 134 din Tratat)

Art. 134 al Tratatului permite statelor membre să solicite Comisiei Europene să ia anumite
măsuri restrictive în două situaţii principale, şi anume: în caz de deturnare de traseu (import prin
intermediul unui stat terţ sau al CE pentru a ocoli măsurile de politică comercială ale statului
membru de destinaţie a mărfurilor) şi atunci când conformitatea politicii comerciale a acelui stat cu
dreptul comunitar ar conduce la disparităţi de politică comercială între statele membre care vor
antrena dificultăţi economice într-unul sau mai multe state membre.
În aceste situaţii, Comisia Europeană poate recomanda măsuri de cooperare. De asemenea,
poate autoriza statele membre să adopte măsurile de protecţie necesare. În caz de urgenţă, statele
2
Ibidem, pag. 66-69.
pot solicita Comisiei să ia chiar ele însele măsurile necesare, însă aceste măsuri nu trebuie să aducă
perturbări cu privire la funcţionarea Pieţei Comune.
Întotdeauna, însă, Comisia este cea care controlează cauzele şi măsurile adoptate sub
controlul CJCE. Mai mult, Comisia este cea care stabileşte, în funcţie de produse, măsurile de
salvgardare puse la dispoziţia statelor. În această situaţie se poate observa faptul că domeniul de
aplicare ratione materiae al art. 134 a fost considerabil restrâns. Acesta a fost micşorat mai mult şi
prin comunitarizarea protecţiei comerciale.

b. Măsuri de protecţie comună

Prin măsurile de protecţie comună sunt vizate procedeele neloiale sau prejudiciabile
practicate de către întreprinderile din statele terţe.
În principiu, resortisanţii statelor membre ale AELS care au ratificat Acordul asupra SEE nu
sunt avuţi în vedere.

B. Dumping-ul
Dumping-ul nu reprezintă situaţia creată de beneficiul dat de diferenţele salariale sau de
costul materiilor prime pentru a vinde mai ieftin. Nu reprezintă nici simplul fapt de a vinde în
pierdere. Dumping-ul reprezintă dezvoltarea unei strategii discriminatorii în direcţia unei pieţe.
Dumping-ul se defineşte prin faptul în sine de a vinde mai ieftin pe teritoriul comunitar, ceea
ce nu se întâmplă pe alte teritorii, în circumstanţe normale. Circumstanţele normale sunt, adesea,
dar nu întotdeauna, acelea pe care le putem observa în statul de origine al operatorului.
Discriminarea trebuie să fie evidentă pentru a pune în valoare elementul caracteristic care este
“marja de dumping”. Această discriminare serveşte la stabilirea prejudiciului suferit de
producătorii din cadrul CE, ceea ce reprezintă un element indispensabil al dumping-ului.
În acord cu principiile OMC şi GATT, Regulamentul din 22.12.1995 organizează protecţia
pieţei comunitare în caz de dumping. El defineşte, în primul rând, procedura care permite punerea
în evidenţă a marjei de dumping, deoarece aceasta poate fi utilă pentru reconstituirea preţului
normal al produsului în cauză. Odată pusă în evidenţă, marja de dumping poate conduce Comisia
fie la edictarea de drepturi provizorii sau definitive la intrarea produselor în CE, fie la obţinerea
din partea întreprinderilor în cauză a unor angajamente precise.
Prezenţa uzinelor-pirat în cadrul CE a permis dezvoltarea anumitor practici neloiale.
Încărcarea excesivă a anumitor cheltuieli sau costuri de către întreprinderea-mamă necomunitară
(transport, salarii etc.) poate favoriza artificial apariţia unor asemenea uzine şi poate influenţa
concurenţa în Europa, înfiinţarea unei filiale comunitare poate avea şi ea ca obiectiv eludarea
reglementării antidumping.
Cu toate acestea, circulaţia intracomunitară a mărfurilor nu este avută în vedere a priori de o
reglementare care, cum este cazul celei din materia dumping-ului, este, înainte de toate, dirijată
împotriva importurilor neloiale în direcţia teritoriului CE.
Dumping-ul intracomunitar (organizat de o întreprindere a unui stat membru având ca
destinaţie alt stat membru) avea sancţiune proprie, ce rezulta, în principal, din libera circulaţie a
mărfurilor în cadrul CE: produsele vândute la preţuri de dumping în CE aveau vocaţia de a reveni
pe teritoriul statului membru de origine cu o diferenţă de preţ favorabilă rezultată din dumping,
ceea ce trebuia să distrugă strategia comercială care consta în a realiza o discriminare pe pieţele
statelor membre. Prezenţa „uzinelor-pirat” a creat, însă, un alt gen de probleme, în măsura în care
era vizată întreaga Piaţă Comună, fără discriminare între statele membre. Reglementările
antidumping au extins posibilitatea de a instaura drepturi antidumping pentru produsele fabricate
în CE atunci când valoarea adăugată nu este suficientă.

C. Lupta împotriva practicilor ilicite sau neloiale

Regulamentele anti-dumping nu acoperă toate practicile ilicite sau neloiale pe care le
cunoaşte comerţul internaţional. Regulamentul din 22.12.1994 care stabileşte procedurile
comunitare în domeniul politicii comerciale comune în vederea asigurării exercitării de către
Comunitate a drepturilor care îi sunt conferite prin reglementările internaţionale, în special cele
instituite de către OMC, permite ca la sesizarea primită de la o întreprindere dintr-un stat membru
(sau la sesizarea din oficiu a Comisiei) să se examineze practicile comerciale ilicite sau neloiale care
cauzează prejudiciu producţiei din cadrul CE. Practicile ilicite sunt variate. În urma unei consultări
între statele membre (sau după o procedură internaţională de reglementare a diferendelor, când
această procedură este prevăzută de angajamentele internaţionale ale CE, de exemplu OMC),
Regulamentul autorizează edictarea oricăror măsuri care pot ajunge până la modificarea TVC sau
a contingentelor.

D. Lupta împotriva importului de mărfuri contrafăcute

Lupta împotriva importului de mărfuri contrafăcute reprezintă un aspect esenţial al politicii
comerciale din orice stat sau grup de state industrializate. Din anul 1986, Comunitatea Europeană
are un Regulament care autorizează suspendarea punerii în circulaţie a mărfurilor contrafăcute.
Această reglementare trebuie să fie corelată cu “Acordul privind aspectele de drept al proprietăţii
intelectuale care au incidenţă asupra comerţului, inclusiv comerţul cu mărfuri contrafăcute.

E. Măsurile de retorsiune comunitară

Dacă statele terţe nu respectă angajamentele sau nu se supun deciziilor OMC, în baza art.
113, pot fi decise măriri selective ale TVC. Aceste măriri sunt distincte de sancţiunile economice
care pot fi luate în baza art. 288 din Tratatul instituind CE.

6.1.4. Regimul comun al importurilor şi protecţia împotriva importurilor

prejudiciabile
În aplicarea principiilor GATT şi ale OMC, restricţiile cantitative sunt, de regulă, interzise în
comerţul internaţional. Însă, trebuie avut în vedere faptul că importurile către UE, chiar licite, pot
cauza prejudicii grave producţiilor din cadrul CE. În această situaţie, Comisia Europeană poate
dispune instituirea unor măsuri de salvgardare, pe timp limitat.

6.2. LIBERA CIRCULAŢIE A MĂRFURILOR ÎN SPAŢIUL EUROPEAN

6.2.1. Aspecte generale

A. Noţiunea de mărfuri. Domeniu

Necesitatea definirii noţiunii de „marfă” rezultă din faptul 3 că dispoziţiile Tratatului
instituind Comunitatea Europeană vizează capitalurile, persoanele şi serviciile, a căror circulaţie
poate pune în mişcare mărfurile.
Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a dezvoltat un concept pragmatic, calificat drept
“mercantil”’, al “mărfii”, fiind vorba despre orice bun apreciabil în bani, susceptibil, ca atare, să
formeze obiectul unei tranzacţii comerciale. Imaterialitatea unui bun nu îl împiedică să fie
considerat marfă. Ca definiţie, se poate reţine faptul că noţiunea de „marfă” reprezintă orice bun
transportat peste o frontieră, în scopul unor tranzacţii comerciale. Astfel, sunt considerate mărfuri
bunurile destinate consumului, medicamentele, electricitatea, deşeurile care nu au valoare
comercială, generând anumite costuri pentru întreprinderi, materialele şi suporturile de sunet care
sunt folosite în domeniul audiovizualului, piesele din metal preţios, dar numai în momentul în
care nu mai au curs legal în statul respectiv.
Dacă destinaţia unui bun este, în principiu, indiferentă, altfel stau lucrurile când Tratatul ia
în considerare această destinaţie pentru aplicarea altor reguli decât cele cu privire la mărfuri.
Libera circulaţie a persoanelor şi a serviciilor poate implica circulaţia mărfurilor. Această circulaţie
rămâne, în principiu, subordonată regulilor care guvernează circulaţia mărfurilor, în timp ce
circulaţia persoanelor sau a serviciilor va fi guvernată de alte reguli. Aceasta cu excepţia cazului în
care mărfurile sunt accesoriul necesar circulaţiei persoanelor sau exerciţiului prestării serviciilor.

B. Regimul general al libertăţii de circulaţie a mărfurilor

Articolele 23-25, 26-31 din Tratatul de la Roma pun bazele juridice ale libertăţii de circulaţie a
mărfurilor în interiorul UE. Potrivit art. 23, alin. 2, principiul liberei circulaţii a mărfurilor se aplică
mărfurilor originare din statele membre, şi anume:
- mărfurilor obţinute în întregime pe teritoriul vamal al Comunităţii, fără să fie folosite
mărfuri importate din ţări sau teritorii care nu sunt incluse în teritoriul vamal;
- mărfurile importate din ţări sau teritorii care nu fac parte din teritoriul vamal al
Comunităţii şi care se află în liberă practică, adică mărfurile care provin din ţări terţe pentru care
3
Ibidem, pag. 70-72.
au fost îndeplinite formalităţile de import şi au fost percepute taxele vamale şi taxele cu efect
echivalent cerute în acel stat membru, dacă nu au beneficiat de rambursarea totală sau parţială a
respectivelor taxe;
- mărfurile obţinute în cadrul teritoriul vamal comunitar prin prelucrarea unor bunuri care
sunt în liberă practică sau din bunuri fabricate în întregime pe teritoriul comunitar şi din produse
care se află în liberă practică.
Libera circulaţie a mărfurilor are la bază doi piloni, şi anume înlăturarea contingentelor şi a
restricţiilor cantitative şi interzicerea măsurilor naţionale de toate tipurile care sunt susceptibile de
a împiedica comerţul intracomunitar asemănător restricţiei cantitative. În acest sens, sunt vizate
obstacolele tehnice (norme, specificaţii) sau altele (reguli de etichetare etc.) pe care statele pot să le
adopte pe diverse pretexte (protecţia consumatorului, de exemplu) şi care pot stânjeni intrarea
mărfurilor străine pe teritoriul lor.
Primul pilon este inseparabil de Uniunea vamală, a cărei realizare este fundamentul Uniunii
Europene însăşi. Uniunea vamală a fost realizată relativ repede. De la intrarea în vigoare a
Tratatului, statele membre au acceptat o obligaţie de „standstill” sau de armistiţiu legislativ, care
interzice orice măsură nouă în materie de drepturi vamale sau de taxe cu efect echivalent. Totuşi,
suprimarea restricţiilor cantitative (cote) a fost realizată chiar înainte de terminarea perioadei de
tranziţie.
Măsurile cu efect echivalent restricţiilor cantitative au rămas şi vor rămâne întotdeauna la
import sau la export. Interzicerea lor este, uneori, necesară fiind prevăzută de art. 28-31.
Obiectivul acestor dispoziţii n-ar fi atins dacă, în acelaşi timp, nu ar fi prevăzută şi
reglementarea monopolurilor comerciale şi interzicerea discriminărilor fiscale între mărfuri, a
căror natură fiscală împiedică să fie asimilate dreptului de vamă interzis în comerţul
intracomunitar.
Dispoziţiile Tratatului cu privire la libera circulaţie a mărfurilor au efect direct. Efectul direct
vertical (faţă de state) nu ridică probleme. Efectul direct orizontal este a priori mai nesigur în
măsura în care dispoziţiile în cauză vizează măsurile care pot fi adoptate de către state. Totuşi,
având în vedere importanţă fundamentală a principiului liberei circulaţii a mărfurilor, CJCE a
admis faptul că art. 30 interzice judecătorului naţional să ia în considerare o convenţie între
particulari care contribuie la împiedicarea importului de mărfuri dintr-un stat membru în altul.

C. Spaţiul economic european

Acordul cu privire la SEE, intrat în vigoare la 1 ianuarie 1994, consacră aplicarea, între
statele membre, a principiilor comunitare privind libera circulaţie a mărfurilor.
În continuare, vom studia, succesiv, taxele cu efect echivalent, apoi măsurile cu efect
echivalent asupra restricţiilor cantitative la export şi celelalte măsuri sau reguli naţionale care pot
avea un efect restrictiv asupra schimbului de mărfuri (monopol, accize).

6.2.2. Taxele cu efect echivalent dreptului de vamă

Conform art. 25, statele membre se abţin să stabilească taxe 4 noi cu efect echivalent dreptului
de vamă, iar drepturile de vamă trebuie să fie suprimate la expirarea perioadei de tranziţie.
Tratatul nu defineşte noţiunea de „taxe cu efect echivalent”. Jurisprudenţa comunitară a
definit aceste taxe ca fiind toate acele taxe care, oricare ar fi denumirea sau tehnica lor, se
adresează specific şi exclusiv produselor importate sau exportate, influenţând preţul lor în mod
analog cu dreptul de vamă. Încălcarea dreptului comunitar este caracterizată de singurul fapt că o
creştere pecuniară, chiar minimă, este cerută cu scopul de a trece o frontieră în interiorul spaţiului
european. Nu este necesar ca perceperea să aibă efecte discriminatorii sau ca produsele să fie în
concurenţă cu cele naţionale. De asemenea, nu este necesar nici ca taxa să fie cerută la trecerea
fizică a frontierelor. Orice taxă, indiferent de loc, este o taxă cu efect echivalent, dacă are ca raţiune
de a fi importul sau exportul.
Nu sunt considerate taxe cu efect următoarele: taxele interne, taxele încasate pentru servicii
prestate agenţilor economici, taxele solicitate în temeiul unor prevederi legale comunitare.

A. Impunerile interne discriminatorii (art. 904)

4
Ibidem, pag. 73.
 Acest articol se referă, în principal, la impunerile interne, cum este cazul dreptului de acciză.
Numai că, distincţia între impunerile interne şi taxele cu efect echivalent dreptului de vamă, nu
este întotdeauna uşor de realizat. Aceste impuneri interne pot avea acelaşi efect ca un drept de
vamă. O impunere internă se distinge a priori de un drept de vamă, deoarece ea poartă, în
principiu, asupra produselor importate şi asupra celor naţionale. O taxă poate fi echivalentă unui
drept de vamă dacă face discriminare între produsele importate. Cotizaţiile obligatorii - atât
pentru produsele naţionale, cât şi pentru cele importate - adoptate de anumite state pentru diverse
fonduri, a căror activitate este aceea de a orienta ajutoarele de stat, au făcut loc jurisprudenţei.
Dacă se dovedeşte că veniturile provenite din cotizaţii sunt atribuite numai produselor naţionale şi
dacă această atribuire compensează integral creşterea cotizaţiilor care grevează aceste produse, nu
vom avea o “taxă cu efect echivalent”. Dimpotrivă, dacă atribuirile de fonduri efectuate nu
compensează decât o parte din creşterea cotizaţiilor suportate de produsele naţionale, vom avea o
impunere discriminatorie şi va fi aplicabil art. 90.

B. Remunerarea serviciilor
Perceperile sau cotizaţiile la intrarea pe teritoriul unui stat membru nu sunt neapărat
contrare art. 25 . Este cazul situaţiei în care perceperea nu este obligatorie şi remunerează un
serviciu obiectiv apreciabil şi prevăzut facultativ de către autorităţile unui stat membru sau de
delegaţiile acestor autorităţi.

C. Taxele de interes general nediscriminatorii

Perceperile efectuate în interes general, care nu au ca singur 5 scop trecerea unei frontiere a
spaţiului european şi care nu favorizează direct, indirect sau potenţial produsele naţionale nu vor
fi vizate de aceste articole. Caracterul discriminatoriu lipseşte de fapt.

6.2.3. Interzicerea măsurilor cu efect echivalent restricţiilor cantitative în comerţul

intraeuropean (UE şi SEE)
Art. 28 TCE prevede faptul că “Restricţiile cantitative la import, precum şi toate măsurile cu
efect echivalent sunt interzise între statele membre, fără a se încălca dispoziţiile ce urmează”. Art.
29 TCE consacră aceeaşi interdicţie referitoare la restricţiile la export. Art. 11, 12 şi 13 ale Acordului
privind SEE sunt redactate în termeni aproape identici.
Stabilirea Pieţei Comune nu putea fi realizată numai pe baza dezvoltărilor jurisprudenţiale
ale articolelor mai sus menţionate. În temeiul art. 94 şi 95, după AUE, a fost adoptat un anumit
număr de Directive pentru favorizarea liberei circulaţii a mărfurilor.
Subiectele tratate de legiuitorul comunitar relevă existenţa unor domenii în care măsurile
naţionale cu efect echivalent restricţiilor cantitative îşi pot face simţite efectele.
Astfel, putem menţiona, în primul rând, Directivele generale care vizează toate produsele.
Dintre acestea, amintim: directiva cu privire la armonizarea dispoziţiilor legislative şi
administrative ale statelor membre în domeniul responsabilităţii pentru produsele defectuoase, cea
referitoare la securitatea generală a produselor sau cea cu privire la armonizarea legislaţiei în
materia publicităţii înşelătoare.
Aceste Directive generale sunt continuate de Directive orizontale care privesc grupuri de
produse, adesea eterogene, dar, uneori, de aceeaşi categorie. Există, de asemenea, un număr mare
de Directive verticale pentru fiecare produs.
Armonizarea legislaţiilor s-a făcut simţită, în special, prin directivele întemeiate pe principiul
recunoaşterii reciproce sau al echivalenţei măsurilor ori controalelor în vigoare în statele membre.
Această nouă abordare este una dintre consecinţele celebrei hotărâri Cassis de Dijon, în care CJCE a
lansat formula celebră conform căreia “produsele fabricate şi comercializate legal în alte state
membre” trebuie a priori să poată circula în spaţiul comunitar şi, deci, trebuie acceptate de toate
statele membre. Ca urmare, Comisia a elaborat o Carte albă cu privire la realizarea Pieţei Comune
prezentată la Consiliul European de la Milano, la 14 iunie 1985, care traduce grija de a limita
5
Ibidem, pag. 74-78.
armonizarea la situaţiile în care este indispensabilă, pentru a dezvolta în cât mai multe sectoare
posibile recunoaşterea sau acceptarea reciprocă. Conform noii abordări a fost adoptat un mare
număr de directive, printre care directivele privind materialele de construcţie, securitatea jucăriilor
sau securitatea generală a produselor.

6.2.4. Comerţul între statele membre

Dispoziţiile Tratatului în ceea ce priveşte libera circulaţie a mărfurilor vizează înlăturarea
oricărui obstacol în cadrul (decompartimentarea) Pieţei Comune. Raţiunile protecţioniste ale
anumitor activităţi explică faptul că statele membre caută să restrângă anumite exporturi.
Trebuie evidenţiat că ceea ce împiedică sau stânjeneşte circulaţia mărfurilor nu sunt
întotdeauna măsurile cu efect echivalent restricţiilor cantitative. Pentru stabilirea faptului dacă o
măsură are efect echivalent restricţiilor cantitative trebuie să se cerceteze, în primul rând,
echivalenţa cu restricţiile cantitative.
Hotărârea Dassonville nu precizează în mod clar natura obstacolelor de înlăturat.
În schimb, condamnarea măsurilor aplicabile fără distincţie a fost recunoscută mai
târziu, printr-o altă celebră hotărâre, Cassis de Dijon, din 20 februarie 1979. Măsurile naţionale, care
nu au nici un efect asupra schimburilor şi care nu privesc decât circulaţia internă a mărfurilor de
origine naţională, nu sunt susceptibile de a permite aplicarea dreptului comunitar. Avem în vedere
aici discriminările inverse. Trebuie reţinut faptul că discriminările sunt, în principiu, echivalente
restricţiilor cantitative.
Discriminarea legată de mărfuri în liberă practică sau originare din alte state membre este,
evident, contrară art. 28 şi următoarele din Tratat, ca şi art. III din GATT. Astfel, se poate observa
că discriminările au fost întotdeauna condamnate. Acest lucru este valabil, însă, pentru măsurile
care favorizează numai produsele naţionale sau care supun produsele importate sau importul lor
unor condiţii care nu sunt cerute pentru produsele naţionale.
Există situaţii în care discriminarea este deghizată. Aceasta poate fi descoperită în cazul
legislaţiilor care nu sunt decât aparent aplicabile în mod nediferenţiat produselor naţionale şi celor
importate. Astfel, reglementările diverse pot conduce la diferenţe în detrimentul produselor
importate, în ciuda generalităţii lor aparente. Aceleaşi soluţii sunt valabile şi pentru restricţiile la
export.

6.3. DREPTUL DE PROPRIETATE INTELECTUALĂ ŞI INDUSTRIALĂ ŞI

LIBERA CIRCULAŢIE A MĂRFURILOR
Art. 30 cuprinde, printre motivele pe care le invocă, şi protecţia6 proprietăţii industriale,
compatibilitatea protecţiei dreptului de proprietate intelectuală cu principiile liberei circulaţii a
mărfurilor, ceea ce ridică unele dificultăţi specifice care justifică o analiză distinctă.
Aceste drepturi oferă un monopol teritorial titularului. Monopolul este a priori contrar ideii
de liberă circulaţie. Această soluţie nu era compatibilă cu construcţia europeană şi cu obiectivul
liberei circulaţii sau cu realizarea Pieţei comune. Astfel, ea a fost progresiv abandonată în ordinea
internă, dar mai ales, în ordinea comunitară.

6.3.1. Reglementarea domeniului

Potrivit reglementărilor din domeniu, se poate constata faptul că majoritatea textelor cuprind
următoarea prevedere: dreptul conferit de marcă nu permite titularului său să interzică utilizarea
lui pentru produsele care au fost puse în comerţ în CE sub această marcă de titular sau cu
consimţământul său (cu excepţia unor motive legitime, alterării sau modificării produselor).
Astfel, asemenea dispoziţii întâlnim şi în Convenţia de la Luxembourg, cu privire la brevetul
comunitar, ca şi în Directiva 89/104 a Consiliului pentru apropierea legislaţiilor statelor membre
cu privire la mărci, precum şi în Regulamentul nr. 40/94 referitor la marca comunitară. Aceste
texte nu reglementează toate drepturile de proprietate industrială sau intelectuală.
Tendinţa de a concilia protecţia necesară pentru drepturile de proprietate industrială cu
imperativele liberei circulaţii este în mod special perceptibilă din Directiva nr. 89/104 din
21.12.1988. Curtea de Justiţie a subliniat faptul că armonizarea drepturilor conferite titularilor de

6
Ibidem, pag. 90-93.
mărci şi limitele lor erau reguli de fond. Armonizarea este, prin urmare, exhaustivă sub acest
aspect.

6.3.2. Drepturile avute în vedere

Expresia “proprietate industrială şi comercială”, înscrisă în art. 30, este susceptibilă aplicării
tuturor drepturilor de proprietate industrială sau intelectuală şi, mai ales, drepturilor de autor, ele
fiind susceptibile să afecteze desfacerea în diferite state membre a mărfurilor care încorporează
opera protejată. Protecţia brevetelor, a mărcilor, a drepturilor de autor, a desenelor sau a
modelelor, de exemplu, intră sub incidenţa prevederilor acestui articol.
Dreptul comunitar nu prevede armonizarea întinderii şi a conţinutului protecţiei oferite de
fiecare dintre sistemele naţionale de drept. Curtea de Justiţie a subliniat faptul că “modalităţile şi
condiţiile” protecţiei aparţin fiecărei legislaţii naţionale. Pot exista diferenţe esenţiale în ceea ce
priveşte întinderea protecţiei în diferite state membre.

6.3.3. Interzicerea discriminărilor

Art. 30 interzice discriminările arbitrare. Nu sunt, deci, beneficiare ale rezervei acestui articol
reglementările naţionale care stabilesc discriminări între titularii de drepturi în funcţie de, spre
exemplu, cetăţenia lor.
Principiul liberei circulaţii a mărfurilor implică limitarea diferenţelor între reglementările
legale. Statutul legal pe care îl legitimează art. 30 trebuie limitat la actele primare, adică la acelea
care preced prima punere în circulaţie voluntară a produsului brevetat sau cu marcă în spaţiul
european. În acest sens, a fost realizată o primă distincţie: este vorba despre a distinge ceea ce este
referitor la existenţa dreptului de proprietate industrială care este acoperit de rezerva din art. 30,
de ceea ce se referă la “exerciţiul” acestor drepturi şi ceea ce nu poate fi exceptat de la principiul
liberei circulaţii.
Astfel, existenţa unui drept de proprietate industrială este o noţiune imprecisă şi dependentă
de voinţa legiuitorului naţional. Noţiunea de “obiect specific” este cea care a permis precizarea
conţinutului statutului legal al fiecărui drept de proprietate industrială sau intelectuală fără a
încălca principiul liberei circulaţii. În schimb, conceptul de “exerciţiu” conservă ceva din dreptul
concurenţial, deoarece este vorba despre a aprecia comportamentele întreprinderilor care
utilizează statutele legale în scopuri contrare art. 81 şi următoarele.
Fiecare drept de proprietate industrială sau intelectuală trebuie să aibă un “obiect specific”
diferit, care va determina întinderea monopolului oferit titularilor. Astfel delimitat, acest monopol
nu va fi atins de principiul liberei circulaţii.
În materie de brevet, “obiectul specific” al dreptului este de a asigura titularului, pentru a
recompensa efortul creator al inventatorului, dreptul exclusiv de a utiliza o invenţie în vederea
fabricării şi a primei puneri în circulaţie a produselor industriale, fie direct, fie prin acordarea unei
licenţe terţilor, ca şi dreptul de a se opune contrafacerii. O definiţie similară a fost utilizată pentru
drepturile de autor.
În ceea ce priveşte definiţia „obiectului specific” al mărcii de fabricaţie, Curtea de Justiţie a
limitat, iniţial, obiectul acestui drept la “dreptul exclusiv de a utiliza marca pentru prima punere în
circulaţie a produsului şi de a se proteja, astfel, de concurenţii care ar dori să abuzeze de poziţia şi
de reputaţia mărcii vânzând produsul pe nedrept, folosindu-se de marcă”. Jurisprudenţa Curţii a
evoluat, mai întâi, prin luarea în considerare a riscului de confuzie din perspectiva clientelei, apoi a
responsabilităţii fabricantului, adică a importanţei originii industriale a produsului.

6.3.4. Epuizarea drepturilor

Titularul unui drept poate să nu pună în vânzare bunul în cadrul CE, situaţie în care suntem
în prezenţa unui monopol”. Dar, dacă titularul dreptului pune produsul în vânzare sau dacă
produsul este comercializat cu consimţământul său, limitele obiectului specific al dreptului său
sunt depăşite. Actele “secundare” de comercializare (şi nu de producţie, până la prima punere în
vânzare) vor supune produsul principiului liberei circulaţii. Titularul dreptului nu va putea să
utilizeze monopolul său pentru împiedicarea circulaţiei produsului în Uniunea Europeană. El nu
va putea, deci, să mai împiedice importurile paralele.
Epuizarea drepturilor presupune punerea în comerţ voluntară a produsului autentic în UE
de către titularul dreptului sau de către o persoană care este plasată sub controlul său.
Manipularea bunului este, însă, decisivă. Rezultă de aici, că legăturile contractuale (de exemplu,
concesiunea) pot face ca respectiva comercializare să fie considerată în UE că a avut loc cu
consimţământul titularului fără să aibă un control în sensul juridic al termenului asupra
comercializării.

6.3.5. Proprietatea industrială şi intelectuală. Libera circulaţie a mărfurilor şi

regulile concurenţei
Drepturile de proprietate intelectuală au dat, de asemenea, naştere unui contencios abundent
cu privire la regulile concurenţiale. Curtea de Justiţie a reamintit, în mod constant, faptul că, dacă
dreptul proprietate intelectuală, în ce priveşte statutul său legal excede, în sine, elementelor
contractuale de concertare prevăzutete de art. 81, totuşi exercitarea sa ar putea cădea sub incidenţa
interdicţiilor Tratatului de fiecare dată când ar apărea ca fiind obiectul, mijlocul sau consecinţa
unei înţelegeri. Însă, simpla revendicare unilaterală a unui statut legal intră sub incidenţa liberei
circulaţii a mărfurilor. Situaţia va fi diferită în cazul unui acord între întreprinderi sau atunci când
este vorba despre exploatarea abuzivă a unei poziţii dominante.

6.4. RESTRICŢIILE CU PRIVIRE IA SCHIMBURI NEPRE-VĂZUTE DE

ARTICOLELE 28 ŞI 29
Două tipuri de măsuri naţionale mai sunt, încă, susceptibile7 de a împiedica libera circulaţie a
mărfurilor în spaţiul european, şi anume: monopolurile şi impunerile interne rezultate, în special,
din dreptul de acciză.

6.4.1. Monopolurile
Art. 31 nu vizează decât monopolurile rezervate autorităţilor publice sau delegate care
prezintă caracter “comercial”. Numai aceste monopoluri pot avea impact asupra liberei circulaţii a
mărfurilor.
Sunt, deci, excluse monopolurile de fabricaţie care nu pot juca un rol efectiv în cadrul
comerţului. Sunt, de asemenea, excluse monopolurile asupra serviciilor, acestea neinteresând
circulaţia liberă a mărfurilor, putând fi, în schimb, considerate ca fiind restricţii ale exerciţiului
liber al prestărilor de servicii.
Monopolurile nestatale, conferite unor profesii (farmacişti, opticieni, oftamologi) nu mai
intră sub incidenţa art. 31. În cazul în care defavorizează produsele importate prin raportare la cele
naţionale, acestea pot intra sub incidenţa art. 28 şi 29 din Tratat. “Orientarea vânzărilor” este o
reglementare comercială ce priveşte procedeele de vânzare şi nu un monopol, în sensul art. 31.
Art. 31 din Tratat nu prevedea eliminarea monopolurilor. Organizarea lor a trebuit să fie
realizată până la sfârşitul perioadei de tranziţie. Redactarea textului Tratatului de la Amsterdam
nu mai conţine referirea la această perioadă de tranziţie.
La sfârşitul perioadei de tranziţie, recunoaşterea efectului direct al art. 31 implica faptul că
aceste monopoluri să nu mai poată împiedica fără justificare libera circulaţie a mărfurilor.
Activitatea monopolurilor interzice orice discriminare sau restricţie între produsele naţionale şi
cele importate. Egalitatea şanselor între aceste categorii de produse trebuie asigurată. Pot subzista,
însă, monopoluri discriminatorii (drepturi exclusive la import), dacă sunt necesare în vederea unui
interes general al titularului monopolului (serviciu universal la preţ scăzut). Art. 86 autorizează,
astfel, derogarea de la art. 31.

6.4.2. Nediscriminarea fiscală (art. 90 TCE)

Acest articol nu se referă la drepturile de vamă. El vizează impunerile interne care afectează
produsele altor state membre mai oneros decât produsele naţionale.
Textul are în vedere impunerile ce afectează în mod discriminatoriu “produsele”. Deşi plasat
în capitolul cu privire la “dispoziţii fiscale”, el are un raport direct cu obiectivul general al liberei
circulaţii a mărfurilor. Articolul nu priveşte impozitele directe.
7
Ibidem, pag. 94-96.
 Tariful vamal comun poate intra sub incidenţa prevederilor sale. Relevantă este importanţa
armonizării europene intervenite, în special, în materia taxelor şi a perceperilor.
Armonizarea a fost mai dificil de pus în aplicare în materia drepturilor de acciză. O
importantă serie de directive, adoptate în anul 1992, a stabilit pe de o parte, cadrul unui regim
general şi, pe de altă parte, a apropiat taxele asupra anumitor produse sensibile.

CAPITOLUL VII
LIBERA CIRCULAŢIE A PERSOANELOR
ŞI A SERVICIILOR

7.1. ASPECTE GENERALE

Libera circulaţie a persoanelor şi a serviciilor reprezintă8 mai mult decât simplul obiectiv
comercial urmărit prin Tratatul de la Roma. Cele două libertăţi sunt indispensabile în vederea
exercitării unei cetăţenii europene întemeiate pe principiile democratice exprimate, în special, în
Convenţia Europeană a Drepturilor Omului (CEDO), la care ordinea comunitară juridică subscrie.
Printre aceste principii se găseşte şi acela al libertăţii de comunicare, libertate esenţială pentru toţi
resortisanţii statelor europene. Modelul său principal este, în prezent, comunicarea audiovizuală.
Or, această formă de comunicare este, din punct de vedere juridic, o prestare de servicii, guvernată
de dispoziţiile cu efect direct ale Tratatului. Tratatul a oferit de la început un cadru juridic
nediscriminatoriu libertăţii de comunicare. Astfel, se poate face legătura cu art. 10 din CEDO la
care trimite Tratatul.
Libertatea de stabilire a cetăţenilor unui stat membru pe teritoriul unui alt stat membru
pentru a exercita acolo anumite activităţi este, în mod evident, de altă natură decât aceea de a oferi,

8
Ibidem, pag. 97-103.
în afara frontierelor, servicii clienţilor rezidenţi în alt stat. Din punct de vedere economic, circulaţia
transfrontieră a serviciilor este foarte departe de migraţia în scopul stabilirii. De aceea, cele două
libertăţi au fost înscrise diferit în Tratat: art. 43 şi următoarele, pentru libertatea de stabilire (LS) şi
art. 49 şi următoarele , pentru libertatea prestării serviciilor (LPS).
Totuşi, aceste două libertăţi au mai multe puncte comune. Din punct de vedere economic,
ambele concură la atingerea aceluiaşi obiectiv, şi anume realizarea Pieţei Comune pentru
exercitarea activităţilor economice. Însă, cele două libertăţi se sprijină una pe cealaltă. A înfiinţa o
filială sau o sucursală, de exemplu, în alt stat membru nu înseamnă numai a se folosi de libertatea
de stabilire, ci presupune şi realizarea unei noi baze de plecare pentru servicii ce pot fi oferite în
afara frontierelor tuturor resorti sânţi lor Comunităţii. Invers, nu putem avea LPS fără libertatea de
stabilire.
Din perspectivă juridică, aceste două libertăţi se adresează persoanelor fizice şi juridice. Ele
oferă, împreună, alternative de acţiune operatorilor economici. Cele două libertăţi se disting prin
aceasta de libertatea de circulaţie a mărfurilor, a capitalurilor şi a plăţilor.
Redactorii Tratatului, făcând distincţie între aceste tipuri de libertăţi, recunosc faptul că cele
două libertăţi trebuie, cel puţin parţial, să fie guvernate de reguli comune. Astfel, art. 55 din Tratat
trimite pur şi simplu la un anumit număr de dispoziţii importante din capitolul destinat dreptului
de stabilire.

7.2. PREZENTAREA LIBERTĂŢII DE STABILIRE ŞI DE PRESTARE A

SERVICIILOR
Aceste două libertăţi sunt distincte. Totuşi, dacă Tratatul oferă posibilitatea de a alege între
libertatea de stabilire şi aceea a prestării de servicii, alegerea rămâne sub rezerva caracterului
“rezidual” al celei de-a doua libertăţi, ceea ce dezvăluie relaţia dintre ele.

7.2.1. Libertatea de stabilire

Libertatea de stabilire reprezintă, mai întâi de toate, dreptul recunoscut resortisanţilor
statelor membre de a accede la activităţile nesalariale pe teritoriul statelor membre, prin
intermediul unei “instalări” materiale şi, eventual, juridice; de asemenea, reprezintă posibilitatea
oferită resortisanţilor statelor membre de a avea acces la constituirea şi conducerea unor
întreprinderi.
Dreptul de stabilire desemnează posibilitatea unui rezident comunitar de a participa într-un
mod stabil şi continuu la viaţa economică a unui stat membru, altul decât statul său de origine, de
a câştiga un profit din acest fapt, favorizând pătrunderea economică şi socială în Comunitate în
domeniul activităţilor nesalariale. Dreptul de stabilire este oferit atât resortisanţilor statelor
membre ale Comunităţii, cât şi resortisanţilor statelor părţi ale Acordului asupra SEE.
În cazul persoanelor fizice, noţiunea de „resortisant” este definită în funcţie de criteriile
naţionale, însă, în ceea ce priveşte o filială a unei societăţi necomunitare aceasta este, ca regulă,
“resortisantă” a statului membru unde îşi are sediul social. În funcţie de calificarea sediului social
ca sediu principal sau sediu secundar se impun următoarele precizări:
Sediul principal al unei societăţi poate fi caracterizat în două feluri: fie prin înfiinţarea ex
nihilo a unei societăţi, a unui cabinet sau a unui sediu principal, fie prin transferul sau deplasarea
unui sediu principal preexistent. Transferul sediului social al unei societăţi intră în cadrul
prevederilor art. 43. În acelaşi timp, deplasarea unui sediu social se confruntă în zilele noastre cu
din ce în ce mai multe obstacole, care îl fac, practic, de nerealizat. Şi aici avem exemplul legislaţiilor
fiscale.
Trebuie ţinut cont, de asemenea, de diferenţa de natură dintre persoanele juridice şi cele
fizice. Societăţile sunt, de fapt, entităţi constituite în virtutea unei ordini juridice şi, în stadiul actual
al dreptului comunitar, aparţinând unei ordini juridice naţionale. Or, tocmai această ordine
juridică naţională determină constituirea, funcţionarea şi dizolvarea persoanelor juridice.
Dacă o societate are dreptul de a părăsi un stat şi de a schimba legea căreia îi aparţine,
aceasta se întâmplă sub condiţia de a respecta legea căreia i-a fost anterior subordonată ca
reglementare. Art. 43 nu conferă nici un drept transferului de sediu social fără pierderea
personalităţii juridice şi, deci, fără dizolvare. Totul depinde de legea care a guvernat persoana
juridică iniţial. Dreptul de a pleca poate fi exercitat fie printr-un transfer de sediu (dacă statul de
plecare o permite şi în condiţiile în care permite acest lucru), fie printr-un transfer de activitate cu
dizolvare, sau prin crearea unei filiale în alt stat, societatea-mamă devenind o “cochilie” vidă, ori
prin fuzionarea transfrontieră (dacă esie posibil).
Sediul secundar al unei societăţi presupune existenţa într-un stat membru al Comunităţii a
unui sediu principal, preexistent, care se va putea deplasa în direcţia teritoriilor altor state
membre. Art. 43 enumera mai multe forme de sedii secundare, cum ar fi: agenţiile, sucursalele sau
filialele.
Agenţia se bazează, în principiu, pe tehnica mandatului (agenţiile pot fi, deci, persoane
juridice mandatare), dar termenul este, uneori, folosit ca sinonim pentru sucursală.
Sucursala este un sediu lipsit de personalitate juridică şi care nu este autonomă din punct de
vedere juridic, chiar dacă are autonomie de fapt.
Filiala este, dimpotrivă, autonomă din punct de vedere juridic, dotată cu personalitate
juridică, chiar dacă este dependentă din punct de vedere economic de societatea-mamă. Înfiinţarea
unei filiale are, deseori, legături strânse cu circulaţia capitalurilor. Două forme de exercitare a
libertăţii de stabilire sunt acelea ale deţinerii unei părţi care asigură deţinerea controlului care este
semnificativă sau a accesului la gestiune.

7.2.2. Libertatea de a presta servicii

Libertatea de prestare a serviciilor (LPS) poate fi definită ca fiind dreptul de a oferi servicii
persoanelor sau firmelor care îşi au reşedinţa pe teritoriul altor state membre, avându-se ca bază
un sediu plasat în Comunitate (fie că este principal, fie secundar).
Această definiţie nu este simplă decât în aparenţă. Ea ridică problema de a localiza prestările
de servicii. Se pot oferi servicii rezidenţilor unui stat membru fără a efectua o prestare a unui
serviciu pe teritoriul acelui stat. Anumite servicii sunt relativ uşor de localizat, cum ar fi pledoaria
unui avocat sau construcţia unui edificiu. Altele sunt mai dificil de plasat din punct de vedere
spaţial. Este cazul serviciilor financiare, al viramentelor transfrontiere, al serviciilor efectuate pe
cale electronică ş.a. Localizarea serviciului serveşte la determinarea caracterului transfrontier sau
netransfrontier, ceea ce l-ar face să intre sau nu în sfera libertăţii comunitare prevăzute de art. 49 .
Localizarea s-ar putea baza pe determinarea prestaţiei caracteristice a serviciului pentru care este
datorată plata. Prestaţia caracteristică este, de asemenea, criteriul esenţial al regulii aplicabile în caz
de conflict, regulă pe care o enunţă şi Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980. Numai că,
localizarea unui serviciu în scopul aplicării art. 49 nu se regăseşte ipso facto în determinarea legii
aplicabile.
Art. 49 şi 50 nu conţin o definiţie exactă cu privire la noţiunea de “prestarea serviciilor”. Art.
50 prezintă serviciile guvernate de dispoziţiile Tratatului de la Roma ca fiind acele “prestaţii
efectuate în mod firesc în schimbul unei remuneraţii”. Tot Tratatul este cel care prezintă şi o serie
de exemple având caracter general. Ni se recomandă, astfel, ca prin servicii să înţelegem “mai ales”
acele “activităţi având caracter industrial, comercial sau artizanal şi activităţile profesiunilor
liberale”. Este, în acest fel, de înţeles a priori că toate activităţile specifice acestor profesiuni se
regăsesc în noţiunea comunitară a serviciilor, deosebindu-se de activităţile comerciale, industriale
sau artizanale, chiar dacă sectoarele comerciale, industriale sau artizanale schimbă sau produc şi
mărfuri care sunt guvernate de alte dispoziţii ale aceluiaşi Tratat.

7.2.3. Categoriile de prestări de servicii care beneficiază de libertatea comunitară

Pentru a intra sub incidenţa art. art. 49 şi următoarele, nu este suficient să existe numai o
activitate economică de prestare a unor servicii, ci este necesar, de asemenea, ca prestaţia să fie
comunitară, în sensul că aceasta trebuie să aparţină unui resortisant al unui stat membru,
resortisant al cărui sediu se găseşte pe teritoriul unui stat membru, fie că este transnaţională sau
nu.
Art. 49 din Tratat rezervă LPS acelor activităţi care sunt oferite de resortisanţii statelor
membre stabiliţi într-o ţară a Comunităţilor. Acesta nu distinge între sediul principal şi cel
secundar. Astfel, apreciem faptul că o societate comunitară care dispune de mai multe filiale şi
sucursale în cadrul Comunităţii europene are tot atâtea puncte iniţiale de plecare pentru a oferi
servicii.
Acest articol, limitând LPS resortisanţilor din statele membre, exclude, sucursalele lipsite de
personalitate juridică ale societăţilor străine.
 Activitatea de prestare a serviciilor trebuie, pentru a beneficia de libertatea comunitară, să
fie transfrontieră sau intracomunitară. Acest lucru ridică problema localizării prestării
serviciilor. În special a serviciilor financiare şi/sau a celor informatice. Amintim faptul că Tratatul
de la Roma nu are în vedere situaţiile pur interne ale fiecărui stat membru. Ar fi, în orice caz,
fraudulos de a prezenta ca fiind intracomunitar un flux de prestaţii care ar împrumuta, în mod
artificial, teritoriul unui alt stat membru, atunci când fluxul economic ar fi naţional. Adagiul fraus
omnia corrumpit este de aplicaţie generală.
Articolul 50 precizează că prestatorul poate exercita “cu titlu temporar, activitatea sa în ţara
de furnizare a prestaţiei”. Acest lucru înseamnă că, pentru a-şi oferi serviciul, prestatorul se poate
deplasa. Se subînţelege că nu se poate stabili un timp îndelungat pe teritoriul altui stat, deoarece ar
trebui să se supună condiţiilor din cadrul dreptului de stabilire. Nici o dispoziţie din Tratat nu este
în sensul potrivit căruia prestaţia serviciilor transfrontiere să fie temporară sau excepţională.

7.2.4 Alegerea între libertatea de stabilire şi aceea de prestare a serviciilor

Alegerea între cele două libertăţi răspunde unei multitudini de considerente, cea mai
importantă fiind aceea că LPS permite păstrarea regimului fiscal şi social al statului în care se află
sediul de unde emană serviciile. Astfel, este interesantă situaţia în care se acţionează în cadrul LPS
plecând dintr-un stat membru în care legislaţia naţională. în general şi cea fiscală, în special sunt
mai suple, către un stat unde drepturile sunt mai riguroase.
Art. 50 are în vedere “prestaţiile”. El nu ia în considerare activitatea globală a unei
întreprinderi care poate consta în a oferi “prestaţii” multiple (de exemplu, companie de transport,
companie de asigurări). Aprecierea se face în funcţie de fiecare prestaţie sau contract pentru a
determina caracterul rezidual al LPS.
Aceeaşi întreprindere poate alege să ofere acelaşi tip de servicii clientelei sale care se găseşte
într-un stat membru, uneori, prin intermediul sediilor sale (filiale sau sucursale) pe acel teritoriu şi
prin intermediul LPS, pornind de la un alt sediu stabilit în alt stat membru.
Acelaşi contract nu poate fi încheiat şi sub regimul existent pentru libertatea de stabilire şi
pentru LPS. În cazul în care o întreprindere se adresează unui client determinat prin intermediul
LPS şi prin sediul său local, contractul va fi, în principiu, considerat ca fiind încheiat de
întreprinderea de la sediul local.
Oricare ar fi alegerea între libertatea de stabilire şi aceea de prestare a serviciilor, statele nu
pot desfăşura activităţi care să împiedice opţiunea. Nu pot cere, spre exemplu, ca o anumită
activitate să poată fi exercitată pe teritoriul lor de către întreprinderile care sunt stabilite acolo.
Acest fapt nu înseamnă că statele nu pot invoca interese de ordin general pentru a restrânge sau
controla exercitarea activităţii în regimul LPS având ca destinatar propriul teritoriul.
Tratatul este rezultatul opţiunii celor mai multe state cu privire la activităţile care se
desfăşoară de către întreprinderile stabilite pe teritoriul lor. Chiar dacă cele două sunt consacrate
prin Tratat, art. 50 dispune că nu poate fi invocată libera prestare comunitară a serviciilor decât în
măsura în care serviciile în cauză “nu sunt reglementate de dispoziţiile relative la libera circulaţie a
mărfurilor, capitalurilor sau persoanelor”. Caracterul rezidual al LPS este, în acest fel, pus în
discuţie. Acest fapt nu ridică multe dificultăţi cu privire la libertăţile de circulaţie a mărfurilor sau
capitalurilor. Nu este vorba decât despre o problemă de calificare, în principiu, simplu de rezolvat:
o marfă se distinge a priori uşor de un serviciu.
Nu acelaşi lucru se întâmplă, însă, cu privire la libera circulaţie a persoanelor, raportată la
libertatea de stabilire. De fapt, sediul sau LPS pot fi doi vectori alternativi ai aceleiaşi activităţi
economice de servicii. O companie de asigurări, de exemplu, poate oferi acelaşi tip de poliţă prin
prestarea de servicii sau printr-o sucursală locală. Or, este dificil, uneori, de ştiut dacă
infrastructurile unei întreprinderi, pe un anumit teritoriu, sunt suficiente pentru a considera că
acolo se află un sediu.

7.3. BENEFICIARII LIBERTĂŢII DE STABILIRE ŞI DE PRESTARE A

SERVICIILOR
Tratatul de la Roma consacră într-o manieră identică aceste libertăţi 9 atât persoanelor fizice
cât şi celor juridice. Dispoziţiile Acordului instituind SEE reiterează aceste prevederi. Însă,
persoanele fizice şi cel juridice resortisante într-un stat membru nu sunt toate, în aceeaşi măsură, şi
9
Ibidem, pag. 104-106.
“beneficiare” ale libertăţilor comunitare. Nu au această calitate decât acele subiecte de drept intern
care, prin migrarea sau activitatea lor, s-au plasat în sfera de aplicare a dreptului. Persoanele fizice
sau cele juridice care se află în situaţii pur şi simplu interne nu vor putea invoca libertăţile
comunitare şi vor putea apărea, uneori, ca fiind defavorizate, vorbindu-se, în acest caz, de o
“discriminare inversă.”

7.3.1. Persoanele fizice

Este resortisant comunitar orice persoană care are cetăţenia unui stat membru. Determinarea
acestei cetăţenii aparţine legii statului a cărui cetăţenie se invocă.
Persoanele cu dublă cetăţenie sunt, deja, destul de numeroase şi înlăturarea barierelor din
interiorul spaţiului european va multiplica fără îndoială aceste situaţii. Cum determinarea
cetăţeniei aparţine exclusiv legii statelor membre, este suficient ca o persoană să aibă cetăţenia
unuia dintre aceste state pentru a putea revendica accesul la libertăţile comunitare. Astfel, o
persoană care are cetăţenia italiană şi pe cea argentiniană poate invoca în Europa cetăţenia italiană
sau un cetăţean franco-german poate invoca în Franţa cetăţenia sa germană.
Particularitatea anumitor situaţii naţionale a trebuit să fie luată în considerare. Astfel, a fost
acceptată o declaraţie germană care restrângea accesul la un sediu principal al oricărui cetăţean
german în virtutea legii fundamentale a Reich-ului şi care era, în acelaşi timp, şi rezident la Est de
linia Oder-Neisse. Această declaraţie şi-a pierdut, însă, interesul pentru cetăţenii din Lander-ul de
Est din momentul reunificării Germaniei. O declaraţie asemănătoare a fost făcută şi de Regatul
Unit, precizând că termenul de “resortisant” viza, mai ales, cetăţenii din Regatul Unit, din coloniile
sau dintr-un stat din Commonwealth care au drept de rezidenţă în Regatul Unit şi care sunt, astfel,
dispensaţi de controlul de imigrare în Regatul Unit. Resortisanţii din Insulele Anglo-Normande şi
ai Insulei Mann nu beneficiază de libertăţile comunitare. Resortisanţii domurilor franceze sunt,
însă, “resortisanţi” comunitari.
Resortisanţii din Monaco, Andorra ori San Marino nu beneficiază de libertăţile comunitare.
Aceste libertăţi nu aparţin decât resortisanţilor statelor cărora un stat membru le asigură totalitatea
relaţiilor externe, ceea ce nu este cazul pentru nici unul dintre aceste teritorii.
Comunităţile au încheiat Acorduri de asociere cu mai multe state: Turcia, Maghreb. Unele
dintre aceste acorduri deschid accesul la activităţile din cadrul Comunităţilor. Altele, însă, sunt
mai restrictive şi solicită reciprocitatea prealabilă, reciprocitate care este rar constatată.

7.3.2. Persoanele juridice

Articolul 48 TCE reţine sistemul mai liberal cu privire la accesul societăţilor la libertatea de
stabilire şi de prestare a serviciilor, şi anume cel al incorporării, deoarece este mai favorabil
societăţilor constituite în conformitate cu legislaţia unui stat membru. În sistemul incorporării este,
totuşi, necesar ca societăţile fie să aibă sediul statutar în cadrul Comunităţilor, fie administraţia
centrală, ori sediul lor principal.
Art. 48, alin. 2 precizează că prin societăţi înţelege “societăţile civile sau comerciale, inclusiv
cooperativele şi celelalte persoane juridice de drept public sau privat, cu excepţia societăţilor fără
scop lucrativ”.
Noţiunea de “societate” dobândeşte, în acest caz, o accepţiune comunitară. Ea trebuie să fie
interpretată uniform şi nu depinde de criterii aparţinând dreptului naţional. De asemenea, sunt
considerate “societăţi”, în sensul art. 48 din Tratat, orice entităţi care au capacitatea de a desfăşura
activităţi, precum şi un patrimoniu propriu.
Societăţile din economia mixtă, Grupurile de Interes Economic (GIE), sediile publice pot fi,
de asemenea, considerate ca “societăţi” în sensul acestui articol. Situaţia va fi diferită, însă, în cazul
societăţilor care nu au personalitate juridică.
În ceea ce priveşte scopul lucrativ, noţiunea are o accepţiune comunitară. Nu este necesar ca
activitatea “societăţii” să poată da naştere unui “câştig pecuniar sau unui câştig material, care ar
spori averea/patrimoniul asociaţilor”. Un asemenea criteriu ar exclude mai ales Grupurile de
Interes General. Scopul lucrativ este, în acest caz, sinonim cu participarea la viaţa economică, în
scopul de a obţine profit sau beneficii pentru patrimoniul persoanei fizice. Frontiera este aceea a
activităţii dezinteresate.
La nivel comunitar se face distincţia între societăţi şi întreprinderi. Regulile din Tratat, cu
privire la libertatea de stabilire şi de prestare a serviciilor, iau în considerare societăţile în calitate
de persoane juridice. Regulile concurenţiale nu au, însă, aceeaşi perspectivă. Acestea privesc
întreprinderile ca fiind regrupări unitare şi durabile ale unor mijloace economice. O întreprindere,
în sensul regulilor concurenţei, poate, spre exemplu, desfăşura o activitate specifică unei persoane
juridice sau, invers, poate fi constituită din mai multe persoane juridice lipsite de independenţă în
cadrul unei entităţi care va constitui în ansamblu întreprinderea.

7.4. ACCESUL SOCIETĂŢILOR LA LIBERTATEA DE STA-BILIRE ŞI DE

PRESTARE A SERVICIILOR

7.4.1. Recunoaşterea societăţilor comerciale

Dreptul comunitar nu conţine un sistem general de norme 10 privind recunoaşterea
societăţilor şi, în general, a persoanelor juridice. Recunoaşterea societăţilor este, totuşi, oportună
într-un spaţiu fără frontiere. În fapt, sistemele statelor membre sunt foarte diferite. Anumite
sisteme recunosc societăţile străine în temeiul unui singur criteriu (sediul social), altele, însă, ţin
cont în anumite cazuri de sediul real, dacă este diferit de sediul statutar. Sunt şi state care se
conduc după criteriul incorporării, care acordă o atenţie deosebită îndeplinirii formalităţilor de
constituire. Or, fără recunoaştere, societatea nu poate, în principiu, să se prevaleze de capacitatea
juridică care îi este oferită de legea statului căruia îi aparţine.
În temeiul art. 293 din Tratat CE, cele 6 state membre fondatoare ale Comunităţilor europene
au încheiat la Bruxelles, în data de 29 februarie 1968, o Convenţie cu privire la recunoaşterea
reciprocă a societăţilor în sensul art. 58 din Tratat. Sistemul de principii adoptat a fost apropiat de
acela al incorporării. Astfel, li s-a permis statelor să nu recunoască societăţile care ar avea sediul
social real în afara teritoriului de aplicare a Convenţiei şi să aplice dispoziţiile imperative ale
legislaţiei lor societăţilor care ar avea sediul social real pe acest teritoriu.
Convenţia nu a fost ratificată de către Ţările de Jos, acestea cunoscând, din anul 1959,
criteriul incorporării, iar sistemul Convenţiei de la Bruxelles nu asigură recunoaşterea comunitară
pentru toate societăţile incorporate în aceste ţări, deoarece alte state s-ar prevala de criteriul opus
al sediului real. Aderarea Marii Britanii la Comunităţi nu a făcut decât să cristalizeze divergenţele.
Convenţia de la Bruxelles nu este, prin urmare, aplicabilă, iar renegocierea ei este nesigură.
Avantajele concrete ale unui sistem general de recunoaştere reciprocă nu trebuie exagerate.
Există în art. 48 din Tratat o dispoziţie care asigură recunoaşterea reciprocă a societăţilor pentru
exercitarea libertăţii de stabilire şi de prestare a serviciilor. Or, aici se află principalele forme de
acţiune a societăţilor în spaţiul comunitar. Acordul instituind SEE extinde sistemul la societăţile
constituite în conformitate cu legea unui stat semnatar al acestui Acord.

7.4.2. Libertatea societăţilor de a avea un sediu principal şi unul secundar

Din motive fiscale, dar şi din cauza faptului că societăţile pot exista numai conform
legislaţiilor naţionale ce pot determina, într-o manieră nearmonizată, condiţiile raportării lor la
legislaţia unui stat şi modalităţile de transfer al sediului lor social, nu pot beneficia de nici o regulă
comunitară care să le ofere dreptul efectiv de transfer al sediului social dintr-un stat în altul.
Libertatea comunitară de stabilire “cu titlu principal” este paralizată. Societăţile nu pot invoca nici
un text comunitar care să înlăture dispoziţiile naţionale cu privire la apartenenţa unei societăţi la o
anumită legislaţie şi la modalităţile de transfer al sediilor sociale.
Este imposibil, cu excepţia situaţiei în care este încălcat textul art. 43, să i se interzică unei
societăţi să părăsească, din punct de vedere economic, un stat şi să renunţe la a mai fi reglementată
de legea sa. Concret, legea naţională căreia i-a aparţinut iniţial societatea va determina modalităţile
de deplasare. Cea mai mare parte a legilor interzic transferurile sediilor sociale sau le supun
anumitor condiţii juridice şi fiscale. Acest lucru este legitim şi nu reprezintă decât consecinţa
diversităţii legislaţiilor naţionale. Fuziunile transfrontiere sunt considerate ca fiind posibile. Unele
sisteme de drept naţionale sunt mai tolerante raportate la altele. Acest fapt face necesară
armonizarea legislativă sau convenţională. Deplasările de sediu social nu ar putea fi afectate din
punct de vedere fiscal decât după o asemenea armonizare.
Sediul secundar este singurul mod de stabilire în cadrul Comunităţilor. Acesta poate fi
exercitat, în aşteptarea unei armonizări fiscale. Potrivit “Programului general”, hotărât pe 18
decembrie 1961, cu privire la libertatea de stabilire, o societate care revendică dreptul de a înfiinţa
10
Ibidem, pag. 107-110.
un sediu secundar (filială, agenţie, sucursală) trebuie să aibă „o legătură efectivă şi continuă cu
economia unui stat membru”. Formula este caracterizată prin imprecizie, ceea ce poate însemna
mai mult decât incorporarea şi mai puţin decât sediul social real. Este suficient să existe un flux de
afaceri reale şi serioase (chiar dacă acest flux este minoritar în activitatea societăţii). Trebuie să
ţinem cont de cifra de afaceri, de permanenţa sa şi de investiţii, dar nu este vorba în nici un caz
despre un control sau de cetăţenia asociaţilor sau a celor care conduc societatea.

A. Libertatea societăţilor de a presta servicii

Libera prestare a serviciilor poate fi oferită oricărei societăţi în sensul art. 48 care s-a stabilit
în cadrul Comunităţilor. Art. 49 nu distinge între sediul principal şi cel secundar. Orice sediu poate
fi punctul de plecare a unei LPS comunitare.
Bineînţeles că o activitate de prestări servicii comunitară în cadrul sediului social va da
naştere unei legături efective şi continue sediului social cu economia unui stat membru, în sensul
programelor generale din anul 1961. Dacă sediul social ar fi de la început lipsit de această activitate
şi nu ar putea revendica dreptul la un sediu secundar, LPS ar fi un mijloc de a-l comunitariza.

B. Coordonarea legislaţiilor cu privire la societăţi

Articolul 44, par. 3 din Tratatul de la Roma dispune faptul că instituţiile Consiliului şi
Comisiei exercită atribuţiile care le sunt conferite, în special, “pentru coordonarea, în măsura
necesară şi în vederea unei echivalări, a garanţiilor care sunt solicitate, în statele membre,
societăţilor, în sensul art. 48 alin. 2. pentru protejarea intereselor atât ale asociaţilor, cât şi ale
terţilor”.
Articolul este plasat în cadrul dispoziţiilor cu privire la libertatea de stabilire. Acest fapt este
firesc pentru că regulile de constituire şi funcţionare a societăţilor privesc, mai întâi, organele lor,
plasate, în principiu, în sediile sociale. Aceasta nu înseamnă că în ceea ce priveşte coordonarea, ea
nu are nici o legătură cu LPS. Spaţiul comunitar fără frontiere va contribui la soluţia potrivit căreia
societăţile să trateze cu clienţii lor dincolo de frontiere. Securitatea clienţilor din cadrul LPS este cu
atât mai bine asigurată cu cât garanţiile oferite de toate societăţile vor înregistra un anumit grad de
echivalente.
Precizăm faptul că armonizarea sistemelor de drept naţionale cu privire la societăţi s-a
realizat. în principal, pe calea directivelor, aspect pe care îl vom analiza în continuare.

C. Principiile de interpretare a directivelor cu privire la dreptul societăţilor comerciale

În esenţă, principiile care stau la baza interpretării directivelor cu privire la dreptul
societăţilor comerciale nu sunt diferite de cele care guvernează interpretarea oricărei alte directive.
Cu toate acestea, studiul jurisprudenţei specifice CJCE permite fundamentarea unor precizări şi
deschiderea anumitor perspective.
În primul rând, dispoziţiile directivelor care sunt clare, precise şi necondiţionate beneficiază
de “efectul direct vertical”, în sensul că ele pot fi invocate de particulari în faţa jurisdicţiilor
naţionale împotriva autorităţilor publice. Acest lucru este valabil, potrivit unei reguli constante a
dreptului comunitar, chiar dacă alte state membre nu au transpus directiva în cauză.
Reciprocitatea nu este o condiţie de aplicabilitate a dreptului comunitar.
În al doilea rând, armonizarea operată de directive ţine strict de drept. În afara sferei de
aplicare a directivei în cauză, determinată de redactarea sa şi de obiectivul propriu, judecătorul
naţional trebuie să aplice o dispoziţie a directivei, prin analogie, unei ipoteze pe care ea nu o
prevede. Judecătorul naţional se găseşte, astfel, într-o situaţie care este sub incidenţa dreptului
comun naţional.
În al treilea rând, judecătorul naţional, atunci când este chemat să aplice sau să ia în
considerare dispoziţiile unei directive, va trebui să interpreteze dreptul său naţional în lumina
redactării şi a obiectivelor directivei. Acest fapt presupune, bineînţeles, ca situaţia de drept să intre
în sfera de aplicare a directivei.
În al patrulea rând, putem estima faptul că judecătorul naţional, chemat să aplice o dispoziţie
din dreptul său naţional care transpune o directivă sau este situată în sfera sa de aplicare trebuie,
de asemenea, să ţină cont de obiectivul general al protejării intereselor, “atât ale asociaţilor, cât şi
ale terţilor”, enunţat în art. 44, par. 3 din Tratat.
 În sfârşit, nimic nu interzice judecătorului naţional să interpreteze dispoziţiile dreptului
naţional care nu intră în sfera de aplicare a directivei, mai degrabă într-o manieră concordantă cu
obiectivele dreptului comunitar, decât în manieră restrictivă.

D. Directivele adoptate în materia dreptului societăţilor comerciale

Până în prezent au fost adoptate 11 directive în materia 11 dreptului societăţilor comerciale.
Acestea privesc domenii importante, cum ar fi: constituirea, angajamentele sociale, aporturile,
modificările de capital, fuziunile şi sciziunile, contabilitatea ş.a. Directivele fac obiectul unui
clasament numeric, de la prima la a unsprezecea. Nu au fost, însă, toate adoptate în ordinea în care
sunt clasate. Astfel, cea de-a treia directivă a fost adoptată după cea de-a patra. Elaborarea acestui
tip de directive presupune o dificultate inegală. Întotdeauna lipseşte cea de-a cincea directivă, care
trebuie să trateze structura organelor sociale: problema co-gestiunii (obligatorii sau nu) nu este
reglementată şi pune în opoziţie, în special, Germania şi Marea Britanie, prima fiind în favoarea
acesteia, cea de-a doua împotrivă. Aceeaşi delimitare se regăseşte cu privire Ia proiectul societăţii
europene.
Anexa XXV a Acordului instituind SEE precizează că statele părţi vor trebui să aplice integral
aceste directive, într-un termen de 2 sau 3 ani, în funcţie de stat, cu începere de la data de 1
ianuarie 1994.

a. Prima Directivă a Consiliului 68/151/CEE din 9 martie 1968 de coordonare, în vederea

echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor în statele membre, în sensul art. 58 al doilea
paragraf din Tratat, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor Directiva nr.68/151, din
5 martie 1968
Această directivă se aplică în Franţa societăţilor pe acţiuni (SA), societăţilor în comandită pe
acţiuni (SCA) şi societăţilor cu răspundere limitată (SRL). Directiva vizează publicitatea
obligatorie, validitatea angajamentelor sociale şi nulităţile. Publicitatea obligatorie este o sursă
importantă de informaţii pentru terţi. În acest fel, se realizează informarea cu privire la identitatea
celor care conduc societatea, situaţia financiară, şi, eventualele proceduri colective. Directiva se
situează, evident, în perspectiva securizării prevăzute în art. 44.

b. A doua Directivă a Consiliului 77/91/CEE din 13 decembrie 1976 de coordonare, în vederea

echivalării, a garanţiilor impuse societăţlor în statele member, în sensul art. 58 al doilea paragraf
din Tratat, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor, în ceea ce priveşte constituirea
societăţilor anonime şi menţinerea şi modificarea capitalului acestora (77/91/CEE)
Directiva reglementează constituirea societăţii anonime, precum şi menţinerea, respectiv
modificarea, capitalului său. Sfera sa de aplicare este limitată la societăţile anonime. De exemplu,
Directiva are a priori, o sferă de aplicare mai mare în Franţa decât în Germania, din cauza
numărului foarte de mare de SA din Franţa şi din considerente legate de dreptul fiscal şi social.
Directiva face trimitere, în primul rând, la conţinutul statutelor. Este vorba despre
informarea corectă a terţilor cu privire la acestea. Art. 3 conţine o listă minimală a informaţiilor
care trebuie să fie înscrise în statut.
În cel de-al doilea rând, se referă la consecinţele reducerii numărului acţionarilor sub
minimul legal. Nu poate exista o dizolvare de drept, ci numai una judiciară, judecătorul sesizat
putând acorda un termen.
Directiva, în cel de-al treilea rând, stabileşte o sumă minimă pentru capitalul social, care nu
poate fi mai mică de 25.000 de Euro.
Totodată, Directiva stabileşte anumite reguli cu privire la aporturi, cu scopul de a oferi o
anumită garanţie terţilor. Astfel, aporturile trebuie să fie susceptibile de evaluare economică, ele
trebuie să fie vărsate în cantitate de cel puţin 25% la înfiinţare. De asemenea, este înscrisă şi o
procedură de verificare a aporturilor care nu sunt în numerar.
Directiva precizează, în al cincilea rând, unele principii destinate să garanteze realitatea
capitalului social, cum ar fi: interdicţia dividendelor fictive şi condiţii în care poate fi vărsat
avansul din dividende (pe care legislaţiile naţionale pot să nu le autorizeze); convocarea unei
adunări în caz de pierdere gravă a capitalului subscris; interdicţia ca o societate să subscrie
propriile acţiuni sau să utilizeze pentru acest lucru un intermediar; condiţiile minimale pentru

11
Ibidem, pag. 111-117.
autorizarea unei societăţi, în vederea dobândirii propriilor acţiuni (adunarea generală, maximum
10% din capitalul subscris) şi excepţiile (de exemplu, fuziuni, protecţia minoritarilor, obligaţia
legală etc.). Este reglementată şi interdicţia de a împrumuta sau de a da asigurări în vederea
achiziţionării de acţiuni de către un terţ.

c. A treia Directivă a Consiliului 78/855/CEE din 9 octombrie 1978, în temeiul art. 54 alin. (3)
lit. (g) din Tratat, privind fuziunile societăţilor anonime
Această directivă este una dintre cele mai complete, întrucât depăşeşte stadiul de simplă
coordonare, realizând un regim uniform pentru fuziunea societăţilor. Cu toate acestea, directiva
nu se ocupă decât de societăţile anonime din Franţa, pentru că, îndeosebi aceste societăţi participă
la operaţiunile de fuziune. În spiritul Comisiei, directiva ar fi trebuit să aibă în vedere şi fuziunile
transnaţionale. Este vorba despre necesitatea de a se ajunge la o veritabilă liberă circulaţie a
societăţilor. Reticenţele anumitor state au dus la o decizie contrară.
Directiva defineşte fuziunea ca fiind operaţiunea prin care una sau mai multe societăţi
transferă de la una la cealaltă, în urma unei lichidări sau dizolvări, ansamblul patrimoniului lor,
activ şi pasiv, mijlocind atribuirea acţionarilor lor de acţiuni ale societăţii absorbante sau ale noii
societăţi (fuziune realizată prin crearea unei noi societăţi) şi, eventual, a unei sulte care să nu
depăşească 10% din valoarea nominală a acţiunilor atribuite. Directiva determină procedura de
urmat (proiect de fuziune, publicitate, Adunările generale sunt cele care statuează cu o majoritate
care nu poate fi, în principiu, inferioară celei de 2/3 din voturi, experţi independenţi, comunicarea
acţionarilor şi protecţia adecvată a creditorilor). Această directivă dispune faptul că fuziunea
antrenează ipso iure transmiterea universală a ansamblului patrimoniului (activ şi pasiv) al
societăţii absorbite la societatea care absoarbe. Între altele, directiva limitează condiţiile în care
poate fi pronunţată nulitatea fuziunii (permiţând totuşi nulitatea dacă este stabilit faptul că decizia
adunării generale este nulă sau anulabilă în virtutea dreptului naţional). Acţiunea în anulare nu
poate fi intentată mai târziu de 6 luni din momentul în care fuziunea este opozabilă celui care
invocă nulitatea şi regularizarea trebuie să fie posibilă. Recunoaştem aici preocuparea pentru
“securitatea juridică” ce a condus, deja, la limitarea cazurilor de nulitate cu ocazia înfiinţării
societăţilor comerciale.

d. A patra Directivă a Consiliului 78/660/CEE din 25 iulie 1978, în temeiul art. 54 alin.(3) lit.
(g) din Tratat, privind conturile anuale ale anumitor tipuri de societăţi
Această a patra directivă a fost adoptată de către Consiliu cu câteva luni înaintea celei de-a
treia. Directiva a fost modificată în anul 1990 pentru a permite publicarea conturilor în Ecu, alături
de contabilitatea exprimată în monedă naţională.
Contabilitatea este cea care, de fapt, se găseşte la baza informaţiei financiare pe care o oferă
societatea. Coordonarea dispoziţiilor naţionale este necesară din perspectiva Pieţei unice. Directiva
reprezintă mai mult decât o simplă coordonare tehnică. Ea afirmă principii importante astăzi bine
cunoscute, şi anume: “imaginea fidelă”, permanenţa metodelor de la un exerciţiu financiar la
altul şi prudenţa. Pe această bază, directiva precizează, în special, structura unui bilanţ şi aceea a
contului de profituri şi pierderi. Directiva se plasează în perspectiva directivelor ulterioare cu
privire la conturile consolidate.
Prezenta directivă are o sferă de aplicare extinsă. Ea vizează tipurile de societăţi care au a
priori o activitate ce se poate extinde dincolo de teritoriul unui singur stat membru şi care nu oferă
ca garanţie terţilor decât patrimoniul lor social. De aceea, sunt vizate SA-urile şi SRL-urile, dar şi
SCA-urile. Averea comanditaţilor, în acest tip de societate, este, adesea, fără limitare comună cu
angajamentele sociale.
Directiva conţine anumite dispoziţii cu privire la grupurile de întreprinderi şi la
întreprinderile care sunt în legătură cu acestea, dispoziţii elaborate în aşteptarea directivelor cu
privire la conturile consolidate. Totodată, conţine şi dispoziţii derogatorii în favoarea
întreprinderilor Mici şi Mijlocii (IMM) .

e. A şasea Directivă a Consiliului din 17 decembrie 1982, în temeiul art. 54 alin. (3) lit. (g)
din Tratat, privind divizarea societăţilor anonime
Cea de-a cincea directivă referitoare la structura organelor societăţilor anonime nu a fost
niciodată adoptată, astfel încât cea de-a şasea directivă este cea care urmează în ordine cronologică.
Această directivă este corespondenta celei din 9 octombrie 1978. Conţine o coordonare
comparabilă cu sistemele de drept naţionale, în materie de divizare prin absorbţie sau prin crearea
unei noi societăţi.

f. A şaptea Directivă 83/349/CEE din 13 iunie 1983, în temeiul art. 54 alin. (3) lit. (g) din
Tratat, privind conturile consolidate
Este vorba despre o directivă importantă pentru aprecierea situaţiei grupurilor de societăţi.
Protecţia şi informarea terţilor şi a asociaţilor nu s-ar putea realiza printr-o prezentare contabilă
care ignoră integrarea unei societăţi într-un grup. Dimensiunea multinaţională este o problemă
care devine fundamentală. Perimetrul consolidării nu ar trebui să fie, deci, naţional.
Perimetrul consolidării depinde, mai întâi, de controlul deţinut de întreprinderea-mamă,
apoi de forma adoptată de societăţile grupului. Consolidarea, iniţial rezervată SA, SRL şi SCA, a
fost extinsă, la 8 noiembrie 1990, sila SNC şi SCS.
Orice întreprindere-mamă care îndeplineşte unul dintre criteriile următoare trebuie să
realizeze conturi consolidate: deţinerea majorităţii drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor
unei filiale; dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor organelor de administraţie,
direcţie sau supraveghere a unei filiale fiind, în acelaşi timp, asociat la această filială; dreptul de a
exercita o influenţă dominantă asupra filialei în virtutea unui contract cu aceasta sau în temeiul
unei clauze statutare.

7.5. DREPTUL COMUN COMUNITAR AL LIBERTĂŢILOR DE STABILIRE ŞI

DE PRESTARE A SERVICIILOR
Chiar dacă recurgerea la dispoziţiile directivelor pentru 12 a facilita exercitarea celor două
libertăţi este astăzi considerabilă, regimul lor juridic, aşa cum rezultă din tratatele institutive,
trebuie fundamentat. Directivele au sfera de aplicare limitată. În plus, ele nu oferă soluţii pentru
toate situaţiile care pot apărea odată cu exercitarea libertăţilor de stabilire şi de prestare de servicii.
Principiile fundamentale ale nediscriminării, care rezultă din articolele 43 şi 49 din Tratatul de la
Roma sau determinarea restricţiilor care pot fi justificate din motive de interes general, de
exemplu, îşi găsesc aplicarea în situaţiile cele mai diverse.
Tratatul de la Roma exclude, într-o manieră limitativă, anumite activităţi sensibile ale
libertăţii generale pe care o postulează. În prelungirea programelor generale din 18 decembrie
1961, la împlinirea perioadei de tranziţie, articolele fundamentale au fost recunoscute de Curtea de
Justiţie ca având efect util şi ca vizând toate activităţile, mai puţin cele care sunt în mod expres
excluse. Aceste două libertăţi fundamentale sunt, în mod egal, oferite resortisanţilor comunitari,
ceea ce implică o liberă alegere între ele. Regimul juridic al fiecăreia dintre ele, libertatea de
stabilire sau cea de prestare a serviciilor, rămâne diferenţiat.

7.5.1. Activităţile excluse de la beneficiul libertăţii

Articolul 45 din Tratatul de la Roma exclude activităţile care presupun, chiar cu titlu
ocazional, exercitarea autorităţii publice. Într-o manieră similară, articolul 39 alin. 4, vizează
“locurile de muncă din administraţia publică”.
Curtea de Justiţie a ţinut să se pronunţe interpretând acest text. În interpretarea sa se referă şi
la cea dată articolului 39 , în care noţiunea de locuri de muncă în administraţia publică a fost
limitată la anumite activităţi care presupun o participare la exercitarea puterii publice. Din soluţiile
oferite se desprinde principiul interpretării restrictive a acestui articol derogatoriu. Principiul
extras de Curte, comportă două elemente, şi anume: primul constă în a nu recunoaşte participarea
la autoritatea publică decât dacă activitatea în cauză permite deţinerea unui segment din imperium.
Trebuie să se facă distincţie între asistenţă, colaborare sau participare a unui funcţionar la
autoritatea publică şi capacitatea de a sancţiona. Ceea ce interesează este exercitarea autorităţii
publice, oricare ar fi natura relaţiei profesionale sau de lucru. Accesul la funcţiile din învăţământ,
de exemplu, nu a fost considerat ca intrând în reglementarea articolului 39. Cel de al doilea
element este acela de a nu lua în considerare decât activităţile prin care se participă, în mod efectiv,
la exercitarea autorităţii publice. Articolul 45 din Tratat conduce la refuzul excluderii din dreptul
comunitar al oricărei profesii pe motiv că membrii săi pot, în mod ocazional, să fie însărcinaţi de
imperium. O apropiere globală de sectorul economic ar fi condamnabilă. Profesia de avocat este un
bun exemplu, deoarece aceştia pot fi determinaţi să completeze o jurisdicţie şi, în acest caz, să
12
Ibidem, pag. 135-136.
participe la exercitarea autorităţii publice. Această activitate trebuie să fie lăsată spre exercitare
naţionalilor, dar străinii trebuie să poată exercita profesia de avocat, fără, totuşi, să poată participa
la o jurisdicţie. Trebuie, deci, să se disocieze activităţile care permit exercitarea unei profesii.
Articolul 46 înscrie, alături de ordinea publică şi sănătatea publică, unele restricţii pentru
motive de securitate publică. Ordinea publică şi sănătatea publică pot fi cel mai adesea ameninţate
prin comportamente individuale. Apărarea lor nu pare a priori să justifice interzicerea unui anumit
tip de activitate străinilor. Noţiunea de securitate publică este ambivalenţă. Ea poate fi înţeleasă, de
asemenea, şi ca securitate naţională şi ca apărarea naţională.
Art. 296 alin. 1.b, dispune că statele pot adopta acele măsuri pe care le consideră necesare
pentru protejarea intereselor lor esenţiale în acest domeniu. O listă a materialelor de război vizate,
prevăzută de acest text, a fost trimisă Consiliului la 31 martie 1988. Ea nu a fost publicată şi nici
modificată.

7.5.2. Programele generale din 18 decembrie 1961

După armistiţiul legislativ, impus odată cu intrarea în vigoare 13 a Tratatului de la Roma, prin
vechile sale articole 52 şi 63, Consiliul a adoptat, în aplicarea acestor articole, două programe
generale, la 18 decembrie 1961, unul pentru libertatea de stabilire, celălalt pentru libera prestare a
serviciilor. Programele stabilesc un plan de lucru şi un catalog al măsurilor care trebuie luate,
precum şi sectoarele vizate.
Ca urmare a acestor programe generale au fost adoptate o serie de directive. Unele vizează
activităţi importante, precum asigurările sau băncile şi se referă la armonizarea modalităţilor de
materializare. Aceste directive de coordonare au fost, în mod obişnuit, dublate de directive
denumite de “nediscriminare” care impun principiul tratamentului naţional pentru resortisanţii
altor state membre.
Alte directive, speciale sau tranzitorii, au fost adoptate de Consiliu. Potrivit dreptului
comunitar de până în anul 1973, libertatea de exercitare a activităţilor vizate în programele
generale nu poate fi impusă statelor, decât în măsura în care directivele au fost votate de Consiliu.
Or, programele generale stabilesc un termen Consiliului pentru a adopta directivele, termen care
se încheie odată cu împlinirea perioadei de tranziţie .
Situaţia juridică s-a schimbat odată cu pronunţarea de către Curtea de Justiţie a celebrelor
sale hotărâri Reyners şi Van Binsnerger. Aceste două hotărâri sunt fundamentale. Prima vizează
libertatea de stabilire, iar cea de a doua prestarea de servicii.

CAPITOLUL VIII
LIBERA CIRCULAŢIE A CAPITALURILOR

Tratatul de la Roma s-a inspirat, iniţial, din Acordurile 14 de la Bretton Woods care au dat
naştere Fondului Monetar Internaţional (FMI), în anul 1994. Astfel, a fost făcută distincţia între
“plăţile curente” şi “mişcările (deplasările) de capital”. Circulaţia capitalurilor nu a fost liberalizată
decât progresiv, ţinându-se cont de faptul că aceasta poate aduce atingere suveranităţii tradiţionale
a statelor şi le poate bulversa economia. Liberalizarea definitivă nu a intervenit decât odată cu
Directiva din 24 iunie 1988, adoptată anterior intrării în vigoare a Tratatului de la Maastricht.
Regimul său necesită unele precizări, având în vedere adoptarea unei monede unice.

8.1. PLĂŢILE CURENTE

13
Ibidem, pag. 137-138.
14
Ibidem, pag. 153-158.
 Fostul art. 106 al Tratatului de la Roma cuprindea următoarea formulare: “plăţi aferente
schimburilor de mărfuri, servicii şi capitaluri”. Aceeaşi definiţie se regăseşte în art. 41 din Acordul
instituind SEE. În hotărârea Luisi şi Carbone, Curtea de Justiţie a precizat faptul că plăţile curente
sunt “transferuri de devize care constituie o contraprestaţie în cadrul unei tranzacţii subiacente”.
Trebuie să se distingă între circulaţia de capitaluri, care este o operaţiune financiară al cărei obiect
esenţial este plasarea sau investiţia sumei în cauză şi remunerarea unei prestaţii. Distincţia este,
uneori, dificilă. Astfel, plăţile primelor de asigurare în caz de prejudiciu sau de răspundere sunt
plăţi curente, pe când plăţile primelor de asigurare pe viaţă (care servesc la constituirea
capitalurilor) sunt deplasări de capitaluri.
Aceeaşi imprecizie se regăseşte şi în cuprinsul actualelor art. 56 şi următoarele.
Din momentul expirării perioadei de tranziţie, plăţile curente au devenit libere. Statele pot
controla transferurile pentru a determina dacă nu este vorba despre deplasări de capitaluri.
Această liberalizare poate, totuşi, să fie aplicată în situaţiile excepţionale care autorizează statele
membre să solicite sau să adopte măsuri de salvgardare.
Art. 56 din Tratatul de la Roma, în redactarea rezultată în urma modificărilor aduse prin
Tratatul de la Maastricht, dispune faptul că restricţiile cu privire la plăţile între statele membre
sunt interzise. Sunt, de asemenea, “libere de orice restricţie” plăţile curente între statele părţi ale
Acordului insiituind SEE.

8.2. LIBERALIZAREA DEPLASĂRILOR DE CAPITALURI

Transferurile care au legătură cu o investiţie sau care nu sunt efectuate pentru executarea
unei operaţiuni subadiacente, constituie, în principiu, deplasări de capital. Diversitatea lor este
notorie şi sigură. Putem lua exemplul cumpărăturilor sau al subscripţiilor de valori mobiliare,
plasamente pe termen lung sau chiar transferuri de capital în executarea unor contracte de
asigurare (mai ales pe viaţă).

8.2.1. Relaţia între deplasările de capital şi libertăţile comunitare de stabilire şi de

prestare a serviciilor
Exercitarea libertăţilor de stabilire şi de prestare a serviciilor presupune o liberalizare
prealabilă a anumitor deplasări de capitaluri. Astfel, libertatea de stabilire postulează dreptul
investitorului comunitar de a avea părţi sociale într-o societate înfiinţată în alt stat membru, de a
crea o filială. Tot astfel, libertatea de prestare a serviciilor în sectoarele sensibile, precum cel bancar
sau al asigurărilor, presupune liberalizarea mişcărilor pe termen scurt şi a transferurilor în
executarea unor contracte de asigurare. Reglementarea realizată în materie, cronologic prezentată,
arată astfel: Directiva din 24 iunie 1988, care liberalizează circulaţia capitalurilor, a doua Directivă
bancară din 15 decembrie 1989 şi Directivele privind asigurările din 22 iunie 1988 şi din 8
noiembrie 1990.
Art. 67 din Tratat nu prevedea decât înlăturarea progresivă a restricţiilor la mişcările de
capitaluri, în cursul perioadei de tranziţie şi în măsura necesară bunei funcţionări a Pieţei comune.
În mod contrar a ceea ce a fost stabilit în materie de libertate de stabilire şi de prestare de servicii,
prin Hotărârea Reyners et Van Binsbergen, CJCE nu a recunoscut că acest articol implica o libertate
efectivă şi totală a deplasărilor de capitaluri la expirarea perioadei de tranziţie. Este adevărat că
art. 69 prevedea adoptarea unor directive pentru “punerea în aplicare progresivă a dispoziţiilor
art. 67”.
Grosso modo, au fost necesare 3 directive pentru liberalizarea progresivă a deplasărilor de
capital între statele membre ale Comunităţii Europene. Prima este cea din 11 martie 1960,
modificată, în mică măsură, în anul 1962. Aceasta repartiza mişcările de capitaluri într-o anexă,
prevăzând 4 grade de liberalizare diferite. În acest fel, liberalizarea a fost necondiţionată pentru
investiţiile directe legate de dreptul de stabilire.
A doua directivă importantă este cea din 17 noiembrie 1986. Această directivă liberaliza, în
special, creditele pe termen lung, legate de operaţiuni asupra titlurilor care nu erau negociate la
bursă. Veritabila liberalizare a intervenit odată cu adoptarea celei de-a treia directive, din 24 iunie
1988, care liberaliza, mai ales, mişcările pe termen scurt.
Prezentată într-un mod foarte schematic, Directiva nr. 88/361 din 24 iunie 1988
reglementează libertăţile de deplasare a capitalurilor între statele membre. Acest fapt implică
eliminarea tuturor autorizaţiilor de transfer, chiar a celor care interveneau în mod automat. Acest
lucru conduce, de asemenea, la unitatea pieţelor de schimb: deplasările de capitaluri trebuie să fie
posibile în aceleaşi condiţii de schimb ca şi ale plăţilor curente.
Directiva din 24 iunie 1988 lasă statelor membre libertatea să adopte măsuri de reglemeniare
a lichidităţii bancare, chiar dacă ele pot avea efect asupra operaţiunilor de capital efectuate prin
stabilirea de credite cu nerezidenţii.
Directiva permite şi unele măsuri de control administrativ, mai ales pentru a descuraja
frauda fiscală sau pentru a face să se respecte regulile prudenţiale ale băncilor sau chiar cu scop
statistic.
În sfârşit, Directiva conţine o clauză de salvgardare specifică, în cazul deplasărilor în
interiorul Comunităţii sau în raporturile cu statele membre a capitalurilor pe termen scurt cu o
amploare excepţională, determinând tensiuni puternice şi perturbări pe pieţele de schimb şi asupra
evoluţiei politicii monetare. Atunci când perturbările afectează numai un stat membru, măsurile
de salvgardare trebuie să fie adoptate de către Comisie, cu excepţia unei situaţii de urgenţă. În
schimb, o simplă consultare este prevăzută atunci când perturbările îşi au originea în raporturile
cu statele terţe şi afectează sau nu mai multe state membre ori relaţiile de schimb în cadrul
Comunităţii sau între aceasta şi statele terţe.
Din cauza reticenţelor mai multor state membre, Directiva prevede numai faptul că statele
membre erau datoare să depună efortul de a-şi extinde raporturile cu statele terţe până la acelaşi
nivel de liberalizare ca acela existent între ele. Nu exista, prin urmare, un efect erga omnes al acestei
liberalizări din anul 1988.
Fără a abroga Directiva din anul 1988, Tratatul de la Maastricht a accentuat profund
liberalizarea circulaţiei capitalurilor. Dispoziţiile Tratatului au devenit necondiţionate şi cu efect
direct. Principiul nu este numai acela al unei libertăţi totale între statele membre, ci şi cu privire la
statele terţe. În orice caz, cu referire la aceste state, regulile naţionale cu privire la investiţiile
directe, în vigoare de la 1 ianuarie 1993, vor putea continua să se aplice, în aşteptarea directivelor
prevăzute de art. 57.
Atunci când perturbările provin din statele terţe şi există un pericol sau o dificultate gravă
pentru funcţionarea Uniunii Economice şi Monetare (UEM), Comisia primeşte o putere de decizie,
după consultarea Băncii Centrale Europene (BCE). Clauzele de salvgardare specifice Directivei din
24 iunie 1988 pot fi invocate întotdeauna.
Printr-o hotărâre, Konle, din 1 iunie 1999, Curtea de Justiţie a admis faptul că interesul
general, în sensul dreptului comunitar, poate justifica restricţiile cu privire la libera circulaţie a
capitalurilor.

8.2.2. Libera circulaţie a capitalurilor şi fiscalitatea

Art. 58 pct. a) alin. 1 dispune faptul că statele membre pot aplica dispoziţiile pertinente ale
legislaţiei lor fiscale ce stabilesc o distincţie între contribuabilii care nu se găsesc în aceeaşi situaţie
în ceea ce priveşte rezidenţa lor sau locul în care sunt investite capitalurile lor. Punctul b) prevede
posibilitatea de a efectua controale pentru a lupta împotriva fraudei sau cu scop statistic.
Paragraful 3 al acestui articol precizează faptul că “măsurile în cauză nu trebuie să constituie nici
un mijloc de discriminare arbitrară, nici o restricţie deghizată împotriva liberei circulaţii a
capitalurilor şi a plăţilor”. Fiscalităţile indirecte sau drepturile de mutaţie nu sunt armonizate şi
dispoziţiile pertinente de fiscalitate directă sau în materie de drepturi de mutaţie pot lua în
considerare rezidenţa contribuabilului şi include veniturile rezidentului obţinute în străinătate. Nu
va exista o discriminare arbitrară. Dispoziţiile pertinente ar putea conduce la stabilirea unei
discriminări cu privire la activitatea anumitor prestatori de servicii care realizează operaţiuni de
capital. Putem lua exemplul asigurării pe viaţă care a dat naştere unui contencios comunitar în
speţa Bachman.

8.2.3. Spaţiul economic european (SEE)

Acordul instituind SEE reprezintă, în această materie, o prelungire a Tratatului de la
Maastricht. Acordul prevede şi interdicţia restricţiilor sau a discriminărilor în ceea ce priveşte
mişcările de capital, ca de exemplu plăţile curente. În orice caz, pentru liberalizarea circulaţiei
capitalurilor, Acordul asupra SEE reia esenţialul dispoziţiilor Directivei nr. 88/361 din 24 ianuarie
I988.
 CAPITOLUL IX
SPAŢIUL FINANCIAR EUROPEAN

9.1. ASPECTE GENERALE

Spaţiul european trebuie să permită intermediarilor profesionişti15 (stabilimentele de credit,
societăţile de asigurări sau serviciile de investiţii) să propună serviciile lor întregii clientele
comunitare. Sunt avute în vedere aici serviciile bancare tradiţionale, ca cele care oferă asigurări, în
special cele cu privire la asigurările pe viaţă.
Accesul la pieţele reglementate este, de asemenea, necesar în perspectiva acestui spaţiu
financiar, mai ales după intrarea în circulaţie a monedei Euro. Totuşi, accesul la aceste pieţe
reglementate presupune, adesea, recurgerea la intermediari. Nu există spaţiu financiar fără
libertatea de acţiune a acestor intermediari profesionişti.

9.1.1. Regimurile juridice distincte pentru bancă şi asigurare

Banca şi asigurarea sunt două materii distincte la nivelul producţiei. De asemenea, chiar dacă
directivele traduc principii comune, termenul de armonizare lasă să se substituie diferenţe între
stabilimentele de credit şi întreprinderile de asigurări. Tot aşa, regulile prudenţiale sunt, în mod
net, diferenţiate.
Instituţiile de credit pot, în principiu, să furnizeze servicii operatorilor de asigurări, În timp
ce companiile de asigurări nu pot face acest lucru decât băncilor. O decompartimentare este astfel
stabilită între cele două tipuri de activităţi: "bancassurance" nu este, deci, posibilă în interiorul
aceleiaşi societăţi. Distribuirea băncii sau a operatorilor de asigurări este distinctă de exerciţiul
principal al acestor activităţi. Se poate - potrivit legislaţiilor naţionale - să existe un "mixaj" la
nivelul distribuirii. Aceasta poate fi accentuată atunci când produsele sunt concurente sau
complementare.
În orice caz, "bancassurance" poate fi practicată de un grup de societăţi. Numeroase
conglomerate financiare supun aceluiaşi control, simultan, stabilimentele de credit şi societăţile de
asigurare. Dreptul comunitar nu le ia, în mod direct, în considerare.
Foarte schematic, directivele adoptate, fie că sunt în materie bancară sau în sectorul
asigurărilor, se bazează pe controlul unic al autorităţilor statului de sediu al unei bănci sau al unei
companii de asigurări. Acesta este principiul Home Country Control, prin opoziţie cu cel din Risk
Country Control. Locul situării unui sediu social a devenit, astfel, foarte important, deoarece acesta
este acela în care vor fi centralizate controalele administrative. Or, chiar dacă există armonizare, în
special a regulilor prudenţiale, ea nu este totală.
Marile grupuri financiare sunt, câteodată, tentate să menţină sediile sociale în statele alese de
ele. Ele vor sucursaliza, atunci, vechile lor filiale stabilite în statele a căror reputaţie este aceea de a
fi mai coercitive sau mai constrângătoare. Aceasta ne poate îndreptăţi să afirmăm că mişcarea este,
deja, amorţită.

9.1.2. Spaţiul economic european

15
Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, Ed. „Universul juridic”, Buc., 2008, pag.
159-162.
 Spaţiul financiar european depăşeşte, astăzi, frontierele Uniunii Europene.
Internaţionalizarea operaţiilor solicită cel mai vast cadru juridic posibil al sferei de aplicare. De
asemenea, toate directivele adoptate în materie de bănci şi de asigurări sunt vizate de anexa VIII a
Acordului asupra SEE.

9.2. SECTORUL BANCAR

După Directiva privind nediscriminarea, din 28 iunie 1973, a cărei forţă juridică este redusă,
prima directivă de coordonare a fost adoptată la 12 decembrie 1977. Directiva conţine o definiţie a
instituţiei de credit, impunând acesteia anumite forme sociale şi, mai ales, solicită un acord între
toate statele membre. În sfârşit, această directivă conţine reguli care vizează sucursalele bancare,
făcând acordul lor facultativ.
Activitatea de asimilare a fondurilor publice caracterizează instituţia de credit. Dar,
instituţiile de credit pot să ofere şi alte operaţii, conexe sau accesorii. Directiva din anul 1977
acordă o anumită libertate statelor membre, iar cea din 15 decembrie 1989 a făcut să se recurgă la
recunoaşterea reciprocă a unui anumit număr de servicii care nu sunt specifice băncii .

9.2.1. Armonizarea regulilor de supraveghere şi a regulilor prudenţiale (1983 -

1989)
Supravegherea instituţiilor de credit presupune, în primul rând, luarea în considerare a
existenţei grupurilor de societăţi. Menţionăm, în acest sens, directiva din 13 iunie 1983, cu privire
la supravegherea stabilimentelor de credit pe o bază consolidată, apoi directiva din 8 decembrie
1986 destinată să adapteze pentru bănci cea de a şaptea directivă de coordonare a dreptului
societăţilor pe considerente de grup.
Hotărârile pronunţate în sectorul asigurărilor, lasă, totuşi, să se prezinte o evoluţie
comparabilă în sectorul bancar. Libera prestare de servicii în acest domeniu a fost realizată prin
directiva din 15 decembrie 1989. În această perspectivă, au fost adoptate mai multe directive
pentru a armoniza regulile prudenţiale ale instituţiilor de credit a căror activitate tinde să devină,
în mod sigur, transnaţională.
O importantă directivă a fost, astfel, adoptată la 17 aprilie 1989, cu privire la fondurile
proprii ale instituţiilor de credit, care impune băncilor europene "partea Cooke".
Armonizarea regulilor prudenţiale a fost urmărită după adoptarea Directivei de armonizare,
din 15 decembrie 1989.

9.2.2. Directivă bancară, din 15 decembrie 1989

Directiva din 15 decembrie 1989, reglementează sistemul acordului unic pentru înfiinţarea de
sucursale şi pentru libera prestare de servicii. O instituţie de credit, agreată într-un stat membru,
poate, în baza acestei directive, să înfiinţeze, în mod liber, sucursale sau să acţioneze în cadrul
liberei prestări de servicii în alte state membre, fără a solicita, în acest caz, acordul administrativ.
Sistemul se fundamentează, deci, pe recunoaşterea reciprocă a acordului.
Sistemul, de care beneficiază toate instituţiile de credit, în înţelesul primei directive, nu este
oferit decât pentru activităţile şi serviciile enumerate în anexa celei de a doua directive. Totuşi,
această enumerare este foarte largă şi corespunde modelului de bancă universală, preferată de
mult timp în Germania şi nu modelului de bancă specializată.
Recunoaşterea reciprocă a acordurilor administrative este pivotul sistemului aplicat în anul
1989. Această recunoaştere reciprocă este facilitată. În această a doua directivă, printr-o armonizare
complementară a condiţiilor de acord prevăzute în prima directivă, din anul 1977.
În particular, integrarea instituţiei de credit într-un grup de întreprinderi devine, ca şi
calitatea controlului său sau a diriginţilor săi, o condiţie comunitară de eliberare a acordului.
Mai mult, sistemul Home Country Control solicită ca un control efectiv să poată fi exercitat în
statul sediului social: după anul 1995, instituţia de credit trebuie să aibă, în acest stat, nu doar
sediul său social, ci şi administrarea centrală. Pentru o finalitate prudenţială, cea de a doua
directivă conţine, de asemenea, dispoziţii cu privire la fondurile proprii.
Recunoaşterea reciprocă a acordurilor este prelungită prin principiul Home Country Control,
adică prin controlul instituţiei de credit de către autorităţile statului unde se găseşte sediul ei
social.
 9.2.3. Licenţa unică şi relaţiile cu ţările terţe
O întreprindere bancară dintr-o ţară terţă, externă atât Uniunii 16 Europene, cât şi SEE, poate
decide înfiinţarea unei filiale în interiorul acestui spaţiu şi, prin intermediul acordului unic obţinut,
să acţioneze în toate statele membre, atât pe calea sucursalelor, cât şi prin prestarea de servicii.
Sistemul licenţei unice oferă întreprinderilor din statele terţe avantajul de a accede, într-un timp
scurt, la o piaţă de aproximativ 457 milioane de consumatori. Or, un asemenea avantaj, adesea, nu
este oferit de către legislaţia din statele terţe. Astfel, se pune problema reciprocităţii, care se poate
realiza prin două moduri.
Primul mod este acela de a solicita statelor terţe să acorde în legislaţia lor acelaşi tratament
întreprinderilor comunitare ca cel pe care îl oferă resortisanţilor lor Uniunea Europeană. Aceasta
este aşa-numita reciprocitate "oglindă", în care Comunitatea oferă sistemul său drept exemplu.
Astfel, se cere o evoluţie a legislaţiei din aceste state.
Cel de-al doilea mod are în vedere reciprocitatea care se bazează pe cerinţa clasică a
nediscriminării. Atunci când un stat terţ nu acordă întreprinderilor europene tratamentul cel mai
favorabil pe care-l rezervă naţionalilor săi, lipsa reciprocităţii este, deci, contestabilă prin
principiile de drept internaţional şi, în special, ale GATT şi OMC. Refuzul tratamentului naţional
de către un stat terţ poate, deci, să antreneze, dincolo de negociere, măsuri de replică din partea
Comunităţii. Aceste măsuri pot merge până la limitarea, în sensul de suspendare, a acordurilor
întreprinderilor din statul în cauză. Dar, trebuie să se respecte drepturile cerute de filialele
comunitare întreprinderilor care vin din statele terţe în cauză. Aceste filiale pot să fie agreate
înainte de edictarea acestor măsuri de replică. Ele conservă, atunci, un drept de a se dezvolta în
sectorul bancar. În schimb, ele nu vor putea obţine acorduri în alte sectoare: aceasta vizează, în
primul rând, asigurarea şi serviciile de investiţii.

9.2.4. Consecinţa armonizării regulilor prudenţiale

Două directive adoptate după anul 1989 prelungesc activitatea întreprinderii, în perspectiva
deschiderii oferită de directiva din 15 decembrie 1989. Astfel, este vorba de directiva din 21
decembrie 1992, cu privire la marile riscuri ale instituţiilor.

9.2.5. Protejarea depunătorilor şi a clienţilor

În prezent, falimentele bancare riscă să nu mai fie o raritate. Dezvoltarea sucursalizării şi a
liberei prestări de servicii expune depunătorii riscului de indisponibilitate a depozitelor pe care le
vor face pe lângă întreprinderile care nu relevă autorităţilor statelor în care ei îşi au reşedinţa.
Protecţia depozitarilor europeni devine, astfel, un obiectiv comunitar. Directiva din 30 mai 1994 nu
armonizează, ci prevede un sistem minimal.
Sucursalele instituţiilor de credit stabilite într-un stat membru trebuie să adere la sistemul
ţării de primire şi nu pot oferi beneficiul sistemului lor naţional, chiar dacă acesta este mai
atrăgător.
 În perspectiva dezvoltării liberei prestări a serviciilor bancare trebuie să existe o preocupare
pentru securitatea contractuală a clienţilor. Regulile protecţioniste pentru consumatori pe care le
regăsim în Convenţiile de la Bruxelles sau de la Roma nu sunt, întotdeauna, suficiente. În
domeniul viramentelor transfrontiere şi al operaţiilor prin intermediul instrumentelor electronice,
acţionează principii, precum: transparenţa relaţiilor cu clientul; modificarea contractului cu
ajutorul denunţătorului; responsabilităţile părţilor şi, în particular, a bancherilor.

9.3. SECTORUL ASIGURĂRII

9.3.1. Operaţiile de asigurare

16
Ibidem, pag. 163-165.
 O distincţie importantă trebuie să fie făcută între asigurarea pe viaţă 17 şi asigurarea care nu
este pe viaţă. Asigurarea care nu este pe viaţă acoperă sectoarele tradiţionale ale asigurării pentru
pagube şi asigurarea pentru responsabilitate. Aceste forme de asigurare nu aduc atingere
depunerii publice. Ele nu sunt o formă de investiţie sau de plasament. Mai mult, piaţa comunitară
din aceste branşe de asigurare este, relativ, saturată. Libertatea a putut, deci, să opereze fără prea
multă dificultate. Asigurarea pe viaţă este de o cu totul altă natură; în plus, piaţa sa nu este încă
saturată. Aceasta este specifică sectorului în care negocierile au fost cele mai lungi.
Pe de altă parte, trebuie avut în vedere faptul că necesitatea activităţii de asigurare
presupune şi reasigurarea, care nu poate interveni decât în mod profesionist. Piaţa reasigurării este
în creştere pe plan european şi chiar mondial. Dreptul comunitar acordă o totală libertate acestui
sector, după o directivă mai veche, intervenită în anul 1964, adică anterior hotărârilor Reyners şi
Van Binsbergen.

9.3.2. Drepturile şi practicile naţionale

Contrar băncii, care cunoaşte instrumente similare dintr-o ţară la alta, asigurarea este
profund ancorată în tradiţiile juridice din fiecare stat. Relaţiile sale cu responsabilitatea civilă sunt
o aplicaţie. Armonizarea drepturilor materiale din contractul de asigurare se prezintă precum o
întreprindere foarte ambiţioasă, pe care legiuitorul comunitar şi-o păstrează. Acesta a preferat să
protejeze pe cei care se asigură, menţinând un sistem de reguli de conflict a cărui caracteristică este
de a oferi asiguraţilor - consumatorii -, în cadrul liberei prestări de servicii, o protecţie a drepturilor
lor naţionale.
Evoluţia dreptului comunitar în materia asigurării este grosso modo paralelă cu cea observată
în materie bancară.
Primele directive, din anii 1973 şi 1979, au instaurat acordul administrativ pentru accesul la
activitatea de asigurare în statele membre. Acest acord a fost dat pe "branşă". O listă a branşelor de
asigurare este anexată fiecărei directive. Orice extindere a activităţii unei branşe noi trebuie să facă
obiectul unui nou acord. Astfel, au fost stabilite regulile prudenţiale fundamentale.
Întreprinderile de asigurare trebuie să aibă ca obiect exclusiv activitatea de asigurare. O
astfel de întreprindere nu poate, deci, să facă "bancassurance", ceea ce nu exclude, totuşi, înfiinţarea
de conglomerate financiare, în interiorul cărora pot să figureze, sub acelaşi control, atât
întreprinderile de credit, cât şi întreprinderile de asigurare.
Pentru motive prudenţiale, prima directivă privind asigurarea pe viaţă, din 5 martie 1979 ,
interzice, în principiu, întreprinderile multibranşe, adică acelea care fac, simultan, asigurare non-
viaţă şi asigurare pe viaţă. Totuşi, ea permite statelor membre care cunosc întreprinderile
multibranşe, să continue să le autorizeze, cu condiţia unei gestiuni separate.
Directivele din 19/3 şi 19/9, ca şi cele ulterioare, limitează activitatea întreprinderilor de
asigurare numai la operaţiunile de asigurare şi la operaţiile care decurg direct de aici, excluzând
orice altă activitate comercială. Este adevărat că nu există nici o definiţie pentru ceea ce se înţelege
prin operaţie de asigurare. Aceasta permite o anumită supleţe. Tehnica aleasă - adică mutualizarea
riscurilor pe o bază statistică - devine, atunci, criteriul decisiv. Dar, în scopul protejării celor care se
asigură, activitatea întreprinderilor din acest sector s-a limitat la acest principiu de specialitate într-
o mai mare măsură decât în cazul stabilimentelor de credit. Aceasta face mai dificilă exercitarea
"bancassurance".
Hotărârile din anul 1986 au contribuit la accelerarea construcţiei Pieţei unice a asigurărilor.
Ele conţin un compromis care a fost înscris în două directive din anii 1988 şi 1990.
Potrivit primei directive, libera prestare a serviciilor devine liberă numai pentru marile
riscuri, în timp ce LPS putea fi supusă unui acord special de prestare de servicii pentru micile
riscuri sau riscurile de masă.
Această directivă continuă, de asemenea, armonizarea regulilor prudenţiale proprii
asigurării. Ea a fost completată prin directiva din 8 noiembrie 1990, cu privire la asigurarea
automobilului care insera dispoziţiile reciprocităţii comunitare.

9.3.3. Extinderea sferei de aplicare a armonizării comunitare

Sistemul "ghişeului unic" oferă o mai mare libertate întreprinderilor vizate. Astfel, legislaţia
comunitară a devenit atractivă. Reciprocităţile din Codul de reciprocitate sau instituţiile de
17
Ibidem, pag. 166-170.
prudenţă, care, iniţial, erau în afara sferei de armonizare, au fost incluse în sfera de aplicare a
dreptului comunitar cu ocazia elaborării celei de-a treia directive.

9.3.4. Piaţa financiară europeană şi mondială. Grupurile financiare18

Cea de a treia directivă privind asigurarea, precum şi a doua directivă bancară, din 15
decembrie 1989, nu ia în considerare grupurile de societăţi. Directiva nr. 95/26 din 22 iunie 1995 a
consolidat controlul asupra întreprinderilor sau a persoanelor care participă la capitalul
întreprinderilor de asigurare, aşa cum s-a făcut şi pentru bănci. Controlul este la nivelul fiecărui
sediu social, adică la nivelul fiecărei filiale sau a fiecărei subfiliale, stabilindu-se că întreprinderile
de asigurare, ca şi băncile, trebuie să aibă propria lor administraţie centrală în statul sediului lor
social.
 Logica ar fi de a reintroduce controale la nivelul societăţilor-mame şi de a prelungi sistemul
de consolidare a conturilor. Cu toate acestea, a apărut o dificultatea atunci când s-a pus problema
existenţei conglomeratelor financiare, adică a grupurilor care cuprind, simultan, întreprinderi de
credit şi companii de asigurare şi care sunt, adesea, controlate de holdinguri care nu sunt nici
întreprinderi de credit, nici societăţi financiare, nici întreprinderi de asigurare.
Controlul consolidat al acestor grupuri trebuie să permită respectarea regulilor prudenţiale
proprii fiecărei activităţi. De asemenea, trebuie să se evite ca aceleaşi active să poată fi prezentate,
simultan, de filialele bancare şi filialele asigurate. Astfel de active ar fi fictive. O primă reacţie care
a intervenit are în vedere supravegherea complementară a întreprinderilor de asigurări care fac
parte dintr-un grup de asigurare şi care se bazează pe principiile unui cumul de informaţii în
profitul autorităţilor de control din fiecare întreprindere de asigurare integrată într-un grup, de
supraveghere a anumitor operaţii intragrup şi de colaborare între autorităţile controlului din
sectorul de asigurări şi a altor sectoare financiare.

9.3.5. Sectorul asigurării automobilului

In ceea ce priveşte asigurarea automobilului, este vorba de asigurarea pagubelor şi de
responsabilitate. Însă, circulaţia transfrontieră a condus la apariţia unor probleme practice, care au
fost rezolvate printr-o serie de directive cu privire la domeniul şi la conţinutul asigurării
obligatorii. Fără a intra în detalii, menţionăm faptul că această armonizare este una din condiţiile
evidente ale liberei circulaţii a persoanelor în spaţiul european.

9.4. SERVICIILE DE INVESTIŢIE

Serviciile de investiţii sunt acele servicii pe care le oferă unii profesionişti investitorilor şi
celor care economisesc pentru constituirea şi gestiunea portofoliilor lor. Sunt vizate, de exemplu,
recepţia şi transmiterea de ordine de cumpărare sau de vânzare, ori negocierea de valori
imobiliare, de instrumente ale pieţei monetare, de contracte financiare la termen sau de opţiuni.
Sunt, de asemenea, avute în vedere conservarea valorilor şi gestiunea patrimoniului. Ca urmare a
intrării în cea de-a treia etapă a UEM, întreaga piaţă financiară este vizată.
Aceste servicii sunt, adesea, oferite prin instituţiile de credit. De asemenea, ele pot fi oferite şi
de societăţi specializate, de exemplu întreprinderi de asigurare: acesta este cazul gestionării
patrimoniului. Mai mult, aceste servicii presupun, adesea, accesul la pieţele reglementate. Or, în
anumite state, accesul la aceste pieţe este rezervat unei anumite categorii de întreprinderi.

9.4.1. Directiva din 10 mai 1993

Această directivă reia grosso modo principiile deja recunoscute în materia băncii şi asigurării.
Ea se apropie, mai ales, de Directiva din 15 decembrie 1989, cu privire la instituţiile de credit.
Acordul administrativ este o cerinţă obligatorie. Condiţiile în care el este obţinut lasă o
anumită marjă de aprecierea autorităţilor naţionale, având în vedere faptul că o cerinţă esenţială
este onorabilitatea şi experienţa conducătorilor.

9.4.2. Directiva din 3 martie 1997

18
Ibidem, pag. 171-173.
 Această directivă impune oricărui stat membru, începând cu septembrie 1998, să prevadă un
sistem de indemnizare a investiţiilor. Aderarea întreprinderilor de investiţii la un asemenea sistem
va deveni o condiţie a acordului comunitar. Armonizarea este, totuşi, minimă. Pentru a evita să se
ajungă la o concurenţă între legislaţii, ceea ce ar determina şi o concurenţă între întreprinderi,
sucursalele nu vor putea oferi în statele în care ele sunt implantate o garanţie superioară celei care
rezultă din sistemul statului de primire, chiar dacă sistemul în vigoare în statul sediului este mai
protecţionist. Instituţiile de credit, pentru a putea exercita o activitate de serviciu de investiţie,
trebuie să aibă în vedere corelarea sistemului prevăzut în directiva din 3 martie 1997 cu cel al
directivei din 30 mai 1994.
Operaţiile pe titluri implică participarea la sistemele de plăţi, de compensare şi de transfer.
Aceste sisteme conduc la anumite riscuri - denumite sistemice - având în vedere compensarea
multilaterală. În plus, insolvabilitatea unui participant nu trebuie să afecteze sistemul şi garanţiile
sale.

CAPITOLUL X
DREPTUL CONCURENŢIAL
DIN SPAŢIUL EUROPEAN

10.1. ASPECTE INTRODUCTIVE

10.1.1. Spaţiul european şi cel internaţional

 În prezent, nu se mai poate vorbi despre dreptul comunitar 19 concurenţial doar în cadrul
frontierelor celor 27 state membre ale Uniunii Europene. Mutaţiile politice pe care le-a cunoscut
continentul european sunt însoţite de consecinţele internaţionalismului vieţii afacerilor pentru a
devia perspectivele politicii comunitare a concurenţei.
Putem constata, mai întâi, că dreptul comunitar al concurenţei, reglementat, în primul rând,
de celebrele articole 85 şi 86 din Tratatul de la Roma, devenite 81 şi 82 după Tratatul de la
Amsterdam, tinde să devină al întregii Europe. Acordul asupra Spaţiului economic european
dezvoltă, deja, în statele semnatare ansamblul regulilor comunitare ale concurenţei.
Apoi, evaluările nu se pot limita doar la continentul european. Internaţionalizarea -
mondializarea - vieţii afacerilor este o realitate. Aceasta face să se confrunte economiile şi
întreprinderile. Ea cere o anumită organizare mondială a concurenţei. De asemenea, implică, mai
puţin într-o primă etapă, o armonizare a diferitelor reguli de concurenţă în vigoare în lume. Acest
fapt este cert în cazul acordurilor de curtoazie sau, mai mult, în cazul schimburilor între
principalele autorităţi responsabile de concurenţă. Exemplele cele mai importante sunt, firesc, cele
ale Statelor Unite, Canadei şi Japoniei. Perspectiva este, într-adevăr, mult mai generoasă şi implică
astăzi, în special, Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare în Europa (OCDE) şi OMC.
Progresele sunt înregistrate în direcţia unei obligaţii de curtoazie pozitivă, din partea tuturor
statelor, unele faţă de altele. Grosso modo, atunci când practicile anticoncurenţiale dintr-un stat
membru cauzează dificultăţi într-un alt stat membru, autorităţile din acest ultim stat pot să ceară
celor din primul stat să aplice regulile lor de concurenţă pentru a restabili situaţia. Această
curtoazie pozitivă nu are, pentru moment, o altă sursă decât o recomandare a OCDE, din 21 mai
1986 şi presupune reciprocitatea. Progrese în această direcţie au fost deja înregistrate.

10.1.2. Specificul dreptului comunitar al concurenţei

Dreptul comunitar al concurenţei prezintă anumite caracteristici care îi conferă originalitate.
În primul rând, este vorba de conţinutul şi obiectivele sale: dreptul concurenţial comunitar se
integrează în perspectiva de ansamblu a construcţiei europene care vizează decompartimentarea
Pieţei comune şi a interpenetrării economiilor statelor membre. Sub acest aspect, el se adresează
atât întreprinderilor, cât şi statelor şi trebuie să pună în aplicare politica concurenţială din
Comunitate. În al doilea rând, trebuie avute în vedere relaţiile sale cu drepturile naţionale, în
sensul că regulile comunitare ale concurenţei nu se substituie celor din statele membre. Aceasta
conduce la examinarea armonizării între dreptul comunitar şi dreptul naţional, în lumina
principiilor primordialităţii dreptului comunitar şi al subsidiarităţii.

10.2. REGULILE COMUNITARE ALE CONCURENŢEI ŞI PO-LITICA

CONCURENŢIALĂ
Dreptul comunitar al concurenţei nu este specific atât prin conţinutul său, ci, mai ales,
datorită subordonării sale obiectivelor generale ale tratatului.

10.2.1. Conţinutul dreptului comunitar al concurenţei

Pentru moment şi, fără îndoială, pentru încă mult timp de acum încolo dreptul comunitar al
concurenţei este, relativ, autonom şi specific. El se orientează, întotdeauna, în jurul a două axe
principale, şi anume: în primul rând, el cuprinde regulile care se adresează întreprinderilor şi, în al
doilea rând, pe cele care vizează comportamentele statelor membre sau ale autorităţilor publice.
În tratatele care pun bazele Comunităţilor europene se regăsesc, cu câteva excepţii, aceleaşi
reglementări. Totuşi, se poate observa că Tratatul de la Paris instituind CECA, prezintă o anumită
originalitate care se explică prin contextul său economico-politic: era vorba, la acea vreme, de a
lupta împotriva cartelurilor siderurgice şi, în special, împotriva celui din zona Ruhr-ului.
Apropierea sfârşitului celui de al doilea război mondial explică această preocupare, care astăzi este
depăşită. Acesta este motivul pentru care Tratatul de la Paris conţinea dispoziţii specifice cu
privire la concentrările de întreprinderi. În ceea ce priveşte Tratatul instituind Euratom, acesta, din
motive diametral opuse, este mai reţinut în ceea ce priveşte imperativele concurenţei.

10.2.2. Regulile comune ale concurenţei şi ale pieţelor comune speciale

19
Ibidem, pag. 184-187.
 Redactorii tratatelor au luat în considerare specificul anumitor sectoare, în care, adesea,
intervenţia statelor este puternică şi tradiţională. Consideraţiile politice sunt cele care explică
aceste alegeri. Astfel, se poate observa că vizavi de Piaţa comună, pe care am putea-o califica ca
fiind generală, există pieţe comune speciale, asupra cărora regulile concurenţei nu se aplică în mod
automat, ci numai dacă instituţia Consiliului a decis aplicarea lor şi în măsura în care acesta a
făcut-o. Se poate cita piaţa transporturilor sau cea a agriculturii.
Pentru a ne limita la Tratatul de la Roma, articolul 87, devenit 83, permitea Consiliului să
adopte regulamente care să excludă anumite sectoare de la aplicarea regulilor comune ale
concurenţei. Consiliul, însă, nu a dat curs acestei dispoziţii. Sfera de aplicare ratione materiae a
acestor reguli este, deci, foarte vastă.
Anumite profesii au încercat, fără succes, să facă să prevaleze specificul lor pentru a se
excepta de la articolele 85 şi 86, devenite art. 81 şi 82.

10.2.3. Politica concurenţială

Însăşi ideea unei politici concurenţiale este o trăsătură caracteristică 20 dreptului comunitar.
Aceasta se explică prin situaţia economică a continentului european de după sfârşitul celui de al
doilea război mondial şi prin tradiţiile celei mai mari părţi a statelor de pe continent. De altfel,
regulile de concurenţă sunt înscrise în primul capitol al "regulilor comune" din a treia parte a
tratatului, consacrată "politicilor Comunităţii".
Nu trebuie să ne surprindă faptul că libera concurenţă nu poate fi un obiectiv. Regulile
concurenţei trebuie să fie, în cele din urmă, plasate şi aplicate, în perspectivele generale ale
construcţiei europene. Se poate observa, astfel, că articolul 3g, din Tratatul de la Roma are ca
obiectiv realizarea "unui regim asigurând o concurenţă nedeformată pe piaţa internă". Concurenţa
nedeformată trebuie să fie apreciată potrivit "scopurilor enunţate la articolul 2". Or, articolul 2
atribuie construcţiei europene obiective ambiţioase, nu doar de ordin economic, ci şi de ordin
social, politic şi etic.
Anumite dispoziţii ale tratatului, introduse cu ocazie acordurilor de la Maastricht, fac
referire la libera concurenţă. Acesta este cazul primelor două paragrafe ale articolului 4, care se
referă la "o economie de piaţă deschisă în care concurenţa este liberă". Această referire este
precedată de readucerea în prim plan a necesităţii definirii obiectivelor comune între statele
membre. Libera concurenţă este mai mult un mijloc, decât un scop în sine.
 Regulile de concurenţă trebuie, deci, să fie aplicate şi interpretate într-un mod finalist sau
teleologic. Ele stau la baza marilor obiective atribuite tratatului de către redactorii săi. Această
interpretare finalistă este o constantă a autorităţilor comunitare. Întrepătrunderea economică
realizată între economiile statelor membre şi scopul coeziunii economice şi sociale ale Comunităţii
scot la iveală juri sprudenţa lor.
Regulile de concurenţă nu sunt în serviciul întreprinderilor, ci în serviciul pieţei. Ele intră în
acţiune dacă concurenţa este restrânsă sau deformată pe piaţă. Aceasta este ideea concurenţei
practicabile, eficiente, în funcţie de contextul economic şi juridic şi nu este un ideal al concurenţei
atomizate.

10.2.4. Spaţiul economic european şi regulile concurenţiale comunitare

Articolele 53 şi următoarele din Acordul asupra SEE transpun regulile de concurenţă care
rezultă din Tratatul de la Roma şi din Regulamentul 4064/89, din 21 decembrie 1989, cu privire la
controlul concentrărilor. Chiar tratatul, împreună cu protocoalele 21 - 23, organizează reguli
procedurale. O dificultate a apărut cu privire Ia coordonarea prerogativelor Autorităţii de
supraveghere a SEE cu cele ale Comisiei. Un spaţiu economic se "acomodează" greu cu o asemene
dualitate. Principiile se regăsesc în articolele 55 şi 56 din Acordul asupra SEE. Autoritatea de
supraveghere nu are, în definitiv, decât o competenţă limitată.
Această competenţă este apreciată în mod diferit, după cum este afectată concurenţa. Pentru
înţelegeri, Autoritatea de supraveghere nu este competentă decât dacă comerţul între statele
membre ale SEE este afectat; în celelalte cazuri, competenţa revine Comisiei europene. În ceea ce
priveşte poziţiile dominante, Autoritatea de supraveghere nu intervine decât dacă dominaţia
există pe teritoriul a cel puţin 2 state din SEE, sub rezerva cazului în care ea există şi pe teritoriul

20
Ibidem, pag. 188-192.
acoperit de autoritatea Comisiei. În ceea ce priveşte concentrările, Comisia europeană este, în
principiu, competentă, mai puţin dacă particularii sunt prejudiciaţi pe teritoriul SEE.

10.3. ARMONIZAREA DREPTULUI COMUNITAR AL CON-CURENŢEI CU

DREPTURILE NAŢIONALE AL STATELOR MEMBRE UE

10.3.1. Coexistenţa sistemelor juridice

Dreptul comunitar concurenţial care rezultă din cuprinsul Tratatului 21 CEE, nu are vocaţia de
a se substitui drepturilor naţionale. Prioritatea dreptului comunitar şi efectul direct al regulilor
concurenţiale se sprijină pe criteriul repartiţiei competenţelor între legislaţiile şi autorităţile
comunitare şi cele naţionale. Astfel, se vorbeşte, adesea, de criteriul afectării Pieţei interne a UE
prin practica anticoncurenţială a comerţului între statele membre. Această noţiune se găseşte
exprimată în termeni similari în articolele 81 şi 82 ale tratatului. În schimb, noţiunea nu este
folosită în Regulamentul privind controlul concentrărilor din 21 decembrie 1989 . Dar, acest
Regulament rezervă competenţă comunitară doar concentrărilor care exced anumitor praguri, ceea
ce menţine, a contrario, aplicarea drepturilor naţionale celor care sunt sub aceste praguri.

10.3.2. Coexistenţa autorităţilor şi jurisdicţiilor pentru a aplica dreptul comunitar

concurenţial
Există o armonizare între normele naţionale şi cele comunitare, dar nu există un monopol al
autorităţilor comunitare pentru a aplica dreptul comunitar. Cu unele excepţii, autorităţile şi
jurisdicţiile naţionale pot avea competenţă pentru a aplica şi dreptul comunitar al concurenţei.
Efectul direct şi prioritatea regulilor comunitare impun autorităţilor şi jurisdicţiilor naţionale
sa dea efect deplin dreptului comunitar, aceasta în funcţie de propriile reguli interne de
competenţă şi de procedură. În acest fel, rezultă situaţia competenţelor concurente sau paralele
pentru aplicarea dreptului comunitar. Aceasta permite un tratament descentralizat al afacerilor
concurenţiale, care privesc dreptul comunitar. O aplicare descentralizată a dreptului comunitar
devine posibilă şi dorită, în acord cu principiul subsidiarităţii.
Jurisdicţiile naţionale trebuie să asigure efectul deplin al regulilor concurenţei cu efect direct
pentru a apăra drepturile subiective ale particularilor şi întreprinderilor. Competenţa lor este, deci,
concurentă cu cea a Comisiei, dar într-un alt registru.
Posibilitatea competenţei concurente, paralele, nu dispare decât atunci când, în temeiul
tratatului sau al dreptului derivat, Comisia a recunoscut o competenţă exclusivă. Acesta este cazul
aplicării articolului 81 alin. 3, fie prin decizii individuale de scutire, fie prin scutiri categoriale. Tot
la fel, este şi cazul concentrării de dimensiune comunitară.
Arbitralitatea litigiilor care pun în discuţie dreptul comunitar concurenţial ridică unele
probleme. Materia este de ordin public economic. Jurisprudenţa nu exclude arbitrajul pe motiv
că acel contract litigios este supus unei reglementări imperative. Sentinţa, care este contrară
ordinii publice, este lovită de nulitate. Bineînţeles, nici o măsură rezervată autorităţii publice
nu pate fi pronunţată de un tribunal arbitrai.

10.3.3. Competenţele concurente

În cazul situaţiilor competenţei concurente, există riscul de a crea neconcordanţe între decizii
sau hotărâri. Autorităţile comunitare şi, în special, Curtea de Justiţie, au încercat să reducă acest
risc, recunoscând interesul justiţiabililor de a satisface cât mai repede posibil drepturile lor
subiective. De aici decurge o consecinţă deosebit de importantă a distincţiei operate între
autorităţile care au rolul să aplice dreptul concurenţial cu titlu principal şi cele care sunt
însărcinate să-l aplice cu titlu incident.
Primele pot exercita competenţa şi puterile lor atâta timp cât Comisia nu a declanşat
procedura în aceeaşi afacere. În cazul declanşării procedurii, ele trebuie să suspende ceea ce au
statuat.
Celelalte nu au aceeaşi obligaţie. Ele trebuie, mai întâi, să asigure garantarea drepturilor
subiective ale justiţiabililor. Ele pot, totuşi, să suspende hotărârea în vederea unei mai bune
administrări a justiţiei, în special pentru a consulta Curtea de Justiţie prin aplicarea articolului 234,

21
Ibidem, pag. 193-196.
sau Comisia în cadrul obligaţiei generale de colaborare enunţată la articolul 10 din Tratatul de la
Roma.

10.3.4. Aplicarea cumulativă sau alternativă a dreptului naţional şi comunitar al

concurenţei. Prioritatea dreptului comunitar
O înţelegere sau o poziţie dominantă intră în cadrul prevederilor articolelor 81 şi 82 deoarece
afectează comerţul între statele membre. O astfel de afectare trebuie, în mod firesc, să se resimtă pe
una sau mai multe dintre pieţele naţionale ale statelor membre. Sunt avute în vedere atât teritoriul
CEE, cât şi cel al unuia sau al mai multor state membre. De asemenea, sunt valabile mai multe
sisteme de drept (comunitar şi cele interne). În acest caz se pune întrebarea: aceste sisteme de drept
trebuie să acţioneze cumulativ? În caz afirmativ, fiecare sistem de drept ar putea, în mod
independent de celelalte conduite, să conducă la sancţionarea practicii anticoncurenţiale
considerate. Această teză poartă denumirea de "teza dublei bariere". Pentru a fi legitimă, o
înţelegere sau o poziţie dominantă trebuie să fie supusă la două examene succesive (naţional şi
comunitar sau invers), şi să le promoveze pe ambele (sau pe toate, dacă se au în vedere mai multe
sisteme de drept naţionale). Acest examen cumulativ tinde să privilegieze regula cea mai severă.
În hotărârea Walt Wilhelm, Curtea de Justiţie precizează armonizarea consecinţelor întemeiate
pe sisteme de drept interne şi a celor bazate pe dreptul comunitar. Curtea evidenţiază faptul că
interdependenţa fenomenelor economice poate face ca o înţelegere, de exemplu, care afectează
comerţul intracomunitar şi care este pentru aceasta justiţiabilă dreptului comunitar, afectează
totodată şi situaţia economică dintr-un stat membru şi este justiţiabilă de drept. De aici rezultă şi
dualitatea procedurilor, care este acceptată şi nu este exclusă de dreptul comunitar.
Potrivit Tratatului CE, aplicarea dreptului comunitar trebuie să fie uniformă, iar statele
membre nu pot aduce prejudicii acestei aplicări depline şi uniforme. Aplicarea uniformă este cu
atât mai necesară, cu cât este vorba despre o instituţie comunitară - în cazul de faţă Comisia - a
cărei competenţă se întinde asupra întregii Comunităţi.
 CAPITOLUL XI
EXPLOATAREA ABUZIVĂ A POZIŢIILOR DOMINANTE

11.1. ASPECTE GENERALE

Infracţiunea conţinută la articolul 82 din tratat răspunde dorinţei 22 redactorilor săi de a ţine
cont de rigidităţile care ţin de structura pieţei. Aceasta nu este singura situaţie de dominaţie care
este interzisă. Constatarea existenţei unei poziţii dominante nu implică nici un reproş în ceea ce
priveşte întreprinderea vizată. Dominaţia este ea însăşi ilicită, potrivit articolului 82, chiar dacă ea
nu lasă să subziste decât o concurenţă slăbită. Acest articol 82 nu sancţionează decât exploatarea
abuzivă a poziţiei dominante.
În această materie, dreptul comunitar a evoluat odată cu adoptarea Regulamentului 4064/89,
din 22 decembrie 1989, cu privire la controlul concentrărilor. Achiziţionarea unei poziţii dominante
în sensul de concentrare poate, potrivit dispoziţiilor regulamentului, să fie sancţionată. Legătura
economică între articolul 82 şi controlul concentrărilor rezultă din această evoluţie.
Din articolele 81 şi 82 rezultă o dualitate de infracţiune. O practică a întreprinderilor care au
beneficiat de o exceptare categorială poate să fie urmărită şi condamnată pe baza articolului 82.
Invers, şi chiar dacă acest articol vizează comportamente unilaterale, se poate ajunge ca o
întreprindere dominantă să inducă o înţelegere restrictivă sau să participe la ea.
Contrar articolului 81, articolul 82 nu prevede nici o exceptare individuală sau categorială.
Noţiunea de abuz este antinomică oricărei idei de contribuţie la progresul economic. În acest caz,
principiul aprecierii in concreto permite să se considere, în anumite cazuri, că nu sunt abuzive
comportamentele care ar răspunde anumitor obiective legitime, chiar dacă ar fi într-un alt context.

11.2. SITUAŢIA DOMINAŢIEI

Situaţia de dominaţie presupune delimitarea cu precizie a pieţei pe care ea se exercită. Pe
piaţa delimitată, dominaţia poate să se exercite într-o manieră variabilă.

11.2.1. Delimitarea pieţei dominate

Delimitarea pieţei prezintă o importanţă deosebită atunci când este vorba de a pune în
aplicare articolul 82. Această delimitare este o condiţie de fond a infracţiunii: nu există piaţă
caracterizată, nu există dominaţie. Raţionamentele economice interferează cu problemele juridice.
Ele sunt decisive. Anularea unei decizii a Comisiei pentru insuficienţa motivaţiei în determinarea
pieţei nu este o raritate.
Noţiunea de piaţă nu este fundamentată diferit potrivit prevederilor articolelor 81 şi 82.
Comunicarea Comisiei din 9 decembrie 1997 cu privire la definirea pieţei în cauză, aşa cum este ea
înţeleasă de dreptul comunitar al concurenţei, cuprinde metoda urmată de Comisie.
Astfel, o piaţă poate fi definită cu ajutorul a trei serii de criterii. Delimitarea pieţei este o
chestiune de fapt. Sarcina probei privind existenţa şi limitele pieţei revine Comisiei atunci când
efectuează instrucţia unui dosar.
Primul lucru care trebuie făcut este acela de a delimita, în mod material, piaţa. Criteriul
principal este cel al substituibilităţii cererii. Este vorba de a căuta dacă există soluţii de schimbare
rezonabilă şi perceptibilă de către utilizatori.

22
Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, Ed. „Universul juridic”, Buc., 2008, pag.
271-273.
 Al doilea lucru care trebuie făcut este acela de a defini piaţa relevantă din punct de vedere
geografic. Natura produsului, mediul său juridic, obiceiurile anumitor clientele naţionale pot să
delimiteze pieţele naţionale sau regionale.
Cea de-a treia apreciere este de ordin temporal. O piaţă poate să evolueze potrivit
perioadelor de timp, de exemplu, de o manieră ciclică.

A. Delimitarea in concreto
Demersul Comisiei a condus, adesea, la o izolare a pieţei. Considerarea esenţială rezultă din
caracteristicile produsului sau al serviciului examinat. Aceste caracteristici pot să satisfacă nevoile
constante determinate. Se poate lua exemplul bananelor "chiquita": produsul este caracteristic
(diferit de alte fructe) deoarece este prezent la maturitate tot anul; pe de altă parte, există o nevoie
constantă a consumatorilor de banane, ţinând cont de caracteristicile acestui fruct: există, deci, o
piaţă. La fel, fiecare vitamină are propriile sale caracteristici şi propriile utilizări. De asemenea, se
pot da ca exemplu diferitele forme de comerţ en detail. Anumite produse, ca de exemplu
peroxidurile organice, satisfac, de o manieră puţin interschimbabilă, nevoile constante diverse
(aditivi, componenţi plastici). Deci, acelaşi produs poate fi prezent pe două sau mai multe pieţe.
Invers, simpla utilizare a unui produs pentru o folosire determinată nu este suficientă pentru
încheierea existenţei unei pieţe.
Aplicarea criteriului de preferinţe ale utilizatorilor sau al nevoilor obişnuite pentru unii,
poate, câteodată, să conducă la consecinţe a priori discutabile.

B. Clientela captivă
Pentru anumite produse, clientela poate fi considerată ca fiind captivă. Nevoile sale sunt
constante în ce priveşte produsele unui singur fabricant: existenţa de echipamente
neinterschimbabile este, adesea, cauza acestei situaţii. Pieţele pot fi, atunci, descoperite. Acestea
vor fi, adesea, spaţii în care concurenţa va fi redusă într-un mod specific, printr-o scădere a ofertei
sau printr-o nesubstituibilitate a ofertei. Se poate ajunge la situaţia ca o singură întreprindere să
controleze accesul la o piaţă şi să nu existe nici o alternativă practicabilă. Astfel, piaţa va fi
determinată de această considerare.

C. "Micro" poziţiile dominante

Izolarea anumitor pieţe care poate rezulta din demersul Comisiei ajunge, câteodată, să
caracterizeze dominaţiile care nu sunt obiectul marilor întreprinderi, ci mai curând al IMM-urilor.

D. Piaţa şi segmentele de piaţă

Autorităţile comunitare recurg, adesea, la noţiunea de segment al pieţei sau de sub-piaţă.
Demersul este întotdeauna acelaşi şi constă în punerea în paralel a specificului produsului în cauză
şi nevoile constante. Noţiunea de segment serveşte, astfel, la luarea în considerare a situaţiei
concurenţiale de produse interschimbabile limitată, dar sigură, cu alte produse ale pieţei în
ansamblu.

E. Părţi substanţiale ale Pieţei comune

Această noţiune este cuprinsă în articolul 82. Ea are, adesea, o conotaţie geografică. Noţiunea
serveşte la a delimita pieţele care au, din punct de vedere geografic, o anumită importanţă în piaţa
intracomunitară şi care sunt distincte. Jurisprudenţa a aplicat această noţiune pieţelor statelor
membre sau pieţelor regionale. Porturile au permis numeroase aplicaţii ale acestei noţiuni.
Caracterul ponderal şi/sau dificil transportabil al produselor poate să permită să se caracterizeze
pieţele locale.

11.2.2. Faptul de a domina

Dominaţia nu este decât o stare de fapt. Este puţin important modul în care ea a fost obţinută.
Ea nu prejudiciază cu nimic eventuala sancţiune. Odată dominaţia realizată, întreprinderea
dominantă trebuie să facă dovadă unei vigilenţe deosebite, pentru ca ale sale comportamente să nu
degenereze în abuz.
O piaţă poate fi dominată în mai multe moduri. Izolat sau colectiv, de exemplu; comercial
şi/sau juridic.
 A. Dominaţia individuală sau colectivă
Articolul 82 nu prevede dominaţia decât prin una sau mai multe 23 întreprinderi. Noţiunea de
întreprindere este comună articolelor 81 şi 82. Rezultă, astfel, că un grup unitar poate fi considerat
ca o singură întreprindere dominantă. Dominaţia individuală a unei pieţe este forma cea mai
frecventă a dominaţiei.
Acesta este, adesea, cazul întreprinderilor publice care beneficiază, în anumite cazuri, de un
drept exclusiv . Articolul 82, ca şi articolul 81, nu distinge printre întreprinderi pe cele care au un
statut public sau privat.
Noţiunea de poziţie dominantă colectivă nu a apărut decât recent în dreptul comunitar. Cu
toate acestea, ea nu este exclusă de articolul 82 care are în vedere, în mod expres, faptul că o
dominaţie poate fi deţinută de "una sau mai multe întreprinderi". Una dintre dificultăţi o
reprezintă faptul de a distinge înţelegerile faţă de dominaţiile colective. Înţelegerea implică ea
însăşi o înţelegere secretă şi o posibilitate de responsabilitate colectivă.
În anul 1988, autorităţile comunitare au admis că întreprinderi diferite, dar care aparţin
aceluiaşi grup, pot să se găsească în poziţie dominantă colectivă. Această posibilitate este, în
prezent, admisă ca o modalitate de concentrare. Trebuie să se demonstreze că întreprinderile sunt
suficient de legate între ele pentru a adopta o aceeaşi linie de acţiune pe piaţă.

B. Criteriile dominaţiei
Deoarece dominaţia este o stare de fapt care depinde foarte mult de context, nu există un
criteriu absolut. Dominaţia statistică este înţeleasă ca cel mai simplu criteriu şi, adesea, cel mai
pertinent, fapt pentru care este cel mai des invocat. Tribunalul de primă instanţă (TPI)
menţionează, în hotărârea Hilti, din 12 decembrie 1991, faptul că "existenţa unei poziţii dominante
poate să rezulte din mai mulţi factori care, luaţi separat, nu ar fi în mod necesar determinanţi, dar
existenţa printre aceşti factori a unei părţi din piaţă destul de mare este semnificativă".

a. Criterii calitative
Chiar dacă criteriul statistic este foarte important, el nu este singurul. O întreprindere poate
fi una de referinţă pe o piaţă, atunci când ea nu domină în volum de o manieră zdrobitoare.
Liderul nu este puternic dominant. Totul depinde de ceilalţi. Cel care este înconjurat poate să
domine, chiar dacă partenerii săi sunt puternici.

b. Criteriul general al poziţiei dominante

Diversitatea parametrilor care sunt necesari punerii în evidenţă a unei dominaţii conduce la
o definiţie finalistă a acestei noţiuni. Dominaţie este, în cele din urmă, marca unei slăbiri a
concurenţei în profitul unuia singur. Curtea de Justiţie a considerat că "poziţia dominantă vizată la
articolul 82 din tratat are în vedere o situaţie de putere economică deţinută de o întreprindere care
i-a dat posibilitatea de a fi un obstacol în menţinerea unei concurenţe efective pe piaţa în cauză,
furnizându-i posibilitatea comportamentelor independente într-o măsură apreciabilă faţă de
concurenţii săi, de clienţii săi şi, în final, de consumatori".
Dar, situaţia de dominaţie nu implică prin ea însăşi nici un reproş adus întreprinderii
dominante. Sancţiunea nu vizează decât pragurile exploatate abuziv din această dominaţie.

11.3. EXPLOATAREA ABUZIVĂ A DOMINAŢIEI

Cu aceeaşi metodă ca cea urmată în articolul 81, redactorii tratatului 24 au furnizat un anumit
număr de exemple de exploatări abuzive a poziţiilor dominante. Aceste exemple oferă, în final, un
criteriu general al abuzului de dominaţie.

11.3.1. Exemple conţinute în articolul 82

Exemplele alese în acest articol nu sunt decât cu titlu exemplificativ.

23
Ibidem, pag. 274-277.
24
Ibidem, pag. 278-281.
 A. Primul exemplu: impunerea directă sau indirectă a preţurilor de cumpărare sau de vânzare
sau alte condiţii de tranzacţie neechitabile (art. 82, a).
Practica preţurilor excesive sau impuse în mod inechitabil dezvăluie strategia unei
întreprinderi care nu se preocupă deloc de concurenţă şi care caută să maximizeze marjele sau
profiturile sale. Situaţiile de monopol antrenează, adesea, acest gen de practici care pot fi încurajate
sau favorizate de puterile publice. Exercitarea drepturilor de proprietate industrială poate, de
asemenea, să conducă la preţuri excesive care merg de la remunerarea normală a investiţiilor
necesare la realizarea produselor, până la remunerarea inovaţiei.
Aceeaşi idee conduce, în mod logic, la a nu se preocupa decât de preţuri. Inechitatea poate să
rezulte din discriminări nejustificate sau din vânzări legate ori din obligaţii excesive de cumpărare
exclusivă. Dar, aceste comportamente sunt, adesea, vizate de punctele "c" şi "d" din articolul 82.

B. Cel de-al doilea exemplu: limitarea producţiei sau dezvoltarea tehnică a prejudiciului
consumatorilor (art. 82, b).
Sunt vizate aici acţiunile de asanare a pieţei. Cotele impuse pot intra în dispoziţiile textului.
Desigur, nu sunt vizate refuzurile de a furniza produse indispensabile concurenţilor,
limitarea noilor produse sau nesatisfacerea cererii unei tehnologii concurente de cea exploatată de
o întreprindere dominantă, clauzele de exclusivitate sau de fidelitate exclusivă impuse unei
clientele a întreprinderii.

C. Cel de-al treilea exemplu: aplicarea pentru partenerii comerciali a unor condiţii inegale
pentru prestări echivalente aducându-le, prin acest fapt, dezavantaj în concurenţă (art.82, c).
Sunt aici vizate practicile discriminatorii. Dreptul comunitar nu sancţionează discriminarea
per se. El nu o sancţionează decât dacă reprezintă o formă de abuz a unei întreprinderi dominante.
Discriminarea abuzivă este aleasă frecvent de o parte a întreprinderii. Trebuie să se pună în
evidenţă echivalenţa sau neechivalenţa prestaţiilor oferite de parteneri.
Discriminarea în funcţie de naţionalitate sau în funcţie de natura naţională sau internaţională
a serviciilor facturate intră, fără îndoială, în previziunile textului.

D. Cel de-al patrulea exemplu: subordonarea încheierii contractelor acceptării de către parteneri
a prestaţiilor suplimentare care, prin natura lor sau potrivit uzanţelor comerciale, nu au legătură
cu obiectul din aceste contracte (art. 82, d).
Sunt avute în vedere, ca şi în cazul articolului 81, vânzările sau contractele cuplate.

11.3.2. Criteriul general de exploatare abuzivă a unei poziţii dominante

A. Afacerea Hoffmann-Laroche
Abuzul poate să rezulte dintr-un comportament pe piaţă cu scopul de a obţine avantaje care
nu ar putea fi obţinute în caz de concurenţă eficace. Exemplele conţinute de articolul 86
evidenţiază acest fel de abuz. Dar, perspectiva economică şi pragmatică a dreptului concurenţial
conduce la a da o mai mare atenţie contextului economic. Abuzul poate, de asemenea, să aibă ca
efect eliminarea concurenţei. În funcţie de context, diverse acte pot să caracterizeze o concurenţă
anormală a întreprinderii dominante care abuzează de poziţia sa şi de structura pieţei, pentru a
merge până la apărarea intereselor sale, în scopul de a exclude concurenţa. În hotărârea Hoffmann-
Laroche, din 13 februarie 1979, Curtea face referire la noţiunea de abuz, explicând că este vorba
despre "o noţiune obiectivă, care vizează comportamentele unei întreprinderi aflate în poziţie
dominantă, care sunt de natură să influenţeze structura pieţei în care, ca urmare a prezenţei
întreprinderii în chestiune, gradul de concurenţă este scăzut şi care au ca efect împiedicarea, prin
recurgerea la mijloace diferite de cele care guvernează o competiţie normală a produselor sau
serviciilor între operatori, menţinerii gradului de concurenţă care există, încă, pe piaţă sau
dezvoltarea acestei concurenţe".
Din această definiţie se pot desprinde mai multe consecinţe. Este vorba despre o noţiune
obiectivă care implică un comportament particular al întreprinderii în cauză. Ea trebuie să nu se
întindă asupra concurenţei eficace, dar ea poate, totuşi, să-şi apere, în mod normal, interesele.

11.3.3. Monopolul şi drepturile exclusive

 În general, autorităţile publice nu pot să aducă atingere obiectului util 25 al articolelor 85 şi 86.
Statele membre pot, totuşi, să confere drepturi speciale sau exclusive anumitor întreprinderi,
pentru considerente neeconomice, în virtutea articolului 86 alin. 1. Astfel, pot să apară mono-
polurile. A priori, ele dau naştere poziţiilor dominante necondamnabile care nu se bazează pe
comportamentele abuzive. Articolul 86 alin. 1 dispune că întreprinderile titulare de drepturi
speciale sau exclusive trebuie să respecte în întregime regulile de concurenţă şi, deci, articolul 82.
Or, în anumite situaţii, aceste drepturi exclusive pot fi susceptibile să antreneze abuzuri.
Trebuie să se distingă, adesea, între situaţiile în care întreprinderea titulară de drepturi
exclusive conservă sau nu o iniţiativă în exercitarea acestor drepturi. Dacă ea nu conservă, atunci
articolul 82 este suficient prin el însuşi. Acest text nu are ca finalitate condamnarea măsurilor
naţionale. Acesta nu dispensează să se evalueze legislaţia naţională, ci apreciază incidenţa sa
asupra comportamentelor în care legislaţia nu este decât cadrul.
În schimb, atunci când legislaţia naţională implică, în mod necesar, comportamente interzise
de articolul 82, trebuie să se aplice o combinaţie a articolului 86 şi a articolul 82. Primul articol
vizează măsurile naţionale şi permite condamnarea lor. Dar, chiar în cadrul acestui articol,
interdicţiile din articolul 82 produc efecte directe pe care jurisdicţiile naţionale trebuie să le apere.
Coroborarea celor două articole permite subordonarea titularilor de drepturi exclusive tuturor
regulilor de concurenţă, fără ca ei să poată invoca legea naţională, deoarece această lege încalcă
dispoziţiile articolului 86 alin. 1.
Teoria abuzului automat sau al prezumţiei de abuz permite să se explice integrarea
articolului 82 în articolul 86 alin. 1. Pe scurt, articolul 82, coroborat cu articolul 86, poate fi invocat
pentru a se opune aplicării legislaţiei naţionale, cauză a abuzului invocat de întreprinderea titulară
de drepturi exclusive. Această combinaţie permite efectului direct din articolul 82 să producă
efecte şi să fie de folos justiţiabililor. Aceasta poate conduce, în ordinea internă, la anularea
reglementării atlate la originea abuzului. De asemenea, poate să conducă, în alte situaţii, la
condamnarea întreprinderii dominante pe singurul fundament din articolul 82. Dar, aceasta
presupune ca ea să aibă o marjă de libertate şi de autonomie. Abuzul care îi este imputabil trebuie
să fie demonstrat prin comportamentul său. El nu mai este automat.
Totuşi, o justificare eventuală a comportamentelor anormale ar putea să rezulte din
coroborarea articolului 82 cu articolul 86 alin. 2, text care impune să se ţină cont de misiunile de
interes general care pot fi atribuite întreprinderilor.
Întotdeauna pot fi descoperite circumstanţe excepţionale pentru a evita să se califice drept
abuz acte care au această aparenţă. Dar, o tendinţă restrictivă este perceptibilă: nu aparţine
întreprinderii dominante dreptul de a-şi face ea însăşi dreptate sau de a substitui propriile sale
aprecieri celor ale autorităţilor care au, în mod normal, sarcina intereselor legitime invocate. Astfel,
ele nu pot să realizeze proprio motu represalii în caz de practici de apel pretinse: ea nu poate să
caute să elimine concurenţii care ar vinde produse periculoase potrivit propriilor aprecieri.
Specificitatea anumitor activităţi poate, totuşi, să fie luată în considerare, în lumina
principiului proporţionalităţii.

CUPRINS

25
Ibidem, pag. 282-283.
CAPITOLUL I
INTRODUCERE ÎN DREPTUL EUROPEAN AL AFACERILOR...................3
1.1. Izvoarele dreptului european al afacerilor ....................................................3

CAPITOLUL II
ARMONIZAREA DREPTULUI EUROPEAN AL AFACERILOR
ÎNTRE TRADIŢIE ŞI INOVAŢIE ........................................................................8
2.1. Armonizarea dreptului comercial european
în materia societăţilor comerciale ..................................................................10
2.2. Teorii referitoare la recunoaşterea societăţilor în Europa
şi deciziile CJCE în materie .............................................................................11

CAPITOLUL III
GRUPURILE EUROPENE DE INTERES ECONOMIC ..................................14
3.1. Necesitatea reglementării grupurilor europene
de interes economic la nivel comunitar .........................................................14
3.2. Constituirea GEIE. Regimul juridic al GEIE în România ...........................14
3.3. Soluţia Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene (CJCE)
referitoare la denumirea GEIE .......................................................................16

CAPITOLUL IV
SOCIETATEA EUROPEANĂ .............................................................................18
4.1. Istoricul adoptării unei reglementări unitare ..............................................18
4.2. Necesitatea reglementării societăţii europene .............................................19
4.3. Obligaţiile statelor membre şi dispoziţii referitoare la sediu ....................20
4.4. Domeniul de aplicare al Regulamentului ....................................................21
4.5. Societatea cooperatistă europeană ................................................................23
Concluzii .................................................................................................................23

CAPITOLUL V
CONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND STRATEGIA ÎNTREPRINDERII 25
5.1. Scurtă evoluţie a concepţiei privind strategia .............................................25
5.2. Diferite abordari ale conceptului de strategie .............................................28
5.3. Elementele strategiei întreprinderii ..............................................................31
5.4. Formularea strategiei întreprinderii .............................................................38
5.5. Strategii de reorganizare ................................................................................42

CAPITOLUL VI
LIBERA CIRCULAŢIE A MĂRFURILOR ........................................................49
6.1. Politica comercială comună ...........................................................................49
6.2. Libera circulaţie a mărfurilor în spaţiul european ......................................54
6.3. Dreptul de proprietate intelectuală şi industrială
şi libera circulaţie a mărfurilor .......................................................................60
6.4. Restricţiile cu privire Ia schimburi neprevăzute de articolele 28 şi 29 .....63

CAPITOLUL VII
LIBERA CIRCULAŢIE A PERSOANELOR ŞI A SERVICIILOR .................65
7.1. Aspecte generale .............................................................................................65
7.2. Prezentarea libertăţii de stabilire şi de prestare a serviciilor .....................66
7.3. Beneficiarii libertăţii de stabilire şi de prestare a serviciilor ......................70
7.4. Accesul societăţilor la libertatea de stabilire
şi de prestare a serviciilor ...............................................................................72
7.5. Dreptul comun comunitar al libertăţilor de stabilire
şi de prestare a serviciilor ...............................................................................79

CAPITOLUL VIII
LIBERA CIRCULAŢIE A CAPITALURILOR...................................................82
8.1. Plăţile curente ..................................................................................................82
8.2. Liberalizarea deplasărilor de capitaluri .......................................................83

CAPITOLUL IX
SPAŢIUL FINANCIAR EUROPEAN ................................................................86
9.1. Aspecte generale .............................................................................................86
9.2. Sectorul bancar ................................................................................................87
9.3. Sectorul asigurării ...........................................................................................90
9.4. Serviciile de investiţie .....................................................................................93

CAPITOLUL X
DREPTUL CONCURENŢIAL DIN SPAŢIUL EUROPEAN .........................95
10.1. Aspecte introductive .....................................................................................95
10.2. Regulile comunitare ale concurenţei şi politica concurenţială ................96
10.3. Armonizarea dreptului comunitar al concurenţei
cu drepturile naţionale al statelor membre UE ............................................98

CAPITOLUL XI
EXPLOATAREA ABUZIVĂ A POZIŢIILOR DOMINANTE .....................102
11.1. Aspecte generale .........................................................................................102
11.2. Situaţia dominaţiei ......................................................................................102
11.2. Exploatarea abuzi