Filosofia Del Derecho B Unidades 1 A 7

FILOSOFÍA DEL DERECHO – CÁTEDRA B
UNIDAD 1
DERECHO, MORAL Y POLÍTICA, CARLOS NINO.
LA DESPOLITIZACIÓN DEL DERECHO.
Nino sostiene como tesis central que el derecho es un fenómeno esencialmente político, es decir que
tiene relaciones intrínsecas con la práctica política.
El derecho de una sociedad varía de acuerdo con las relaciones de poder político que se dan en esa
sociedad. Sin embargo, en los países occidentales ha habido intentos deliberados y sistemáticos de
separar el derecho de la política.
La historia del pensamiento jurídico moderno comienza con la pretensión de Montesquieu de que “los
jueces debían limitarse a ser la boca que hable por la ley, sin imponer sus propias opiniones y
valoraciones”, lo que implica una completa sumisión del derecho a la política, pero esta pretensión tuvo
en los hechos una vigencia sumamente limitada.
El aislamiento del derecho de la política se ha producido en las tres grandes zonas del derecho
occidental a través de mecanismos e instituciones diferentes:
• En el mundo inglés, se produjo a través del Common law, un conjunto de normas de origen
inmemorial recogidas en los precedentes judiciales, con un poder supletorio, interpretativo y en cierto
modo de contención respecto de la legislación, que se mantiene estable más allá de las contingencias de
la vida política de Inglaterra.
• En Estados Unidos a través de la combinación del ejercicio del control judicial de
constitucionalidad, la judicial review (poder que tienen todos los jueces norteamericanos de interpretar
una Constitución) con la stare decisis (sobre la obligatoriedad de los precedentes), se sustraen del
proceso político democrático vastas materias de decisión.
• En América Latina también se ha expandido el sistema de control judicial de constitucionalidad,
pero sin el poder potenciador del stare decisis.
• En Europa continental, se desarrolló la llamada “dogmática jurídica”, modalidad de la ciencia del
derecho que emplea métodos como el análisis y combinación de conceptos, la formulación de teorías
sobre instituciones jurídicas y la “inducción jurídica”, con la pretensión de ofrecer a los jueces soluciones
para aquellos casos en que el derecho no parece contenerlas.
Estos mecanismos institucionales y sociales han permitido a los jueces y juristas mantener la apariencia
de aislamiento del derecho de la política, implicando un importante recorte de poder de los órganos
políticos traspasándoselo a los jueces.
Este derecho despolitizado se ha mostrado estable, seguro, garante de los derechos individuales y con
mayor percepción de situaciones diferentes que un derecho que resulta de las luchas de poder político.
Sin embargo, cuando la actividad política es democrática, el derecho despolitizado se distingue por
carecer de tal legitimización y, aunque esta legitimación aporte valores sustantivos al producto de la
actividad política, no pueden incorporarse, en cambio, al derecho aislado de la política.
Distintas concepciones teóricas se han empleado para promover el aislamiento del derecho de la
política, unas negando las vinculaciones entre derecho y moral, bajo el presupuesto de que la moral es
un fenómeno esencialmente político, otras aíslan la moral de la política y a su vez del derecho.
A raíz del análisis de estas posibilidades, Nino discute las relaciones ente el derecho y la moral y la
relación de la moral con la política para así concluir en una posible admisión del carácter político del
derecho.
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UNIDAD 2
LENGUAJE Y DERECHO, MARIO ALBERTO PORTELA.
VAGUEDAD, AMBIGÜEDAD Y TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE.
La ambigüedad es el problema que nace de lo limitado del número de las palabras que tenemos a
nuestra disposición, provocando que una misma expresión tenga más de un significado.
La vaguedad es la falta de claridad en los contornos y límites que una palabra de clase posee respecto
de su aplicación.
Las palabras de clase son aquellas que se utilizan para poner cierto orden en conjuntos desordenados
(rubio, calvo alto, flaco, etc.). Las palabras de este tipo tienen una zona de claridad respecto de su
aplicación, pero también hay un umbral que conduce a la penumbra a su respecto. Este umbral provoca
indeterminaciones varias, que en algunos casos, son tan fuertes que pueden terminar con cualquier
intento eficaz de comunicación.
La existencia de estos episodios capaces de empañar la comunicación puede ser evitada en la vida
cotidiana por medio de una observación atenta del contexto en el cual se ha emitido la palabra dudosa.
La ambigüedad y la textura abierta no resultan difícil obstáculo para la comunicación en el uso del
lenguaje natural, ya que es bien posible entenderse aun cuando se deba tratar con umbrales que
siempre pueden ser especificados a requerimiento del destinatario del lenguaje. En cambio cuando el
problema se puede producir en algún lenguaje técnico, es preciso afilar cuidadosamente el arma de la
definición para evitar la vaguedad y clasificar con sentido a los fines de desterrar las ambigüedades.
NIVELES DEL LENGUAJE.
En lingüística, puede hablarse de la existencia de niveles del lenguaje: en el lenguaje de primer nivel se
suele hablar acerca de objetos y en el metalenguaje se habla de palabras.
La utilidad de esta distinción radica en que elimina algunas paradojas (casos sin solución en el seno de
un sistema) como la paradoja del mentiroso que se refiere a la existencia de un cretense tan mentiroso
que luego de pronunciar un discurso afirmaba: "todo lo que he dicho anteriormente es falso" La
paradoja radica en que si es cierta esta última afirmación, entonces es falsa y a la inversa si fuera falsa
entonces seria cierta.
El dilema se resuelve si ubicamos el discurso del cretense en un nivel: lenguaje objeto, y su afirmación
posterior acerca de la verdad de sus dichos en un nivel superior: metalenguaje. No existe entonces
contradicción alguna entre la verdad de uno (del lenguaje objeto) y la falsedad del otro (del
metalenguaje) o a la inversa.
LAS PARTES DE LA SEMIÓTICA.
La semiótica (y por ende la lingüística) se compone de tres partes diversas que son: la sintaxis, la
semántica y la pragmática
La sintaxis es el estudio puro de los símbolos, sin prestar ninguna atención a su significado ni a la
manera en los que se los usa. Es una parte de la gramática y especifica la manera en que deben
formarse las oraciones para que las consideremos (con prescindencia de su significado) oraciones bien
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formadas. Consiste básicamente en un conjunto de términos primitivos más reglas, tanto de formación
(que son las que permiten formar oraciones correctamente) como de derivación que permiten la
sustitución por otras oraciones, hasta llegar a un sistema abierto, finito pero ilimitado.
La semántica es la parte de la semiótica que se ocupa de relacionar los signos con los objetos que
designan. Aquí se ubica la relación de las palabras con las cosas y la elaboración de la tesis realista o
nominalista en relación con el significado, la cuestión de las clasificaciones y la teoría de las definiciones.
Igualmente son problemas semánticos los que hacen a la vaguedad, ambigüedad, o textura abierta del
lenguaje.
La pragmática es la parte de la lingüística que se encarga de relacionar los signos con sus usuarios. A
esta cuestión se la suele denominar de los usos del lenguaje e incluye la cantidad de cosas y actos que
pueden hacerse con palabras. Podemos utilizar la lengua en sentido descriptivo o informativo cuando
pretendemos efectuar una descripción o brindar una información acerca de fenómenos diversos de
manera "objetiva”. Se puede usar el lenguaje para expresar nuestros sentimientos, para que nuestros
destinatarios sepan cual es el estado de ánimo que nos embarga como sucede con el discurso de la
poesía, en el que carece de todo sentido averiguar su verdad o falsedad, ya que simplemente manifiesta
un estado subjetivo que se pretende expresar.
También es posible usar el lenguaje para dirigir o prescribir a otros las conductas que pretendemos, es
decir, con la lengua se puede mandar para que los demás hagan o cumplan con nuestros deseos.
Igualmente con el lenguaje pueden producirse cambios en la realidad. En ciertas ceremonias o actos
rituales, la lengua opera como si fuera la causa eficiente de una modificación en el mundo.
Además, existe en ciertas palabras una curiosa aptitud que provoca, en quien las escucha o lee, un
rápido sentimiento de aceptación o rechazo emotivo y casi impensado. Así en general estamos
dispuestos a prestar especial adhesión a la "democracia" o a la "libertad" y nos asquea referirnos a la
"corrupción" o a la "dictadura".
Es especialmente peligroso este efecto cuando se utiliza la carga emotiva de ciertas palabras bajo un
disfraz descriptivo, por cuanto ello puede conducir a errores en la apreciación de quien lee o escucha.
Especialmente Jürgen Habermas advierte con certeza que todo hablante en su actuación lingüística
aspira a tener éxito en su emisión de oraciones, o sea que plantea pretensiones de validez de sus dichos.
Y estas intenciones se asientan en que los mismos sean comprensibles (sintáctica y semánticamente),
que sean verdaderos (semántica) y que la expresión de sus intenciones sea veraz (pragmática).
Habermas delimita la noción de discurso respecto a que en el mismo las pretensiones de validez se
tematizan en forma explícita, de suerte tal que todos los participantes se someten a la fuerza del mejor
argumento para acordar a su respecto. Y de esta manera distingue al menos dos clases de discurso: el
teórico o de enunciados acerca de cosas en la experiencia, donde se analizan las formas en que las
condiciones de verdad son examinadas argumentativamente, y el práctico que se refiere a las normas
de acción en las que vale el argumento mejor justificado entendiendo por tal el que origina un consenso
racional.
SINTAXIS, SEMÁNTICA Y PRAGMÁTICA DEL DERECHO.
El estudio del derecho pude dividirse en las tres partes correspondientes de la semiótica.
Una sintaxis del derecho se ocupa de las relaciones formales que existen entre las normas y del sistema
que forman en conjunto. Pertenecen a este campo los temas de la estructura de las normas, los
conceptos jurídicos fundamentales, la validez jurídica y la noción de sistema normativo.
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La semántica del derecho es el contenido concreto de las normas, la conducta que las mismas
modelizan, lo que prescriben, lo que permiten, lo que prohíben en cada situación específica, en una
palabra, el mensaje que se transmite. Forman parte de este estudio, que siempre ha de ser situado
temporal y espacialmente, los contenidos de la legislación positiva en todas sus ramas.
La pragmática del derecho es su aplicación concreta, el uso que se hace del mismo y entran dentro de
este marco de estudio los temas de la interpretación de las normas, de la valoración del derecho con
referencia concreta a cada situación particular de uso. Se trata del problema de la decisión jurídica, su
racionalidad y su justicia y la relación que con el mismo tienen los legisladores, jueces y dogmáticos.
INTRODUCCIÓN AL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO, RICARDO GUIBOURG.
VAGUEDAD: Falta de precisión en el significado de una palabra. Una palabra es vaga en la medida en
que hay casos en los que su aplicabilidad es dudosa, o en términos matemáticos, no es decidible sobre la
base de los datos preexistentes y solo puede resolverse a partir de una decisión lingüística adicional.
Para cada palabra, existe un conjunto central de casos en los que, bajo criterios usuales, el nombre
resulta aplicable a ciertas situaciones. Habrá un número infinito de casos en los que no aplicamos la
palabra en modo alguno. Pero existe también un cono de vaguedad, en donde nuestros criterios
resultan insuficientes y los casos no pueden resolverse sin criterios adicionales más precisos.
AMBIGÜEDAD O POLISEMIA: Condición de una palabra con más de un significado. La ambigüedad

proviene muchas veces de la extensión de un nombre a diversos aspectos o elementos de una misma
situación. Otras veces, la polisemia es un accidente de la evolución de las palabras a partir de distintas
etimologías. Pero la voluntad del hombre también colabora en la producción de ambigüedades a través
del lenguaje figurado, por ejemplo con el uso de metáforas.
A pesar de la vaguedad y ambigüedad de las palabras, los inconvenientes más graves para la
comunicación entre los hombres no son tanto lingüísticos como valorativos.
El lenguaje que hablamos ha sido construido a medida de nuestras necesidades (es decir, de las
necesidades cotidianas), y no es más preciso porque tales necesidades no lo requieren habitualmente.
Sin embargo, el lenguaje es la herramienta de la ciencia, y, en no pocos casos (lingüística, literatura,
derecho, informática), integra también, total o parcialmente, un objeto. Es provechoso, pues, que
tomemos conciencia de las limitaciones del instrumento que usamos, de modo que sepamos manejarlo
eficazmente y, sobre todo, que no nos dejemos manejar por él.
Hay ocasiones en que la precisión del lenguaje natural no resulta suficiente, porque deseamos
profundizar algún aspecto de la realidad que va más allá de lo cotidiano. Esto es lo que ocurre
normalmente con las ciencias y por eso dan nacimiento a diferentes tipos de lenguaje: el leguaje
técnico y el lenguaje formal. Un conocimiento especializado requiere introducir vocablos o expresiones
de una agudeza semántica que despeje dudas, y esto ocurre a través de un procedimiento intelectual: la
definición.
¿PARA QUÉ SIRVE EL LENGUAJE, Y CÓMO SE LO USA?
La variedad de funciones lingüísticas puede clasificarse en grandes grupos y reducirse así a unas pocas
funciones primarias:
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a) Función descriptiva (informativa): Usada para llevar a la mente del receptor una determinada
proposición. No siempre que usamos el lenguaje en su función descriptiva deseamos realmente
informar sobre lo que decimos, sin embargo en la mayoría de los casos, las descripciones están
destinadas a informar. Pero corresponde recordar aquí que calificar una expresión lingüística de
descriptiva, no importa prejuzgar sobre su veracidad, ya que tanto puede describirse lo
existente, cuanto lo irreal: tal descriptiva es una afirmación veraz como otra errónea, o incluso
una aserción falseada adrede y con plena conciencia.
El sistema normalmente utilizado para describir consiste en relacionar propiedades con sujetos,
de tal modo que las propiedades se atribuyen a los sujetos y éstos se suponen portadores de
aquellas.
b) Función Directiva: se trata de las expresiones que emplea una persona para provocar en otra,
ciertos comportamientos o influir en su voluntad. El primer ejemplo que llega a nuestra mente
es una orden, el mandato, la norma. Pero no se trata solo de las órdenes: un pedido (“solicito el
puesto de cocinero en el restaurante de su propiedad”), o el ruego (“páseme el chimichurri, por
favor), tienen también por objeto lograr que otra persona actúe (o se abstenga de actuar) de
cierta manera. Incluso puede considerarse que una pregunta también integra el grupo de las
expresiones directivas, porque constituye un pedido de respuesta, el reclamo de una conducta
consistente en proporcionar una información. Así la expresión “¿qué hora es?”, podría
traducirse como “dígame usted la hora, por favor”.
La función directiva, a diferencia de la descriptiva, no guarda relación con los valores de verdad.
De una directiva puede afirmarse que es justa o injusta, razonable o irrazonable, eficaz o ineficaz
respecto del comportamiento que pretende; pero no es posible calificarla ni de verdadera ni de
falsa.
c) Función Expresiva: Es el grupo de las combinaciones lingüísticas que cumplen una función
expresiva, sirven para manifestar sentimientos o emociones. Puede tener varias finalidades: las
variadas expresiones que se limitan a facilitar nuestro desahogo o se agotan en manifestar el
efecto que experimentamos sin que nadie sea el destinatario de nuestra expresión. El caso en
que pretendemos comunicar a otro nuestros sentimientos, transmitirle una emoción o una
actitud. Y por último, la expresión puede emitirse con la intención de provocar o generar en
otro, cierta emoción o sentimiento. Estas finalidades expresivas suelen superponerse en el uso
diario, de tal modo que lo que decimos puede tener más de una.
De las expresiones que cumplen esta función tampoco pueden predicarse la verdad ni la
falsedad: desde una óptica psicológica podrá decirse que son auténticas o artificiales; desde el
punto de vista estético, que son bellas o que carecen de valor.
d) Función Operativa: Es el uso que se hace del lenguaje en ceremonias o actos formales,
expresados en palabras que en la ocasión se pronuncian en cumplimiento de normas o
reglamentos para obtener cierta finalidad o efecto que la regla prevé. Esta función se llama
operativa porque en ella el lenguaje no describe, expresa ni ordena, sino que realiza u opera
directamente un cambio en la realidad.
e) Los usos mixtos: Por lo general, para interpretar cuál es la intención de las expresiones habrá
que recurrir al contexto y las circunstancias que rodearon la emisión del mensaje en cuestión.
Las distintas funciones del lenguaje rara vez se nos muestran en forma pura. Una orden
pretende obtener de nosotros una conducta, pero a la vez nos proporciona cierta información
sobre las preferencias de quien la emite, y es fácil hallar en ella también la expresión de cierta
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actitud emotiva: el deseo del emisor por aquello que prescribe, o su rechazo por aquello que
prohíbe. Aún el mensaje más puramente expresivo como “¡ay!”, incluye la información de que
su emisor siente alguna clase de dolor y, en cierto contexto, puede servir para incitarnos a darle
ayuda.
Pero la mezcla más común es la que combina la función descriptiva con la expresiva. No siempre
describimos los acontecimientos con la asepsia de una proposición matemática. En cuanto nos
sentimos afectados por lo que relatamos, es difícil que mantengamos la imparcialidad y esto
ocurre normalmente en temas tan cercanos a nosotros como la política y el derecho. De este
modo las opiniones y actitudes de mucha gente resultan influidas en el modo en que los
acontecimientos les son resaltados por otras personas o por la prensa. Si queremos, pues, ganar
para nosotros esta parcela de libertad, si, interesados en la política, en el derecho o en las
ciencias sociales en general, queremos manejar por nosotros mismos la herramienta lingüística
en lugar de ser conducidos por ella, es imprescindible que conozcamos los efectos emotivos del
lenguaje y estemos así en condiciones de prevenir los lazos que ellos nos tienden a cada paso.
EFECTOS EMOTIVOS DEL LENGUAJE.
Este fenómeno, consiste en que una palabra se presente asociada con determinada reacción emotiva,
no solo puede solo resultar de un condicionamiento individual; a menudo es también un fenómeno
social. Es común observar que en determinada comunidad, ciertas palabras van generalmente
acompañadas por reacciones favorables o desfavorables, de tal modo que la relación entre palabra y
efecto emotivo es tan habitual entre los habitantes, como el vínculo entre la palabra y su significado.
El efecto emotivo del lenguaje está generalizado socialmente cuando normalmente la palabra en
cuestión provoca en los miembros de una misma comunidad el mismo efecto emocional, tales vocablos
son objeto de un doble uso: para referirse al objeto que denotan y, al mismo tiempo, para influir en las
emociones del auditorio.
Un mismo objeto puede tener un nombre emocionalmente neutro y otros favorable o desfavorables en
diversos grados. Esta peculiaridad del lenguaje abre un ancho margen de posibilidades pragmáticas. Así
en poesía podemos utilizar palabras que generen emociones; pero cuando desarrollamos una actividad
científica, preferimos seleccionar los términos con el menor contenido emocional, para evitar que
nuestras actividades y las de nuestro interlocutor interfieran en la comunicación y en la comprensión de
nuestras relativas creencias.
Por otra parte, el uso descriptivo-emotivo de las palabras hace más sabrosa la comunicación, le otorga
implícitamente contenidos que de otro modo deberían explicarse en más palabras y, en definitiva, sirve
uno de los fines fundamentales del hombre: influir en las actitudes de los demás para lograr que se
conformen con las propias.
Definición persuasiva.
Las palabras no solo son una herramienta de la comunicación, también son un medio de persuasión.
El lenguaje jurídico constituye en sí mismo un complicado sistema de significados teñidos fuertemente
de emotividad. Estamos habituados a suponer que el derecho es justo y el delito es malo, y tendemos
entonces a prestar irreflexiva aprobación a lo que se presencia bajo la forma de ley y a desaprobar lo
que se muestra como fuera de la ley.
El uso del lenguaje en función de su efecto emotivo no se queda en mera práctica, sino que incursiona
en lo teórico y aparecen así las definiciones retóricas o persuasivas, falaces volteretas semánticas que
buscan cambiar el significado de las palabras para apoderarse de su contenido emotivo.
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Función Ideológica del lenguaje.
En las definiciones persuasivas no suele utilizarse entre comillas la palabra definir, ya que se busca
profundizar el contenido del concepto, mostrar aquello en que consiste la cosa.
Una definición persuasiva ejerce cierta manipulación sobre el significado: lo limita, lo extiende, o lo
cambia lisa y llanamente según el interés de su autor por utilizar la palabra en cierto contexto. Esto,
naturalmente, es estipular un significado, pero sostuviéramos que estamos estipulando gran parte del
efecto persuasivo se perdería. Por eso conviene afirmar que el significado propuesto no es invención
nuestra, sino que de algún modo estaba allí para ser desentrañado por quien fuese sensible a ciertas
evidencias de una realidad trascendente. La definición persuasiva encaja a las mil maravillas en el
existencialismo, aunque no necesite estrictamente de él; la creencia en significados inherentes a la
realidad y en definiciones reales, facilita la aceptación de la definición persuasiva al proteger a ésta
contra una crítica muy obvia.
Tal es la función ideológica del lenguaje que nos lleva a aceptar y a utilizar estructuras de pensamiento
prefijadas. Estas estructuras dependen, en general, de la historia lingüística de cada comunidad; pero
en las partes que mejor se prestan a la manipulación ideológica, son a menudo objeto de ella por los
más diversos sectores; y alguien dotado de suficiente poder de difusión, o prestigio, puede lograr que
estas estructuras de pensamiento se esclerosen a través del uso del lenguaje y sirvan a sus propios
puntos de vista (Por ejemplo: el lenguaje nacionalsocialista, o comunista).
NIVELES DEL LENGUAJE.
En las expresiones lingüísticas podemos distinguir entre el objeto de éstas y su descripción, así decimos
que estamos frente a dos niveles de lenguaje: cuando una investigación se realiza acerca de un lenguaje,
llamamos a éste lenguaje objeto de la investigación, y el lenguaje en el cual los resultados de la
investigación se formulan se llaman metalenguaje.
En el lenguaje objeto hay palabras que hablan acerca de cosas, y en el metalenguaje hay palabras que
hablan acerca de palabras.
La cadena de metalenguajes e infinita en teoría, pero en la práctica tres o cuatro niveles suelen ser
suficientes.
Los niveles del lenguaje normativo.
En un sistema de derecho las normas destinadas a imponer o a prohibir ciertas conductas constituyen el
lenguaje objeto. Con respecto al metalenguaje referido a las normas existen dos clases:
Metalenguaje prescriptivo: se trata de normas que hablan acerca de otras normas. Por ejemplo: las
normas que establecen métodos para crear o modificar otras normas, como las contenidas en la
Constitución Nacional sobre el funcionamiento del Congreso o simplemente un cartel en la ruta que dice
“atienda las indicaciones de las señales de tránsito”.
Metalenguaje descriptivo: es propio de la ciencia del derecho que se dedica a la descripción y
explicación del mismo. En la medida en que los juristas son quienes identifican las normas validas de un
sistema podría afirmarse que el mismo concepto de validez pertenece al metalenguaje.
Por ejemplo: un profesor de derecho penal que cita la norma “quien mate a otro será reprimido con
prisión o reclusión de ocho a veinticinco años” solo estará expresando un enunciado jurídico, no
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pretende imponer la ley sino que sólo busca describirla y explicar que el legislador ha establecido una
norma con ese contenido.
LENGUAJE JURÍDICO Y REALIDAD, KARL OLIVECRONA.
EXPRESIONES REALIZATIVAS.
Con habitualidad reconocemos inmediatamente la forma del lenguaje que se utiliza por lo general en
promesas, contratos, testamentos y otros tipos de negocios jurídicos. Tales expresiones no son utilizadas
para relatar hechos, no describen nada, su propósito es establecer una nueva relación jurídica.
Evidentemente al formular tales expresiones realizamos una acción. Esto se ve claramente si se repara
en las consecuencias jurídicas vinculadas a estas expresiones ya que se considera que hacen surgir
derechos y deberes o calidades jurídicas.
Con las expresiones realizativas en el campo del derecho, ostensiblemente realizamos la creación de
derechos y deberes, relaciones y propiedades jurídicas.
Derechos, deberes, y calidades jurídicas son creados, cambiados o suprimidos mediante la formulación
de ciertas frases. Estas frases no son efectivas en cualquier circunstancia. Las oraciones pronunciadas
fuera del contexto adecuado no son tenidas en cuenta. Es necesario observar ciertas condiciones. Se
considera que las frases tienen el efecto deseado sólo cuando son pronunciadas en una situación de tipo
especial y a menudo la persona que las pronuncia debe ocupar cierta posición dentro de la organización
social, pero si estos requisitos son cumplidos, nadie duda de que realmente son efectivas.
COMPRENSIÓN DEL LENGUAJE JURÍDICO.
El propósito de todas las disposiciones jurídicas, pronunciamientos judiciales, contratos y otros actos
jurídicos, es influir en la conducta de los hombres y dirigirla de ciertas maneras. Por lo tanto el lenguaje
jurídico tiene que ser considerado como un medio para este fin: es un instrumento de control social y
de comunicación social.
Expresiones realizativas jurídicas.
Se habla de los efectos jurídicos de las expresiones realizativas en dos sentidos diferentes:
a) Los efectos jurídicos son los efectos involucrados en las reglas de derecho con respecto a las
relaciones personales y a la propiedad. Para expresarlo estrictamente, la palabra efecto es
inapropiada en este contexto. Lo que sucede es una modificación en la situación real a la que se
refieren las reglas jurídicas. Se agrega un nuevo hecho a la situación y este hecho implica la
aplicabilidad de una serie de reglas que se refieren a las personas partícipes de la nueva relación
jurídica. Los llamados efectos no son otra cosa que el contenido de la reglas.
b) Por “efectos jurídicos” entendemos aquellos efectos que tienen lugar a través de la acción de los
tribunales o de otros organismos estatales. Se llevan a cabo porque los órganos del estado se
sienten obligados por las reglas y, por lo tanto, las aplican cuidadosamente.
Tienen el rasgo común de ser actos realizativos de tipo más o menos standard. Sus consecuencias son
de doble naturaleza. En primer lugar, tienen efectos inmediatos, de tipo psicológico. En segundo lugar,
los actos satisfacen ciertos requisitos del derecho; son relevantes en una u otra forma para las acciones
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de parte de los estatales. Como los órganos del estado aplican regularmente reglas, el que promete se
expone a una sanción si rompe la promesa: el conocimiento de este hecho fortifica el efecto psicológico
inmediato de la promesa.
Es una regla general el que estas oraciones realizativas tienen que ser pronunciadas en conexiones
especiales para que logren el efecto psicológico. Cualquiera puede pronunciar a su arbitrio oraciones
realizativas, pero las consecuencias sociales no pueden ser enlazadas a formulaciones irregulares. Las
expresiones realizativas en cuanto son instrumentos de control y comunicación social deben hacerse
mediante la referencia a cierta forma y a ciertas circunstancias, ya que la gente es enseñada a responder
solo a las fórmulas que satisfacen estos requisitos.
UNIDAD 3
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO, NORBERTO BOBBIO.
Texto: JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA de Norberto Bobbio.
TRES CRITERIOS DE VALORACIÓN.
El estudio de las normas de conducta, particularmente de las normas jurídicas, presenta muchos
problemas interesantes, de gran actualidad, no solo para la teoría general del derecho, sino también
para la lógica y para la filosofía contemporáneas.
Lo primero que hay que tener bien en claro es si toda norma jurídica puede ser sometida a tres distintas
valoraciones, y si estas valoraciones son independientes entre sí. Frente a cualquier norma jurídica
podemos plantearnos un triple orden de problemas: 1) si es justa o injusta; 2) si es válida; 3) si es eficaz
o ineficaz.
El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la norma a los valores superiores

o finales que inspiran un determinado orden jurídico. Todo ordenamiento jurídico persigue algunos
fines, y acepta que estos fines representan los valores para cuya realización el legislador, más o menos
conscientemente, más o menos adecuadamente, dirige su propia actividad. Cuando se considera que
hay valores supremos, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no
para realizar esos valores. El problema de si una norma es o no justa es un aspecto de la oposición entre
el mundo ideal y el mundo real, entre lo que debe ser y lo que es; norma justa es lo que debe ser; norma
injusta es lo que no debería ser. Plantear el problema de Lajusticia o injusticia de una norma equivale a
plantear el problema de la correspondencia entre lo que es real y lo que es ideal. Por eso el problema de
la justicia se conoce comúnmente como el problema deontológico del derecho.
El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en cuanto tal, independientemente

del juicio de valor sobre si ella es justa o no. El problema de la validez se resuelve con un juicio de
existencia o de hecho, se trata de comprobar si una regla jurídica existe o no. Validez jurídica de una
norma equivale a la existencia de esa norma como norma jurídica. Para juzgar su validez se requiere
realizar investigaciones de carácter empírico-racional, investigaciones que se hacen cuando se trata de
establecer la cantidad y el alcance de un resultado. Para decir si una norma es válida con frecuencia es
necesario realizar tres operaciones:
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1) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía el poder legítimo para expedir normas jurídicas,
(esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma fundamental, que es la base de la
validez de todas las normas de determinado sistema)
2) Comprobar si no ha sido derogada.
3) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema, o con una norma jerárquicamente
superior, o una norma posterior. El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado
respuesta a la pregunta; ¿qué se entiende por derecho? Se trata, queriendo adoptar una terminología
familiar entre los filósofos del derecho, del problema ontológico del derecho.
El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o no cumplida por las personas
a quienes se dirige y, en el caso de ser violada, que se la haga valer con medios coercitivos por la
autoridad que la ha impuesto. Que una norma exista en cuanto norma jurídica, no significa que también
sea constantemente cumplida. Hay normas que son cumplidas universalmente de manera espontánea
que otras se cumplen por lo general solo cuando van acompañadas de coacción; que otras no se
cumplen a pesar de la coacción, y las hay que se violan sin que ni siquiera se apliquen la coacción. La
investigación para determinar la eficacia o ineficiencia de una norma es de carácter histórico-social,
mientras se orienta al estudio del comportamiento de los miembros de un determinado grupo social. El
problema de la eficacia de las reglas jurídicas es el problema fenomenológico del derecho.
Los tres criterios son independientes.
Estos tres criterios de valoración de una norma dan origen a tres clases distintas de problemas,
independientes entre sí.
1. Una norma puede ser justa sin ser válida. Los teóricos del derecho natural formulaban en sus tratados
un sistema de normas sacadas de principios jurídicos universales. Estos las consideraban justas porque
las reputaba coherentes con principios universales de justicia. Pero estas normas, mientras quedaran
solamente escritas en un tratado de derecho natural, no eran válidas. Adquirían validez solo en la
medida en que fueran acogidas en un sistema de derecho positivo.
2. Una norma puede ser válida sin ser justa. Ningún ordenamiento jurídico es perfecto, pues entre el
ideal de justicia y la realidad del derecho hay siempre un vacío más o menos grande. En todos los
regímenes que hoy consideramos de civilización atrasada, admitía la esclavitud, no era justo, pero no
por esto menos válido. Hasta hace poco existieron normas racistas que ninguna persona racional puede
considerar justas y, sin embargo, eran válidas.
3. Una norma puede ser válida sin ser eficaz. El caso de las leyes sobre la prohibición de bebidas
alcohólicas en los Estados Unidos, que rigieron entre las dos guerras mundiales, se cita como el más
sonado. Se dice que el consumo de bebidas alcohólicas durante el régimen de prohibición no fue inferior
al consumo del período inmediatamente posterior, cuando se levantó la prohibición.
4. Una norma puede ser eficaz sin ser válida. Hay muchas normas sociales que se cumplen espontánea o
habitualmente, es decir que son eficaces. Estas reglas, por el solo hecho de ser cumplidas, no llegan a
pertenecer a un sistema jurídico, esto es, no adquieren validez jurídica. Mientras sea solamente eficaz,
una norma consuetudinaria no se vuelve norma jurídica. Se vuelve jurídica cuando los órganos del poder
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le atribuyen validez. Lo que confirma que la eficacia no se transforma directamente en validez y, por lo
tanto, una norma puede continuar siendo eficaz sin que por esto llegue a ser jurídica.
5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz. Cuando la sabiduría popular dice que “no hay justicia en
este mundo”, se refiere al hecho de que aunque son muchos quienes teóricamente exaltan la justicia,
pocos son quienes la practican.
6. Una norma puede ser eficaz sin ser justa. El hecho de que una norma sea universalmente respetada
no demuestra su justicia, del mismo modo que el hecho de no ser respetada no es prueba de su
injusticia. Se preguntaban los iusnaturalistas si se puede considerar máxima de derecho natural aquella
que sea aceptada por todos los pueblos. La respuesta era negativa. El hecho de que la esclavitud, por
ejemplo, fuese practicada por todos los pueblos civilizados en cierto periodo histórico, no transformaba
la esclavitud en una institución conforme a la justicia. La justicia es independiente de la validez, pero
también es independiente de la eficacia.
POSIBLES CONFUSIONES DE LOS TRES CRITERIOS.
Los tres problemas fundamentales, de los cuales ha tratado tradicionalmente la filosofía del derecho,
coinciden con las tres calificaciones normativas: la de justicia, la de validez y la de eficacia. El problema
de la justicia da lugar a todas aquellas investigaciones que tratan de explicar los valores supremos hacia
los cuales tiende el derecho; en otras palabras, los fines sociales cuyo instrumento de realización más
adecuado son los ordenamientos jurídicos. De aquí nace la filosofía del derecho como teoría de la
justicia.
El problema de la validez constituye el núcleo de las investigaciones dirigidas a precisar en qué consiste
el derecho como regla obligatoria y coactiva, cuales son las características peculiares del ordenamiento
jurídico, y por lo tanto no los fines que deben realizarse, sino los medios dispuestos para el logro de esos
fines. De aquí nace la filosofía del derecho como teoría general del derecho.
El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicación de las normas jurídicas, o sea al terreno de
los comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad, y da lugar a las investigaciones en
torno a la vida del derecho, en su nacimiento, en su desarrollo, en sus cambios, investigaciones que de
ordinario están relacionadas con el análisis de carácter histórico y sociológico. De aquí nace el aspecto
de la filosofía del derecho que lleva a la sociología jurídica.
Esta tripartición de problemas es hoy generalmente reconocida por los filósofos del derecho y
corresponde en parte a la distinción de las tres funciones de la filosofía del derecho (la función
deontológica, la ontológica y la fenomenológica). Para dar una prueba del concepto general cito a tres
teóricos del derecho contemporáneo. EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ, seguidor del filósofo español Ortega
y Gasset. En su ensayo de perspectivismo jurídico, dice que por “derecho” se entienden generalmente
tres cosas: el derecho formalmente valido, el derecho intrínsecamente valido, el derecho positivo o
eficaz.
No hay que hacer mucho esfuerzo para reconocer en estos tres modos de entender el derecho, la
distinción entre validez, justicia y eficacia.
Como segundo testimonio citamos a JULIUS STONE, en su más sobresaliente obra afirma que el estudio
del derecho, para que sea completo, consta de estas tres partes: 1) jurisprudencia analítica, que es lo
11
que nosotros llamaríamos teoría general del derecho, o sea el estudio del derecho desde el punto de
vista formal; 2) jurisprudencia crítica o ética, que comprende el estudio de los diferentes ideales de
justicia, y que coincide con aquella parte de la filosofía del derecho que nosotros llamaríamos teoría de
la justicia; 3) jurisprudencia sociológica, que estudia no el derecho en los textos, sino el derecho en
acción, y que corresponde a la sociología jurídica, en cuanto estudia el derecho vivo en sociedad.
El tercer testimonio lo tenemos en ALFRED VON VERDROSS, en su artículo titulado precisa que hay tres
modos diversos de considerar el derecho, según se le examine en su valor ideal (que es la justicia), en su
valor formal (que es la validez) y en su cumplimiento práctico (que es la eficacia).
Los tres problemas son tres diversos aspectos de un solo problema central, el de la mejor organización
de la vida de los hombres asociados. Consideramos perjudicial su confusión, y principalmente porque
consideramos inaceptables otras teorías que no hacen está clara distinción, y que, por el contrario,
tienden a reducir algunos de estos tres aspectos a los otros dos, haciendo, lo que se llama
“reduccionismo”. Se pueden distinguir tres teorías reduccionistas.
Hay una teoría que reduce la validez a la justicia, afirmando que una norma es válida solo si es justa; en
otras palabras hace depender la validez de la justicia.
Otra teoría reduce la justicia a la validez, en cuanto afirma que una norma es justa por el solo hecho de
ser válida, es decir, hace depender la justicia de la validez.
Finalmente, hay una teoría que reduce la validez a la eficacia, por cuanto afirma que el derecho real no
es el que se encuentra enunciado en una Constitución, en un código, o en un cuerpo de leyes, sino que
es aquel que los hombres efectivamente aplican en sus relaciones cotidianas.
EL DERECHO NATURAL.
En la corriente del derecho natural existe una tendencia general en sus teóricos a reducir la validez a la
justicia. La corriente del derecho natural se podría definir como el pensamiento jurídico que concibe que
la ley, para que sea tal, debe ser conforme a la justicia.
Cuando nos planteamos el problema de saber que es el derecho en una determinada situación histórica,
nos preguntamos que es en realidad el derecho, y que no quisiéramos que fuera o que debería ser el
derecho. Pero si nos preguntamos que es en realidad el derecho, no podemos sino responder que en la
realidad vale como derecho también el derecho injusto, y que no existe ningún ordenamiento que sea
perfectamente justo.
Podríamos reconocer como derecho únicamente el que es justo a condición de que la justicia fuera una
verdad evidente, o por lo menos, demostrable como una verdad matemática, y que, por lo tanto, ningún
hombre pueda tener dudas sobre lo que es justo o injusto. Ésta en realidad ha sido siempre la
pretensión del iusnaturalismo en sus diversas fases históricas.
Con otra definición se podría decir que la teoría del derecho natural es aquella que considera poder
establecer lo que es justo y lo que es injusto de modo universalmente valido. ¿Tiene bases esta
pretensión? A juzgar por los desacuerdos entre los diferentes seguidores del derecho natural sobre lo
que se debe considerar justo o injusto, a juzgar por el hecho de que lo que era natural para algunos no
lo era para otros, se debería responder que no. Hay una diversidad de juicios entre los mismos
12
iusnaturalistas y depende de dos razones fundamentales: 1) El término “naturaleza” es un término

genérico que adquiere diferentes significados según la forma como se use; 2) Aunque el significado del
término fuera univoco, y todos los que recurren a él estuvieran de acuerdo en aceptar que algunas
tendencias son naturales y otras no, de la comprobación de que una tendencia es natural no se puede
deducir que esa tendencia sea buena o mala, ya que no se puede deducir un juicio de valor de un juicio
de hecho.
Pero, entonces, si la observación de la naturaleza no ofrece apoyo suficiente para determinar lo que es
justo y lo que es injusto de modo universalmente valido, la reducción de la validez a la justicia solo
puede llevar a una grave consecuencia: a la destrucción de uno de los valores fundamentales y básicos
para el derecho positivo, el valor de la certeza.
La doctrina del derecho natural la reducción de la validez a la justicia está más afirmada que aplicada: a)
es doctrina constante en los iusnaturalistas que los hombres antes de entrar en el estado civil vivieron
en el estado de naturaleza. Ahora bien, es también doctrina aceptada que el estado de naturaleza es
imposible y que es necesario salir de él para fundar el Estado. Esto se debe interpretar como que el
derecho natural no cumple con la función del derecho positivo y, por lo tanto, si llamamos “derecho”
del mismo modo al derecho natural; b) es doctrina común de los iusnaturalistas que el derecho positivo
no conforme al derecho natural debe ser considerado injusto, pero no obstante esto debe ser
obedecido. Obedecer significa aceptar cierta norma de conducta como obligatoria, y por lo tanto válida.
Afirmar que una norma debe ser obedecida aun si es injusta, es un camino para llegar, así sea
indirectamente, a la misma conclusión de donde hemos partido, esto es, que justicia y validez de una
norma son dos cosas diversas.
EL POSITIVISMO JURIDICO.
Mientas que para el iusnaturalismo clásico debería tener, valor de orden solo lo que es justo, para la
doctrina opuesta es justo solo lo que es ordenado y por el hecho de ser ordenado.
Una norma es justa solo si es válida. La validez es la consagración de la justicia. A esta doctrina la
llamamos positivismo jurídico. Cuando Kelsen afirma que lo que constituye al derecho es la validez, en
absoluto quiere afirmar que el derecho valido sea también justo, aunque para él los ideales de justicia
son subjetivos e irracionales; el problema de la justicia es para Kelsen un problema ético muy diferente
del problema jurídico de la validez.
Para Thomas Hobbes solo es verdad que es justo lo que es ordenado, por el solo hecho de estar
ordenado; es injusto lo que es prohibido, por el solo hecho de estar prohibido. Hobbes es un deductivo
y, como todos los deductivos para él lo que cuenta es que la conclusión se desprenda rigurosamente de
las premisas.
El derecho fundamental que asiste a los hombres en el estado de naturaleza es el de decidir, cada uno
según sus propios deseos e intereses, sobre lo que es justo o injusto, como quiera que el estado de
naturaleza no existe criterio alguno para hacer esta distinción, a no ser el arbitrio y el poder del
individuo. En el paso del estado de naturaleza al estado civil, los individuos transmiten todos sus
derechos naturales al soberano, inclusive el derecho de decidir lo que es justo o injusto y, por lo tanto,
desde el momento en que se constituye el estado civil, el único criterio de lo justo es la voluntad del
soberano.
13
Para Hobbes la validez de una norma jurídica y de su justicia no se diferencian, porque la justicia y la
injusticia nacen juntas con el derecho positivo, es decir al tiempo con la validez. Cuando surge es Estado
nace la justicia, pero nace a un mismo tiempo con el derecho positivo, así que donde no hay derecho
tampoco hay justicia y donde hay justicia quiere decir que hay un sistema constituido de derecho
positivo.
Si no existe más criterio de lo justo y de lo injusto que la voluntad del soberano, hay que resignarse a
aceptar como justo lo que le agrada al más fuerte. La distinción entre validez y justicia sirve
precisamente para distinguir la justicia de la fuerza. Cuando esta distinción desaparece y la justicia se
confunde con la validez, también se hace imposible distinguir entre justicia y fuerza.
La doctrina según la cual la justicia es la voluntad del más fuerte ha sido refutada muchas veces. Tal vez
las páginas más valiosas son las escritas por Rousseau al comienzo del Contrato Social “La fuerza es una
potencia física: no veo que moralidad pueda derivarse de ella. Ceder a la fuerza es un acto de necesidad,
no de voluntad: cuando más es un acto de prudencia. ¿En qué sentido podría ser un deber?... Si por la
fuerza hay que obedecer, no es necesario obedecer por deber, y si no estamos forzados a obedecer, no
estaremos tampoco obligados”.
EL REALISMO JURÍDICO.
En el curso de la historia del pensamiento jurídico, ha habido teóricos del derecho que han tratado de
descubrir el momento constitutivo de la experiencia jurídica, no ya en los ideales de justicia en que se
inspiran los hombres o en que estos dicen inspirarse, ni ya en los ordenamientos jurídicos positivos, sino
en la realidad social en que el derecho se forma y se transforma.
Podemos decir que estos movimientos, han considerado de manera especial la eficacia más que la
justicia o validez. No observan al derecho como deber ser, sino al derecho como efectivamente es, sin
considerarlo siquiera como un sistema de normas validas, sino como un conjunto de normas
efectivamente aplicadas en determinada sociedad. Los positivistas observan solo el conflicto entre
derecho valido y derecho justo. Los seguidores de estas corrientes ven también un conflicto entre el
derecho impuesto y el efectivamente aplicado, considerando solo este último como el derecho concreto
y, por lo tanto, el único objeto de investigación posible para el jurista que no quiera distraerse con
fantasmas sin contenido.
En el último siglo se pueden precisar por lo menos tres periodos en los cuales surge ese modo de
concebir el derecho, para ayudar así a ampliar el horizonte de la ciencia jurídica.
El primer periodo lo presenta la Escuela histórica del derecho, del jurista alemán Carlos Von Savigny,
esta escuela combate ese modo racionalista y abstracto de concebir el derecho del iusnaturalismo,
según el cual hay derecho valido universalmente deducible por la razón de una naturaleza humana
siempre igual. Para la escuela histórica el derecho no se deduce de principios racionales, sino que es un
fenómeno histórico-social que nace espontáneamente del pueblo, es decir, que el fundamento del
derecho no es, para decirlo con una expresión que se ha vuelto famosa, La naturaleza universal, sino el
espíritu del pueblo, de donde se desprende que haya tantos derechos cuantos pueblos con sus
diferentes características y en sus diversas fases de desarrollo. El cambio de perspectiva en el estudio
del derecho basado en la costumbre como fuente primaria del derecho, precisamente porque este
derecho surge de manera inmediata de la sociedad y es la explosión genuina del sentimiento jurídico
14
popular contra el derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante y el derecho elaborado por los
teóricos del derecho.
El segundo periodo de la reacción antiusnaturalista y antiformalista está representado por un vasto y

variado movimiento histórico, que podemos llamar concepción sociológica del derecho.
Este movimiento surge a causa del desfase que venía ocurriendo entre la ley escrita de los códigos (el
derecho valido) y la realidad social /el derecho eficaz), a consecuencia de la revolución industrial. El
efecto más relevante de esta nueva concepción se manifiesta en la invocación, muy insistente, cuando al
derecho judicial, es decir, al derecho elaborado por los jueces en su tarea de permanente adaptación de
la ley a las necesidades concretas de la sociedad, que debería haber constituido el remedio más eficaz
para acoger las exigencias del derecho que se elabora espontáneamente en el variado entrelazarse de
las relaciones sociales y en la permanente y diversa contraposición de intereses.
El tercer periodo de la rebelión antiformalista, el más violento y radical, lo constituye la concepción

realista del derecho. El padre intelectual de las corrientes realistas modernas es un gran jurista, Oliver
Wendell Holmes, precisamente en el ejercicio de sus funciones de juez, es descalificar el tradicionalismo
jurídico de las cortes, y en introducir una interpretación evolutiva del derecho, es decir, más sensible a
los cambios de la conciencia social.
La tesis principal de la escuela realista es esta: no existe derecho objetivo, es decir objetivamente
deducible de hechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes judiciales; el
derecho es una permanente creación del juez, el derecho es obra exclusiva del juez en el momento que
decide una controversia. De este modo se derrumba el principio tradicional de la certeza del derecho.
Para Frank, en efecto, la certeza, uno de los pilares de los ordenamientos jurídicos continentales, es un
mito que deriva de una especie de aceptación infantil frente al principio de autoridad.
La crítica de las corrientes sociológicas se ha resuelto a menudo en una revisión de las fuentes del
derecho, en una crítica del monopolio de la ley y en la revaluación de las otras dos fuentes distintas de la
ley, el derecho consuetudinario y el derecho judicial. Observamos, como se presenta la relación entre la
validez y la eficacia en estas dos fuentes:
a) Si es exacto decir que en el derecho común la validez va siempre acompañada de la eficacia, no es

igualmente exacta la proposición inversa, esto es, que la eficacia vaya siempre acompañada de la
validez.
Decir que una costumbre se vuelve valida por causa de su eficacia equivaldría a sostener que un
comportamiento se vuelve jurídico por el solo hecho de ser constantemente repetido. Es necesario
precisamente lo que se llama “validez” esto es, que ese comportamiento constante, que constituye el
contenido de la costumbre, reciba una forma jurídica, o que sea acogido en un determinado sistema
jurídico, como comportamiento obligatorio.
Los juristas dicen que para la formación de una costumbre jurídica es necesario, además de la
repetición, también el requisito interno, la convicción de que aquel comportamiento es obligatorio, es
necesario que ese comportamiento sea calificado como obligatorio por alguna de las normas validas del
sistema.
15
b) Por lo que se refieren al nuevo y mayor énfasis que las escuelas sociológicas dan a la figura del juez
creador del derecho, aquí nace solamente viviente o en formación, al derecho que nace
espontáneamente de la sociedad. El derecho vivo es pura y simplemente un hecho o una serie de
hechos de los cuales el juez saca el conocimiento de las aspiraciones jurídicas que se van formando en la
sociedad. Para que estas aspiraciones se conviertan en jurídicas, es necesario que el juez las acoja y les
atribuya la autoridad normativa que es inherente a su función de órgano capaz de producir normas
jurídicas. El derecho viviente no es aún derecho, hasta cuando es solamente eficaz. Lo llega a ser cuando
el juez, en cuanto sea reconocido como creador del derecho, le atribuye también validez.
POSITIVISMO Y POSTPOSITIVISMO. DOS PARADIGMAS JURÍDICOS EN POCAS PALABRAS - JOSEP

AGUILÓ REGLA.
1. INTRODUCCIÓN
La expresión «constitucionalización del orden jurídico», en el sentido que aquí nos va a interesar, alude
a un proceso histórico que ha tenido lugar en países europeos y latinoamericanos, que es el resultado
del constitucionalismo que se ha desarrollado y practicado desde la Segunda Guerra Mundial hasta
nuestros días y que está produciendo una transformación profunda en la concepción del Estado de
Derecho. En esta transformación se ha situado también la crisis del paradigma positivista en la cultura
jurídica y el tránsito hacia un paradigma postpositivista.
2. SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ORDEN JURÍDICO
¿En qué consiste el proceso histórico (real) de constitucionalización? Según Ricardo GUASTINI, este
proceso es el resultado de la combinación de un conjunto de factores que pueden darse en mayor o
menor medida en un orden jurídico determinado.
1) El orden jurídico cuenta con una Constitución rígida que incorpora una relación de derechos
fundamentales. Por rigidez se entiende inmodificabilidad o resistencia. Se trata de una condición
necesaria y bien puede decirse que cuanto mayor sea la rigidez constitucional mayor será la tendencia a
la constitucionalización de ese orden jurídico.
2) Está prevista la garantía jurisdiccional de la Constitución. La rigidez desemboca en una genuina

jerarquía normativa y en una efectiva imposición de la Constitución sobre la ley.
3) Se reconoce fuerza normativa vinculante a la Constitución. Ello supone que todos los enunciados de la
Constitución se interpretan como normas jurídicas aplicables que obligan a sus destinatarios.
Desaparece de esta manera la vieja categoría de «normas programáticas», entendida como meras
expresiones de programas y/o recomendaciones políticas que no son susceptibles de ser incumplidas ni,
desde luego, jurisdiccionalmente garantizadas.
4) Se produce una «sobreinterpretación» de la Constitución.
5) Se considera que las normas constitucionales son susceptibles de ser aplicadas directamente. Todos
los jueces, en todo tipo de casos, pueden aplicar las normas constitucionales.
16
6) Se impone el modelo de la interpretación de las leyes conforme a la Constitución. De todas las

interpretaciones posibles de una ley, el juez debe descartar todas aquellas que vulneren (o sean
incompatibles con) la Constitución.
7) Se produce una fuerte influencia de la Constitución en el debate y el proceso políticos. Los actores
políticos muestran una acusada tendencia a acudir a las normas constitucionales para argumentar y
defender sus opciones políticas y de gobierno. Los conflictos y/o las disputas políticos entre órganos de
distintos niveles de gobierno tienden a dirimirse jurisdiccionalmente aplicando normas constitucionales.
3. ¿UN CAMBIO DE PARADIGMA?
Una cosa es reconocer el «hecho histórico» y otra muy distinta es la valoración que se haga de este
proceso de cambio. No son pocos los autores críticos con esta evolución y con esta deriva del
constitucionalismo. Sostienen que, en realidad, estos desarrollos están poniendo en crisis al Estado de
Derecho mismo. El Derecho —en su opinión— está dejando de ser general, claro coherente, etc. Dicha
evolución supone un retroceso «civilizatorio», pues se minan las bases sobre las que están construidos
los valores de la autonomía de las personas y de la seguridad jurídica, dando entrada a la arbitrariedad y
al decisionismo en la aplicación del Derecho.
Se observa una división entre aquellos autores que afirman que los nuevos fenómenos jurídicos exigen
la formulación de un nuevo paradigma teórico, y aquellos otros que niegan tal necesidad. La disputa
versa, en definitiva, sobre si los cambios que supone la constitucionalización del orden jurídico son
meramente cuantitativos (de grado), en cuyo caso no hace falta formular un nuevo paradigma teórico; o
si, por el contrario, se trata de cambios verdaderamente cualitativos que exigen una revisión profunda
de los esquemas teóricos con los que se aprehenden y transmiten los fenómenos jurídico. A los
primeros, se les puede llamar positivistas y a los segundos postpositivistas, neoconstitucionalistas o
partidarios de un paradigma construido en torno a la concepción del Estado de Derecho como Estado
constitucional.
DEL «IMPERIO DE LA LEY» AL «ESTADO CONSTITUCIONAL». DEL PARADIGMA POSITIVISTA

(LEGALISTA) AL PARADIGMA POSTPOSITIVISTA (CONSTITUCIONALISTA).
4.1. Del modelo de las reglas al modelo de los principios y las reglas
A-Positivismo. El ideal regulativo es el de la tipicidad, es decir, normas generales y cerradas cuya

aplicación no exige (más bien excluye) cualquier forma de deliberación práctica o de valoración. Las
normas abiertas, al exigir deliberación por parte de los destinatarios de las mismas, suponen siempre
una desviación del ideal regulativo de la certeza jurídica, de la previsibilidad de las consecuencias
jurídicas de las conductas.
B-Postpositivismo. La estructura de un sistema jurídico hay que considerar que, además de reglas, hay
principios jurídicos. Hay normas que establecen una solución normativa, pero no definen un caso. Los
principios dotan de sentido a las reglas. Permiten verlas, por un lado, como instrumentos para la
protección y promoción de ciertos bienes (valores) jurídicos.
4.2. Del modelo de las relaciones lógicas entre normas al modelo de las relaciones lógicas y las
relaciones de justificación
17
A-Positivismo. Dos normas son consistentes cuando es posible cumplir ambas normas simultáneamente.
Los conflictos entre reglas se resuelven mediante la exclusión de una de las dos reglas. Los criterios
centrales para la resolución de dichos conflictos (antinomias) son los de lex superior), lex posterior y lex
specialis).
B-Postpositivismo. Además de a la noción lógica de consistencia normativa se recurre a la idea de

coherencia valorativa. Diversas normas son valorativamente coherentes entre sí cuando presentan una
unidad de sentido y/o de propósitos prácticos; y son incoherentes, cuando esa unidad no se da. La
coherencia es una cuestión de grado. Las reglas pueden resultar sobreincluyentes o infraincluyentes
cuando hay un desajuste entre el ámbito de aplicación descrito por la regla y el ámbito justificado de
aplicación de la regla. Los conflictos entre principios, a diferencia de lo que ocurre con las reglas, no se
resuelven por exclusión, sino mediante ponderación.
4.3. De la correlatividad entre derechos y deberes a la prioridad justificativa de los derechos
A-Positivismo: Los enunciados jurídicos de derechos relativos a un sujeto o una clase de sujetos son
siempre reducibles a enunciados de deberes de otro u otros sujetos. Derechos y deberes son, pues,
correlativos.
B-Postpositivismo: La correlación entre derechos y deberes se pierde; y, por tanto, la traducción de los
enunciados de derechos a enunciados de deberes transponiendo (invirtiendo) los sujetos sí supone
pérdida de significación. El «reconocimiento» de derechos justifica la «imposición» de deberes, mientras
que la imposición de deberes no sirve para justificar la titularidad de los derechos.
4.4. Del modelo de la subsunción al modelo de la subsunción y de la ponderación
A-Positivismo. Congruentemente con el modelo de las reglas, el arquetipo de razonamiento jurídico es

el razonamiento subsuntivo. Consiste centralmente en mostrar que el caso concreto que se trata de
resolver encaja en el caso genérico descrito por la regla. La subsunción puede generar desajustes entre
unos y otros. Desde la perspectiva del caso concreto, entonces el desajuste se nos presenta como un
problema. Los desajustes entre casos y reglas (entre casos concretos y casos genéricos formulados por
las reglas) son esencialmente de naturaleza semántica, de relación entre las palabras y sus significados,
entre los términos y sus referencias.
B-Postpositivismo. En el Derecho hay reglas y, en consecuencia, hay razonamientos subsuntivos. Pero

también hay principios; y guiarse por o aplicar principios exige un tipo de razonamiento, la ponderación,
que es distinto del razonamiento subsuntivo, por cuanto desemboca en la formulación de una regla que
permita resolver el caso. La ponderación de principios es una operación más básica que la subsunción.
Las reglas se entienden ya como el resultado de una ponderación de los principios relevantes llevada a
cabo por dicha autoridad. La consideración de que ser leal a las reglas no es serlo sólo a su expresión,
sino a sus razones subyacentes, al balance de principios que pretenden reflejar, a sus propósitos
protectores y/o promocionales de derechos.
4.5. Del modelo de la oposición fuerte entre «crear» y «aplicar» normas al modelo de la continuidad
práctica de las diferentes operaciones normativas
A-Positivismo. «Crear normas» y «aplicar normas» son operaciones conceptualmente opuestas. Crear
normas es una actividad centralmente política y/o moral, es decir, extra-jurídica. Es una cuestión de
18
voluntad. Aplicar normas, por el contrario, es una actividad fundamentalmente técnica y estrictamente
jurídica. Es una cuestión de conocimiento. Si los jueces enfrentan un caso no regulado, es decir, un caso
en el que no hay una regla que lo resuelva, entonces actúan como legisladores, crean la solución.
B-Postpositivismo. No hay una separación tajante entre razonamiento político o moral y razonamiento
jurídico. El razonamiento político del legislador se juridifica, pues la ley desarrolló principios
constitucionales; y el razonamiento jurídico se politiza y/o moraliza, pues incorpora un compromiso con
los valores y los fines constitucionales. Esta modificación, (razonamiento político se juridifica y el
razonamiento jurídico se politiza) se muestra muy claramente en el cambio que supone la sustitución
del canon interpretativo de «Interpretación de la Constitución conforme a la ley» al canon
«Interpretación de la ley conforme a la Constitución».
4.6. De los juicios formales de validez de las normas a la distinción entre validez formal y validez material
de las normas
A-Positivismo. El Derecho es «creado» y la existencia de las normas jurídicas depende de la ocurrencia

de hechos contingentes de creación. El Derecho no se identifica por su contenido, sino por su forma.
Todo el Derecho está basado en fuentes. La autoridad, el procedimiento y la consistencia de la nueva
norma con las normas superiores constituyen el entramado conceptual con el que se construyen los
juicios formales de validez.
B-Postpositivismo. En el Derecho hay fuentes, pero no todo el Derecho está basado en fuentes. Hay
normas cuya validez descansa sobre criterios materiales. La juridicidad de las normas implícitas depende
de su coherencia valorativa con otras normas del sistema que sí son válidas formalmente. Pero además,
en los sistemas jurídicos hay normas necesarias, hay normas materialmente válidas y cuya validez no
tiene sentido remitirla a una o algunas normas formalmente válidas. Se trata de normas inderogables en
el sentido de que su eliminación implicaría no el cambio de algunas normas, sino el cambio del sistema
jurídico mismo. Vistas como principios, no como reglas, se trata de normas necesarias, inderogables. Y,
lo más importante de todo, es posible que haya normas formalmente válidas y materialmente inválidas.
4.7. De la distinción «casos regulados/casos no regulados» a la distinción «casos fáciles/casos difíciles»
A-Positivismo. Conforme al modelo de las reglas y a la oposición fuerte entre creación y aplicación de
normas, la clasificación más importante de los casos jurídicamente relevantes es la que distingue entre
«casos regulados» y «casos no regulados». Conforme al modelo de las reglas, una regla es aplicable al
caso o no lo es. Si hay regla aplicable, el caso está regulado, está resuelto; si no hay regla aplicable, el
caso no está regulado, no está resuelto. La discrecionalidad se concibe fundamentalmente como
libertad del aplicador, esto es, como «permitido» elegir cualquiera de la opciones posibles. En este
sentido, las decisiones discrecionales están más próximas a la creación de normas, que a la aplicación de
normas.
B-Postpositivismo. La distinción relevante no es ya la anterior, sino la que opone los «casos fáciles» a los
«casos difíciles». Un caso es fácil cuándo la solución es el resultado de aplicar una regla del sistema y
dicha solución es consistente con las otras reglas del sistema y coherente con los principios del sistema.
Un caso es difícil cuándo la solución no proviene directamente de la aplicación de una regla del sistema,
sino que hay que buscarla como la respuesta a una cuestión práctica que requiere desplegar una intensa
actividad deliberativa y justificativa. Un caso fácil no exige deliberación, sino simple aplicación de la
regla. Un caso difícil exige deliberación práctica. Desde el nuevo paradigma, la discrecionalidad del
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sujeto llamado a resolver el caso se concibe en el sentido permitido de elegir cualquier opción, sino más
bien en el sentido de responsabilidad, de ese tipo especial de deberes que llamamos responsabilidades.
Por ello, cuanto más discrecional es un acto, más justificación requiere.
4.8. De la separación tajante entre el lenguaje del Derecho y el lenguaje sobre el Derecho a un discurso
reconstructivo del Derecho mismo
A-Positivismo. El lenguaje del Derecho, es lenguaje prescriptivo y, en consecuencia, no tiene valor de

verdad. La ciencia jurídica es un metalenguaje descriptivo del lenguaje del Derecho. La Ciencia del
Derecho es discurso descriptivo y sus enunciados tienen valor de verdad.
B-Postpositivismo. En el ámbito del discurso jurídico la oposición entre lenguaje descriptivo y lenguaje
prescriptivo se debilita en gran medida. La buena «ciencia jurídica» no gira en torno a la pretensión de
describir con verdad un sector del sistema jurídico, sino que juega un papel más bien comprensivo y
reconstructivo, práctico y justificativo. El jurista, cualquier jurista (teórico o práctico) no es un mero
observador de un objeto acabado que existe fuera de él; es, más bien, un participante en una práctica
social que con su discurso y sus acciones contribuye al desarrollo y a la conformación de la misma.
4.9. De la distinción tajante entre estática y dinámica jurídicas a la concepción del Derecho como
práctica
A-Positivismo. El Derecho se objetiva en normas y en actos. Esta idea está en la base de la clásica
distinción entre estática jurídica (el Derecho es un conjunto de normas, el Derecho objetivo) y dinámica
jurídica (estas normas cambian como resultado de actos y/o procedimientos jurídicos. Es posible
conocer su estructura y sus contenidos sin necesidad de realizar valoraciones de ningún tipo. La mera
observación de hechos y actos es suficiente para la determinación de sus normas.
B-Postpositivismo. Se parte de la idea de que la existencia, la estructura y los contenidos del Derecho
dependen radicalmente de las creencias de aquellos que usan el Derecho (ya sean aceptantes,
participantes o meros usuarios). El Derecho no es, pues, algo que está fuera de los sujetos sin más, sino
algo que depende muy centralmente de su propia práctica social. Ya no puede pretender ser
meramente descriptivo (sin implicaciones valorativas y normativas), y pasa a ser reconstructivo de una
práctica social que, si bien está dotada de sentido, nunca es tan homogénea como para que, mediante
observación, sea posible realizar sin más una descripción completa de la misma.
4.10. De «enseñar Derecho es transmitir normas (contenidos)» a «enseñar Derecho es desarrollar

ciertas habilidades»
A-Positivismo. La enseñanza del Derecho debe organizarse de manera tal que se garantice que esa
transmisión de conocimiento normativo se ha producido. Estudiar Derecho es aprehender reglas
jurídicas de cada una de las ramas que lo componen. Por ello, los estudios de Derecho tradicionalmente
han sido memorísticos (cuantas más normas se saben, más Derecho se sabe) e insulares.
B-Postpositivismo. El Derecho no son sólo reglas jurídicas. Pero, además, dada la tendencia al
crecimiento exponencial de las reglas (cada vez se dictan más) y la tendencia a la volatilidad de las
mismas (al cambio y a una existencia efímera), el conocimiento de las reglas resulta imposible, si
pretende ser exhaustivo, e inútil, si pretende ser práctico. En este sentido, los principios jurídicos tienen
un potencial explicativo y racionalizador del Derecho muchísimo más alto que el de las reglas. Lo
20
relevante en la excelencia jurídica no es, pues, la acumulación memorística de reglas, sino una adecuada
combinación de conocimientos normativos (reglas a la luz de los principios que las dotan de sentido) y
del desarrollo de habilidades metodológicas orientadas a la solución de problemas jurídicos. La
concepción del Derecho como práctica, y no sólo como reglas y procedimientos, reclama el desarrollo
de una cultura de las virtudes profesionales de los juristas.
EL DERECHO Y LA NATURALEZA, HANS KELSEN
1- ¿QUÉ ES UNA TEORÍA PURA DEL DERECHO?
La Teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo. Es una teoría general del derecho y no
una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o internacional. Como teoría pretende limitarse
a conocer única y exclusivamente su objeto. Procura contestar a la pregunta qué es y cómo se forma el
derecho, pero no a la cuestión cómo debe ser o cómo debe formarse. Al calificarse como Teoría “pura”
entiende constituir una ciencia que tiene por único objeto al derecho. El principio fundamental de su
método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños. Basta dar
una ojeada sobre el desarrollo de la ciencia jurídica tradicional para comprobar hasta qué punto se ha
ignorado tal principio metódico.
2.- CIENCIAS DE LA NATURALEZA Y CIENCIAS SOCIALES. CAUSALIDAD E IMPUTACION
a) La naturaleza y la sociedad.
Siendo el derecho un fenómeno social, la ciencia del derecho forma parte del grupo de ciencias que
estudian la sociedad desde distintos puntos de vista.
La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta aparece, ante todo,
como un fenómeno natural.
La ciencia todavía no le ha dado un nombre universalmente admitido. También debemos establecer, en

primer término, cuál es la aplicación de dicho principio a las ciencias cuyo objeto es la conducta
humana. Recién entonces estaremos en condiciones de oponer las ciencias sociales a las ciencias de la
naturaleza y ver en la sociedad un orden o un sistema diferente del de la naturaleza.
b) La imputación en el pensamiento jurídico.
Para describir su objeto, ya se trate del derecho en general o de un orden jurídico particular. La ciencia
jurídica formula lo que llamamos reglas de derecho, En esta labor no recurre al principio de causalidad,
sino a otro principio.
La causalidad no interviene en la regla de derecho. El crimen no es la causa de la sanción. La sanción no

es el efecto del acto ilícito. La relación que existe entre los dos hechos, resulta de una norma que
prescribe o autoriza una conducta determinada.
Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto jurídico prescribe o
autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito.
21
Una norma creada por un acto cumplido en el espacio y en el tiempo la denominamos positiva, y se
distingue de todas las otras normas que no han sido creadas de esta manera, que no han sido “puestas”,
sino solamente “supuestas”. Si constatamos que la conducta de un individuo corresponde o no a una
norma positiva, emitimos un juicio de valor, pero tal juicio no difiere esencialmente de una constatación
de hecho, puesto que se relaciona a una norma positiva y mediante ella al hecho que la ha creado.
Una norma que no ha sido “puesta”, pero solamente "supuesta", no pertenece al dominio de la
realidad. Un juicio que constate que un hecho corresponde o no a una norma no positiva, es un juicio de
valor esencialmente diferente de una constatación de hecho. La ciencia jurídica formula una regla de
derecho que establece que la sanción debe1 seguir al acto ilícito. Hemos dado a esta relación el nombre
de imputación, la sanción es imputada al acto ilícito. Precisar que la relación entre un acto ilícito y una
sanción supone que el autor del acto es responsable de una conducta. El mismo acto cometido por un
individuo irresponsable no es relacionado por el orden jurídico a una sanción. La imputación relaciona,
pues, dos actos de conducta humana, el acto ilícito y la sanción. Es evidente que esta relación no tiene
un carácter causal. El acto ilícito no es la causa de la sanción ni ésta es su efecto.
c) La imputación en el pensamiento primitivo.
Desde que el primitivo interpreta los fenómenos que percibe por medio de sus sentidos, no recurre,
según parece, al principio de causalidad, sino a las reglas aplicables a sus relaciones con los otros
miembros del grupo social del cual forma parte. Las primeras normas sociales han tenido
verosímilmente por fin imponer restricciones al instinto sexual y a la violencia. El incesto y la muerte en
el interior del grupo son, sin duda, los crímenes más antiguos y la vendetta la primera sanc16n
establecida por el orden social. Entre la condición y la consecuencia, entre la acción buena o mala y la
recompensa y la pena no hay una relación de causa a efecto sino una imputación, la recompensa o la
pena son imputadas a la acción a la cual debe “retribuir”. Un acontecimiento ventajoso es la
recompensa de una conducta buena en tanto que un acontecimiento desfavorable es la pena de una
mala acción.
d) El animismo, interpretación social de la naturaleza.
El animismo es la convicción del hombre primitivo según el cual las cosas tienen un alma, que están
animadas. Las cosas son personas y se comportan respecto de los hombres de la misma manera que los
hombres entre sí, sea según el principio de retribución, sea bajo 1a forma de pena o de recompensa.
Para el hombre primitivo los espíritus indican cuál Gita conducta correcta, pues de ellos es donde emana
la pena o la recompensa.
El animismo es, por lo tanto, una interpretación de la naturaleza a la vez personal, social y normativa,
fundada sobre el principio de imputación y no sobre el de causalidad. El hombre primitivo ignora el
dualismo de la naturaleza y de la sociedad, del orden causal y del orden normativo. Ha sido necesaria
una larga evolución para que el hombre civilizado llegara a concebir estos dos métodos diferentes de
relacionar los hechos entre sí y para que hiciera una distinción entre el hombre y los otros seres, entre
las personas y las cosas. Para arribar a la noción de la naturaleza concebida como un orden causal, ha
sido necesario que se liberara del animismo descubriendo el principio de causalidad.
e) Ciencias causales y ciencias normativas.
22
El principio de causalidad ha sido también aplicado a los actos de conducta humana considerados como
hechos pertenecientes al orden causal de la naturaleza; ciencias causales como la psicología, la
etnología, la historia o la sociología. Por su objeto pertenecen al grupo de ciencias sociales, son ciencias
causales.
Otras ciencias sociales no aplican el principio de causalidad sino el de imputación, Estudian los actos de
conducta humana no como se desarrollan efectivamente en el orden causal de la naturaleza, sino en
relación con las normas que prescriben cómo deben desarrollarse. Son pues, ciencias normativas, entre
las cuales encontramos la ética y la ciencia del derecho.
Su papel es solamente describir las normas y las relaciones sociales que ellas establecen. El sabio que las
estudia solamente busca comprender los hechos y no dirigir la sociedad.
Para una ciencia normativa una sociedad es un orden normativo constituido por un conjunto de normas.
Un individuo está sometido a un orden normativo en la medida en que su conducta está regulada por las
normas de tal orden. Un orden normativo es eficaz cuando, de una manera general, los individuos a los
cuales se dirige se conforman a sus normas.
f) Leyes causales y leyes normativas.
Tanto el principio de causalidad como el de imputación se presentan bajo la forma 'de juicios hipotéticos
que establecen una relación entre una condición y una consecuencia. Pero la naturaleza de esta relación
no es la misma en los dos casos. Indiquemos ante todo la fórmula del principio de causalidad: “si la
condición A se realiza, la consecuencia B se producirá”, o para tomar un ejemplo concreto: “si un metal
es calentado se dilatará". El principio de imputación se formula de forma diferente: “si la condición A se
realiza, la consecuencia B debe. Producirse”.
En el principio de causalidad la condición es una causa y la consecuencia su efecto. Va de suyo que aquí
no interviene ningún acto humano ni sobrehumano. En el principio de imputación, por el contrario, la
relación entre la condición y la consecuencia es establecida por actos humanos o sobrehumanos.
Otro proceso totalmente distinto sucede en el caso de la imputación. La condición a la cual se imputa
una consecuencia moral, religiosa o jurídica, no es necesariamente una consecuencia imputable a otra
condición. Si las cadenas de la causalidad tienen un número infinito de eslabones, las de la imputación
no tienen más que dos.
La causalidad no conoce punto final.
g) Causalidad e imputación.
La diferencia fundamental entre la causalidad y la imputación consiste, pues, en que la imputación tiene
un punto final, mientras que la causalidad no lo tiene. Considerado como un elemento de la naturaleza,
el hombre no es libre, mientras su conducta esté determinada por las leyes causales. En cambio, cuando
uno de sus actos es juzgado a la luz de una ley moral, religiosa o jurídica, ya se trate de una buena
acción, de un pecado o de un crimen, se imputa a este acto la consecuencia (recompensa, penitencia o
pena) determinada por la ley examinada, pero el acto mismo no es imputado a otra cosa que no sea
otro acto.
23
El verdadero problema que la imputación debe resolver es el de determinar quién es responsable de

una buena acción, un pecado o un crimen, en otros términos quién debe ser recompensado, hacer
penitencia o ser penado.
h) Imputación y libertad.
Por libertad se entiende generalmente el hecho de no estar sometido al principio de causalidad, tal
como ha sido concebido —en su origen al menos- como necesidad absoluta. Se suele decir que el
hombre es libre o que su voluntad es libre puesto que su conducta no está sometida a las leyes causales
y en consecuencia, por deducción, que puede llegar a ser responsable de sus actos.
A menudo se ha querido salvar el libre albedrío tratando de probar que la voluntad humana no está
sometida al principio de causalidad, pero tales esfuerzos han sido siempre vanos. En los hechos, la
voluntad es un fenómeno psicológico que cada uno puede observar en su propia experiencia y en la de
los otros recurriendo al principio de causalidad.
La afirmación de que el libre albedrío existe no vale para el dominio de la realidad natural sino para el de
la validez de un orden normativo (moral, religioso o jurídico). Además dicha afirmación no tiene el
sentido puramente negativo de que la voluntad del hombre no está sometida al principio de causalidad.
Por el contrario, expresa la idea positiva que el hombre es el punto final de una imputación.
Para las leyes causales las conductas humanas forman parte del dominio de la naturaleza; se encuentran
enteramente determinadas por causas de las cuales son sus efectos.
Si entonces el hombre es libre en la medida en que puede ser el punto final de una imputación, esta
libertad, que le es atribuida en el orden social, no es incompatible con la causalidad a la cual está
sometido en el orden de la naturaleza. Además, el principio de imputación utilizado por las normas
morales, religiosas y jurídicas para regular la conducta de los hombres, presupone asimismo el
determinismo de las leyes causales.
i) Aplicación de las normas sociales a hechos que no son conducta humana.
El principio de imputación establece una relación entre dos actos que emanan sea de dos individuos
diferentes, sea de uno solo. En ambos casos el acto prescripto está condicionado por otro acto.
Remarquemos por último que la sanción prescripta por una norma jurídica está condicionada por un
acto ilícito, pero que ella puede alcanzar a un individuo distinto al autor del acto. Ningún elemento de la
conducta de aquel individuo contra la cual sanción está dirigida figura, por lo tanto, entre las
condiciones de esta sanción. El individuo en cuestión solamente es responsable de la conducta de otro y
como tal es el objeto de la sanción, sin haber sido el autor del acto ilícito al cual dicha sanción es
imputada.
j) Normas categóricas.
La imputación no relaciona solamente un acto prescripto o autorizado a una conducta como condición.
Puede también relacionarlo a un hecho de otra naturaleza. La conducta prescripta puede ser imputada
no Importa a qué condición que se realiza en el dominio de la naturaleza.
24
Si estas normas tuvieran verdaderamente el carácter de normas categóricas sería imposible descubrir en
ellas una relación entre una condición y una consecuencia y el principio de imputación no se aplicaría.
Una acción determinada no puede ser prescripta sin condiciones, dado que una acción no puede
desarrollarse sino en determinadas condiciones.
La omisión de un acto está condicionado por el conjunto de circunstancias en las cuales este acto puede
ser cumplido. Aun las normas más fundamentales, tales como la prohibición de mentir, matar o robar,
traen aparejadas reservas importantes, ya que hay circunstancias en las cuales está permitido mentir,
matar o robar.
Toda norma social, ya sea que prescriba una acción o una omisión es aplicable solamente en las
condiciones determinadas. La misma establece siempre una relación entre una condición y una
consecuencia y prescribe que la consecuencia debe seguir a la condición.
3. —OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO.
La ciencia estudia el derecho en sus dos aspectos: estático y dinámico, dado que el mismo puede ser
considerado sea en el estado de reposo, —como un sistema establecido, sea en movimiento en la serie
de actos por los cuales es creado después de ser aplicado.
Desde el punto de vista estático, el derecho aparece como un orden social, como un sistema de normas
que regulan la conducta recíproca de los hombres. Decimos que las normas jurídicas se aplican a los
individuos, que los obligan o los autorizan a hacer ciertos actos; hablamos también de la validez:
a) Validez de una norma
La validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su existencia. Una norma
positiva existe cuando es válida. Para que una norma positiva exista es preciso que haya sido creada por
un acto, a saber por un hecho natural que transcurre en el espacio y en el tiempo. Por otra parte, una
norma regula la conducta de los individuos; se aplica, pues, a hechos que también transcurren en el
espacio y en el tiempo.
Cuando una norma es válida para un lugar y un tiempo determinados, no se aplica sino a los hechos que
transcurren en este tiempo y en este lugar. Cuando una norma es válida siempre y en todas partes, se
aplica a los hechos, cualquiera que sea el lugar y el tiempo en que se produzcan.
Tiene también una validez material, si se consideran los hechos particulares, las diversas conductas a las
cuales se aplica. Una validez personal, referida a los individuos cuya conducta regula. Estas dos clases de
validez material y personal, son ilimitadas cuando la norma puede aplicarse a todo hecho que sea o a la
humanidad entera.
Una norma cesa de ser válida cuando los individuos cuya conducta regula no la observan en una medida
suficiente. La eficacia de una norma es, pues, una condición de su validez.
b) El acto y su significación.
Si analizamos cualquiera de los hechos denominados Jurídicos (resolución parlamentaria, acto

administrativo, sentencia Judicial, contrato o delito), se pueden distinguen dos elementos. Por una parte
25
un acto, perceptible por los sentidos, que acaece en el espacio y en el tiempo, un acontecimiento
exterior que consiste frecuentemente en una conducta humana; por otra parte un sentido, una
significación específica, de alguna manera 87 inherente a este acto o a este acontecimiento.
El acto es un fenómeno exterior. Sin duda, en la medida en que el acto se expresa por las palabras del
lenguaje oral o escrito puede enunciar por sí mismo, indicar su propia significación. Un acto social por el
contrario, puede muy bien pronunciarse sobre su propia significación.
Por ello es indispensable distinguir entre el sentido subjetivo y el sentido objetivo de un acto. Estos dos
sentidos pueden, pero no tienen que coincidir necesariamente.
Un hecho es siempre un fenómeno que se desenvuelve en el espacio y en el tiempo, y es perceptible por

los sentidos, pero cuando se trata de un hecho creador de una norma, su significación objetiva no es
perceptible por los sentidos; dicha significación es el resultado de una interpretación, es decir de una
operación intelectual.
Una norma fundamental confiere a un hecho fundamental como los mandamientos de Cristo o el
establecimiento de la primera constitución de un Estado, la cualidad de hecho creador de normas.
Solamente tiene un puro carácter forma dado que no representa en si misma ningún valor moral o
jurídico, pero permite la creación de tales valores por medio de las normas positivas. ‘La existencia de
las normas, o lo que es lo mismo, la validez de las normas positivas (en particular la de las normas
jurídicas) no depende solamente de la suposición de una norma fundamental, sino también, como lo
hemos visto, de hechos que se desenvuelven en el espacio y en el tiempo, a saber, de actos por los
cuales estas normas han sido creadas después de ser aplicadas.
El sentido subjetivo de los actos creadores de derecho es el de prescribir o permitir una conducta
determinada. Su sentido objetivo, tal como es aclarado por la ciencia jurídica, es el de ser normas
jurídicas. Estas normas se expresan con la ayuda de fórmulas diversas. Pueden recurrir a la forma
imperativa (“pagarás tus deudas”, “no robarás”, “castigarás al ladrón”) o limitarse a constatar que el
ladrón es castigado, será castigado o debe ser castigado. A menudo la fórmula empleada por el
legislador peca por su falta de claridad y es difícil determinar si su sentido subjetivo es el de una
prescripción o el de una autorización.
c) El derecho es un sistema de normas.
Considerado desde el punto de vista estático, el derecho es solamente un sistema de normas a las
cuales los hombres adecúan o no su conducta. Los actos por los cuales estas normas son creadas y
aquéllos con los cuales se relacionan, sólo tienen importancia para el derecho así concebido en la
medida en que son determinados por normas jurídicas. Desde este punto de vista, tienen el carácter de
actos jurídicos, pero no forman parte del sistema de normas jurídicas.
En cambio, si consideramos al derecho desde el punto de vista dinámico, o sea el modo en que es
creado y aplicado debemos poner el acento sobre la conducta humana a la cual se refieren las normas
jurídicas. Estas normas son creadas y aplicadas por los hombres y los actos que se cumplen a este efecto
son regulados por las normas jurídicas. El derecho tiene esta particularidad de que regula su propia
creación y aplicación. La constitución regula la legislación en la creación de normas jurídicas generales
bajo la forma de leyes. Las leyes regulan los actos creadores de normas jurídicas particulares. Por último
los actos por los cuales las sanciones son ejecutadas aplican las normas jurídicas sin crear otras nuevas.
26
No hay conducta humana que no pueda ser Juzgada desde un punto de vista jurídico o al cual el derecho
positivo, nacional o internacional, no le sea aplicable. De aquí resulta que un orden jurídico no puede
tener lagunas. La ciencia jurídica puede, pues, brindar del derecho una doble definición, según se
coloque desde el punto de vista de una teoría estática o de una teoría dinámica. En el primer caso, el
derecho aparece como un conjunto de normas que determinan los actos de conductas humanas y en el
segundo como un conjunto de actos de conductas humanas determinados por las normas.
d) Norma jurídica y regla de derecho.
Contra la tesis de que las normas jurídicas constituyen el objeto de la ciencia del derecho se ha
sostenido que estas normas son solamente el instrumento utilizado por el jurista para describir al
derecho. La ciencia del derecho explicaría la conducta de los hombres con la ayuda de las normas
jurídicas. Esta objeción proviene de una confusión entre la norma jurídica y la regla de derecho.
Entendemos por reglas de derecho (Rechtssátze) a las proposiciones mediante las cuales la ciencia
jurídica describe su objeto. Este último lo constituyen las normas jurídicas. Si consideramos que las
reglas de derecho son también normas, estamos empleando la palabra norma en un sentido descriptivo
y no originario. Las reglas de derecho no son creadas por los actos jurídicos. Son formuladas por los
juristas deseosos de comprender y describir el derecho.
La norma jurídica impone obligaciones y confiere derechos subjetivos, la regla de derecho tiene un
efecto diferente, ya que solamente puede ser verdadera o falsa. La regla de derecho es un acto de
conocimiento, en tanto que la norma jurídica es un acto de voluntad. De aquí resulta que la regla de
derecho no es imperativa sino un juicio hipotético. La norma jurídica puede muy bien presentarse bajo
la forma de un imperativo, dado que la función de los órganos legislativos, judiciales o administrativos,
que crean y aplican las normas jurídicas, no es el de conocer o describir estas normas sino prescribir o
autorizar una conducta determinada.
Cuando un jurista, describiendo el derecho relativo a la circulación de los automóviles, formula una
proposición que dice: “si un automovilista no obedece las órdenes de un agente de policía, un tribunal
de policía debe aplicarle una multa”. Esta proposición es un verdadero juicio hipotético; no se trata de
una norma jurídica, sino de una regla de derecho.
Podemos, pues afirmar simultáneamente que las reglas de derecho son juicios formulados por la ciencia
jurídica y que el objeto de esta ciencia está constituido por normas jurídicas.
e) La regla de derecho es una ley social.
Como acabamos de ver, las reglas de derecho son al igual que las leyes naturales juicios hipotéticos y
por lo tanto no categóricos. Ello significa que las reglas de derecho establecen una relación entre una
condición y una consecuencia según el esquema “si A, entonces B". La naturaleza de esta relación no es
sin embargo la misma en los dos casos. La ley natural enuncia: “Si A es, entonces B es.
La regla de derecho recurre a un esquema diferente: “Si A es, entonces B debe ser", es decir, si el
acontecimiento A se produce efectivamente, el acontecimiento B debe seguir (aunque efectivamente no
lo siguiera).
27
La regla de derecho la consecuencia es imputada a la condición. La imputación es el principio de las

leyes sociales con las cuales las ciencias normativas describen su objeto. En este sentido, la regla de
derecho es una ley social y expresa el carácter normativo de su objeto afirmando que tal consecuencia
debe seguir a tal condición.
f) Derecho positivo y derecho natural.
El derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo. Sólo un orden jurídico
positivo puede ser descripto por las reglas de derecho y una regla de derecho se relaciona
necesariamente con tal orden.
Entre un robo y el castigo del ladrón no hay una relación de causa a efecto, sino una relación fundada
sobre el principio de imputación. Ella supone la existencia de una norma que prescribe castigar a los
ladrones y pertenece al derecho-positivo, es decir establecida por un acto de voluntad realizado en el
espacio y en el tiempo.
El error característico de la doctrina del derecho natural consiste en ignorar esta diferencia entre la
naturaleza y el derecho, o más exactamente entre las leyes causales formuladas por las ciencias de la
naturaleza y las reglas de derecho formuladas por la ciencia jurídica; Para esta doctrina, en efecto, las
leyes naturales son reglas de derecho, reglas de un derecho natural. Su punto de partida es la idea de
una naturaleza legisladora, cual sería una creación de Dios, una manifestación de su voluntad. La
relación entre la causa y el efecto, tal como es formulada por las leyes naturales, sería establecida por la
voluntad de Dios, de la misma manera que la relación entre el acto ilícito y la sanción es establecida por
la voluntad de un legislador humano, autor de normas jurídicas positivas.
La ciencia jurídica únicamente puede ser una ciencia del derecho positivo, del derecho creado y aplicado
por los hombres. Esto implica la idea de que el derecho positivo es un orden social eficaz, dado que para
el Jurista un orden Jurídico sólo es válido si de una manera general los individuos a los cuales se dirige
conforman sus conductas a las normas que constituyen dicho orden.
No hay, identidad entre la validez y la eficacia de un orden jurídico. Un orden jurídico extrae su validez
de su norma. Cuando un documento se presenta subjetivamente como la primera constitución de un
Estado, la ciencia del derecho sólo le atribuye la significación objetiva de un sistema de normas válidas
cuando llega a instaurar un orden jurídico eficaz, También un orden jurídico es válido solamente cuando
los individuos a los cuales se dirige conforman sus conductas de una manera general a las normas que
constituyen dicho orden; son siempre las normas jurídicas las que forman el derecho y no la conducta
efectiva de los hombres.
SOBERANO Y SUBDITO DE HERBERT L. A. HART
Cuando examinamos si la idea de una orden respaldada por amenazas sirve para dar cuenta de las
diferentes variedades de normas jurídicas, aceptamos provisionalmente que en toda sociedad donde
hay derecho hay realmente un soberano, caracterizado afirmativa y negativamente por referencia al
hábito de obediencia: una persona o cuerpo de personas cuyas órdenes son habitualmente obedecidas
por la gran mayoría de la sociedad y que no obedece habitualmente a ninguna otra persona o persona.
Toda sociedad humana donde hay derecho, tanto en una democracia como en una monarquía absoluta,
habremos de hallar, en última instancia, esta relación simple entre súbditos que prestan obediencia
28
habitual y un soberano que no presta obediencia habitual a nadie. Esta estructura vertical es parte tan
esencial de una sociedad que posee derecho.
En esta doctrina hay dos puntos de especial importancia; el primero se refiere a la idea de hábito de
obediencia; el segundo punto se refiere a la posición del soberano respecto del derecho: él crea derecho
para los demás y les impone deberes jurídicos o “limitaciones”, a la par que se dice de él que es
jurídicamente ilimitado e ilimitable.
1. EL HABITO DE OBEDIENCIA Y LA CONTINUIDAD DEL DERECHO
La idea de obediencia, como .muchas otras ideas aparentemente simples usadas sin mayor examen, no
está exenta de complejidades. No es fácil enunciar ni siquiera en el caso de una orden única dada cara a
cara por un hombre a otro, cuál es la conexión precisa que tiene que haber entre el dar la orden y la
realización del acto especifico en ella para que ese acto constituya obediencia.
Supongamos que hay una en el que un monarca absoluto, él gobierna a su pueblo mediante órdenes
generales respaldadas por amenazas, que exigen que los habitantes realicen diversas cosas que de otro
modo no harían, y que se abstengan de hacer cosas que de otro modo harían. Como lo que éste exige
suele ser oneroso, y la tentación de desobedecerlo y de arriesgar el castigo es considerable, se hace
difícil suponer que la obediencia, aunque general, sea un “hábito”. Los hombres pueden, por cierto,
adquirir literalmente el hábito de acatar ciertas normas jurídicas. Pero cuando el derecho se opone a
algunas inclinaciones fuertes, como ocurre, por ejemplo, con las leyes que obligan al pago de impuestos,
nuestro eventual cumplimiento de ellas, aunque sea regular, no tiene el carácter espontáneo, sin
esfuerzo, arraigado, de un hábito.
La situación social imperante bajo Rex, el hábito de obediencia es una relación personal entre cada
súbdito y Rex: cada uno hace regularmente lo que Rex le ordena a él, entre otros, que haga.
En esta situación muy simple todo cuanto se exige de la comunidad para constituir a Rex como soberano
son los actos personales de obediencia de la población. La comunidad de Rex ciertamente presenta, por
lo menos durante la vida de aquél, algunos de los caracteres más importantes de una sociedad regida
por el derecho. Incluso posee una cierta unidad, de modo que puede ser llamada “un estado”. Esta
unidad está constituida por el hecho de que sus miembros obedecen a la misma persona, aun cuando
pueden no tener opiniones sobre si es correcto hacerlo.
Al cabo de un feliz reinado, Rex muere y deja un hijo, Rex II. . El mero hecho de que haya existido un
hábito general de obediencia a Rex I en vida de éste, no basta por sí, para hacer siquiera probable que
Rex II será habitualmente obedecido. Por lo tanto, si no tenemos más datos que el hecho de la
obediencia a Rex I y la probabilidad de que él hubiera continuado siendo obedecido, no podremos decir
de la primera orden de Rex II, como pudimos haber dicho de la última orden de Rex I, que ella ha sido
dada por alguien que es soberano, y que esa orden, en consecuencia, es derecho. Nada hay que lo haga
soberano desde el comienzo. Sólo después que sepamos que sus órdenes han sido obedecidas durante
algún tiempo, podremos afirmar que se ha establecido un hábito de obediencia.
Es característico que un sistema jurídico, aún una monarquía absoluta, asegure la continuidad
ininterrumpida del poder de creación de derecho mediante reglas que sirven de puente en la transición
de un legislador a otro; ellas regulan la sucesión por adelantado, designando o especificando en
términos generales los requisitos o condiciones para ser legislador y el modo de determinar quién lo es.
29
. Si la regla acuerda la sucesión al hijo mayor, entonces Rex II tiene título a suceder a su padre. El tendrá
el derecho o facultad ("right”) de dictar normas a la muerte de su padre, y cuando dé sus primeras
órdenes nos asistirán buenas razones para decir que ellas son ya derecho ("law"), antes de que haya
halado tiempo para que se establezca una relación de obediencia habitual entre él, personalmente, y
sus súbditos.
La continuidad de la potestad de creación de derecho a lo largo de una sucesión cambiante de

legisladores individuales, es natural usar las expresiones “regla de sucesión”, ’’título”, “derecho a
suceder” y “derecho o facultad de dictar normas jurídicas”. Que Rex I daba órdenes y que sus órdenes
eran habitualmente obedecidas. Ello bastaba para constituir a Rex en soberano durante el término de su
vida y para hacer que sus órdenes fueran derecho; pero no basta para dar razón de los derechos o
facultades de su sucesor. En efecto, la idea de la obediencia habitual fracasa de dos maneras diferentes.
. En primer lugar, los simples hábitos de obediencia frente a órdenes dadas por un legislador no pueden
conferir al nuevo legislador ningún derecho a suceder al anterior y a dar órdenes en su reemplazo. En
segundo lugar, la obediencia habitual al legislador anterior no puede por sí sola hacer probable que las
órdenes del nuevo legislador serán obedecidas.
Hay por cierto un punto de semejanza entre las reglas sociales y los hábitos: en ambos casos la conducta
de que se trata (por ejemplo, descubrirse en la iglesia) tiene que ser general, aunque no necesariamente
invariable; esto significa que la mayor parte del grupo la repite cuando surge la ocasión. Pero aunque
existe esta semejanza hay tres diferencias salientes.
En primer lugar, para que el grupo tenga un hábito basta con que su conducta converja de hecho. Pero
tal convergencia general, o aun la identidad de conducta, no basta para constituir la existencia de una
regla que exija esa conducta: cuando existe tal regla las desviaciones son generalmente consideradas
como deslices o faltas susceptibles de crítica, y las amenazas de desviación chocan con una presión en
favor de la conformidad.
En segundo lugar, cuando existen tales reglas, no sólo se hace de hecho esa crítica, sino que las
desviaciones respecto del modelo o pauta son aceptadas generalmente como una buena razón para
formularla. La crítica a la desviación es considerada como legítima o justificada en este sentido. Tal
crítica y exigencias son generalmente consideradas como legítimas, o como formuladas con buena
razón, tanto por quienes las formulan como por aquellos respecto de quienes se formulan. Debemos
recordar que el enunciado de que en un grupo hay una cierta regla es compatible con la existencia de
una minoría que no sólo transgrede la regla, sino que además se rehúsa a considerarla como una pauta
o criterio de conducta para sí o para los demás.
La tercera característica que distingue las reglas sociales de los hábitos, el aspecto interno de las reglas. ,
para que exista una regla social por lo menos algunos tienen que ver en la conducta de que se trata una
pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo. Además del
aspecto externo que comparte con un hábito social, toda regla social tiene un aspecto “interno”.
El aspecto interno de las reglas es frecuentemente representado en forma errónea como una simple
cuestión de “sentimientos” ”, por oposición a la conducta física externamente observable. Sin duda,
cuando las reglas son generalmente aceptadas por un grupo y apoyadas generalmente por la crítica
social y por la presión para obtener la conformidad, los individuos pueden tener a menudo experiencias
psicológicas análogas a la experiencia de restricción o compulsión. Cuando dicen que “se sienten
obligados” a comportarse de cierta manera, pueden realmente referirse a esas experiencias.
30
Estas son las características más importantes que distinguen a las reglas sociales de los meros hábitos
del grupo; que nuestro grupo social no sólo tiene reglas que, erigen en pauta un tipo especial de
conducta, sino también una regla que provee a la identificación de las pautas o criterios de conducta de
una manera menos directa, mediante referencia a las palabras. . Esto transforma la situación que
describimos al comienzo en términos de meros hábitos de obediencia a Rex; porque donde se acepte tal
regla, Rex no sólo especificará de hecho lo que debe hacerse, sino que tendrá el derecho o facultad
(rig}it) de hacerlo; y no sólo habrá obediencia general a sus órdenes sino que será generalmente
aceptado que es correcto obedecerlo. Rex será en efecto un legislador con autoridad para legislar, y
puesto que ahora nos ocupamos de pautas o criterios y no de “órdenes”, no hay razón para que él no
esté obligado por su propia legislación.
Para ver cómo tales reglas explican la continuidad de la autoridad legislativa, sólo necesitamos advertir
que en algunos casos, aún antes de que un legislador haya comenzado a legislar, puede resultar claro
que existe una regla firmemente establecida que le otorga, como miembro de una clase o línea de
personas, el derecho a hacerlo cuando llegue el momento.
Precisamente en razón de que una regla aceptada en un determinado momento por un grupo puede
referirse así en términos generales a los sucesores en la función legislativa, su aceptación fundamenta a
la vez el enunciado jurídico de que el sucesor tiene derecho a legislar aún antes de que comience a
hacerlo, y el enunciado táctico de que probablemente recibirá la misma obediencia que recibía su
predecesor.
Puede haber una revolución; la sociedad puede dejar de aceptar la regla. Esto puede ocurrir durante la
vida de un legislador, Rex I, o en el punto de transición entre el régimen de aquél y el de uno nuevo, Rex
II, y si así ocurre, Rex I perderá, o Rex II no llegará a adquirir, el derecho a legislar. Un nuevo legislador
tiene derecho a legislar presupone la existencia, en el grupo social, de la regla según la cual tiene este
derecho. Si resulta claro que la regla que lo habilita era aceptada en vida de su predecesor, a quien
también habilitó, ha de admitirse, a falta de prueba en contrario, que no ha sido abandonada y que
todavía existe.
La continuidad de la autoridad legislativa, depende de aquella forma de práctica social que constituye la
aceptación de una regla, y difiere, en los modos que hemos indicado, de los hechos más simples de la
mera obediencia habitual.
Los funcionarios del sistema reconocen explícitamente aquellas reglas fundamentales que confieren
autoridad legislativa: los legisladores, cuando dictan normas de acuerdo con las reglas que los facultan a
dictarlas, los tribunales, cuando identifican como normas a ser aplicadas por ellos las dictadas por las
personas así facultadas, y los expertos, cuando guían a los ciudadanos comunes por referencia a las
normas dictadas de esa manera. El ciudadano común manifiesta su aceptación, en gran medida,
mediante la aquiescencia con los resultados de estos actos oficiales. Puede saber muy poco acerca del
origen de éstas o de quienes son sus creadores. La fuerza de la doctrina que insiste en que la obediencia
habitual a órdenes respaldadas por amenazas constituye el fundamento de un sistema jurídico, consiste
en que nos obliga a pensar en términos realistas este aspecto relativamente pasivo del fenómeno
complejo que llamamos la existencia de un sistema jurídico. La debilidad de la doctrina radica en que
oscurece o desfigura el otro aspecto relativamente activo, que se advierte principalmente, aunque no en
forma exclusiva, en los actos de creación, de identificación y de aplicación del derecho, realizados por
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los funcionarios o por los expertos del sistema. Ambos aspectos han de ser tenidos en cuenta para ver
este fenómeno social complejo tal como realmente es.
2. LA PERSISTENCIA DEL DERECHO
Una ley dictada hace siglos puede ser derecho todavía hoy. Esta persistencia de las normas jurídicas es
algo que no puede hacerse inteligible en términos del esquema simple que ve en ellas órdenes dadas
por una persona habitualmente obedecida. Tenemos aquí, en efecto, la situación inversa del problema
de la continuidad de la autoridad de creación del derecho. Aquí la cuestión es: ¿cómo es posible que el
derecho creado por un legislador antiguo, ya desaparecido, sea todavía derecho para una sociedad de la
que no puede decirse que lo obedezca habitualmente?
Cuando muere el gobernante individual su obra legislativa sigue viviendo; porque ella se apoya sobre el
fundamento de una regla general que generaciones sucesivas de la sociedad continúan respetando en
relación con cada legislador, cualquiera haya sido el período en que éste haya vivido.
Ha habido un intento ingenioso de hacer esto: Hobbes, seguido aquí por Bentham y Austin, dijo que "el
legislador no es aquél bajo cuya autoridad la ley fue hecha por vez primera, sino aquél por cuya
autoridad continúa hoy siendo ley” ®. No resulta claro en forma inmediata, si prescindimos de la noción
de regla para adoptar la idea más simple de hábito, qué puede ser la autoridad” del legislador como
cosa distinta de su “poder”. Consiste en que aunque como cuestión histórica la fuente u origen de una
norma como la Witchcraft Act fue el acto legislativo de un soberano del pasado, su status presente
como derecho en la Inglaterra del siglo XX se debe a su reconocimiento como tal por el soberano de
hoy. Este reconocimiento no asume la forma de una orden explícita, como en el caso de las leyes
dictadas por los legisladores de hoy, sino de una expresión tácita de la voluntad del soberano. Esta
consiste en el hecho de que, aunque podría hacerlo, el soberano no interfiere con la aplicación por parte
de sus agentes (las tribunales y posiblemente el ejecutivo) de la ley dictada hace mucho tiempo.
La inconsistencia de la teoría de que las leyes del pasado deben su actual status de derecho a la
aquiescencia de la legislatura de hoy frente a su aplicación por los tribunales, se advierte con más
claridad en la incapacidad de esa teoría para explicar por qué los tribunales de hoy han de sostener que
una ley del período Victoriano, que no ha sido derogada, todavía es derecho, y que una ley que fue
derogada durante el reinado de Eduardo VII, ya no lo es.
Parece que la única virtud de la teoría que hemos rechazado es la de servir de versión borrosa de una
advertencia realista. Se trata de la advertencia de que si los funcionarios del sistema, y sobre todo los
tribunales, no aceptan la regla de que ciertos actos legislativos del pasado o actuales, tienen autoridad,
tales actos legislativos carecerán de algo esencial para su status como derecho. Pero no hay que
confundir este realismo, en cierto modo pedestre, con la teoría designada a veces como Realismo
Jurídico.
Algunas versiones de la teoría del Realismo Jurídico van ciertamente más allá de la falsa explicación,'
que hemos criticado, de la persistencia de las normas; porque en esas versiones se llega hasta negar
status de derecho a toda ley dictada por un soberano pasado o presente, antes de que sea
efectivamente aplicada por los tribunales. Sin embargo, Tina explicación de la persistencia de las normas
que no adhiera a la teoría realista extrema y reconozca que a diferencia de las leyes de los soberanos
pasados, las del soberano presente son derecho antes de su aplicación por los tribunales, tiene lo peor
de ambas esferas y es, por supuesto, to-talmente absurda. Esta posición intermedia es insostenible
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porque nada hay que distinga el status jurídico de una ley del soberano actual de una ley no derogada
de un soberano anterior. O ambas son derecho antes de ser aplicadas por los tribunales de hoy a un
caso particular (como lo reconoce el común de los juristas) o ninguna de ellas lo es, como pretende la
teoría realista extrema.
LIMITACIONES JURIDICAS A LA POTESTAD LEGISLATIVA
En la doctrina de la soberanía el hábito general de obediencia del súbdito tiene, como complemento, la
ausencia de tal hábito por parte del soberano. Este crea derecho para sus súbditos, y lo crea desde
afuera. No hay, y no puede haber, límites jurídicos a su potestad de creación del derecho. Es importante
comprender que la potestad jurídicamente ilimitada del soberano pertenece a éste por definición: la
teoría afirma simplemente que sólo podría haber límites jurídicos a la potestad legislativa si el legislador
estuviera bajo las órdenes de otro legislador a quien obedeciera habitualmente; en tal caso el primero
ya no sería soberano.
La importancia de la teoría, consiste en la pretensión de que en toda sociedad donde hay derecho hay
un soberano con estos atributos. Quizás haya que buscarlo detrás de las formas políticas, o jurídicas,
que sugieren que todas las potestades jurídicas son limitadas y que ninguna persona o personas se
encuentran fuera del derecho, posición que la teoría que comentamos atribuye al soberano.
LIMITACIONES JURIDICAS A LA POTESTAD LEGISLATIVA
En todas partes la existencia de derecho implica la existencia de tal soberano. La teoría no sostiene que
no hay límites al poder del soberano, sino únicamente, que no hay límites jurídicos al mismo.
Los atractivos de esta teoría como explicación general del derecho son manifiestos. Parece damos, en
una forma simple y satisfactoria, una respuesta a dos preguntas principales. Cuando hemos ubicado al
soberano que recibe obediencia habitual, y no obedece a ninguna otra persona, podemos hacer dos
cosas. Primero, podemos identificar en sus órdenes generales el derecho de una sociedad determinada
y distinguirlo de muchas otras reglas, principios, o patrones, morales o simplemente consuetudinarios,
que también gobiernan la vida de sus miembros. En segundo lugar, dentro del área del derecho
podemos determinar si tenemos frente a nosotros un sistema jurídico independiente o simplemente
una parte subordinada de algún sistema más amplio.
Tales reglas, que hacen a la manera y a la forma de la legislación, deben ser tomadas en serio si han de
servir su propósito, y ellas pueden, en ocasiones, incomodar a Rex. Sin embargo, aunque bien podemos
calificarlas de reglas jurídicas, no es menester que veamos en ellas "límites" a su potestad legislativa,
puesto que si Rex sigue la forma requerida no hay materia sobre la que no pueda legislar para llevar a
cabo sus deseos. El “área”, aunque no la “forma”, de su potestad legislativa no está limitada por el
derecho.
Una constitución escrita puede restringir la competencia de la legislatura no simplemente al especificar

la forma y la manera de la legislación (cosas que, podemos conceder, no son limitaciones), sino al excluir
por completo ciertas materias del ámbito de su competencia legislativa, lo que importa imponerles
limitaciones de fondo.
En la sociedad simple de Rex puede ocurrir qué haya una regla aceptada (esté o no incorporada en una
constitución escrita) en el sentido de que ninguna norma jurídica dictada por aquél será válida si excluye
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del territorio a los habitantes nativos o dispone que pueden ser privados de la libertad sin juicio, y que
cualquier medida contraria a estas provisiones será nula y tratada así por todos. En tal supuesto, las
potestades de Rex para legislar estarían sometidas a limitaciones que serían indudablemente jurídicas,
aun cuando no nos sintamos inclinados a llamar a tal regla constitucional fundamental “una norma
jurídica”.
Una constitución que efectivamente limita las potestades legislativas de la suprema legislatura del
sistema no lo hace (o, en todo caso, no es necesario que lo haga) imponiendo a aquélla el deber de no
intentar legislar de ciertas maneras; en lugar de ello establece que tal pretendida legislación será nula.
No impone deberes jurídicos sino que establece incompetencias jurídicas. “Límites” no significa aquí la
presencia de un deber sino la ausencia de potestad jurídica.
Tales restricciones a la potestad legislativa de Rex bien pueden ser llamadas constitucionales: pero ellas
no son meras cuestiones morales o convenciones, sin relevancia para los jueces. Ellas son parte de la
regla que confiere autoridad para legislar y tienen vital interés para los tribunales, ya que éstos utilizan
tal regla como criterio para decidir acerca de la validez de los actos pretendidamente legislativos que
llegan a su conocimiento.
En primer lugar, las limitaciones jurídicas a la autoridad legislativa no consisten en deberes impuestos al
legislador de obedecer a algún legislador superior, sino en incompetencias establecidas en reglas que lo
habilitan para legislar.
En segundo lugar, para determinar si una pretendida norma sancionada es derecho no tenemos que
remontarnos a la norma sancionada, en forma expresa o tácita, por un legislador que es “soberano” o
“ilimitado”, ya en el sentido de que su autoridad para legislar es jurídicamente ilimitada o en el sentido
de que no obedece a nadie en forma habitual. En lugar de ello, tenemos que demostrar que fue creada
por un legislador que estaba habilitado para legislar de acuerdo con alguna regla existente, y que, o bien
esta regla no establece restricciones, o no hay ninguna, que afecte la particular norma de que se trata.
En tercer lugar, para demostrar que tenemos ante nosotros un sistema jurídico independiente, no es
menester demostrar que su legislador supremo es jurídicamente ilimitado o que no obedece
habitualmente a ninguna otra persona. Hay que demostrar, simplemente, que las reglas que habilitan al
legislador no confieren autoridad superior a quienes tienen también autoridad sobre otro territorio.
Inversamente, el hecho de que el legislador no está sometido a tal autoridad extranjera no significa que
tiene autoridad ilimitada dentro de su territorio.
En cuarto lugar, tenemos que distinguir entre una autoridad legislativa jurídicamente ilimitada y una
que, aunque limitada, es suprema en el sistema.
En quinto lugar, mientras que la presencia o ausencia de reglas que limitan la competencia del legislador
es crucial, los hábitos de obediencia del legislador tienen, en el mejor de los casos, alguna importancia
como medio de prueba indirecto. La única relevancia del hecho, si hay tal hecho, de que el legislador no
obedece habitualmente a otras personas, es que a veces puede servir de prueba, que está lejos de ser
concluyente, de que su autoridad para legislar no está subordinada, por reglas constitucionales o
legales, a la de otros. Del mismo modo, la única relevancia del hecho de que el legislador obedece
habitualmente a otro, es que esto puede servir para probar que, según las reglas, su autoridad para
legislar está subordinada a la de otros.
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4. EL SOBERANO DETRAS DE LA LEGISLATURA
En el mundo moderno hay muchos sistemas jurídicos en los que el cuerpo que normalmente se
considera como legislatura suprema dentro del sistema, está sometido a limitaciones jurídicas en el
ejercicio de sus potestades legislativas; sin embargo, tal como concederán los juristas prácticos y los
teóricos, las normas sancionadas por tal legislatura dentro del ámbito de sus potestades limitadas son
obviamente derecho. En estos casos, para poder mantener la teoría de que dondequiera que hay
derecho hay un soberano no susceptible de limitación jurídica, es menester buscar tal soberano detrás
de la legislatura jurídicamente limitada.
Todo sistema jurídico tiene que hacer de un modo u otro, aunque no necesariamente mediante una
constitución escrita, relativas a las condiciones que deben reunir los legisladores y a la “manera y forma”
de la legislación. Estas pueden ser consideradas como especificaciones de la identidad del cuerpo
legislativo y de qué es lo que éste debe hacer para legislar, y no como limitaciones jurídicas al alcance de
su potestad legislativa.
Encontramos, sin embargo, ejemplos obvios de limitaciones de fondo en constituciones federales tales
como las de Estados Unidos o Australia, donde la división de los poderes entre el gobierno central y los
estados miembros, y también ciertos derechos individuales, no pueden ser modificados por los
procedimientos ordinarios de legislación. En estos casos una norma sancionada por la legislatura
estadual o por la legislatura central, que sea incompatible con la división federal de los poderes o con
los derechos individuales protegidos de esa manera, o que pretenda modificar una u otros, es
susceptible de ser considerada ultra vi-res, y declarada jurídicamente inválida por los tribunales, en la
medida en que entre en conflicto con las cláusulas constitucionales.
Hay, por supuesto, muchos métodos diferentes de proteger las cláusulas de una constitución frente a
los actos de la legislatura.
Cuando la constitución impone limitaciones jurídicas a los actos normales de la legislatura suprema,
ellas pueden o no ser inmunes a ciertas formas de modificación jurídica. Esto depende de la naturaleza
de la cláusula que la constitución contenga res-pecto de su propia reforma.
Cuando la legislatura está sometida a limitaciones que pueden, como ocurre en Sud África, ser
eliminadas por los miembros de ella actuando de acuerdo con un procedimiento especial, es posible
sostener que la legislatura puede ser identificada con el soberano no susceptible de limitaciones
jurídicas que la teoría requiere. Los casos difíciles para ésta son aquéllos en que las restricciones a la
legislatura pueden, como ocurre en los Estados Unidos, ser eliminados únicamente mediante el ejercicio
de una potestad de enmienda confiada a un cuerpo especial, o cuando las restricciones están
completamente fuera del alcance de toda potestad de enmienda.
Austin pensaba, empero, que en toda democracia no son los representantes electos quienes constituyen
o integran el cuerpo soberano, sino los electores. De ahí que en Inglaterra, "hablando con propiedad, los
miembros de la Cámara de los Comunes son simples trustees del cuerpo que los elige y designa: y en
consecuencia la soberanía reside siempre en los Pares del Reino y en el cuerpo electoral de los
comunes”7. Del mismo modo, Austin sostuvo que en los Estados Unidos la soberanía de cada uno de los
Estados, y “también del Estado más grande que surge de la Unión Federal, residía en los gobiernos de
los Estados en cuanto forman un cuerpo colectivo, entendiendo por el gobierno de un Estado no su
legislatura ordinaria sino el cuerpo de ciudadanos que la designa”.
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Apreciada en esta perspectiva, la diferencia entre un sistema jurídico en el que la legislatura ordinaria
está libre de limitaciones jurídicas y otros en que ella está sometida a tales limitaciones, se presenta
simplemente como una diferencia entre la manera en que el electorado soberano, decide ejercer sus
potestades soberanas.
La simple concepción inicial del soberano ha experimentado cierto refinamiento, sino una
transformación radical. La descripción del soberano, admitía una aplicación, en la que Rex era monarca
absoluto y no había ninguna provisión para su sucesión como legislador. Cuando se establece tal
provisión, la consiguiente continuidad de la autoridad legislativa, no puede ser expresada en los
términos simples de hábitos de obediencia, sino que reclama la noción de una regla aceptada, según la
cual el sucesor tiene derecho a legislar antes de hacerlo efectivamente y de recibir obediencia. Pero la
identificación del soberano con el electorado no tiene ninguna plausibilidad, a menos que acordemos a
“hábito de obediencia” y “persona o personas” un significado completamente distinto del que recibían
en el caso simple y que sólo puede aclararse si se introduce en forma subrepticia la noción de una regla
aceptada. El esquema simple de hábitos de obediencia y órdenes no basta para ello.
Porque si nos preguntamos qué es lo que se quiere decir cuando se afirma que un grupo de personas al
elegir un representante o al dar una orden han actuado no como “individuos” sino en su “capacidad
oficial”, sólo puede responderse haciendo referencia a ciertas reglas que determinan qué condiciones
deben reunir aquellas personas y qué es lo que ellas deben hacer para llevar a cabo una elección válida
o crear una norma jurídica válida.
Dado que ellas son reglas que definen lo que los miembros de la sociedad tienen que hacer para
funcionar como electorado (y, de tal manera, para los fines de la teoría, como soberano), ellas no
pueden a su vez poseer el status de órdenes dictadas por el soberano, porque nada puede ser
considerado una orden de éste a menos que las reglas existan ya y hayan sido observadas.
Las reglas son constitutivas del soberano, no simplemente algo que deberíamos mencionar en una
descripción de los hábitos de obediencia al soberano. De tal manera, no podemos decir que en el caso
presente las reglas que especifican el procedimiento a seguir por el electorado, representan las
condiciones bajo las cuales la sociedad, como conjunto de individuos, se obedece a sí misma en cuanto
electorado; porque la expresión “la sociedad en cuanto electorado” no hace referencia a una persona
identificable por aparte de las reglas. Es una referencia, condensada, al hecho de que los electores han
cumplido con las reglas al elegir sus representantes. En todo caso podríamos decir (pasible de las
objeciones hechas en el apartado primero) que las reglas establecen las condiciones bajo las cuales las
personas elegidas son habitualmente obedecidas: pero esto nos haría regresar a una forma de la teoría
en la que la legislatura, no el electorado, es el soberano, y subsistirían todas las dificultades que surgen
del hecho de que las potestades legislativas de tal legislatura podrían estar sometidas a limitaciones
jurídicas.
Estos argumentos contra la teoría, como los desarrollados en la primera parte de este capítulo, son
fundamentales en el sentido de que equivalen a la afirmación de que la teoría no es simplemente
equivocada en el detalle, sino que la simple idea de órdenes, hábitos y obediencia no puede ser
adecuada para el análisis del derecho. Lo que hace falta, en cambio, es la noción de regla que confiere
potestades, que pueden ser limitadas o ilimitadas, a personas que reúnen ciertos requisitos, para
legislar mediante la observancia de cierto procedimiento.
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EL DERECHO COMO UNION DE REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS
El modelo simple del derecho como órdenes coercitivas del soberano no reproduce algunas de las
características salientes de un sistema jurídico.
Primero, aunque entre todas las variedades de derecho son las leyes penales, que prohíben o prescriben
ciertas acciones bajo castigo, las que más se parecen a órdenes respaldadas por amenazas dadas por
una persona a otras, tales leyes, sin embargo, difieren de dichas órdenes en un aspecto importante, a
saber, que por lo común también se aplican a quienes las sancionan, y no simplemente a otros. En
segundo lugar, hay otras variedades de normas, principalmente aquellas que confieren potestades
jurídicas para decidir litigios o legislar (potestades públicas) o para crear o modificar relaciones jurídicas
(potestades privadas), que no pueden, sin caer en el absurdo, ser interpretadas como órdenes
respaldadas por amenazas. En tercer lugar, hay reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su modo
de origen, porque ellas no son creadas por nada análogo a una prescripción explícita. Finalmente, el
análisis del derecho en términos del soberano habitualmente obedecido y necesariamente libre de toda
limitación jurídica, no da razón de la continuidad de la autoridad legislativa, característica de un
moderno sistema jurídico, y la persona o personas soberanas no pueden ser identificadas con el
electorado o con la legislatura de un estado moderno.
La raíz del fracaso es que los elementos con que se ha construido la teoría, a saber las ideas de órdenes,
obediencia, hábitos y amenazas, no incluyen, ni tampoco pueden producir mediante su combinación, la
idea de regla, sin la cual no podemos abrigar la esperanza de elucidar ni siquiera las formas más
elementales de derecho. Es verdad que la idea de regla no es en modo alguno simple: hemos visto ya en
el capítulo III que, para hacer justicia a la complejidad de un sistema jurídico, es necesario distinguir
entre dos tipos diferentes, aunque relacionados, de reglas. Según las reglas de uno de los tipos, que bien
puede ser considerado el tipo básico o primario, se prescribe que los seres humanos hagan u omitan
ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero,
o son secundarias en relación con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los seres
humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir
o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su
actuación. Las reglas del primer tipo imponen deberes; las del segundo tipo confieren potestades,
públicas o privadas.
2. LA IDEA DE OBLIGACION
La teoría del derecho como órdenes coercitivas, partía de la apreciación perfectamente correcta del
hecho de que donde hay normas jurídicas la conducta humana se hace en algún sentido no optativa, u
obligatoria.
Necesitamos algo más para comprender la idea de obligación. Hay una diferencia, todavía no. explicada,
entre la aserción de que alguien se vio obligado a hacer algo, y la aserción de que tenía la obligación de
hacerlo. Lo primero es, a menudo, una afirmación acerca de las creencias y motivos que acompañan a
una acción: decir que B. se vio obligado a entregar el dinero puede significar simplemente, como ocurre
en el caso del asaltante, que él creyó que si no lo hacía sufriría algún daño u otras consecuencias
desagradables.
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El enunciado de que alguien tenía la obligación de hacer algo es de un tipo muy diferente y hay
numerosos signos de esa diferencia. Hechos acerca de creencias y motivos, no son necesarios para la
verdad de un enunciado que afirma que una persona tenía la obligación de hacer algo.
Algunos teóricos, entre ellos Austin, advirtiendo quizás la general irrelevancia de las creencias, temores
y motivos de una persona respecto de la cuestión de si ella tenía obligación de hacer algo, han definido
esta noción no en términos de esos hechos subjetivos, sino en términos de la probabilidad o riesgo de
que la persona que tiene la obligación sufra un castigo o un “mal" a manos de otros en caso de
desobediencia. Esto, en efecto, es tratar a los enunciados de obligación no como enunciados
psicológicos, sino como predicciones o cálculos del riesgo de recibir un castigo o sufrir un “mal”.
Si fuera verdad que el enunciado de que una persona tenía una obligación significa que era probable
que él sufriera un castigo en caso de desobediencia, sería una contradicción decir que dicha persona
tenía una obligación. . En realidad no hay contradicción en decir esto, y tales enunciados son
frecuentemente formulados y comprendidos.
Es verdad, por supuesto, que en un sistema jurídico normal en el que se sanciona una elevada
proporción de transgresiones, un transgresor corre usualmente el riesgo de sufrir el castigo; así por lo
común, el enunciado de que una persona tiene una obligación y el enunciado de que es probable que se
lo castigue a causa de la desobediencia, serán ambos verdaderos.
El enunciado de que alguien tiene o está sometido a una obligación, implica sin duda alguna la existencia
de una regla; sin embargo no siempre es el caso que cuando existen reglas, la conducta requerida por
ellas es concebida en términos de obligación. “Él debía” y “él tenía la obligación” no son siempre
expresiones intercambiables, aun cuando ambas coinciden en comportar una referencia implícita a
pautas o criterios de conducta existentes, o son usadas para extraer conclusiones, en casos particulares,
a partir de una regla general.
Se dice y se piensa que una regla impone obligaciones cuando la exigencia general en favor de la
conformidad es insistente, y la presión social ejercida sobre quienes se desvían o amenazan con hacerlo
es grande.
. El hecho de que las reglas que las imponen están por lo general sustentadas por una presión social
seria, no implica que estar sometido a una obligación establecida por esas reglas es experimentar
sentimientos de compulsión o de presión. . Sentirse obligado y tener una obligación son cosas
diferentes, aunque con frecuencia concomitantes.
Es probable que la vida de cualquier sociedad que se guía por reglas, jurídicas o no, consiste, en
cualquier momento dado, en una tensión entre quienes, por una parte, aceptan las reglas y
voluntariamente cooperan en su mantenimiento, y ven por ello su conducta, y la de otras personas, en
términos de las reglas, y quienes, por otra parte, rechazan las reglas y las consideran únicamente desde
el punto de vista externo, como signos de un posible castigo. Una de las dificultades que enfrenta
cualquier teoría jurídica ansiosa de hacer justicia a la complejidad de los hechos, es tener en cuenta la
presencia de ambos puntos de vista y no decretar, por vía de definición, que uno de ellos no existe.
Quizás todas nuestras críticas a la teoría predictiva de la obligación pue-den ser resumidas de la mejor
manera, diciendo que ella hace precisamente eso con el aspecto interno de las reglas obligatorias.
3. LOS ELEMENTOS DEL DERECHO
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Es posible, por supuesto, imaginar una sociedad sin una legislatura, tribunales o funcionarios de ningún
tipo. Hay, ciertamente, muchos estudios de comunidades primitivas en los que no sólo se sostiene que
esa posibilidad se ha realizado, sino que se describe en detalle la vida de una sociedad donde el único
medio de control social es aquella actitud general del grupo hacia sus pautas o criterios de
comportamiento, en términos de los cuales hemos caracterizado las reglas de obligación. . Para que una
sociedad pueda vivir únicamente con tales reglas primarias, hay ciertas condiciones que tienen que estar
claramente satisfechas. La primera de estas condiciones es que las reglas tienen que restringir, el libre
uso de la violencia, el robo y el engaño. . De hecho tales reglas siempre aparecen en las sociedades
primitivas que conocemos, junto con una variedad de otras reglas que imponen a los individuos deberes
positivos diversos, como cumplir ciertos servicios o hacer contribuciones a la vida común. En segundo
lugar, la tensión, ya descripta, entre los que aceptan las reglas, y los que las rechazan, es obvio que el
último grupo no puede ser más que una minoría, para que pueda sobrevivir una sociedad de personas
que tienen aproximadamente la misma fuerza física, organizada con tan poca cohesión.
Más importante para nuestro propósito actual es la consideración siguiente. Es obvio que sólo una
pequeña comunidad estrechamente unida por lazos de parentesco, sentimiento común, y creencias, y
ubicada en un ambiente o circunstancia estable, puede vivir con buen resultado según tal régimen de
reglas no oficiales. En primer lugar, las reglas que el grupo observa no formarán un sistema, sino que
serán simplemente un conjunto de pautas o criterios de conducta separados, sin ninguna marca común
identificatoria, si surgen dudas sobre cuáles son las reglas, o sobre el alcance preciso de una regla
determinada, no habrá procedimiento alguno para solucionar esas dudas. . Porque, obviamente, tal
procedimiento y el reconocimiento del texto o personas con autoridad, implican la existencia de reglas
de un tipo diferente a las de obligación o deber que, ex hipothesi, son todas las reglas que el grupo
tiene. Podemos llamar a este defecto de la estructura social simple de reglas primarias, su falta de
certeza.
Un segundo defecto es el carácter estático de las reglas. En tal sociedad no habrá manera de adaptar
deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminando las antiguas o introduciendo
nuevas; porque, también aquí, la posibilidad de hacer esto presupone la existencia de reglas de un tipo
diferente a las reglas primarias de obligación, que son las únicas que rigen la vida de esta sociedad. En
este caso extremo no sólo no habría manera de cambiar deliberadamente las reglas generales, sino que
las obligaciones que ellas imponen en los casos particulares no podrían ser variadas o modificadas por la
elección deliberada de ningún individuo.
El tercer defecto de esta forma simple de vida comunitaria, es la ineficiencia de la difusa presión social
ejercida para hacer cumplir las reglas. Siempre habrá discusiones sobre si una regla admitida ha sido o
no violada y, salvo en las sociedades más pequeñas, tales disputas continuarán indefinidamente si no
existe un órgano especial con facultades para determinar en forma definitiva, y con autoridad, el hecho
de la violación.
El remedio para cada uno de estos tres defectos principales de esta forma más simple de estructura
social, consiste en complementar las reglas primarias de obligación con reglas secundarias que son de
un tipo diferente. La introducción del remedio para cada defecto podría, en sí, ser considerada un paso
desde el mundo prejurídico al mundo jurídico; los tres remedios en conjunto son suficientes para
convertir el régimen de reglas primarias en algo que es indiscutiblemente un sistema jurídico. Qué el
derecho puede ser caracterizado en la forma más esclarecedora como una unión dé reglas primarias de
obligación con esas reglas secundarias.
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En un sistema jurídico desarrollado las reglas de reconocimiento son más complejas, identifica a las
reglas por una característica general poseída por las reglas primarias. Esta puede ser el hecho de ser
sancionadas por un cuerpo específico, o su larga vigencia consuetudinaria, o su relación con las
decisiones judiciales. Tal complejidad puede hacer que las reglas de reconocimiento en un sistema
jurídico moderno parezcan muy diferente de la simple aceptación de un texto revestido de autoridad.
Tal regla trae consigo muchos elementos distintivos del derecho. Al proporcionar una marca o signo con
autoridad introduce la idea de un sistema jurídico. Porque las reglas de una manera simple están
unificadas. Además en la operación simple de identificar una regla dada como poseedora de la
característica exigida de pertenecer a una lista de reglas a la que se atribuye autoridad, tenemos el
germen de la idea de la validez jurídica.
El remedio para la cualidad estática del régimen de reglas primarias, consiste en la introducción de lo
que llamamos “reglas de cambio”. La forma más simple de tal regla es aquella que faculta a un individuo
a introducir nuevas reglas primarias para la conducción de la vida del grupo, y dejar sin efecto las reglas
anteriores. Tales reglas de cambio pueden ser muy simple o muy complejas; las potestades pueden ser
limitadas o ilimitadas de diversas maneras, y las reglas demás de especificar personas que han de
legislar, pueden definir en forma más o menos rígida el procedimiento a ser seguido en la legislación.
Obviamente habrá una conexión muy estrecha entre las reglas las reglas de cambio y de
reconocimiento; porque donde existen las primeras, las ultimas necesariamente incorporaran una
referencia a la legislación como característica identificadora de las reglas, aunque no es menester que
mencione todos los detalles del procedimiento legislativo. Si la estructura social es tan simple que la
única “fuente de desecho” es la legislación, la regla de reconocimiento se limitara a especificar que la
sanción es la única marca o señal identificadora, o criterio de validez de las reglas.
Sin tales reglas que confieren potestades privadas, la sociedad carecería de algunas de las facilidades
que el derecho les acuerda. Porque tales actos son por ejemplo; otorgamiento de testamentos,
celebración de contratos, y muchas otras estructuras de derecho.
El tercer complemento del régimen simple de reglas primarias, usado para remediar la insuficiencia de la
presión social difusa que aquél ejerce, consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en
forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha transgredido una regla primaria. La
forma mínima de adjudicación consiste en tales determinaciones, y llamaremos a las reglas secundarias
que confieren potestad de hacerlas "reglas de adjudicación". Además de identificar a los individuos que
pueden juzgar, tales reglas definen también el procedimiento a seguir. Al igual que las otras reglas
secundarias, están en un nivel diferente respecto de las reglas primarias: aunque pueden ser reforzadas
mediante reglas que imponen a los jueces el deber de juzgar, ellas no imponen deberes sino que
confieren potestades jurisdiccionales y acuerdan un status especial a las declaraciones judiciales
relativas a la transgresión de obligaciones. Estas reglas, como las otras reglas secundarias, definen un
grupo de importantes conceptos jurídicos: en este caso, los conceptos de juez o tribunal, jurisdicción y
sentencia. Además de estas semejanzas con las otras reglas secundarias, las reglas de adjudicación
tienen conexiones íntimas con ellas. En verdad, un sistema que tiene reglas de adjudicación está
también necesariamente comprometido a una regla de reconocimiento de tipo elemental e imperfecto.
Esto es así porque, si los tribunales están facultados para hacer determinaciones revestidas de autoridad
sobre el hecho de que una regla ha sido transgredida, no puede evitarse que ellas sean consideradas
como determinaciones revestidas de autoridad acerca de cuáles son las reglas. Ahí, la regla que confiere
jurisdicción es también una regla de reconocimiento que identifica a las reglas primarias a través de las
decisiones de los tribunales, y estas decisiones se convierten en una "fuente" de derecho. Es verdad que
esta forma de regla de reconocimiento, inseparable de la forma mínima de jurisdicción, será muy
imperfecta. A diferencia de un texto con autoridad o de un libro de leyes, las sentencias no pueden ser
formuladas en términos generales y su uso como guías que señalan cuáles soñadas reglas, depende de
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una inferencia de algún modo frágil, hecha a partir de decisiones particulares, y el grado de certeza que
ella proporciona tiene que fluctuar en función de la habilidad del intérprete y de la consistencia de los
jueces. Casi es Innecesario agregar que en pocos sistemas jurídicos las potestades^ judiciales están
limitadas a la determinación del hecho de la violación de las reglas primarias. La mayor parte de les
sistemas, después de algún tiempo, han advertido las ventajas de una centralización adicional de la
presión social; y han prohibido parcialmente el uso de castigos físicos o de auto-ayuda violenta por los
particulares. En lugar de ello, han complementado las reglas primarias de obligación mediante reglas
secundarias adicionales que especifican, o por lo menos limitan, los castigos por la transgresión de
aquéllas, y han conferido a los jueces que verifican el hecho de la violación el poder exclusivo de
disponer la aplicación de penas por otros funcionarios. Estas reglas secundarias proveen a las sanciones
centralizadas oficiales del sistema. Si recapitulamos y consideramos la estructura que ha resultado da la
combinación de las reglas primarias de obligación con las reglas secundarias de reconocimiento, cambio
y adjudicación, es obvio que tenemos aquí, no sólo la médula de un sistema jurídico, sino una
herramienta muy poderosa para el análisis de mucho de lo que ha desconcertado tanto al jurista como
al teórico de la política. Los conceptos específicamente jurídicos, que interesan profesionalmente al
jurista, tales como los de obligación, derecho subjetivo, validez, fuentes del derecho, legislación y
jurisdicción, y sanción, son elucidados mejor en términos de esta combinación de elementos. Pero
además de ello, los conceptos que se encuentran en la intersección de la teoría del derecho con la teoría
política, tales como los de Estado, autoridad y funcionario, exigen un análisis similar para que la
oscuridad que todavía los rodea se disipe. No es difícil hallar la razón por la que un análisis en términos
de reglas primarias y secundarias tiene este poder explicatorio. Muchas de las oscuridades y
distorsiones que rodean a los conceptos jurídicos y políticos, surgen del hecho de que éstos implican
esencialmente una referencia a lo que hemos llamado el punto de vista interno: el punto de vista de
quienes no se limitan a registrar y predecir la conducta que se adecúa a las reglas, sino que usan las
reglas como criterios o pautas para valorar su conducta y la de los demás. Esto requiere una atención
más detallada en el análisis de los conceptos jurídicos y políticos que la que usualmente éstos han
recibido. Bajo el régimen simple de las reglas primarias el punto de vista interno se manifiesta, en su
forma más sencilla, en el uso de aquellas reglas como fundamento para la crítica, y como justificación de
las exigencias de conformidad, presión social y castigo. El análisis de los conceptos básicos de obligación
y deber reclama una referencia a estas manifestaciones más elementales del punto de vista interno. Con
el agregado de las reglas secundarias, el campo de lo que se hace y dice desde el punto de vista interno
se extiende y diversifica mucho. Con esta extensión aparece todo un conjunto de nuevos conceptos,
cuyo análisis reclama una referencia al punto de vista interno. Entre ellos se encuentran las nociones de
jurisdicción, legislación, validez, y, en general, de potestades jurídicas, privadas y públicas. Hay una
constante inclinación a analizar estos conceptos en los términos del discurso ordinario o científico, que
enuncia hechos, o del discurso predictivo. Pero esto sólo puede reproducir su aspecto externo; para
hacer justicia a su aspecto distintivo o interno necesitamos ver las diferentes maneras en que los actos
de creación jurídica del legislador, la adjudicación de un tribunal, el ejercicio de potestades privadas u
oficiales, y otros "actos jurídicos", están relacionados con las reglas secundarias.
En el próximo capítulo mostraremos cómo las ideas de validez del derecho y de fuentes del derecho, y
las verdades latentes entre los errores de las doctrinas del soberano, pueden ser reformuladas y
clarificadas en términos de reglas de reconocimiento. Pero concluiremos este capítulo con una
advertencia: aunque la combinación de reglas primarias y secundarias, en razón de que explica muchos
aspectos del derecho, merece el lugar central asignado a ella, esto no puede por sí iluminar todos los
problemas. La unión de reglas primarias y secundarias está en el centro de un sistema jurídico; pero no
es el todo y a medida que nos alejamos del centro tenemos que ubicar, en las formas que indicaremos
en capítulos posteriores, elementos de carácter diferente.
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UNIDAD 4
LAS 2 CARAS DE DERECHO - GARCÍA VILLEGAS.
Las normas jurídicas no siempre se cumplen. Sabemos que en Latino América fue siempre así desde los
primeros tiempos de la Colonia.
La ineficacia del derecho no siempre es un fracaso, es decir, no siempre es algo q va en contravía de la
intención de quienes crearon las normas. Es cierto que la aplicación de una ley puede conllevar
múltiples dificultades que dan al contraste con lo que quería hacer con esa ley. Los propósitos
normativos pueden chocar con obstáculos insalvables que habrías podido ser evitados con un mejor
conocimiento de la realidad y de su relación con ciertas reglas. Todos esto es cierto, sin embargo
atribuirle la ineficacia normativa solo a tales causas, es desconocer que el derecho sirve para muchas
cosas más de las el mismo dice querer servir.
El problema fundamental no se limita entonces a la pregunta por las causas de fracaso del derecho , sino
más bien a la cuestión de saber en qué medida dicho fracaso responde mejor a un juego de poder
dentro del cual el derecho cumple una función determinada.
El asunto no es solo que el choque con la realidad que se resiste al cambio y por eso resulta ineficaz; es
más bien que la realidad ni cambia porque choca con la resistencia del derecho, el cual persigue por sí
mismo la ineficacia.
Los juristas parten de la idea de que la ley y los códigos hacen, ordenan y prescriben la sociedad que
está contemplada en sus normas. Para ellos la sociedad es un reflejo del derecho. En eso se funda el
llamado “mito de la codificación”, según el cual sea predecible y tenga su debida regulación.
La realidad del derecho (antes y después) es otra. Después de la promulgación de las normas, en la
etapa de aplicación, ocurre una lucha por el sentido del derecho tan o más intensa que la lucha que
tuvo lugar cuando, en el parlamento, se discutía el proyecto que dio lugar a la ley. La lucha por la
determinación del sentido de los textos jurídicos no termina con la promulgación. Hay que abandonar la
visión lineal del derecho que supone una continuidad entre un periodo político de creación de derecho,
caracterizado por problemas relativos a la manifestación de la voluntad popular y otros periodos de
ejecución, la aplicación judicial y la mecánica gubernamental. Buena parte del menosprecio que existe
en nuestros países por la implementación del derecho y por los asuntos relativos a la ejecución del
mismo, se origina en esa idealización de la primera etapa (legislativa) y el consecuente menosprecio por
la segunda etapa (burocrática, notarial, administrativa) de derecho.
La fuerza social de derecho también proviene de su función de apaciguamiento en donde el derecho,
resuelve situaciones problemáticas o paradójicas, por ejemplo cuando la brecha entre el derecho y la
realidad es demasiado grande, como ocurre en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de los países
de Latinoamérica, un posibilidad es mantener el derecho como un ideal, sin forzar un cambio
instantáneo de la realidad pero sin renuncia tampoco que el ideal sea visto como derecho.
EL DERECHO, LENGUAJE Y PODER.
El derecho es un saber depositario de una gran tradición en la cultura occidental .Su estructura y
racionalidad interna han sido bien estudiando por la ciencia del derecho y por la dogmática jurídica
desde hace siglo. Esta tradición continúa en donde se hace un gran esfuerzo por inculcar a los
estudiantes la idea de que el derecho contiene una racionalidad pura, ajena al mundo de la política. La
diferencia entre el derecho y la política, según el profesor tradicional del derecho, radica en la mañana
con cada uno de estos ámbitos se relaciona con el poder entre fuerzas e intereses, el derecho sería una
especie de indagación intelectual plasmada luego en un deber ser sobre el mejor orden social posible.
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La perspectiva sociopolítica del derecho refiere a tres elementos teóricos generales que inspiran dicho
concepción. Ellos son: la relación entre el saber jurídico y el poder político; en segundo lugar, la
estructura tanto simbólico como material del campo jurídico y finalmente, el carácter construido de la
realidad social.
1-Saber Jurídico y poder político.
Nietszche y más tarde Foucault, han puesto en evidencia las falacias que encierra la separación entre un
saber liberado de poder y un poder ignorantes o entre un derecho como simple ejercicio de la razón y
una guerra como simple ejercicio de la fuerza.
La estructura dogmática conllevas un olvido de las relaciones (políticas) entre las normas y las
realidades, en beneficio de la coherencia y la funcionalidad interna de ordenamiento jurídico. En cambio
un punto de vista exterior a la ciencia del derecho (por ejemplo un punto de vista sociológico) sirve para
mostrar cómo, la producción de derecho en una sociedad no siempre puede ser explicada por las
necesidades de regulación que existen en esa sociedad. Dicho en otros términos, el derecho se crea para
hacer más (o menos) de lo que explícitamente se reconoce en sus normas. Buena parte de potencial
radica en que funciona como un utensilio que puede ser usado en distintos oficios, uno de las cuales es
propiamente jurídico. Su eficacia no solo se debe medir por su capacidad para alcanzar los objetivos
jurídicos que se proponen en sus normas, sino también, y a veces de manera preferente, por la
capacidad para alcanzar otros objetivo, de tipo político.
El derecho no siempre funciona a través de la fuerza impositiva o facultativa de su contenido sobre la
conducta de los ciudadanos, también lo hace atreves de las fuerza legítima de sus formas. Sus incidentes
social dependen, en algunas medida de la capacidad para determinar la conducta por medio de la
creación de imagines, de representación y no solo por intermedio de las imposición de sanciones o de
otorgamiento de facultades.
2-LA ESTRUCTUR MATERIAL Y SIMBOLICA DEL CAMPO JURIDICO.
El hecho de que el lenguaje jurídico, como todo lenguaje, puede ser apropiado por el poder político
puede llevarnos a una relativización excesiva del contenido jurídico, en donde nada permanece y nada
obedece a otra cosa que al capricho de los poderosos. Esta es la conclusión a la que llegan los llamado
posmodernos del derecho.
La lucha interna entre los actores jurídicos para la apropiación del poder simbólico no ha sido
independiente del contexto político en la cual esta ha tomado lugar. Las conexiones entre el campo
político y el campo jurídico son múltiples y mutualmente constitutivas.
Siguiendo a Pierre Bourdieu, Aquí se sostiene que el derecho es un campo social, en el cual los
participantes se disputan la interpretación correcta autorizada y legitima de lo de los textos jurídicos.
Aquellos que participan en campo jurídico luchan por la apropiación del poder simbólico que está
implícito en los textos jurídicos. De esta manera, el derecho se convierte en la forma por excelencia de
poder simbólico y de violencia simbólica. Puesto que el derecho es un campo social en el cual reside un
buen número de capital social y simbólico y no sorprende que existan choques entre sus miembros por
posesión y distribución de este capital. Los actores ubicados en diferentes posiciones dentro de ese
campo y dotados con diversa disposiciones, buscan l tener la última palabra sobre el significado y
alcanza de los textos jurídicos, la cual no es solo intelectual sino política, dado que el hecho de
que la mayoría de los debates jurídicos tiene implicaciones directa para la distribución del poder
y de los bienes que se encuentran en el campo político. Controlar el derecho es importante para el
control de la sociedad.
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3-CONTRUCCION SOCIAL.
Las estrechas y complejas relaciones que existen entre el derecho, el poder político y las estructuras
sociales, también pueden explicar ser explicada a partir de la teoría social y en particular de la llama
teoría constructiva de la realidad social.
La perspectiva simbólica del derecho se opone a una visión instrumenta del derecho. El
instrumentalismo es una perspectiva epistemológica según la cual existe una realidad social externa e
independiente de los sujetos o de las instituciones, el cual poder ser conocida y manipulada, bien sea
por los actores sociales o por las instituciones. Dicho instrumento en contexto de hibridez social, cultural
e instituciones como la nuestra. Esto se debe a que creemos, o mejor, nos quiere hacer creer, que os
cambio normativos e institucionales operan por sí mismo con independencia de los contextos, pero la
realidad es otra. La instituciones influyen tanto en el contexto como este en ellas misma, lo cual da lugar
al surgimiento de realidades institucionales nuevas.
En los últimos 40 años la teoría social y la filosofía han hechos grandes esfuerzos para evitar el
instrumentalismo. Se buscos concebir al como elementos independientes, constitutivos ya q ni el sujeto
son externas a objeto y por lo tanto no puede manipular como se manipula una herramienta , ni el
sujeto o las instituciones están simplemente determinada por una realidad que los determina a sus
antojos.
En consecuencia el análisis de las estructuras sociales debe ser complementado con el estudio de la
percepción de tales estructuras y de la incidencia percepciones en las estructuras mismas.
EL LENGUAJE Y LA MOVILIDAD DE SENTIDO.
1-EL SENTIDO DE LAS PALABRAS.
Durante los últimos 30 años del siglo xx las ideas posmodernas florecieron en todas las disciplinas
sociales tantos como en las vidas cotidianas de las personas. Hoy más que nunca, estamos
desencantados y reducidos a una materialidad a la vez prosaica y compleja.
La postmodernidad será la actitud que descree no solo en sentido de las palabras, sino también de las
grandes narrativas, de las grandes explicaciones de mundo.
NIETSZCHE.
El lenguaje-dice Nietszche- es la expresión de un primer acuerdo social; un acuerdo que tiene la ventaja
de proporcionar cierta seguridad en la comunicación, en la convivencia pacífica; pero su
correspondencia con los hechos no es necesario. Entonces ¿Qué es una palabra? Nietszche responde q
es la representación sonara de una excitación nerviosa. He aquí lo que será el primer paso ilegítimos de
una cadena de inferencias arbitrarias, las palabras se originan a través de una sucesión de metáforas,
excitación nerviosa de la imagen.
Esta capacidad para trasformar impresiones intuitivas en concepto, le permitió al ser humano “la
construcción de un orden piramidal de casta y de grados, la creación de un nuevo mundo de leyes, de
privilegios, de subordinaciones, etc. El resultado final muestras un nítido contraste entre un conjunto de
abstracciones, rígidas, frías, cuya organización y relación se atribuye a un principio de verdad, y de otro
lado, una serie de excitaciones nerviosas dispersa.
Su gran mérito fue el haber denunciado la confusión entre lenguaje y la realidad, el olvido del carácter
metafórico inscripto en la primera palabra, el abismo entre la ilusión de la verdad, desplegada en
concepto, frase, discurso y dispersión de un conjunto de excitaciones, impresiones.
Las relaciones entre los hombres, están determinada por el disimulo, solo así con esta propiedad del
intelecto los más débiles puede protegerse de los más fuertes. El resultado de estos es, por supuesto,
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una situación social de pugnacidad y conflicto permanente. Para superar esta situación, el hombre “que
por necesidad y aburrimiento a la vez, quiere vivir en sociedad, se va obligado a cumplir un pacto”; un
pacto que consiste en crear una designación uniforme y obligatoria de las cosas. Así la legislación de la
lengua aporta las primeras leyes de la verdad; nace entonces por primera vez el contraste entre la
verdad y la mentira.
WITTGENSTEIN.
Se puede apreciar una evolución que va desde la idea inicial, según la cual el lenguaje es un conjunto de
pensamientos verdaderos que constituyen una “figura del mundo” hasta una noción de “juego
lingüístico” en cual se muestra como el lenguaje no sirve solo para figurar o reflejar al mundo, sino
también para ordenar, objetar, especular, jugar, imaginar y otra infinidad de juego y usos. El centro de
atención del lenguaje se desplaza de la semántica hacia la pragmática. El significado de las palabras ya
no se explica a partir de una idea denotativa o descriptiva, sino partir de su uso, de las situaciones en la
cual uno expresa. El significado es un término se obtiene atreves de su uso.
La palabra se asemeja a la herramientas, así como no existe un único uso ara la herramientas, también
las palabras puede ser utilizada de múltiple maneras, todo despende del contexto en la q se la use. En
síntesis: el significado de una palabra se obtiene tomando nota de su uso; conocido este, se conoce su
significado. De esta manera, a través de estudio pragmático del lenguaje, Wittgenstein descarta la teoría
referencial según la cual la palabra nombra objetos y los objetos que representan palabras son sus
significados. (Falta)
EL LENGUAJE DE LOS VALORES Y LA RETORICA.
La polisemia, es decir la movilidad del sentido de la palabra, es pues algo inherente al hablar, pero no en
todas las palabras existen este mismo grado de movilidad e incertidumbre del sentido. La polisemia en
mayor grado hace referencia a objetos materiales (casa, árbol).La palabras que hacen referencia a los
valores hacen parte esencial de nuestras vidas y son utilizadas en un amplio sentido. Nadie va a dudar
de los valores cuando se miran de manera aislada. La libertad, la bondad, la prudencia todos apostamos
por ellos. Pero el problema se presenta cuando 2 o más valores entran en conflictos en caso concretos
(ejemplo libertad y la igualdad- en la práctica ocurren con frecuencia q uno va en contravía de la
protección de otro) Un modelo de organización social que privilegia la libertad deberá enfrentar la
desigualdad de sus individuos y viceversa. Estos sucedes al interior de los países democráticos. Se busca
entre ello de que haya solidaridad cierto balance entre las ideas de que hay que ser solidarios con las
personas a las q les va mal en la sociedad, sobre todo a los pobre, enfermos, etc. Aquellas sociedades
que no logran un acuerdo entre estos 2 ideales se vuelven desiguales y egoísta. Tensiones como estas
son las que resolver los tribunales constitucionales cuando juzga caso sobre protección del derecho.
El problema de los valores es racional. Victoria Camps “ningún valor significa casi nada en términos
absolutos o exclusivo. La práctica de los valores es el aprendizaje de sus mutas limitaciones.
La movilidad del sentido de habla puede ser fuente de muchos malentendidos, de confianza y de
desencuentro en las relaciones sociales, pero también es la fuente que alimenta actividades humanas
tan importantes como, el arte, la literatura, la publicidad, etc. El de gobernar, por ejemplo, depende
mucho de talento de hablar de manera convincente y esto, a su turno depende de un acuerdo de la
movilidad del sentido de la palabra.
Tratándose de valores, el orden de los factores si altera el producto; libertad antes que igualdad,
significa que en caso de conflicto, el criterio de solución será la libertad en detrimento de la igualdad. No
existe posibilidad real de una sociedad totalmente libre e igualitaria a la vez. El mayor grado de libertad
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y de igualdad posible se traduce en los hechos, es una atenuación del alcance de estos valores en
relación con la situación en las cuales cada uno de ellos es dominante.
En síntesis, a quien no interesa las dificultad contractual de lenguaje para representar de manera
univoca una cierta realidad, sino más bien el espacio de confrontación políticas que se desprende de la
posibilidad de un uso polisémico. Lo q interesa es más bien el capital político que se esconde detrás de
una redacción cuyo valor se encuentran principalmente en aquellas parte de sus contenido explicito,
que por diferente razones no se traduce en las consecuencias que se esperaría de su lectura. Interesa
más el estudio de lenguaje visto como una palestra política que pueda ser utilizada para neutralizar el
alcance de algunos valores, atenuar intereses contradictorio, etc. El lenguaje es el espacio abierto,
susceptible de una apropiación, de una conquista que no aparece en las palabras, pero q está presente
como condición de posibilidad del tejido conceptual del discurso.
La movilidad del sentido de habla también se puede apreciar cuando la relación entre cosas y conceptos
se miran en sentido inverso al plateado hasta el momento, es decir, ya no partir de la generalidad de las
palabras sino a partir de un objeto o un hecho que puede ser descrito con múltiples palabras , frase ,
normas.
DELIMITACION DEL CAMPO SIMBOLICO.
No hay un acuerdo sobre la definición del simbólico. Los significados que se le otorgan a esta palabra
suelen aludir a dos cosas: al sentido figurado o indirecto, por un lado o a la vaguedad e indeterminación
de las representaciones simbólicas, por el otro.
Entonces en primer lugar, el campo de lo simbólico puede delimitarse a partir del concepto de sentido
indirecto o figurado. Cada enunciado dice Todorov puede ser utilizado e interpretado de manera
totalmente diversas.
Sin embargo, la idea de interpretación para descubrir el sentido indirecto de los enunciados no parece
ser suficiente para delimitar el campo de lo simbólico. Umberco Eco prefiere hablar de esto campos, no
como un modo de producción de analogías, sino más bien como una modalidad de interpretación
textual. Para definir esta noción en un sentido estricto, Eco dice “no es solo una presunción de analogía
entre el simbolizarte y simbolizados, sino también una vaguedad fundamental del significado. Para que
exista símbolos, debe existir analogía y por lo tanto referencia a varios sentidos pero sobre todo debe
existir “nebulosidad del contenido”
PRAGMATICAS Y VIOLENCIA SIMBOLICA.
Una perspectiva pragmática del lenguaje es entonces también una perspectiva política. La lengua no es
un instrumento de comunicación que se encuentra disponible de la misma manera y bajo las mismas
implicaciones para todas las habitaciones de una sociedad. Fuera de los usos literarios, la lengua
funcione como un puro elemento de comunicación. La práctica lingüística comunica más que la
información declarada.
Las distintas maneras de hablar producen y reproduce las diferencias sociales. La competencia para
hablar “con propiedad” proviene de una determinada posición en la sociedad: la técnica deriva de
estatus y no el estatus de la técnica, o mejor dicho, como dice Bourdieu, no se pertenece a una posición
social porque se habla bien, se habla bien porque se pertenece a una posición social.
La comunicación funcional como una especie de eufemismo del poder. La lengua sirve para permitir el
ejercicio de un poder que de otra manera parecerá como algo insoportable .La imprecisión de las
palabras, la incapacidad de los enunciados para reflejar la realidad, no son una limitación contra la cual
está en lucha permanente, sino más bien una facultad que hace posible el ejercicio de las relaciones del
poder, sino que ellos implique el recurso de la violencia física.
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Lo simbólico, no es algo que viene a menoscabar un lenguaje cuyo fin responde a una especie de
imperativo comunicacional regido por criterios de verdad; lo simbólico, no es una fatalidad que
eventualmente viene a contaminar un lenguaje pero lo simbólico es una condición inherente al
lenguaje.
El valor de lo simbólico está en la capacidad que tiene para producir sentido y significación en lo que
designa. Los símbolos, con los valores, obran en conjunto formando cadenas de relaciones que
constituyen un sistema complejo para la compresión del mundo.
Hoy más q nunca, se sabe que el debilitamiento de un poder no siempre proviene de la falta de fortaleza
para imponer sanciones, o de la incapacidad para utilizar la fuerza física contra sus detractores. El
debilitamiento se origina, con frecuencia en el desgate de sus símbolos; en sus incapacidad para ejercer
la dominación de tal manera que los individuos sometidos perciban el ejerció del poder como algo
necesario y justificable y no simplemente como una dominación.
Todos los regímenes políticos utilizan medios que se debaten entre la cruda aplicación de la fuerza física
y la persecución por medios de símbolos ideológicos u otros. Más aun, el desgate de la capacidad de la
persecución simbólica se traduce, por lo general, en un aumento del empleo de la violencia y viceversa.
Esta articulación funciona de tal forma que el sistema simbólico no tiene solamente la cognitivas sino
también una función política de dominación. Lo simbólico es también una práctica violenta en la medid
en que impone un significación al mundo y a las relaciones sociales, de tal manera que el poder
económico y político pierde arbitrariedad y desafuero originales y aparece como algo normal y
aceptable.
El poder simbólico no es solamente un poder discursivo y caprichoso, como suele dar entender cierta
teorías posmoderna, sino también un poder que está claramente conectado con la estructura
económica de la sociedad .La eficacia del capital simbólico, en termino de diferencias sociales y jerarquía
radica en su correspondiente con otra formas de capital, entre las cuales el poder es fundamental.
EFICACIA SIMBOLICO DEL LENGUAJE E INSTITUCIONES.
El lenguaje como elemento constituido de la realidad social. Ellas son, en primer lugar, la superación de
las dicotomía entre subjetivismos y objetivismo en la teoría social y segundo, la relación de reciprocidad
incidencia que existe entre las instituciones y los contextos sociales.
1-SUBJETIVIMOS Y OBJETIVISMO.
En los estudio de la ciencia humana es frecuéntelas disyuntiva entre una visión del mundo cuyo principio
impulsor proviene de lo real, y se impone como algo contra lo cual no se puede resistir y una visión que
deposita en los seres humanos todas las cargas de la dinamita y evolución social. Así el objetivismo y
subjetivismo percibe dos mundo sin conciliación posible, de un lado , un sujeto racional y libre que
continua la obra creadora original, haciendo cada día el mundo que desea ; del otro un sujeto anclado
en un devenir histórico, que define su posición en la sociedad.
Es necesario, entonces, romper con un subjetivismo radical que deposita una confianza injustificada en
la interacción entre los sujetos, para hacer del saber el objeto libre y racional que avanza hacia la
racionalidad de una sociedad mejor. Pero esta ruptura tampoco exige una adhesión incondicional al
objetivismo, ya que la representación de lo social crea lo social mismo; la visión del mundo contribuyen
ellas misma a las construcción del mundo; cuando se trata de inventar lo social tener la palabra, es con
frecuencia, tener la cosa.
Foucault decía que cada situación histórica permite solo aquellos enunciados que son posibles. Lo que
se dice en un momento especifico es solo aquello que se puede decir y esto no porque exista una
instancia represora que actúa con filtro de lo debido sino porque hay una correspondencia entre los
discursos que aparecen y las condiciones limitadas que dieron lugar al surgimiento de dichos discurso.
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En otras palabras, solo se dice lo que se puede decir, no porque lo no decible esté prohibido sino porque
este no decible, es un no posible, en la medida en que solo se dice algo necesario que corresponde a
unas condiciones materiales específica.
Así pues, ni subjetividad total, ni objetividad total, ni siquiera punto intermedio, otra cosa: relaciones de
influencia recíproca entre un mundo subjetividad y sujeto mundanizado. No existe entonces, separación
posible, ni diferenciación temporal, entre la percepción de mundo y la construcción del mundo. Ambos
elementos se integran en una relación que determina a los sujetos y a los objetos involucrados de una
manera recíproca.
De todo esto se desprende, a mi juicio, la siguiente consigna epistemológica: la ciencia sociales debería
evitar el cinismo de ciertos posmodernos que creen que todo el sentido de los discursos es arbitrario, de
lo cual se desprende un critica voraz y sin norte contra todo lo que se dice y el dogmatismo de cierta
visiones materialista de la realidad social.
2-LAS INSTITUCIONES Y LOS CONTEXTOS.
La omisión de esta relación ha creado una visión idealizada de las instituciones y en particular del
derecho. Se estima una visión idealizadora de las instituciones y en particular del derecho. Se estima que
basta con crear normas para cambiar la realidad social. Esto ha hecho que la historia política e
institucional de América Latina sea, en buena parte, la historia de la recepción infructuosa de
instituciones foráneas que funcionan y producen buenos resultados en sus países de origen pero que
una vez implementada en nuestra sociedades, o bien no sirve para anda, o bien producen otros efectos
diferente a los esperados. Lo más desalentador es que esta idea de la mutua dependencia entre
contexto e instrucciones no es una idea nueva en el continente.
Un estrategia que consiste en crear instituciones para obtener los beneficiando legitimación
provenientes de las instituciones importantes , sin que ello implique aceptar los efectos prácticos de su
puesta en funcionamiento .Otra explicación posible proviene simplemente de que lo más fácil es copiar
instituciones y traducirlas en reforma legales. Esta practicas se han acentuado en los últimos a los con el
predominio de institucionalismo.
Según Hoff Y Stiglitz,” el desarrollo yo se concibe como un proceso de acumulación de capital sino como
un proceso de cambio organizado”
Roland distingue entre “instituciones de movimientos lentos” (tales como cultura e instituciones) de
movimientos rápido (como normas y proyectos organizacionales. En su opinión la razón por la cual los
trasplantes de proyectos institucionales fracasan en buena parte de los países de tercer mundo es
porque ellos chocan con las instituciones de movimientos lentos, tales como normas y estructura de
poder atrincherada.
Los economista conciben las instrucciones como si fueran herramientas que operan en una realidad que
les es externa, pero esta visión fue cuestionada por la teoría social de las últimas décadas.
Las instituciones sin duda son importantes para el desarrollo. Pero no son varitas mágicas que resuelven
todo los problemas. Su capacidad para producir cambios depende de muchas coas, entre ellos de las
estructura profundad de poder y cultura que apera en el contexto social que recibe a las instituciones.
Alejandro Portes lo llamara el “institucionalismo denso” es decir un institucionalismo que tengan en
cuenta las condiciones económicas y culturales profunda en las que opera si las cuales no tienen
posibilidad de éxito.
DELIMITACIONES DE USO SIMBOLICO DEL DERECHO.
Las relaciones entre el contenido jurídico y sus formas, entre la ley y el bando, siguen siendo de las
mayores dificultades para comprender el sentido y la realidad del discurso jurídico. El problema radica
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en que la fuerza reguladora del derecho proviene de la imagen que produce la norma o de su
incumplimiento, sino que necesariamente esto 2 elementos se encuentran en la relación de
complementariedad y unidad que la dogmática jurídica supone.
Formaliza la idea, publicarla, codificarla, grabarla, ponerla por escrito, es algo que agrega un elemento
importante, a que a veces fundamenta a la idea misma. No es lo mismo decir algo en una conversación
que plasmarlo en una constitución.
1-EL CONCEPTO DE EFICACIA SIMBOLICA.
La incidencia social del derecho puede provenir de la capacidad impositiva o reguladora del contenido
jurídico vinculado de los símbolos que evoca. Estos dos tipos de incidentes corresponden a la diferencia
entre lo instrumental y lo simbólico. La trasformación de la realidad a través de medios caracteriza las
acciones orientadas a la producción de significado en el contexto de comunicación e interpretación
caracterizan las acciones simbólicas.
Así pues la eficacia del derecho opera en 2 terrenos:
- La norma jurídica puede ser instrumento practico dirigido a la acción .En este caso la existencia
de una norma no se explica simplemente por su validez formal sino por su capacidad para
producir un cierto comportamiento en los individuos destinatarios de la norma.
- La norma jurídica también puede ser símbolos dirigidos a la representación. En este caso su
fuerza radica en el impacto mental que produce el discurso leal, con capacidad para establecer
las diferencias entre lo lícito y lo ilícito, lo justo y lo injusto, lo verdadero y lo falso, entendido
como parte fundamental de instituciones políticas jurídicas legitima. Es una eficacia simbólica
Esta dicotomía presenta dos dificultades prácticas: en primer lugar, los dos conceptos no está
completamente separados: hay algo de eficacia simbólica en las eficacia instrumental y viceversa., en
segundo lugar el tema de las implementaciones y de los objetivo a partir de los cuales establecen las
eficacia
1-LA EFICACIA SIMBOLICA DE LA EFICACIA INSTRUMENTAL.
Estos 2 tipos de fuerzas normativas son tipos ideales, herramientas analíticas, no descriptivas de la
realidad. En la práctica, lo instrumental y lo simbólico se presenta como grado, como dimensiones que
no siempre se puedan diferenciar .Ellos es así, entre otras cosas porque hay algo simbólico en lo
instrumental y algo instrumental en lo simbólico.
La eficacia instrumental que se logran con el acatamientos del derecho, con sus obediencia implica una
cierta representación del derecho como legitimo o al menos con valido.
En toda sociedad explica Hart, hay personas que aceptas las reglas y voluntariedad cooperan en su
mantenimiento; así también hay personas que rechazan las reglas y las consideran únicamente desde un
punto de vista externos como sinos de un posible castigo. La aceptación del derecho y su cumplimiento
independiente de la posibilidad de la sanción, al menos en los funcionarios público, es un fenómeno
necesario para predicar la existencia de un ordenamiento jurídico. Así pues, eficacia instrumental de una
norma está sustentado en la representación del derecho como legítimo, es decir, una especie de eficacia
simbólica del ordenamiento jurídico.
La segundo dificultad se relaciona con el concepto de implementación .Esto puede ser definido como la
sucesión de acciones sociales y secuencias sobrevivientes luego de la adopción formal de la decisión
normativa .Los estudio sobre implementación de la norma suelen dividirse en 2 tipos: el primero abarca
todo aquello análisis de política públicas que evalúan los mecanismos que deben ser utilizas por el
Estado para lograr de sus propósitos. La segundo dificultad se relaciones con el concepto de
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implementación. Esto puede ser definido con la sucesión de acciones sociales y secuencias
sobreviniente luego de la adopción formal de las decisiones en 2 tipos: el primero abarca todos aquellos
análisis de políticas públicas que evalúan los mecanismos que deben ser utilizados por el Estado para el
logro de sus propósitos. El segundo, desde la perspectivas de la sociología jurídica comprende aquellos
estudios que se refiere al impacto social de las normas .En ellos se trata de temas de la relaciones entre
la conducta prevista en la norma y el comportamiento logrado. Es aquí que se utiliza en término de
eficacia del derecho.
El tema de la eficacia es un tema difícil. Para empezar hay que señalar que existen casos fáciles y caso
difíciles de resolver. Por ende mientras más generales sean las normas, mas será posible una
interpretación amplia de las normas y por lo tanto más difícil será establecer criterios de eficacia. Pero,
incluso las normas más precisas son susceptibles de interpretación diferentes al momento de ser
aplicadas.
Es fácil aprecia la eficacia de normas que distinguen, entre conductas permitidas y conductas prohibidas
que la eficacia de norma simplemente permisivas.
Más conocida es la distinción que puede hacerse entre las reglas y los principios. Las primeras son
normas específicas que contemplan los presupuestos facticos en los cuales se aplican, mientras que las
segundas son normas generales que consagran valores o derecho. Las primeras se aplican o no (todo o
nada) mientras que las segundas se podrán con otras normas de sus mismas naturalezas, en casos
específicos y se aplican en mayor o menor medidas. En este sentidos es más fácil constatar la eficacia de
una ley que, por ejemplo, ordena la construcción de un muro en un sitio determinado, que determinar
la eficacia de una norma que protege el derecho a la libertad de expresión en contextos en los cuales
este derecho choca, por ejemplo con la protección de derecho a la intimidad.
Otros problemas es que la eficacia tiene concepto muy cercano que no, siempre en la práctica, se puede
diferencia. Así se suele establecer la diferencia que este término tiene von otros términos
emparentados: la eficacia y la efectividad.
Se habla de normas efectivas cuando esta logra la realización de la conducta prevista en ella, sino que
ellos impliquen el logro de los objetivos establecido en texto jurídico.
Se habla de eficacia cuando una norma, además de conseguir que se cumpla la conducta prevista, logra
que se cumpla los objetivos previstos en ellos.
Hecha la aclaración es posible ahora definir la eficacia simbólica del derecho como una estrategia de los
operadores jurídico (instancias creadoras o aplicación del derecho) o de los receptores del derecho
(ciudadanos, grupos sociales) que consisten en utilizar aquello que el lenguaje jurídico evocan y con
propósitos de conseguir fines políticos diferentes de los plasmados en las normas mismas y a partir de
efecto que dichas evocaciones causen en los receptores de las normas.
LA VISIONES DE LA EFICACIA SIMBOLICA DE DERECHO.
El reconocimiento de la dimensión simbólica no es algo inusual en los estudios de derecho. En primer

lugar, en el ámbito técnico de las doctrinas jurídicas, así el simbólico ha tenido cierta importancia en el
ámbito del derecho constitucional, en el derecho penal, etc. Lo simbólico tampoco es extraño en las
reflexiones teóricas, sociales o políticas que se hacen sobre el derecho .Sin embargo, a pesar de todos
estos desarrollos, no existen una visión unificadora, ni en la doctrina ni en las ciencias sociales, sobre el
significado de las dimensiones simbólicas de los jurídico. Para intentar calificar este panorama amplio y
disperso de las dimensiones simbólicas del derecho, en lo que sigue diferencias tres maneras de abordar
dicha dimensión.
1. VISION LIBERAL.
50
Quizá la virtud más importantes de derecho sea su capacidad para convertir el uso de las fuerza en un
ejercicio del poder legítimo; es decir, para trasformar el poder desnudo en autoridad.
En el estado moderno esa legitimidad viene de la legalidad, es decir del derecho. El más fuerte no es un
nunca bastante fuerte para ser siempre el señor si no transforman su fuerza en derecho y la obediencia
en un deber.
En el discurso jurídico hay una fuerza inherente indispensable para que el poder sea obedecido. El
derecho es el lenguaje autorizado del Estado a través del su legitimidad se produce y reproduce .Así
pues, en la concepción liberal del Estado, el poder y el derecho existe en un estado de simbiosis.: las
acciones estales se justifican a través de las normas jurídicas y las normas jurídicas son eficaces cuando
están respaldad por el poder del Estado. El poder legitimado (simbólico) del derecho apoya en el poder
efectivo (material) y del poder y viceversa.
2. LA VISION MARXISTA.
La visión marxista del derecho, como la visión liberal, supone que las normas jurídicas encarnan un
poder simbólico, el cual consiste en inculcar la majestad del poder, sus carácter tanto legal como justo y
en deriva de allí el deber de obediencia .Sin embargó a diferencia de las concepción liberal, la visión
marxista que ese es un poder de adoctrinamiento; un poder que se practica de manera engañosa,
escondiendo la realidad que existe detrás de un concepto jurídico. El derecho es un aparato institucional
que crea una conciencia alineada o falsa de la realidad social. Lo que es arbitrario y producto de la
dominación política aparece entonces como algo natural, como alfo no construido, algo que viene desde
siempre y por eso de ser acatada. Instituciones sociales como el derecho o la religión son vista aquí
como instrumento de la burguesía destinada a proteger sus intereses económicos , lo cual se logra a
través de reificación o cosificaciones de las normas previstas por lo obreros son también por la
burguesía.
Según esta visión la posibilidad de emanciparse social a través de reformas jurídicas progresista son
prácticamente inexistentes. Otros, sin embargo, basados en un análisis marxistas con un énfasis cultural,
han aumentado que el derecho ofrece a los movimientos sociales una maniobra que enuncian, la cual
deriva de las necesidad que el aparato estatal tiene para hacer concesiones de áreas de mantener o
incrementar su legitimad.
3-VISIONES CONTRUCTIVISTAS.
La 2 visión anterior (liberal y marxista) ven al derecho común como instrumento, como algo que opera
en una realidad que le es externa. En el primer caso, para lograr orden y desarrollo y en segundo para
consolidad un modelo de dominación política. No obstante ambas visiones comparte una misma
concepción instrumentalista de derecho, centrada en los aspectos formales, positivos de las normas
jurídicas.
Esta lucha es, por lo real desigual(a favor de Estado y de los grupos económico de poder) algunos están
en mejor condiciones de ganar que otros; sin embargo, el resultado de las confrontaciones no está dado
de antemano. Así la perspectiva constructivista muestra un espacio intermedio entre , por un lado , el
optimismo de la visiones liberales según la cueles la sociedad es una reflejo de deber ser plasmado en el
derecho por el legislador y las grandes juristas y por el otro lado, el pésimo marxistas según la cual , el
derecho es un simple reflejo de las condiciones económicas que existen en la sociedad y que por lo
tanto, las construcciones , la leyes ,los derecho y los debates justitas no introducen ninguna cambio
significativos en la realidad.
La teoría constructivista como todas las teorías jurídicas es un reflejo de cambios importantes en la
realidad del derecho.
51
El ENFOQUE ECONOMICO DEL DERECHO- RICHARD A.POSNER.
Hace unos 30 años, el análisis económico del derecho era casi sinónimo del análisis económico contra
los monopolios, aunque podríamos encontrar escaso trabajo sobre el derecho fiscal o derecho
corporativo.
Los archivos de los casos antimonopolios era una rica mina acerca de la práctica empresarial, y los
economista, trataron de descubrir las justificación y consecuencia económicas de tales práctica, entre
ellas el análisis económico de las leyes antimonopólicas, y de otras regulaciones legales del mercado
económico explicito, sigue siendo un campo prospero. Sin embargo, el sello distintivito del nuevo
derecho y la economía, es la aplicación de la economía al sistema legal por todas partes
El nuevo derecho y economía surgió con el primer artículo de Guido Calabresi sobre los daños y sobre el
costo social. Fueron los primeros intentos modernos para aplicar sistemáticamente al análisis
económico a áreas del derecho que no regulaban expresamente relaciones económicas, y encontrar
indicios sobre un enfoque económicos para problemas económico sobre daños y prejuicio. Estos fueron
los primeros intentos modernos, de la aplicación sistemáticamente al análisis económico a áreas del
derecho.
EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO, POSITIVO Y NORMATIVO.
La teoría económica tiene aspecto normativo y positivo. El economista no puede decir a la sociedad
que debería tratar de limitar el robo, pero si se puede demostrar que sería ineficiente tolerar el robo
ilimitado, y así puede aclarar un conflicto de valores demostrando cuanto de un valor debe sacrificarse
para alcanzar otro. O bien el economista podría demostrar que los medios utilizados por la sociedad
para alcanzar esa meta, son ineficientes que la podrías lograr más prevención. A un costo menor,
utilizando métodos diferentes. Si lo métodos más eficientes no perjudican otros valores serian
sociablemente deseable aunque la eficacia ocupara un lugar bajo en la escala tradicional de los valores
sociales.
Por lo que toca al papel positivo de análisis económico del derecho veremos que muchas áreas del
derecho , sobre todo pero no exclusivamente los grandes campos del derecho común de la propiedad,
los daños, los delitos y los contratos tiene sellos de razonamiento económico. No es una refutación que
pocas opiniones judiciales contengan referencia explicitas a conceptos económicos.
Lo que podríamos llamar la teoría de la eficacia del derecho común no es que toda doctrina y toda
decisión de ese derecho sean eficientes. Eso sería muy poco probable, dada la dificultad de las
cuestiones que se ocupa el derecho y la naturaleza de los incentivos de los jueces. La teoría es que el
derecho común se explica mejor como un sistema para maximizar la riqueza de la sociedad. Los
campos del derecho estatutarios o constitucionales, por oposición a los derecho común, tiene menos
probabilidades de promover la eficiencia pero incluso ellos, están impregnado de los interese
económicos. Tal análisis es útil para dilucidar las características institucionales o estructurales de
sistema legal.
CRITICAS AL ENFOQUE ECONOMICO.
El análisis económico del derecho han provocado un antagonismo considerables entre los abogado
académicos a quienes disgusta la idea de la lógica del derecho pueda ser económica. El derecho refleja y
aplica normas sociales fundamentales.
No debemos rechazar todo los análisis económicos de derecho solo por nos convencen las versión
agresiva de análisis. Esta versión sostiene que la economía no solo explica las reglas e instituciones del
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sistema legal, sino que también provee las guías más sensatas desde el punto de vista ético para el
mejoramiento del sistema.
Otra crítica recurrente del enfoque económico del derecho señala que desde el punto de vista positivo
es un fracaso porque no ha podido explicar todas las reglas y doctrinas, instituciones y resultados
importantes del sistema legal.
La teoría económica del derecho es la teoría positiva del derecho más prometedora que existe. Una
crítica más del nuevo derecho y economía señala que este enfoque tiene un sesgo político conservador.
Veremos que en su práctica han descubierto que la pena capital disuade, que la legislación destinada a
proteger a los consumidores acaba con frecuencia por perjudicarlos.
Se critica al enfoque económico del derecho porque olvida la “justicia” .Debemos distinguir entre los
diferente significados de esta palabra. A veces hace referencia a la justicia distributiva, el grado
adecuado de igualdad económica, aunque los economistas no puedan decir a la sociedad cual ese
grado, pero tiene mucho que decir sobre la desigualdad económica, ingresos, etc.
Un segundo significado de la palabra justicia, tal vez la más común, es el de la eficacia. Podemos ver
como ejemplos cuando los individuos califican de injusto el hecho de condenar a otra persona sin
someterla a juicio.
Sin embargo la economía siempre podrá promover una aclaración de valores mostrando a la sociedad lo
que debe sacrificar para alcanzar el ideal no económico de la justicia.
EL MOVIMIENTO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: DESDE BENTHAM HASTA BECKER –
RICHARD POSNER.
"La oferta evoca a la demanda". Partimos de una idea relativamente simple y a lo largo del trabajo nos
desplazamos por la historia del análisis económico del derecho- cuyos orígenes relaciona Posner con el
utilitarismo, las tempranas aplicaciones económicas de Bentham al análisis del crimen y, en alguna
medida, con el realismo jurídico- para encontrar la relación existente entre ideas nacidas en el siglo XVIII
y las modernas concepciones que dan sustento a lo que algunos han llamado la corriente más influyente
del pensamiento legal contemporáneo
Posner destaca que el análisis jurídico se ha renovado gracias al enfoque económico del
comportamiento humano en formas en las que no solemos reparar. Gracias a éste, hemos descubierto
cómo los intereses protegidos por el derecho de autor, el derecho penal o el derecho laboral pueden ser
repensados en términos sistémicos, con una coherencia que antes no podía siquiera avizorarse. El
campo más interdisciplinario de los estudios jurídicos es el del análisis económico del derecho, o como
comúnmente se le denomina, "law and economics"
Pero poder explicar la influencia de Bentham en el movimiento del análisis económico del derecho es
difícil; a pesar de que ello concierna sólo a una pequeña porción de la vasta influencia ejercida por
Bentham sobre el pensamiento a la práctica legal.
El movimiento del análisis económico del derecho, se inició en algún momento entre 1958 y 1973.
La economía tiene una relación con el derecho es conocido por lo menos desde la discusión Hobbesiana
sobre la propiedad en el siglo XVII. Tanto David Hume como Adam Smith expusieron las funciones
económicas del derecho. Ya en 1930, diversos campos legales, mayormente el derecho de la
competencia y la regulación de los servicios públicos, que tenían una relación explícita con la
competencia y el monopolio, venían recibiendo la atención sostenida de los principales economistas
ingleses y estadounidenses
Bien al definirse un "movimiento" del análisis económico del derecho, éste habría sido asociado
principalmente con el estudio de la competencia y el monopolio, a pesar de que para entonces ya se
habían producido incursiones ocasionales en el ámbito tributario (Henry Simons) y corporativo (Henry
Manne), o en patentes (Arnold Plant), y no obstante que si retrocediéramos al siglo XVIII,
53
encontraríamos el largamente olvidado análisis utilitario- esencialmente económico- sobre el crimen y el

castigo de Bentham.
La expansión del ámbito de aplicación del análisis económico del derecho se facilitó por la expansión de
la aplicación del modelo económico de la elección racional a comportamientos ajenos al mercado. Así el
análisis económico del derecho tiene aspectos tanto positivos (esto es, descriptivos) como normativos.
Tratado de explicar y predecir el comportamiento de los participantes en el sistema legal, e inclusive la
estructura doctrinaria, procesal e institucional del sistema. Pero además, trata de mejorar el derecho al
señalar aquellos aspectos en que las leyes existentes o los proyectos de leyes generan consecuencias no
deseadas o no propuestas y al formular reformas prácticas.
Aquellos que no son economistas tienden a asociar a la economía con el dinero, el capitalismo, el
egoísmo, una concepción reducida e irreal de la motivación y el comportamiento humano, un
formidable aparato matemático y una inclinación hacia conclusiones cínicas, pesimistas y
conservadoras. La economía ganó el sobrenombre de "ciencia oscura" debido a la tesis de Thomas
Malthus, para quien la hambruna, la guerra y la abstinencia sexual eran las únicas formas en que la
población y el abastecimiento de alimentos podían ser equilibrados. La esencia de la economía no tiene
nada que ver con estas cosas, sin embargo. La esencia es extremadamente simple, aunque la simpleza
sea engañosa. Lo simple puede ser sutil, puede no ser intuitivo; su antítesis es "complicado", no "difícil".
La mayor parte del análisis económico consiste en trazar las consecuencias que se derivan de asumir
que las personas son más o menos racionales en sus interacciones sociales. En el caso de las actividades
que interesan al derecho, estas personas pueden ser criminales o fiscales o partes en accidentes,
contribuyentes o cobradores de impuestos, trabajadores en huelga o incluso estudiantes de derecho.
Ahora centra la atención en dos usos del análisis económico menos comunes que la explicación de la
racionalidad económica de las regulaciones y prácticas. Ellos son simplificar el análisis jurídico,
frecuentemente mediante la superación de los límites doctrinarios, y desafiar al abogado o al juez a
defender sus valores. Nos hemos acercado a lo primero al relacionar al derecho penal con la
responsabilidad civil extracontractual, asignándole a aquél un rol supletorio de éste; y al darnos cuenta
cómo la teoría de la elección en condiciones de incertidumbre juega un papel decisivo en ambos
análisis. La incertidumbre de que un criminal sea atrapado, como la incertidumbre de que un acto
negligente genere un daño, es un determinante crítico de la sanción óptima.
Consideren el famoso caso de responsabilidad civil 22 extracontractual de Eckert v Long lsfand R.R. Un
hombre vio a un niño en los rieles de una vía ferroviaria. Un tren que era operado negligentemente
(esto es crucial, como veremos en un momento) se dirigía hacia el niño. El hombre se lanzó hacia
delante, levantó al niño y lo puso a salvo, pero murió en el intento. ¿Debe considerarse a la empresa
ferroviaria responsable ante los herederos por su negligencia? ¿O debe considerarse que es el
rescatador quien debe asumir el riesgo? Este es un tema de responsabilidad civil extracontractual, pero
una manera útil de aproximarnos a él es en los términos de un contrato. Cuando los costos de negociar
un contrato entre la empresa ferroviaria y los posibles rescatadores se aminoran, en vez de ser
prohibitivos debido a que los rescatadores potenciales no están identificados, la empresa ferroviaria
podría establecer un contrato mediante el cual el rescatador de la persona puesta en peligro por su
negligencia sería indemnizado si muriera o se lesionara en el intento de rescatarla, con la condición de
que su conducta sea razonable. La empresa ferroviaria sería responsable por daños extracontractuales
frente a la víctima por su negligencia si la persona no fuese salvada y, de esa manera, un potencial
rescatador concede una ventaja esperada a la empresa ferroviaria por la que ésta estaría feliz de pagar
si es que el costo fuera menor que la ventaja esperada.
La relación entre la competencia basada en precios y la competencia basada en aspectos no
relacionados con el precio, aunque una envuelva bienes y la otra servicios, un caso sea antiguo y el otro
reciente, uno envuelva la interpretación judicial del derecho antitrust y el otro la reforma legislativa de
la regulación sobre common carriers. Prácticas, instituciones, cuerpos de leyes totalmente
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desvinculados si se miran a través del lente del análisis legal ortodoxo, pueden tener relación con el
mismo problema económico. Campos enteros del derecho son intercambiables cuando se les mira a
través del lente de la economía.
El recurso analítico de imaginar el resultado de una transacción sin costos es un legado del famoso
artículo de Coase sobre el costo social. El análisis de Coase postula dos tareas estrechamente
relacionadas para el derecho, cuando el derecho se concibe como un método para promover una
eficiente asignación de los recursos: minimizar los costos de transacción, definiendo claramente los
derechos sobre la propiedad y asignando éstos a las personas que probablemente los valoran más e
intentar producir cuando los costos de transacción son prohibitivos -la distribución de recursos que
hubiese ocurrido si los costos de transacción fuesen cero, pues esta es la asignación eficiente. La
distinción entre escenarios con costos de transacción altos y bajos ilustra la ruptura de las antiguas
fronteras por el análisis económico del derecho y he aquí una ilustración más exótica: el uso de la
"personalidad" como un principio económico organizador de un vasto campo de intereses del derecho.
Es "la condición o el hecho de relacionarse con una persona particular". Es "el complejo de
características que distinguen a un individuo en particular, que lo individualizan o caracterizan en su
relación con otros "El concepto de personalidad es central para el derecho de autor y para la variante de
tal derecho, que viene asentándose recientemente en el derecho estadounidense, conocida con el
nombre de "derecho moral". Copiarse puede ser una forma de afectar o apropiar personalidad; el plagio
y la imitación se encuentran entre los conceptos que el derecho usa para establecer límites a las copias
con el objeto de proteger la personalidad. La personalidad también juega un papel importante en el
derecho de la propiedad industrial, una vez que entendemos que una compañía u otra institución
pueden tener personalidad de la misma forma en que la tiene una persona natural. El concepto de
personalidad también es clave para entender el derecho a la privacidad que describe nuestro derecho
de responsabilidad civil extracontractual, en especial - aunque no únicamente.
Este movimiento, un movimiento tanto en la práctica social como en el derecho es lamentado por la
izquierda como una manifestación de una ideología de "individualismo posesivo", una ideología en la
cual el éxito es visto como el resultado de una lucha individual, antes que del esfuerzo colectivo. Desde
este punto de vista, el culto a la personalidad ha ido mano a mano con el culto al capitalismo. Este punto
de vista tiene un elemento de verdad, pero es más iluminador y preciso relacionar el crecimiento del
reconocimiento social y legal de la personalidad con los cambios en los costos y beneficios de la
personalidad versus la producción anónima de productos, tangibles o intangible. Tres cambios son
centrales. El primero es en el tamaño del mercado. Cuanto más pequeño sea el mercado para algún
producto, será más fácil para los consumidores identificar al productor sin distintivo, ya sea que tal
distintivo fuera una firma, en el caso de un libro o un trabajo artístico, o un logo para el caso de un
producto o servicio menos "creativo". Modernamente, los mercados grandes típicos son, según dice,
"impersonales". Su impersonalidad genera una demanda de personalización.
Un mercado puede ser tan pequeño que producir para éste puede no ser financiable por los
consumidores; los productores pueden requerir de apoyo privado o subsidios públicos. Si los
consumidores no pagan, estarán menos interesados en identificar al productor. Adicionalmente, cuanto
más pequeño sea el mercado, menos importante será motivar a los proveedores permitiéndoles
apropiar una parte considerable del beneficio social que genera su trabajo.
El segundo cambio está relacionado con el primero, el tamaño del mercado: éste es el costo de
información respecto de la calidad de los productos y los servicios. Este costo se ha ido incrementando
para muchos productos debido al creciente número de productos y productores, el incremento en la
variedad y complejidad de los productos y el incremento de la especialización; lo que reduce la cantidad
de información que los consumidores tienen respecto de los productos que usan Cuanto más elevado
sea el costo de la información, será más difícil evaluar un producto y, en consecuencia, será muy valioso
saber quién lo produjo. Muchos productos, en otras palabras, son el día de hoy lo que los economistas
55
denominan "mercancías de confianza", productos que uno compra sobre la base de la fe que tiene en el
productor antes que por el conocimiento directo del producto
La interacción entre el tamaño del mercado y el incremento del costo de la información relacionada al
mercado, es ilustrada mediante la creciente importancia que los académicos modernos atribuyen a
temas de prelación en el tiempo, originalidad, volumen de trabajos publicados, citas y otro tipo de
reconocimientos en sus trabajos publicados y al plagio. Los mercados académicos modernos son vastos,
de modo que los académicos no pueden crear fácilmente una reputación por vía oral; necesitan un sello
visible de su personalidad.
Cuanto más grande sea el mercado y más elevado el costo de la información son mayores los beneficios
de conceder reconocimiento legal a la personalidad del productor, los costos de tal reconocimiento no
deben ser ignorados. Tienen mucho que ver con la naturaleza cooperativa de casi toda la producción,
una característica que el énfasis romántico en el genio ha obscurecido y que es la tercera variable en el
cultivo y reconocimiento de la personalidad sobre el que deseo hacer hincapié. La mayor parte de los
trabajos creativos reposa fuertemente, aunque fuera en un grado que al propio autor le resulte difícil
identificar, en trabajos previos. En la medida que la apropiación de un trabajo anterior se haga más
onerosa por la necesidad de incurrir en costos para negociar con su creador porque éste ha recibido
reconocimiento legal para sus derechos sobre el trabajo, más alto será el costo del trabajo creativo en el
presente y en el futuro. Este es un ejemplo de colaboración entre generaciones, pero por supuesto que
también hay mucha colaboración entre contemporáneos, como en la coautoría y en la creación de
trabajos que involucran a varias artes, como la ópera y el cine. Aquí también el esfuerzo por otorgar
protección legal a la personalidad de cada contribuyente podría generar costos de transacción
formidables.
Existe una convergencia entre el análisis económico de la personalidad y la crítica radical hacía de la
personalidad que pone énfasis en la característica estructural o construida, en vez de "natural", de la
autoría.
Entender, no sólo la artificialidad de muchas de las distinciones de la doctrina legal, sino también la
porosidad de las fronteras que separan al derecho de otras formas de control social. El derecho de
autor, la propiedad industrial y el derecho de privacidad son formas de establecer un equilibrio entre los
beneficios y los costos de reconocer la personalidad, pero también lo son los conceptos de originalidad y
creatividad que dar forma al mercado del arte, así como las normas extralegales puede ser considerado
el sesgo conservador de la economía, aunque un término más adecuado sería "libertario", una
preferencia por la regulación a través del mercado y otros ordenamientos privados antes que por la
intervención gubernamental. Pero la economía aspira a ser neutral a los valores, y con algún éxito,
puesto que hay un gran número de practicantes del análisis económico del derecho, como Guido
Calabresi de Yale y ahora de la Corte Federal del Segundo Circuito, y John Donohue de Stanford. Así que
déjenme dar un ejemplo de cómo la economía puede echar un balde agua fría sobre una política que los
conservadores prefiriendo consideren la existencia de normas que conceden poder al gobierno para que
éste designe a la fachada de un edificio como un monumento nacional de tal forma que, luego de la
designación, el propietario no puede alterar la fachada. Una alternativa a la designación sería que el
gobierno adquiriera (posiblemente respaldado en la amenaza de un proceso expropiatorio sujeto al
pago de una justa compensación) una servidumbre sobre la fachada. Esto es lo que prefieren la mayoría
de los conservadores. Ellos creen que no se debería permitir que el gobierno obtenga cosas por nada y
que en el proceso imponga fuertes costos a los propietarios. Y así, exigen que se conceda al principio de
la justa compensación una aplicación más amplia. Tales conservadores estarían inclinados a argumentar
que la leyes para la preservación de monumentos nacionales causan que el gobierno designe
demasiados monumentos en comparación con un régimen en el que el gobierno debe pagar al dueño
del monumento por la reducción en el valor de su propiedad que se produce como resultado de que no
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se le permita alterar su fachada relacionadas con reconocimiento público de la influencia o de la

colaboración.
La negativa de los contribuyentes a pagar los tributos necesarios para financiar un programa de
compraventa de monumentos podría ser menor. Los impuestos y los programas de gasto estatal (como
los subsidios agrícolas, por ejemplo) son casi siempre tan o más costosos desde un punto de vista social
que los programas de regulación, ya que los costos se distribuyen de una manera tan leve sobre el
público contribuyente que pocos contribuyentes se quejan.
Como estos ejemplos ilustran, el trabajo básico del economista es advertirnos de las consecuencias de
políticas y prácticas actuales o futuras, que aquellos que no son economistas tienden a pasar por alto,
consecuencias que de vez en cuando, aunque no siempre, son adversas o al menos costosas. Este uso de
la economía debiera ser bienvenido por los abogados que consideren importante descubrir cuáles son
las consecuencias de las doctrinas e instituciones legales, aun de aquellas doctrinas e instituciones que
han logrado el status de vacas sagradas dentro de la profesión legal.
Déjenme retornar al tema de la influencia de Bentham, comenzando por el aspecto de la inspiración. El
artículo de Becker contiene diversas citas a la discusión sobre la economía del crimen y la pena
contenida en el libro de Bentham lntroduction to Principies of Moral and Legislation.
Bentham había establecido un número de importantes puntos económicos en su introducción: una
persona comete un crimen sólo si el placer que anticipa por el crimen sobrepasa el dolor anticipado o,
en otras palabras, sólo si la ganancia excede al costo esperado. Para disuadir a alguien de cometer un
crimen, en consecuencia, la pena debe imponer suficiente dolor para que, sumado a cualquier otro
dolor proyectado por el criminal, sobrepase el placer que éste anticipa por el crimen; una pena superior
a aquél no debe ser impuesta, debido a que el resultado sería crear dolor (para un criminal que ya no
puede ser disuadido) sin compensarlo con placer (ganancias) para las víctimas potenciales del crimen. La
tabla de penas debe ser calibrada de tal manera que si el criminal tuviera la opción de cometer varios
crímenes, cometiera el menos grave; las multas son un método más eficiente de penalización que la
prisión, porque confieren un beneficio así como imponen un detrimento; y, como vimos anteriormente,
cuanto menos probabilidades haya de atrapar a un criminal, más fuerte deberá ser la pena, para
mantener el costo esperado lo suficientemente alto como para disuadir a los criminales de cometer un
crimen constituyen los elementos esenciales de la teoría económica sobre el crimen y la pena que
Becker revive. Es cierto que Becker y sus sucesores agregaron. Becker según la cual, dado que las multas
son desde un punto de vista social una forma de sanción más barata que la prisión (por un motivo, ellas
no reducen la producción del inculpado), en la pena "óptima" concurrirán una multa muy elevada con
una probabilidad muy escasa de detectar el crimen, en la medida que crear una probabilidad alta
requeriría un incremento de policías y fiscales, y ello resultaría costoso
Lo que lo hace además una base más cuestionable para argumentar que Bentham fue una causa de tal
análisis. Si Bentham no hubiese escrito nada acerca del crimen o, para tal caso, si jamás hubiese nacido,
probablemente algún otro economista anterior a Becker hubiera inventado la teoría económica del
crimen, esencialmente en la misma forma en que Bentham lo hizo. Después de todo, Bentham no fue el
inventor del utilitarismo; y, en retrospectiva, al menos, el crimen parece ser un campo natural para la
aplicación de ideas utilitarias. De hecho, el predecesor de Bentham, Beccaria, un utilitarista anterior,
había analizado el crimen en términos utilitarios, aunque de manera mucho menos sistemática que
Bentham.
Bentham escribió sobre otras áreas del Derecho distintas al crimen, especialmente en materia
probatoria, pero es sólo con respecto al derecho penal que formuló una teoría económica. Sospecho
que esto fue porque estaba extremadamente interesado en asuntos de control social y político, y el
derecho penal es una parte importante de tal control. No creo que reparara en que la responsabilidad
civil extracontractual, los contratos y el derecho de propiedad son también una parte importante del
tejido social. Podría haberlo cegado su antipatía hacia el derecho común, que- según parece que
57
pensaba él- no servía ninguna otra función que la de enriquecer a los abogados. Es curioso, sin embargo,
que cuando él escribió, el derecho penal era en su mayor parte un cuerpo de derecho común. Oliver
Wendell Holmes tuvo el mismo punto ciego- esto es, reconoció el papel regulatorio del derecho penal,
pero no de la responsabilidad civil extracontractual- aunque en su caso tal cosa no se debiera a ninguna
antipatía hacia el derecho común.
Pero debemos considerar si la teoría utilitaria de Bentham pudo haber influenciado el movimiento del
análisis económico del derecho, más allá de cualquier aplicación específica del utilitarismo que él
pudiera hacer al derecho. Esto requerirá que distingamos entre el utilitarismo como una descripción del
comportamiento humano y el utilitarismo como una teoría ética. Las ideas utilitarias se remontan hasta
Aristóteles y el utilitarismo como un principio ético fundamental fue claramente enunciado en el siglo
dieciocho, antes de que Bentham
Esta afirmación podría ser entendida como la base del análisis económico de los comportamientos
ajenos al mercado. Una gran parte del análisis económico del derecho es una aplicación de tal análisis
económico, porque el derecho es primordialmente una institución ajena al mercado y una que regula
tanto conductas ajenas al mercado como conductas de mercado.
Su descubrimiento permaneció inactivo por casi tanto tiempo como su teoría sobre el crimen y la pena.
La explicación es una tarea para la ciencia de la sociología. Tiene que ver con las razones por las que los
científicos se interesan en un tipo de problemas y no en otros y específicamente con las razones por las
que los economistas del siglo diecinueve y también los economistas de la primera mitad del siglo veinte,
no mostraron virtualmente ningún interés profesional por fenómenos sociales tales como el crimen, el
litigio, la familia, la discriminación, los accidentes y las reglas de derecho.
Los economistas que entre Bentham y Becker afirmaron que la maximización de la utilidad era una
característica universal de la psicología humana , lo que es más importante, hicieron muy poco con su
visión sobre la posibilidad de aplicar la economía a los comportamientos ajenos al mercado 44 • El
manifiesto de Becker en defensa del análisis económico de los comportamientos ajenos al mercado sí
menciona a Bentham, junto con Adam Smith y Karl Marx, como precursores 45 , pero critica a Bentham
por haber sido primordialmente un reformador y por no haber desarrollado "una teoría del
comportamiento humano real con algunas constataciones demostrables"46 • Y aquí encontramos otro
motivo por el que las contribuciones de Bentham a la Economía podrían haber sido pasadas por alto
Debemos rastrear todavía otras dos posibles rutas de influencia entre Bentham y el movimiento del
análisis económico del derecho. La primera va por el lado de la economía del bienestar y la segunda por
el lado del realismo jurídico. No es la idea de que las personas se comportan maximizando su utilidad,
sino aquella por la que las personas y los gobiernos "deben" comportarse de tal manera - que la utilidad,
agregada de alguna manera entre las personas (en ciertas versiones, incluso entre todos los seres
vivientes) debe ser la guía de la moral y de las obligaciones legales puede ser considerado, junto con
Adam Smith, quien fue, de todos modos, más ambivalente respecto del significado ético de la economía,
el fundador de la economía normativa.
Nos quedamos con el hecho de que él señaló el camino para usar el pensamiento económico de una
manera normativa y que esto fue muy importante para el movimiento; su remota procreación del
realismo jurídico pudo no haber aportado para nada al movimiento del análisis económico del derecho.
El economista moderno con quien Bentham tiene una mayor cercanía, como hemos visto, es Gary
Becker. El significado de Becker para el movimiento del análisis económico del derecho es enorme,
aunque esto no sea ampliamente reconocido porque su artículo sobre el crimen es el único lugar de su
extensa oeuvre en el cual uno puede encontrar una discusión extensa sobre el derecho. Ya que la teoría
de Bentham sobre el crimen había sido olvidada por los economistas, aunque en una forma diluida
mantuvo su influencia en la criminología y en el derecho penal, Becker brindó un importante servicio al
análisis económico del derecho simplemente reviviendo la teoría de Bentham sobre el crimen y
vistiéndola con el lenguaje de la economía moderna. Pero el significado de Becker para el análisis
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económico del derecho va mucho más allá del crimen. Becker, como ya lo he sugerido, es el gran
economista de la economía de los comportamientos ajenos al mercado, la cual es fundamental para el
análisis económico del derecho puesto que una gran parte del derecho regula las actividades ajenas al
mercado. El trabajo de Becker sobre el capital humano y (como un desarrollo de aquel trabajo) sobre la
compensación laboral abrieron el campo del empleo y la compensación laboral, áreas de gran
importancia en el derecho, al análisis económico. Su trabajo sobre la economía de la discriminación
racial hizo lo mismo para el derecho que regula la discriminación, y su trabajo sobre la economía familiar
hizo lo mismo para el derecho de familia. Estos son ahora prósperos sub-campos del análisis económico
del derecho. Y, lo que es más importante, al demostrar la factibilidad y la productividad de aplicar la
economía a actividades remotas de la "económica" temática convencional de la disciplina, incentivó a
otros a expandir el dominio del análisis económico de los comportamientos ajenos al mercado hasta el
punto que hoy pocas áreas del derecho están fuera del alcance del análisis económico.
DERECHO Y SOCIEDAD EN AMÉRICA LATINA: PROPUESTA PARA LA CONSOLIDACIÓN DE LOS ESTUDIOS

JURÍDICOS CRÍTICOS.
MAURICIO GARCÍA VILLEGAS - CÉSAR A. RODRÍGUEZ
Los estudios interdisciplinarios críticos sobre el derecho en América Latina se encuentran en una fase de
expansión. La consolidación de los estudios críticos sobre el derecho como campo de investigación,
enseñanza y debate público depende, en nuestra opinión, de dos condiciones. En primer lugar, se
requiere una comunidad activa de estudiosos del derecho, esto es, investigadores que, a través de
contactos y actividades diversas, vean a sus pares de otros países de la región y de su propio país como
una parte esencial de su grupo de referencia. En segundo lugar, se requiere que dicha comunidad
debata explícitamente los temas relevantes y las aproximaciones epistemológicas alternativas que
deben orientar el estudio del derecho.
La primera pregunta se debemos hace referencia al que de los estudios interdisciplinarios críticos, esto
es, a sus objetos de investigación. Dada la gran variedad de fenómenos jurídicos en la región, la reflexión
colectiva sobre los mismos es viable sólo si comienza por tratar un número limitado de temas que
faciliten el diálogo entre los investigadores de la región, por ser comunes a la mayoría de los países
latinoamericanos, tener un impacto social decisivo o ser objeto recurrente de los estudios disponibles
La segunda pregunta hace alusión al cómo de los estudios jurídicos críticos, es decir, a los presupuestos
epistemológicos y a las estrategias metodológicas de las investigaciones de este tipo en América Latina.
La interdisciplinariedad en el análisis del derecho hace alusión al cuestionamiento de las fronteras
artificiales entre los distintos campos de conocimiento impuestas por la tradición de la ciencia moderna.
El caso del derecho, el aislamiento disciplinario ha sido reforzado por el predominio del formalismo
jurídico que, al difundir eficazmente la creencia en la separación entre el campo jurídico y los demás
campos sociales. Ha desalentado o desacreditado la indagación de las conexiones entre lo jurídico y lo
social con base en herramientas de análisis tomadas de diversas disciplinas.
Contra el doble efecto de la ciencia moderna y del formalismo jurídico (que hace parte de aquella), los
estudios interdisciplinarios abordan temas y utilizan herramientas de investigación provenientes de
múltiples campos de conocimiento, desde la filosofía hasta la sociología, pasando por la historia, la
antropología, la ciencia política, la economía y muchos otros. El énfasis de estos estudios radica,
entonces, en la relevancia social de los temas de investigación y en el rigor analítico, no en la adecuación
de los temas y enfoques a las fronteras disciplinarias. La perspectiva crítica hace alusión al esfuerzo
consciente por cuestionar los fundamentos de las formas jurídicas y sociales dominantes con el fin de
impulsar prácticas e ideas emancipadoras dentro y fuera del campo jurídico. En nuestra opinión, esto
implica una doble tarea. En primer lugar, los estudios críticos deben ser altamente reflexivos, esto es,
deben hacer explícitos la audiencia a la cual se dirigen, los propósitos que persiguen y la forma como
59
dicha audiencia y propósitos contribuyen a una agenda de transformación social en dirección a una
sociedad más igualitaria y justa.
En segundo lugar, con el fin de avanzar en esta dirección, los estudios críticos deben seguir una
estrategia en dos tiempos. De un lado, en un momento deconstructivo deben minar los fundamentos de
las prácticas jurídicas dominantes que sirven para reproducir el statu quo, tales como la creencia en la
neutralidad del derecho difundida por el formalismo, y las concepciones minimalistas de los derechos
humanos y maximalistas de las reglas de juego del mercado en las que se basan hoy las reformas
neoliberales al derecho en la región.
Con el fin de contribuir al número creciente de estudios jurídicos en América Latina fundados en esta
combinación entre interdisciplinariedad y enfoque crítico, en este ensayo proponemos una posible
estrategia para elucidar las preguntas sobre el qué y el cómo de este tipo de estudios. En relación con la
primera –la determinación del objeto de estudio– proponemos una caracterización del derecho en
América Latina que gira alrededor de tres temas: la pluralidad jurídica, la ineficacia instrumental del
derecho y el autoritarismo
Dividimos este ensayo en cuatro partes. En la primera presentamos el marco analítico de nuestro
estudio; en la segunda utilizamos dicho marco para explicar las raíces históricas de la pluralidad, la
ineficacia y el autoritarismo jurídicos; en la tercera nos ocupamos de las manifestaciones
contemporáneas de estos rasgos del derecho en América Latina, y en la última sección ofrecemos
algunas conclusiones.
MARCO ANALÍTICO.
El marco analítico ofrecido por la teoría de Bourdieu es, en nuestra opinión, un medio propicio para
examinar las características de los campos jurídicos latinoamericanos. Veamos con más detenimiento,
entonces, los componentes de este marco
Para Bourdieu, la sociedad está compuesta por un conjunto de campos sociales (el campo de la política,
el campo económico, el campo jurídico, etc.) que, aunque guardan relaciones múltiples entre sí, tienen
una estructura y unos mecanismos de reproducción propios, los campos sociales son semiautónomos.
Un campo es un espacio en el que actores situados en posiciones estructurales dispares luchan por el
control de un recurso valioso, sea éste dinero, prestigio o poder o, los campos sociales son
semiautónomos., Para ello utilizan el capital con el que cuentan, que puede ser de tipo económico,
social, o cultura. La interacción de los actores en el campo y la estabilidad de éste son posibles por la
existencia de un conjunto de disposiciones compartidas por todos los actores –que Bourdieu llama
habitus– que guían la conducta de estos. El conflicto entre los actores en la búsqueda de los privilegios
en juego le da dinamismo al campo y transforma los límites y las reglas del mismo. Sin embargo, las
estrategias que los actores pueden utilizar con éxito en dicho conflicto están a su vez limitadas por la
posición estructural de cada tipo de actor en la jerarquía del campo, por las reglas del campo y por la
realidad social de la que el campo hace parte.
El campo jurídico es uno de los campos sociales. Su característica fundamental, es que produce “la
forma de discurso actuante capaz, por virtud propia, de producir efectos.” En otras palabras, el campo
jurídico posee la particularidad de generar pronunciamientos –desde leyes y sentencias de las
autoridades oficiales hasta decisiones extraoficiales de líderes comunitarios acatadas por los miembros
de la comunidad– que tienen el poder de imponerse con fuerza de autoridad, de convertirse en regla. El
jurídico está conformado por actores, privilegios y capitales que, pueden ser caracterizados de la
siguiente forma:
Entre los actores del campo jurídico se encuentran los creadores, los practicantes, los aplicadores del
derecho, los guardianes de la doctrina, los educadores y los grupos de interés. Los creadores son las
personas investidas de autoridad para establecer o modificar normas jurídicas generales. Los
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legisladores pueden ser de muchas clases, desde parlamentarios hasta miembros de consejos indígenas,
pasando por líderes autocráticos de todo tipo. Los practicantes son todos aquellos que prestan asesoría
jurídica a individuos o instituciones que participan en disputas o trámites jurídicos, tales como los
abogados profesionales o los asesores informales que cumplen funciones similares. Los aplicadores del
derecho son los encargados de decidir casos concretos a la luz de las normas pertinentes; entre ellos se
encuentran los jueces, los árbitros y los líderes de comunidades o grupos étnicos que tienen un régimen
jurídico propio. Los guardianes de la doctrina son los responsables de la construcción y conservación
sistemática del conjunto de conceptos y soluciones a casos concretos sobre el que está fundada la
práctica jurídica.
Los privilegios por los que luchan los actores del campo jurídico son de diversa índole, los más
importantes son “el éxito financiero y la posición o el prestigio dentro del campo”. A estos dos
privilegios es necesario añadir el que es característico del campo jurídico: la posibilidad que tienen los
actores de imponer mediante el poder del derecho “una representación oficial del mundo social que sea
conforme a su visión del mundo y favorable a sus intereses”. En otras palabras, los actores jurídicos
buscan consagrar bajo las formas jurídicas generales (leyes, sentencias, prácticas informales
obligatorias, etc.) las condiciones que permiten el avance de los intereses particulares que defienden o
representan
Los capitales que para tal efecto despliegan los actores pueden ser económicos, culturales o sociales
permite entender en términos amplios el derecho y explorar las relaciones que existen entre los actores,
su distribución en la jerarquía del campo, las ideas y símbolos que son utilizados en las luchas por los
privilegios, los instrumentos jurídicos a los que acuden los actores o que resultan de la lucha entre éstos,
y los capitales que prevalecen en el campo. El análisis de este conjunto de factores permite caracterizar
un campo jurídico –local, nacional o global– y examinar su transformación a través del tiempo.
El en campos jurídicos latinoamericanos se caracterizan por una cierta combinación de actores,
privilegios y capitales que ha dado lugar a los fenómenos sociales y jurídicos que presentan en la región
unos contornos singulares.
En la sección introductoria propusimos tres rasgos que consideramos característicos de los campos
jurídicos latinoamericanos:
La pluralidad consiste en la coexistencia de múltiples campos jurídicos en un mismo espacio y tiempo
que incluye análisis de prácticas sociales en las que conviven y chocan campos jurídicos estatales y no
estatales. Los campos jurídicos que constituyen el fenómeno de pluralismo pueden ser altamente
autoritarios
La ineficacia hace alusión a la diferencia entre lo establecido por el derecho, de un lado, y la conducta
de los actores del campo jurídico y de la ciudadanía en general, del otro.
Finalmente, el autoritarismo consiste en el uso frecuente de la fuerza y de procedimientos autocráticos
por parte de los creadores y aplicadores del derecho. Como explicaremos en las siguientes secciones, la
creación y aplicación autoritaria del derecho puede tener lugar o bien a través de la ruptura del
ordenamiento jurídico o bien a través del uso sistemático de mecanismos excepcionales contemplados
por el mismo ordenamiento.
El alcance y orientación de esta caracterización, dado por nuestra tesis está inspirada por la visión
tradicional y unilineal del desarrollo económico y jurídico acogida por escuelas de pensamiento que han
tenido un impacto importante en América Latina, tales como la de derecho y desarrollo en los sesenta y
el neo institucionalismo contemporáneo. De acuerdo con esta visión, los campos jurídicos de la periferia
en general y de América Latina en particular adolecen de fallas, que resultan de políticas jurídicas
inadecuadas que impiden el desarrollo económico y social, entre las que se encuentran la pluralidad, el
autoritarismo, ineficacia , la cuales tienen una carga emotiva negativa . En esta perspectiva, entonces,
los campos jurídicos latinoamericanos son copias defectuosas o formas germinales de los campos
jurídicos de los países desarrollados. desarrollo económico en los países del centro
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Nuestra caracterización apunta en la dirección opuesta, por tres razones distintas que deben ser
enfatizadas en vista de la lectura que de ella hacen algunos de nuestros críticos en los siguientes
capítulos. En primer lugar, los rasgos que proponemos intentan captar, desde un punto de vista
descriptivo, la especificidad de los campos jurídicos en la región. Por lo tanto, la alusión a la ineficacia, la
pluralidad y el autoritarismo no debe ser vista como una afirmación valorativa, esto es, como una forma
de contraponer estas características a una situación ideal de eficacia, homogeneidad y democracia
jurídicas que supuestamente existiría en los campos jurídicos del centro del sistema mundial. Nuestro
argumento se basa, entonces, no en esta comparación discutible, sino en la afirmación según la cual
dichos rasgos tienen unas connotaciones particulares y una estabilidad histórica tal en los campos
jurídicos de América Latina que pueden ser propuestos de forma plausible como características de
dichos campos. En segundo lugar, los rasgos mencionados deben ser entendidos como tendencias, no
como fenómenos generalizados. La presencia histórica notoria de situaciones de pluralidad, ineficacia y
autoritarismo jurídicos en la región no significa, por supuesto, que el derecho siempre y en todos los
ámbitos sociales haya sido plural, ineficaz y autoritario. Concebimos los rasgos mencionados no como
resultados puramente contingentes de las políticas que los gobiernos de la región han adoptado a través
de la historia, sino como producto de factores estructurales de los campos sociales de América Latina.
Los campos sociales en general y los jurídicos en particular tienen estructuras consolidadas a través de la
historia que limitan el margen de maniobra de los actores, incluyendo los gobiernos. Los campos
jurídicos, como se vio anteriormente, son el producto de la influencia mutua entre la estructura del
campo y la acción de quienes hacen parte de él. Por tanto, si bien los rasgos mencionados tienen
conexión directa con decisiones tomadas por actores del campo –los gobiernos nacionales al crear
derecho, los organismos internacionales al imponer programas de reforma judicial, los abogados locales
al adoptar ciertas formas de ejercicio profesional, etc. –, dichas decisiones se enmarcan en una
estructura conformada por macrovariables históricas de tipo económico, cultural, social y político.
Estudio sobre la globalización del derecho, Santos ha propuesto un conjunto de macrovariables que
busca explicar la estructura de los campos jurídicos contemporáneos. Dichas variables conforman un
marco explicativo cuya orientación crítica y complejidad analítica lo hacen muy útil para nuestra
indagación. Para Santos, el análisis comparativo de los campos jurídicos requiere el estudio de tres
factores: la posición de los distintos países y regiones en el sistema económico mundial, la ruta de
entrada de estos a la modernidad, y la familia y la cultura jurídica predominantes en ellos. En conjunto,
estos factores explican el recorrido histórico y las configuraciones contemporáneas de los distintos
campos jurídicos alrededor del mundo. Veamos en mayor detalle cada uno de estos factores
Además de los factores económicos, existen otros de naturaleza sociocultural que contribuyen a
moldear los campos jurídicos y que responden a las trayectorias históricas de los distintos países y
regiones. Estos factores resultan de la ruta de entrada a la modernidad, esto es, la forma como el país o
región bajo estudio (en este caso, América Latina) ha asimilado el proyecto sociocultural de la
modernidad.
En resumen, un marco analítico que combine el estudio de la posición de América Latina en el sistema
capitalista mundial, la ruta de entrada de ésta en la modernidad, y la familia y cultura jurídicas
predominantes en ella, es útil para comprender las características de los campos jurídicos
latinoamericanos. En lo que sigue nos apoyaremos en este marco analítico para detectar y explicar tres
fenómenos sobresalientes del derecho en América Latina: la pluralidad, la ineficacia y el autoritarismo
del derecho. Para ello, comenzamos por explorar las raíces históricas de estos fenómenos y enfatizamos
el papel de los tres elementos del marco analítico mencionado. En una sección posterior extendemos
este análisis a los campos jurídicos contemporáneos en América Latina.
LOS ORÍGENES DECIMONÓNICOS DE LOS CAMPOS JURÍDICOS EN AMÉRICA LATINA.
62
La actitud de los latinoamericanos frente al derecho es ambivalente. Por un lado, tenemos la idea de
que el destino social está encadenado a decisiones jurídicas cruciales sin las cuales la sociedad caería
dentro de la anarquía y el caos. Por el otro lado, nos embarga un fuerte sentimiento de independencia
frente al derecho oficial, que ocasionalmente toma la forma de rebeldía, o de una reivindicación de
“derecho natural”, que justifica el hecho de emprender acciones contra, o al margen, de lo prescrito.
Así, en América Latina el derecho suele ser percibido no sólo como un instrumento de dominación de
clase sino también como una fórmula futura para la redención social. Evoca resistencia tanto como
inspira esperanza, todo ello en una especie de división temporal entre el contexto presente del
individuo bajo los efectos de la dominación y la sociedad futura emancipada.
Las raíces son particularmente visibles en el periodo de transición hacia la Independencia cuando se
recibieron e incubaron las ideas revolucionarias de mediados y finales del siglo XVIII provenientes de
Europa y Estados Unidos, las cuales se unieron en intrincadas mezclas con la tradición jurídica española.
Esto no significa, desde luego, que el período colonial no sea importante para desentrañar tales raíces.
Por el contrario, significa que la importancia de los campos jurídicos coloniales se aprecia de manera
particularmente clara en la época en la cual dichos campos entraron en crisis. Sólo intentamos
establecer algunas relaciones y hechos significativos para la comprensión de este fenómeno
sociojurídico, de tal manera que en el futuro puedan dar lugar a estudios históricos más profundos.
La falta de experiencia política y administrativa de las colonias hispánicas creó a principios del siglo XIX
la necesidad de adoptar modelos de organización política provenientes de otras revoluciones y
determinó una especie de hipercentralidad del tema constitucional en el debate político que está en el
origen de una larga tradición latinoamericana de maridaje entre política y derecho. Ahora bien, la
recepción de las ideologías y las instituciones revolucionarias no se hizo de manera directa, ni
homogénea ni pacífica. El predominio ideológico y político de este ideario, sobre todo en ámbitos
urbanos, no debe ocultar la relativa permanencia de los contenidos prescritos por el derecho indiano y
la continuidad de las prácticas sociales e institucionales que rodeaban su aplicación
En América Latina, por lo menos tres hechos caracterizaron la recepción del ideario revolucionario, y de
las instituciones jurídicas de la familia románica anejas a aquel, así como su precaria influencia y su
incapacidad para transformar la realidad social y política cuando llegó la Independencia. Ellos son:
En primer lugar, la incapacidad del nuevo derecho republicano para permear el tejido social no era un
fenómeno nuevo. Esta incapacidad venía desde la Colonia. Dado que la región entró a la modernidad
sociocultural y jurídica por la ruta de la colonización y del trasplante de las instituciones y la cultura
europea, desde un comienzo fue evidente el choque entre dicho trasplante y la cultura y las
instituciones locales. El derecho producido en España pocas veces era interpretado y aplicado de la
manera como había sido previsto en la metrópoli. La extensión de los territorios y la diversidad cultural
de sus poblaciones, así como la falta de recursos económicos y la polarización social propias de la
semiperiferia y la periferia del sistema mundial, obraron en contra de un derecho hispánico unificado
coherente y eficaz, y en beneficio de un derecho indiano caracterizado por la pluralidad y la flexibilidad
La ineficacia instrumental del derecho y la necesidad de adaptar los contenidos del derecho hispánico a
las condiciones de las colonias crearon prácticas jurídicas fragmentadas, según las regiones y las épocas,
que con frecuencia eran el producto de la imbricación compleja entre normatividades nativas locales y
normas generales del Estado.
La llegada de la Independencia no cambió sustancialmente esta situación. Visto desde la perspectiva del
hombre del pueblo y sobre todo del indígena, la idea de un derecho estatal fundado en los derechos
naturales no difería mucho de un derecho también estatal y legitimado en la autoridad del rey. Ambos
sistemas normativos eran objeto de una desconfianza popular que no se fundaba en el contenido de las
normas sino en el hecho de que tales normas tuviesen origen en un Estado o un gobierno situado en
México, Lima, Bogotá o Madrid, cuya manifestación primordial era el cobro de impuestos y
posteriormente, con la República, el enlistamiento en el ejército. Las revoluciones de independencia y
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con ellas la nueva ética ciudadana no lograron desterrar la desconfianza frente al derecho que se había
incubado durante tres siglos de imposición colonial. En síntesis, las condiciones económicas, sociales y
políticas derivadas de la ubicación de la región en la periferia capitalista y de su entrada al proyecto de
la modernidad por la vía de la colonización moldearon y limitaron el alcance del nuevo derecho
revolucionario, tanto como condiciones similares moldearon y limitaron el alcance del derecho indiano
durante la Colonia
En segundo lugar, la adopción de las ideas emancipadoras de la Ilustración estuvo marcada por el
autoritarismo estatal que, de alguna manera, reproducía una tradición española, conservadora, católica
e intransigente que en los tiempos de la Colonia era justificada mediante la consigna real de introducir
orden y cristiandad en comunidades indígenas más o menos indómitas. La tradición conservadora no
sólo dio lugar a la justificación pura y simple del autoritarismo jurídico, sino también a discursos políticos
híbridos a partir de la Ilustración y destinados a la defensa de la monarquía19. Pero el autoritarismo no
siempre tenía origen conservador; en ocasiones se fundaba en la necesidad de o bien producir una
rápida transformación igualitaria desde el Estado o bien de crear una cultura nacional unitaria.
El nuevo autoritarismo rápidamente reactivó las prácticas intrincadas y sutiles de desobediencia y de
engaño a las autoridades legales, prácticas que venían desde los tiempos de la Colonia. En términos de
la teoría del campo jurídico, una estrategia común de los actores subordinados del campo era no
rebelarse abiertamente pero tampoco obedecer incondicionalmente. Expresiones jurídicas tradicionales
tales como “el derecho es para los de ruana”, “hecha la ley, hecha la trampa”, son manifestación de
prácticas engendradas de manera subrepticia para contrarrestar el autoritarismo ahora español, ahora
criollo; ellas siguen latentes hoy en día en las actitudes compartidas –el habitus del que habla Bourdieu–
de los actores jurídicos de la región. Esta actitud de legítima defensa frente al derecho, en algunos, y de
táctica de oposición o simple desacato, en otros, configura un panorama general de desconocimiento
del derecho y de precariedad de su poder regulador. La Independencia no cambió esta actitud rebelde
frente al derecho.
En tercer lugar, la lectura de los autores de la Ilustración y de los acontecimientos revolucionarios en
Francia y Estados Unidos dio lugar a un debate esencialmente ideológico, abstracto e ineficaz que se
desarrolló fácilmente entre intelectuales afrancesados. La difusión de las ideas emancipadoras se limitó,
por lo menos en el inicio de los acontecimientos
De la emancipación, a un pequeño grupo de criollos blancos e intelectuales ubicados en los principales
centros urbanos: Bogotá, México, Caracas, Lima, entre otros pocos). La alianza entre las élites criollas y
las clases subalternas contra el enemigo español era más simbólica y coyuntural que otra cosa. Entre los
intereses de, por un lado, los criollos que difundían el pensamiento de la Ilustración para separarse de
España y, por el otro, el pueblo raso que utilizaba los símbolos emancipadores de dicho pensamiento
para manifestar su rebeldía contra los españoles opresores, había muy poca unidad
El autoritarismo y la ineficacia del derecho deben ser entendidos como fenómenos relacionados y
muchas veces interdependientes. Así, por ejemplo, ni el autoritarismo católico de la Colonia ni el
autoritarismo ilustrado de las repúblicas fueron prácticas institucionales de dominación social uniformes
y homogéneas, sino más bien actitudes que se presentaban de manera más o menos dispar según las
regiones y los momentos. El derecho indiano era la expresión jurídica de un régimen político fundado en
la superioridad española y católica sobre la voluntad individual o colectiva de los súbditos americanos.
En este sentido no hay duda de que era un régimen autoritario
El derecho debía ser justo para que fuese derecho. Esta dependencia de la validez jurídica respecto de
los contenidos justos, creó en los jueces y administradores locales un tipo de práctica jurídica favorable
a la interpretación y adaptación del derecho. La fórmula “se obedece pero no se cumple” ilustra bien
esta práctica. No hay duda de que dicha práctica estaba dictada por los intereses y la visión del mundo
de una pequeña élite gobernante ligada al poder español y eclesiástico de la época que se reproducía a
través de una cultura política fundada en el patrimonialismo y en el clientelismo. Sin embargo, el hecho
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de que dicha élite debiera dar razones de buen gobierno para obtener el cumplimiento por parte de los
súbditos creaba límites al ejercicio arbitrario del poder, tanto más importantes cuanto dicha élite
gobernante se encontraba con frecuencia escindida a causa de intereses regionales y de clase. La
práctica jurídica según la cual el derecho escrito o positivo es sólo un primer paso en la definición del
derecho aplicado –lo cual se logra luego de un proceso de interpretación, evaluación y adaptación de
sus contenidos a las circunstancias específicas en las que se aplica, todo ello en unión con la conciencia
popular de que dicha interpretación y adaptación se hacía de acuerdo con los intereses de la élite
política dominante fue creando a través de los siglos una cultura de la instrumentalización del derecho
tanto por parte de los ciudadanos como de los gobernantes y de subordinación de los intereses públicos
a los privados.
En síntesis, así como el autoritarismo sirvió de filtro a los contenidos revolucionarios y constitucionales
que garantizaban una sociedad fundada en los derechos de igualdad y en la ciudadanía, de tal manera
que dichas constituciones nunca lograron permear la realidad social38, de igual forma las prácticas
clientelistas y de padrinazgo sirvieron de colchón contra el ímpetu autoritario católico de la
administración pública. Si la cultura autoritaria fue un freno contra los propósitos liberales de las
nacientes repúblicas, el clientelismo, el padrinazgo y la rebeldía individualista fueron remedios contra el
rigor de la cultura autoritaria. Finalmente, todos estos filtros y amortiguadores operaron de manera
diferente en cada localidad y región, lo cual fomentó considerablemente la pluralidad jurídica, la
prevalencia de los fueros y sobre todo la flexibilidad del derecho al momento de su aplicación
DERECHO Y SOCIEDAD EN LA AMÉRICA LATINA ACTUAL.
Hacemos énfasis en el impacto continuado de las tres variables explicativas del marco analítico expuesto
en la primera sección de este trabajo –la posición de los países latinoamericanos en el sistema
económico global, su ruta de entrada a la modernidad, y la familia y la cultura jurídicas a la que
pertenecen
La heterogeneidad social propia de las colonias de principios del siglo XIX continúa caracterizando a los
países latinoamericanos. En lo que sigue analizamos, con base en Santos, cada uno de estos elementos.
Al explicar la relación entre agencia y estructura en las sociedades capitalistas, Santos distingue varios
espacios estructurales, entre los cuales se encuentran los siguientes: el espacio de la ciudadanía, el de la
producción, el comunitario, el doméstico, el del mercado y el global. En su explicación compleja de las
sociedades capitalistas, estos espacios estructurales interactúan con dimensiones políticas, jurídicas y
epistemológicas. Según el autor, en los países centrales, la autonomía del Estado resultó de necesidades
e intereses originados en el espacio de la producción. En la semiperiferia y la periferia, en cambio, la
formación del espacio de la ciudadanía y del Estado precedió a la organización social y de manera
específica a la organización de la producción y mantuvo siempre una gran autonomía respecto de aquel
espacio de poder. Este fenómeno ha sido explicado desde la historia como la precedencia del Estado en
relación con la nación. De otro lado, en los países de la semiperiferia y la periferia el espacio de la
producción ha estado marcado por una alta heterogeneidad interna, representada en varios hechos
tales como 1) la coexistencia de modos capitalistas y precapitalistas de producción y 2) la
desarticulación entre los sectores de la economía, y en los grandes desequilibrios de productividad
intersectorial e intrasectorial.
La heterogeneidad interna de los espacios domésticos y de la producción crea autonomías relativas en
cada uno de ellos que tienen por efecto el bloqueo, la subversión, la transformación o la apropiación de
la actuación del Estado (ídem.). La primacía de lo político – el espacio de la ciudadanía– coexiste, de este
modo, con su dependencia en relación con otros espacios. Bajo estas condiciones, la forma de poder del
Estado, esto es, la dominación, se ejerce en la práctica en complejas combinaciones con otras formas de
poder características de otros espacios estructurales, todo lo cual confiere un gran particularismo a la
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actuación del Estado (clientelismo, nepotismo, corrupción, etc.) (ídem.). Por esta razón, los Estados en
América Latina carecen de la hegemonía política necesaria
Para evitar el recurso a medidas autoritarias. Los sistemas políticos difícilmente sirven de conectores
entre intereses sociales e instituciones políticas, lo cual convierte el debate político en una
confrontación desarraigada socialmente y los grandes intereses económicos en agentes directos y
determinantes del funcionamiento estatal. Ahora bien, el déficit de maniobra política de los gobiernos
propicia dos prácticas jurídicas interrelacionadas y ampliamente utilizadas en América Latina, que tienen
un nexo directo con dos de los rasgos centrales que hemos propuesto para caracterizar el derecho en la
región. La primera de ellas consiste en el uso simbólico de las normas y los discursos jurídicos y la
segunda en el recurso constante a la declaratoria de estado de excepción constitucional y a la legislación
basada en los poderes derivados de esta figura jurídica
El precario arraigo social del sistema político y su consecuente incapacidad para movilizar a la población
en torno a políticas de Estado, dificulta el tratamiento político de los conflictos sociales a través de los
canales convencionales de representación política. Tales conflictos o problemas son entonces
reconstruidos y rediseñados a través de reformas jurídicas, de tal manera que su tratamiento
institucional resulte políticamente viable. Esta construcción opera como un abandono del problema
social como tal, por medio de saltos de escala discursivos (Santos 1995). Dos saltos de escala pueden ser
diferenciados. El primero consiste en un escape hacia terrenos discursivos sumamente generales en los
cuales la naturaleza misma del contrato social es debatida.
En síntesis, la práctica del reformismo jurídico –y la ineficacia instrumental y la eficacia simbólica que
resultan de ella– en América Latina obedece, por lo menos en parte, al hecho ya mencionado de que el
sistema jurídico se sobrecarga con tareas que podrían ser resueltas a través del sistema político. Este
hecho hace que algunas reformas estén orientadas ante todo a legitimar la acción del Estado en áreas
sociales en las cuales su intervención es solicitada con apremio, de tal manera que el objetivo
instrumental queda relegado en beneficio de los objetivos simbólicos o de comunicación. Este
desplazamiento hacia lo simbólico es complejo. Para entender su alcance es necesario tener en cuenta
dos advertencias. En primer lugar, es claro que no todas las reformas obedecen a la necesidad del
Estado de legitimar su acción; tampoco es cierto que siempre que el Estado dicte normas con fines
simbólicos la reforma esté condenada a la ineficacia instrumental, ni mucho menos que siempre que
una reforma fracasa, se debe a que fue expedida con propósitos ante todo de legitimación y no de
eficacia instrumental. En segundo lugar, la eficacia simbólica de unas normas jurídicas no implica que
dichas normas no produzcan efectos materiales. Simplemente implica que no producen aquellos efectos
materiales que están previstos expresamente por las normas y que fueron la razón alegada por el
legislador para producirlas. La dimensión simbólica radica en el hecho de que la reforma es producida
principalmente para establecer una comunicación legitimadora entre las instituciones, de un lado, y los
actores del campo jurídico y los ciudadanos en general, del otro, más que para satisfacer sus objetivos
instrumentales declarados. No se excluye, entonces, el hecho de que otros objetivos no declarados –
algunos de ellos quizás ilegales– puedan ser alcanzados. Así, por ejemplo, la legislación sobre
organizaciones de autodefensa civil en varios países que atraviesan o han atravesado conflictos bélicos
internos (v. gr., Colombia, El Salvador y Guatemala) ha alimentado eficazmente el crecimiento de los
grupos paramilitares que, lejos de ser de autodefensa, tienden a constituir la vanguardia de la
contrainsurgencia. El reformismo con propósitos simbólicos es contrarrestado por otra práctica
institucional que hace contrapeso –a través de medidas de control social autoritarias– al exceso
retórico, al progresismo textual y al déficit de eficacia propios de la legitimación simbólica. Esta práctica
es la utilización de poderes constitucionales de excepción que, como explicamos anteriormente, es la
segunda secuela de la debilidad estructural del Estado en América Latina. La proliferación de normas
jurídicas –buena parte de ellas generosas sobre el papel pero carentes del respaldo de una voluntad
gubernamental de llevarlas a la práctica– crearía un caos normativo si no se introdujeran excepciones.
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Esto es especialmente claro en el ámbito del derecho constitucional. En el siglo XIX, el ejercicio de los
derechos democráticos estaba permitido a unos pocos debido a las restricciones económicas y
culturales que tenía el derecho al voto.
Los funcionarios de los estados latinoamericanos, y de manera especial aquellos que tienen a su cargo la
tarea de mantener el orden público, con frecuencia perciben el derecho como una herramienta
adicional de la guerra y no como un límite inherente a las acciones bélicas emprendidas por el Estado.
En América Latina es frecuente que los funcionarios mediaticen el derecho en beneficio de fines
políticos, esto es, sólo lo cumplan en ciertas circunstancias, cuando consideran que las condiciones
fácticas lo permiten). Pero esta concepción instrumental del derecho no sólo es frecuente en el ámbito
institucional; también lo es entre los ciudadanos
La tendencia a la utilización de la legislación y los poderes constitucionales de excepción es reforzada
por la necesidad del Estado de responder a las fluctuaciones económicas dramáticas a las que están
sujetas periódicamente las economías semiperiféricas y periféricas. Dado que una de las consecuencias
esenciales de la ubicación subordinada de un país en la periferia o la semiperiferia es su imposibilidad de
controlar el ritmo y las condiciones de la evolución de la economía global, los Estados en estas regiones
deben afrontar permanentemente las consecuencias de la volatilidad del sistema capitalista mundial,
que agrava la inestabilidad interna que los caracteriza. Especialmente en el contexto de la globalización
contemporánea, los vaivenes de los mercados internacionales –en particular los del capital financiero
especulativo que han penetrado masivamente los mercados “emergentes” de América Latina y otras
partes del Sur global– y el desmonte de los instrumentos de intervención económica inducido por los
programas de ajuste estructural llevan a los Estados latinoamericanos a una posición de vulnerabilidad
en el contexto internacional aún más marcada que la que los ha caracterizado en el pasado. En estas
condiciones, las medidas económicas tomadas por los gobiernos latinoamericanos tienden a ser
remedios temporales y abruptos frente a las crisis periódicas. Con frecuencia, dichos remedios son
establecidos a través del uso de poderes constitucionales de excepción que le permiten al ejecutivo
responder rápidamente a la crisis. En este sentido, la volatilidad de las economías latinoamericanas en el
contexto del sistema capitalista globalizado se traduce, en la esfera jurídica, en la acentuación del uso
autoritario y ad hoc del derecho por fuera de los mecanismos de representación y de participación
popular directa
La pluralidad jurídica
Con base en estos y otros numerosos estudios sobre el pluralismo jurídico en la sociología del derecho
internacional, es posible distinguir tres puntos de vista complementarios desde los cuales se puede
analizar este fenómeno. Uno de ellos hace énfasis en la presencia de diferentes órdenes jurídicos,
correspondientes a diferentes culturas que conviven en un mismo espacio y tiempo. Una segunda
perspectiva más general analiza este fenómeno como un hecho social que pone de presente la
coexistencia de varios órdenes normativos. Finalmente, este fenómeno puede ser visto como el
resultado de la aplicación selectiva del derecho por parte del Estado, de tal forma que en la práctica una
misma norma es aplicada de manera distinta a diferentes grupos e individuos. Estas tres visiones
pueden ser consideradas, respectivamente, como las dimensiones cultural, sociológica e institucional
del pluralismo jurídico
Dimensión cultural
América Latina es pues una región de una gran riqueza en materia de pluralismo jurídico debido a la
hibridez cultural que la caracteriza. El panorama cultural latinoamericano se caracteriza no sólo por
imbricaciones e interconexiones entre sistemas de valor, promiscuidad de las herencias, mezcla de
identidades, sino también por el contraste entre espacios sociales relativamente homogéneos y
67
espacios sociales en donde prevalece la diversidad y la hibridez valorativa. Es por eso que aquí se
encuentran muestras de todas las posibilidades del espectro sociocultural, desde las más modernas
hasta las más arcaicas; desde las más contractualizadas hasta las más violentas; desde las más rutinarias
hasta las más explosivas. Una gran fluidez de significados y prácticas sociales deriva de esta situación,
que se reproduce en los discursos sociales y políticos. Culturas, discursos y prácticas jurídicos poseen
este carácter abierto, de tal manera que las clásicas dicotomías jurídicas que caracterizan el derecho
occidental, tales como legal/ilegal, justo/injusto, resultan problemáticas (Santos 1995). Bajo estas
circunstancias no es de extrañar que el derecho oficial, más que un sistema normativo entendido en
términos modernos como un sistema independiente y racional (Weber 1978), deba ser
reconceptualizado como un sistema cultural en el cual diferentes actores desde diferentes “posiciones
discursivas” interactúan en un proceso constructivo50. Así, aún más que en otras partes del mundo, el
“derecho vivo”, el derecho tal como existe en la práctica diaria, está caracterizado por lo que Santos
(1995) ha llamado “interlegalidad,” esto es, la intersección cotidiana de múltiples órdenes jurídicos
Dimensión sociológica
Dos enfoques resultan de especial interés en esta aproximación. El primero de ellos relaciona los
órdenes jurídicos según el tipo de vinculación que tienen con el derecho oficial, de tal manera que cada
caso queda ubicado en un espectro de posibilidades que van desde un extremo dominado por la
violencia y la contradicción hasta otro caracterizado por la simple separación. Colombia es rica en
ejemplos de este tipo, algunos de ellos tan interesantes como trágicos. En cuanto al extremo violento,
nos referimos a la existencia de grupos armados que controlan el territorio, imponen deberes y
obligaciones a los habitantes de dicha zona e imparten justicia En el extremo opuesto se encuentran
situaciones en las cuales el Estado reconoce autonomía a ciertas prácticas sociales o comunitarias de tal
manera que ellas se desarrollen en armonía con los fines planteados por el derecho oficial
El segundo enfoque mira el fenómeno del pluralismo jurídico según su ubicación en un espacio
específico. Mientras hasta hace poco los órdenes jurídicos eran analizados en el espacio nacional –y con
frecuencia nacionalcolonial–, hoy en día las interconexiones entre los niveles local, nacional y global han
pasado a jugar un papel esencial en el análisis (Santos 2001)51. En el caso de los países
latinoamericanos, su ubicación en la semiperiferia y la periferia del sistema económico global acentúa su
sujeción a la influencia de órdenes normativos internacionales, cuya concepción y aplicación
corresponde a los países centrales y a los organismos internacionales controlados por éstos (v. gr., la
Organización Mundial del Comercio y el Banco Mundial). Esta tendencia ha aumentado en los últimos
veinte años, como resultado de la apertura de las economías de la región a la economía global. Hoy
abundan los casos de pluralismo jurídico inducido desde el exterior.
Dimensión institucional (pluralismo jurídico interno) La intervención del Estado en la sociedad no es la
única causa de buena parte de la exclusión y la jerarquización social. Esto también sucede cuando el
Estado no interviene. Esta segunda perspectiva es con frecuencia subestimada en la literatura
sociojurídica latinoamericana debido a la prevalencia de una concepción idealizada de la sociedad civil
como espacio en donde la dominación está excluida. Según esta visión, la responsabilidad recae casi
exclusivamente en la intervención directa, para bien o para mal, del Estado o de la élite política que lo
respalda. El modelo reformista-desarrollista y el revolucionario, ambos dominantes en esta literatura,
ven en el Estado o bien al Mesías o bien al demonio que determina la suerte de individuos imbuidos en
un espacio social externo al Estado. En todo caso, sea que el Estado intervenga o no, lo hace con
frecuencia de manera selectiva y variable54. Este fenómeno puede ser visto de dos maneras. En primer
lugar, el estado es selectivo. La explicación de por qué el Estado interviene o deja de intervenir en la
sociedad no siempre tiene fundamento en razones jurídicas ligadas a la distinción entre contextos
sociales en los cuales el interés público o general prevalece y contextos en los cuales domina el interés
privado o la libertad. Por el contrario, suelen ser razones técnicas, coyunturales y con frecuencia
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políticas las que explican esta distribución entre intervención y no intervención, es decir, esta selección
de los ámbitos de aplicación. La relación entre normas generales y abstractas y aquellos espacios
sociales a los cuales están destinadas tales normas está interrumpida por innumerables obstáculos que
bloquean, distorsionan, intensifican u opacan el postulado normativo. Así las cosas, la raison d´être de la
intervención del Estado está menos en la relación entre interés público y libertad individual que en la
diferenciación selectiva de espacios de protección y espacios de abandono
En segundo lugar, con frecuencia sucede que la intervención o la no intervención del Estado en espacios
sociales específicos son llevadas a cabo de tal manera que el sentido de la intervención, o de la no
intervención, varía según dichos espacios. Las mismas normas son aplicadas con énfasis variables según
los espacios sociales en los cuales se aplican (Caldeira 1996, Holston y Caldeira 1997, García Villegas
1993). El Estado cambia de roles según los escenarios; es un Estado camaleónico. Los mismos agentes
estatales actúan con libretos diferentes según las condiciones. Un mismo reglamento administrativo
puede servir tanto para proteger la libertad contractual de una clase social que cuenta con servicios
jurídicos adecuados, como para agobiar56 a otro sector de la población que no puede acceder a los
beneficios que establece el derecho debido a que no cuenta con los recursos necesarios para pagar la
asesoría jurídica que se requiere para tal efecto. Así pues, protección, abandono, libertad y agobio son
cuatro maneras de intervención legal que ponen de presente los fenómenos de imbricación entre lo
estatal y lo social, y la inconveniencia de las distinciones tradicionales entre público/privado, sociedad
civil/Estado o formal/informal, regulación jurídica/libertad privada. Un caso especial de intervención
estatal social mixta que tiene efectos importantes para la comprensión del fenómeno del pluralismo
jurídico consiste en crear reglas dotadas de excepciones, de tal manera que la intervención social del
Estado permita introducir al mismo tiempo selectividad y variabilidad en la norma. El ejemplo más claro
se encuentra en el uso de los estados de excepción en América Latina.
CONCLUSIONES.
Dada la actual situación de riqueza, dispersión e incomunicación de los estudios que analizan las
relaciones entre el derecho y la realidad social, en este ensayo hemos puesto en discusión los problemas
de los temas y las condiciones epistemológicas alrededor de los cuales sería posible la construcción de
una sociología jurídica en América Latina. Esta empresa de construcción disciplinaria tiene muchas
tareas por llevar a cabo: desde el debate teórico hasta la creación de redes y encuentros, pasando por
publicaciones de estudios, comentarios y reseñas, entre otras. Por el momento nos hemos ocupado del
debate teórico. Este debate tiene dos aristas fundamentales. La primera de ellas se refiere a la
delimitación de la especificidad del objeto de estudio de la disciplina que proponemos, esto es, la
determinación de aquello que parece ser esencial al fenómeno sociojurídico latinoamericano. De
acuerdo con esto hemos centrado el debate en los fenómenos del pluralismo, la ineficacia y el
autoritarismo. La segunda arista consiste en establecer el tipo de aproximación epistemológica a partir
de la cual abordamos el objeto de investigación. Dos visiones teóricas se suelen enfrentar a este
respecto. Por un lado, la visión empirista o descriptiva, que considera el derecho como un objeto de
estudio dado, con independencia de los sujetos que lo analizan. Tanto los enfoques liberales de políticas
públicas o de las corrientes conocidas como “derecho y desarrollo”, de un lado, como las visiones
marxistas ortodoxas que ven en el derecho un simple y puro instrumento de dominación social, del otro,
se enmarcan dentro de esta concepción. Por otro lado están las visiones conocidas como
constructivistas, según las cuales existe un fenómeno de reflexividad entre prácticas sociales y
conocimiento o conciencia jurídica, de tal manera que ambos elementos se constituyen en el proceso de
sus influencias recíprocas. Aquí también se encuentra todo un espectro de posiciones respecto de la
idea crítica, que va desde el liberalismo conservador hasta el marxismo. Una vez presentado el debate
epistemológico sobre el derecho de manera muy esquemática, en este ensayo hemos defendido una
visión constructivista y crítica a la vez. Esto significa que hemos partido de la idea de que el derecho es
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un objeto construido socialmente y que, en segundo término, encarna posibilidades importantes,

aunque meras posibilidades, de emancipación social, lo cual, dado el carácter construido de la
producción de conocimiento sociojurídico, es también un elemento importante de la tarea
emancipatoria.
En líneas generales, hemos tratado de mostrar cómo el choque entre las instituciones y culturas
jurídicas provenientes de la tradición francesa, de un lado, y las estructuras sociales, políticas y
económicas propias de los países latinoamericanos al momento de su independencia, del otro, dieron
lugar a campos jurídicos en los que el derecho estatal convive con códigos de conducta alternativos
arraigados. En estas condiciones, el derecho estatal, ya sea como resultado de una estrategia deliberada
de quienes lo crean o como resultado de la incapacidad de las autoridades públicas para aplicarlo,
tiende en la práctica a tener una eficacia simbólica fuerte y una eficacia instrumental débil. Para sortear
el riesgo de colapso del orden social que acarrea el pluralismo exacerbado y la ineficacia instrumental, y
para contrarrestar su propia debilidad estructural, los Estados latinoamericanos recurren
constantemente a mecanismos jurídicos autoritarios. Esto da lugar, a su vez, a una situación crónica de
excepcionalidad institucional, en virtud de la cual se suspenden de forma rutinaria los derechos
constitucionales y las demás garantías propias del Estado de derecho. Así, el pluralismo jurídico, la
ineficacia instrumental y el autoritarismo están íntimamente entrelazados, tanto en la historia como en
la realidad actual latinoamericanas. A manera de conclusión, en las líneas siguientes hacemos explícita la
interconexión entre los tres rasgos y subrayamos la importancia de su teorización y análisis empírico
para la consolidación de los estudios críticos sobre derecho y sociedad en América Latina
UNIDAD 5
I) EL IUSNATURALISMO
La cuestión central de la filosofía del derecho es ¿cuál es la naturaleza del derecho? Tomaremos como
punto de referencia la tradicional dicotomía entre doctrinas de derecho natural y de derecho positivo en
torno a esa pregunta, centrándonos especialmente en los autores y tendencias surgidas en los siglos XIX
y XX.
El problema de la delimitación conceptual.
El iusnaturalismo se compromete con la creencia de que existen, ciertos principios de derecho natural.
Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos más importantes deben estar de acuerdo con
los principios del derecho natural.
¿Qué es lo “natural” en el “derecho natural”?
La expresión “natural” es utilizada de forma ambigua en los trabajos más representativos de la

corriente. Se puede aludir al menos a tres cosas:
1) a la “naturaleza humana”, entendida como la esencia o propósito inmanente del ser humano.
2) A lo que es accesible a las facultades naturales que poseen todos los seres humanos, esto es, a la
conciencia o razón humanas
3) Al universo creado, a lo que se encuentra expresado en la naturaleza entendida como mundo
físico que nos rodea. Incluso se puede pensar que, a la hora de dotar de sentido al concepto de derecho
natural, en algunas posiciones se alude a alguna combinación de estos tres sentidos.
De acuerdo con el iusnaturalismo el hombre forma parte de la naturaleza, dentro de esta, posee su
propia naturaleza.
70
Caracterizar al derecho natural como todas aquellas leyes que están de acuerdo con los propósitos del
hombre y, por consiguiente, con la naturaleza. Se podría decir que todo aquello que impide al hombre
conseguir sus fines naturales va en contra del derecho natural.
Los fines naturales del hombre serian inmutables y universales, lo que trae consigo que los preceptos
del derecho natural gocen también de estar características, esto es que sean aplicables en todo tiempo t
lugar. El derecho natural comprende un conjunto de verdades permanentes y eternas que se plasman
en unos preceptos aplicables de forma universal y que forman parte del orden inmutable de las cosas, al
que no afecta el cambio de creencias o actitudes del hombre.
El contenido del derecho natural, puede ser conocido por el hombre a través de la razón. Para ello no
necesita más que la observación y la reflexión, verdades a las que el hombre, por ser un ser racional,
puede captar haciendo uso de sus facultades racionales.
Descripción iusnaturalista, si una ley humana entra en contradicción con una ley natural se considera
que aquella carece de validez jurídica. La validez, siguiendo a Kelsen (1979), puede ser entendida como
la existencia especifica de las normas jurídicas.
1.2 Un intento de definición.
1. Existen principios de moralidad eternos y universales verdaderos (leyes naturales)

2. El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la
razón humana y
3. Solo se puede considerar “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los
hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios.
Las teorías iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos argumentos que brindan en
apoyo de la existencia de los principios de derecho natural (tesis 1), por las diversas elaboraciones de
los contenidos de esos principios que proponen (tesis 2) y por las consecuencias que consideran que de
ellas se siguen en el campo del derecho (tesis 3). Según NINO (1984) las principales discrepancias entre
iusnaturalistas surgen respecto del origen de los principios morales que forman el “derecho natural”. Así
distingue dos formas básicas de los que hemos dado en llamar “teorías iusnaturalistas tradicionales””:
(1) El iusnaturalismo teológico, cuyos representantes más conspicuos son los filósofos tomistas, quienes
creen que el origen del derecho natural es dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo; y (2)
El iusnaturalismo racionalista, representa el origen de los principios morales se encuentra en la
estructura o naturaleza de la razón humana y quienes trataron de axiomatizar esos principios
autoevidentes que permitían derivar el resto de las normas.
II) ¿EXISTEN REGLAS MORALES ABSOLUTAS?
Y por qué no decir: ¿Hagamos males para que vengan bienes?

San Pablo, Carta a los romanos 3:8
(ca. 50 d.C.)
9.1. Harry Truman y Elizabeth Anscombe
Cuando decidió autorizar los bombardeos, Truman expresó ideas similares. Escribió en su diario: “Le he
dicho al secretario de Guerra, Stimson, que la use de modo que el blanco sean objetivos militares y los
soldados y marinos, y no Mujeres y niños […] Él y yo estamos de acuerdo. El objetivo será puramente
71
militar”. Es difícil saber cómo interpretar esto, pues Truman sabía que las bombas destruirían ciudades
enteras. No obstante, es claro que lo preocupó la cuestión de los no combatientes. También es claro que
estaba convencido de estar haciendo lo correcto.
Anscombe escribió otro folleto, explicando esta vez que Truman era un asesino porque había ordenado
los bombardeos de Hiroshima y Nagasaki. Por supuesto, Truman creyó que los bombardeos se
justificaban: habían abreviado la guerra y salvado vidas. Para Anscombe, esto no era bastante.
“Que los hombres decidan matar inocentes como medio para sus fines —escribió— siempre es un
asesinato.” Y contestó al argumento de que los bombardeos habían salvado más vidas de las que
suprimieron, diciendo: “¡Vamos! Si tuvieras que elegir entre hervir a un bebé y dejar que un desastre
horroroso cayera sobre un millar de personas —o un millón, si mil no te bastan—, ¿qué harías?”
La cuestión es que, según Anscombe, hay ciertas cosas que no se deben hacer, pase lo que pase. No
importa si puedes lograr un gran bien hirviendo a un bebé; es algo que simplemente no se debe hacer
Que no debemos matar intencionalmente a personas inocentes es una regla inviolable, pero hay otras:
Muchos filósofos no están de acuerdo; insisten en que una regla se puede violar, si las circunstancias así
lo exigen. Anscombe dice de ellos:
Es digno de hacer notar que ninguno de estos filósofos muestra tomar conciencia de que existe una
ética así, que están contradiciendo: se suele dar por obvio entre ellos que una prohibición como la que
hay sobre el asesinato no es válida ante ciertas consecuencias. Pero, por supuesto, lo estricto de la
prohibición tiene como propósito no sentirse tentado por el miedo o por la esperanza de las
consecuencias.
Anscombe y Geach, paladines filosóficos. Las reglas morales son
Absolutas.
9.2. El imperativo categórico
Es bastante fácil explicar por qué debemos hacer una excepción a una regla; podemos sencillamente
señalar que, en algunas circunstancias, seguir la regla tendría consecuencias atroces. Pero, ¿cómo
podemos explicar por qué no deberíamos hacer una excepción a la regla en tales circunstancias? Es una
tarea de enormes proporciones. Una manera sería decir que las reglas morales son inviolables
mandamientos de Dios... Immanuel Kant figuras fundamentales del pensamiento moderno nunca es
correcto mentir, cualesquiera que sean las circunstancias.
Su teoría general de la ética.
Kant deber se emplea de modo no moral. Tenemos un cierto reconocemos que un cierto curso de
acción nos ayudará a obtener lo que queremos y entonces concluimos que debemos seguir el plan
indicado.
Kant llamó “imperativos hipotéticos” a éstos porque nos dicen qué hacer siempre y cuando tengamos
los deseos correspondientes.
La fuerza vinculante del “deber” depende de que tengamos el deseo correspondiente, podemos
librarnos de su fuerza simplemente renunciando al deseo.
Así, si ya no quieres ir a la escuela de derecho, puedes librarte de la obligación de tomar el examen.
Las obligaciones dependen de que tengamos deseos particulares. Los requisitos morales son
categóricos: La regla es que debes ayudar a la gente sin importar tus deseos particulares.
Los “deberes” hipotéticos son fáciles de entender. Kant sostiene que, así como los “deberes” hipotéticos
son posibles porque tenemos deseos, los “deberes” categóricos son posibles porque tenemos razón. Los
“deberes” categóricos obligan a los agentes racionales simplemente porque son racionales. Lo dijo Kant,
“nadie creería lo que se prometiera y todos se reirían de tales manifestaciones como de un vano
engaño”.
72
9.3. Las reglas absolutas y el deber de no mentir
Ser un agente moral, quiere decir guiar la propia conducta por “leyes universales”: reglas morales que se
aplican, sin excepción, en todas las circunstancias. “la destrucción de la propia dignidad como ser
humano”.
Kant ofreció dos argumentos
1. Su razón básica para pensar que mentir es siempre incorrecto era que la prohibición de mentir se
sigue directamente del imperativo categórico. No podemos querer que mentir sea una ley universal,
porque sería contraproducente; la gente pronto aprendería que no podría confiar en lo que dicen otros,
y entonces no se creerían las mentiras.
a) Debemos hacer sólo aquellos actos que se conformen a
Reglas que pudiéramos querer que fueran adoptadas universalmente.
b) Si fuéramos a mentir, estaríamos siguiendo la regla “Es
Permisible mentir”.
c) Esta regla no podría adoptarse universalmente, porque
Sería contraproducente: la gente dejaría de creer en otros,
Y entonces no serviría de nada mentir.
d) Por tanto, no debemos mentir.
El problema de esta manera de razonar fue muy bien resumido por Elizabeth Anscombe al escribir
acerca de Kant en la revista académica Philosophy en 1958:
Sus propias convicciones rigoristas sobre el tema de la mentira eran tan intensas que nunca se le ocurrió
que una mentira podría ser descrita de manera relevante en términos distintos a los de una mentira sin
más. Su regla acerca de las máximas universalizables es inútil si no se estipulan las condiciones para
determinar qué vale como descripción relevante de una acción con miras a construir una máxima acerca
de ella.
Anscombe fue un modelo de integridad intelectual: pese a que estaba de acuerdo con la conclusión de
Kant, pronto señaló el error de su razonamiento. La dificultad surge en el paso b) del argumento. El
punto decisivo es que hay muchas maneras de formular la regla; algunas de ellas podrán no ser
“universalizables” en el sentido de Kant, pero otras sí lo serán. Supóngase que dijéramos que estarías
siguiendo esta regla (R): “Es permisible mentir cuando hacerlo salvara la vida de alguien”. Podríamos
querer que (R) se convirtiera en una “ley universal”, y así no sería contraproducente.
El ser veraz (sincero) en todas las declaraciones es, pues, un sagrado mandamiento de la razón,
incondicionalmente exigido y no limitado por conveniencia alguna.
Este argumento puede plantearse en forma más general: nos vemos tentados a hacer excepciones a la
regla contra la mentira porque en algunos casos creemos que las consecuencias de la veracidad serán
malas, y buenas las consecuencias de la mentira.
Sin embargo, nunca podemos estar seguros de cuáles serán las consecuencias de nuestras acciones: no
podemos saber que darán buenos resultados. Los resultados de la mentira pueden ser inesperadamente
malos.
Así pues, la mejor política es evitar el mal conocido, mentir, y dejar que vengan las consecuencias que
vengan. Incluso si las consecuencias son malas, no serán culpa nuestra, puesto que habremos cumplido
con nuestro deber.
Kant parece suponer que aun cuando seríamos moralmente responsables por cualesquiera malas
consecuencias de mentir, no seríamos responsables de modo semejante por las malas consecuencias de
decir la verdad. Supongamos, como resultado de que decimos la verdad, que el asesino encuentra a su
víctima y la mata. Kant parece suponer que no tendríamos ninguna culpa. Pero, ¿podemos librarnos de
esta responsabilidad tan fácilmente? Después de todo, ayudamos al asesino.
Este argumento, entonces, no es muy convincente.
73
9.4. Conflictos entre reglas
La idea de que las reglas morales son absolutas y que no permiten excepciones es implausible a la luz de
casos como el del asesino interrogante, y los argumentos de Kant en su favor no son satisfactorios. Pero,
¿hay argumentos convincentes en contra de la idea, aparte de que sea implausible?
El argumento principal contra las reglas morales absolutas tiene que ver con la posibilidad de casos en
conflicto.
Supongamos que se considera absolutamente incorrecto hacer A en cualquier circunstancia y también
incorrecto hacer B en cualquier circunstancia. ¿Qué hay del caso en el que una persona se enfrenta a la
opción entre hacer A y hacer B cuando debe hacer algo y no hay ninguna otra alternativa?
Esta clase de conflicto parece mostrar que es lógicamente insostenible mantener que las reglas morales
son absolutas.
¿Se puede hacer frente a esta objeción de algún modo? Una manera sería negar que tales casos
realmente ocurran.
Peter Geach tomó precisamente esta actitud, apelando a la providencia de Dios. Podemos describir
casos ficticios en los que no hay manera de evitar la violación de una de las reglas absolutas, afirmó,
pero Dios no permitiría que se dieran tales circunstancias en el mundo real. En su libro God and the Soul
(1969) escribió Geach:
“Pero supongamos que las circunstancias son tales que la observancia de una ley divina, digamos la ley
en contra de la mentira, exige la violación de alguna otra prohibición absoluta de Dios”. Si Dios es
racional, no ordena lo imposible; si Dios gobierna todos los sucesos por su providencia, puede velar
porque no se den circunstancias en las que un hombre inocente se enfrentaría a una opción entre actos
prohibidos. Por supuesto, tales circunstancias (con la cláusula “y no hay ninguna salida” escritas en la
descripción) se pueden describir de manera consistente; pero la providencia de Dios podría asegurar
que ellas de hecho no surjan. Contra lo que con frecuencia dicen los no creyentes, creer en la existencia
de Dios sí establece una diferencia en lo que uno espera que suceda.
Ahora bien, supongamos que ambas reglas “Es incorrecto mentir” y “Es incorrecto facilitar el asesinato
de personas inocentes” se toman como absolutas. Los pescadores holandeses tendrían que hacer una
de estas cosas; por ende, un concepto moral que prohíbe ambas de modo absoluto es incoherente. Por
supuesto, esta dificultad podría evitarse sosteniendo que por lo menos una de estas reglas no es
absoluta.
Pero es dudoso que se disponga de esta salida cada vez que haya un conflicto. También es difícil
entender, en el nivel básico, por qué algunas reglas morales graves deben ser absolutas, si otras no lo
son.
9.5. Un nuevo vistazo a la idea básica de Kant

En su libro A Short History of Ethics (1966), Alasdair MacIntyre observa: “Para muchos que nunca han
escuchado de la filosofía, y mucho menos de Kant, la moralidad es aproximadamente lo que era para
Kant”; esto es, un sistema de reglas que se deben seguir a partir de un sentido del deber,
independientemente de los propios deseos. Pero al mismo tiempo, pocos filósofos contemporáneos
defenderían la idea central de su ética, el imperativo categórico, tal como Kant lo formuló. Como hemos
visto, el imperativo categórico se ve rodeado de problemas serios, tal vez insuperables.
De todas maneras, podría ser un error renunciar demasiado fácilmente al principio de Kant. ¿Hay alguna
idea básica subyacente al imperativo categórico que podríamos aceptar, incluso si no aceptamos la
forma particular de Kant de expresarla? Creo que sí la hay, y que el poder de esta idea explica, al menos
en parte, la vasta influencia de Kant.
74
Recordemos que Kant pensaba que el imperativo categórico es vinculante para los agentes racionales
simplemente porque son racionales; en otras palabras, una persona que no aceptara este principio sería
culpable no sólo de ser inmoral, sino también irracional. Ésta es una idea persuasiva: que hay
limitaciones racionales, así como morales, a lo que una persona buena puede creer y hacer. Pero, ¿qué
significa exactamente esto? ¿En qué sentido sería irracional rechazar el imperativo categórico?
La idea básica está relacionada con la opinión de que un juicio moral debe estar respaldado por buenas
razones; si es verdad que debes (o no debes) hacer tal y cual cosa, entonces debe haber una razón por la
que debes (o no debes) hacerla. El giro kantiano consiste en señalar que si aceptas cualquier
consideración como razón para un caso, debes también aceptarla como razón para otros casos. Si hay
algún otro caso en el que se destruirían propiedades y la gente moriría, en ese caso también debes
aceptar esto como razón para la acción. No está bien decir que aceptas razones unas veces pero no todo
el tiempo; o que otras personas deben respetarlas pero tú no. Las razones morales, si es que son válidas,
son vinculantes para todos y todo el tiempo. Éste es un requisito de consistencia, y Kant tuvo razón al
pensar que ninguna persona racional debía rechazarlo.
Ésta es la idea kantiana —o debería decirse, una de las ideas kantianas— que ha sido tan influyente.
Tiene muchas implicaciones importantes. Implica que una persona no puede considerarse especial
desde un punto de vista moral: no puede pensar consistemente que le está permitido actuar en formas
que están prohibidas a los demás, o que sus intereses son más importantes que los de otros. Como lo
observó un comentarista, no puedo decir que está bien que yo me beba tu cerveza y luego quejarme
cuando tú te bebes la mía. Además, implica que hay limitaciones racionales a lo que podemos hacer:
podemos querer hacer algo —digamos, bebernos la cerveza de otro— pero reconocer que no podemos
hacerlo consistentemente porque no podemos al mismo tiempo aceptar la implicación de que él puede
beberse la nuestra. Si Kant no fue el primero en reconocer esto, sí fue el primero en hacer de esto la
piedra angular de un sistema moral perfectamente acabado. Ésa fue su gran contribución.
Pero Kant dio un paso más y dijo que la consistencia exige reglas que no tengan excepciones. No es
difícil ver cómo su idea básica lo empujó en esa dirección; pero el paso extra no era necesario, y desde
entonces ha causado dificultades a su teoría. No es necesario ver las reglas como absolutas, incluso
dentro del esquema kantiano. Todo lo que requiere la idea básica de Kant es que cuando violemos una
regla, lo hagamos por una razón que cualquiera estaría dispuesto a aceptar, si estuviera en nuestra
posición. En el caso del asesino interrogante, esto significa que podemos violar la regla en contra de la
mentira sólo si estamos dispuestos a que cualquiera lo haga así cuando se encuentre en la misma
situación; y la mayoría de nosotros estaría de acuerdo con eso.
Sin duda, Truman violó una regla absoluta.
III KANT Y EL RESPETO A LAS PERSONAS
10.1. La idea de la dignidad humana
Los seres humanos tienen “un valor intrínseco, esto es, dignidad”,
“Con respecto a los animales, no tenemos ningún deber para con ellos, de modo inmediato. Los
animales […] son solamente medios para un fin. Ese fin es el hombre”.
Según Kant, los seres humanos nunca deben ser “usados” como medios para un fin. Llegó hasta el punto
de sugerir que ésta es la ley suprema de la moral.
Como muchos otros filósofos, Kant creyó que la moral se puede sintetizar en un principio fundamental,
del que se derivan todos nuestros deberes y obligaciones. Llamó a este principio el imperativo
categórico. En la Fundamentación de la metafísica de las costumbres (1785) lo expresó así:
Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal.
75
Sin embargo, Kant también dio otra formulación del imperativo categórico. Más adelante, en el mismo
libro, dijo que el principio moral fundamental podía entenderse como si dijera:
Obra de tal modo que uses a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro,
siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio.
La moral nos pide que tratemos a las personas “siempre como un fin y nunca solamente como un
medio”.
Cuando Kant dijo que el valor de los seres humanos está “por sobre cualquier precio”, no lo dijo como
mera retórica, sino como juicio objetivo acerca del lugar de los seres humanos en el orden del universo
son los fines humanos los que les dan valor a las cosas. Los seres humanos tienen “un valor intrínseco,
es decir, dignidad”, porque son agentes racionales: esto es, agentes libres, capaces de tomar sus propias
decisiones, establecer sus propias metas y guiar su conducta por la razón. Puesto que la ley moral es la
ley de la razón, los seres racionales son la encarnación de la ley moral misma. La única manera en que el
bien moral puede existir es si las criaturas racionales se dan cuenta de lo que deben hacer y, actuando
por un sentido del deber, lo hacen. Kant creyó que esto es lo único que tiene
“valor moral”. Así pues, si no hubiera seres racionales, la dimensión moral del mundo simplemente
desaparecería.
No tiene sentido, por tanto, ver a los seres racionales tan sólo como una clase de cosa valiosa entre
otras. Ellos son los seres para quienes las meras “cosas” tienen valor, y son los seres cuyas acciones
meditadas tienen valor moral. Así concluye Kant que su valor debe ser absoluto y no comparable al valor
de cualquier otra cosa.
Si su valor está “más allá de cualquier precio”, de allí se sigue que los seres racionales deben ser
tratados “siempre como un fin y nunca solamente como un medio”. “esforzarnos, en lo que se pueda,
por fomentar los fines ajenos”.
. Los seres de los que estamos hablando son seres racionales, y “tratarlos como fines en sí mismos”
significa respetar su racionalidad. De este modo, nunca debemos manipular a la gente o usarla para
alcanzar nuestros propósitos, por muy buenos que puedan ser.
10.2. Retribución y utilidad en la teoría del castigo
Jeremy Bentham, dijo que “todo castigo causa daño: todo castigo es malo en sí mismo”.
La respuesta tradicional es que el castigo está justificado como una manera de “devolverle” al ofensor
su mala acción.
Aquellos que han cometido delitos, tales como robar a otros o asaltarlos, a cambio merecen ser tratados
mal. Es esencialmente una cuestión de justicia: si uno daña a otras personas, la justicia requiere que él
también sea dañado.
. El retribucionismo era, una idea insatisfactoria, pues recomendaba que se infligiera sufrimiento sin
ninguna compensación en felicidad. El retribucionismo nos haría incrementar, no disminuir, la cantidad
de sufrimiento en el mundo. Ésta no es una implicación
“oculta” del retribucionismo. Kant, que era retribucioncita, estaba consciente de esta implicación y la
aceptó abiertamente.
En la Crítica de la razón práctica (1788) escribió: Si alguien que gusta de molestar y soliviantar a las
gentes pacíficas tropieza finalmente con uno que le propina una buena paliza, esto es desde luego un
mal, pero todo el mundo lo aplaude y lo considera bueno en sí, aunque no resulte nada más de ello.
Así pues, castigar a la gente puede incrementar la cantidad de miseria en el mundo; pero según Kant eso
está bien, puesto que el sufrimiento extra lo carga el delincuente, que, después de todo, se lo merece.
El utilitarismo adopta un enfoque muy distinto. Según el utilitarismo, nuestro deber es hacer aquello
que incremente la cantidad de felicidad en el mundo. El castigo es, aparentemente, “un mal” porque
hace infeliz a alguien: la persona castigada. De este modo, Bentham dice: “Si debe admitirse, debe
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admitirse en tanto que prometa excluir algún mal mayor”. En otras palabras, el castigo sólo puede
justificarse si va a dar buenos resultados que, en el balance, sean mayores que el mal realizado.
Así, para el utilitarista, la cuestión es si se sirve a un buen propósito al castigar a delincuentes, aparte del
de simplemente hacerlos sufrir. Los utilitaristas tradicionalmente han contestado en sentido afirmativo.
Hay dos maneras en que la práctica de castigar a los infractores de la ley beneficia a la sociedad.
En primer lugar, castigar a los delincuentes ayuda a prevenir el delito, o por lo menos a reducir el nivel
de actividad delictiva en una sociedad. Se puede disuadir a quienes se ven tentados a portarse mal si
saben que serán castigados.
Por supuesto, la amenaza de castigo no siempre será eficaz.
A veces la gente de cualquier manera violará la ley, pero habrá menos mala conducta si se amenaza con
castigarla.
En segundo lugar, un sistema de castigos bien planeado podría tener el efecto de rehabilitar
malhechores. A menudo los delincuentes son personas con problemas emocionales, que tienen
dificultades para adaptarse bien a la sociedad.
Con frecuencia han recibido una mala educación y son incapaces de conservar un trabajo. Considerando
esto, ¿por qué no respondemos al delito atacando los problemas que lo originan? Si una persona está
violando las reglas terapia psicológica, oportunidades de educación o capacitación para el trabajo, Si a la
larga se le puede hacer volver a la sociedad como ciudadano productivo, y no como delincuente, tanto
él como la sociedad se beneficiarán.
El resultado lógico de esta manera de pensar es que debemos abandonar el concepto de castigo y
remplazarlo por el concepto más humano de tratamiento. El distinguido psicólogo Karl Menninger sacó
esta conclusión, cuando escribió en 1959:
Nosotros, los agentes de la sociedad, debemos intervenir para terminar el juego del ojo por ojo y diente
por diente en que el ofensor tontamente se ha metido y nos ha metido a nosotros. No estamos
orillados, como él lo está, a realizar acciones bárbaras e impulsivas. Con el conocimiento viene el poder,
y con el poder no hay necesidad de la temida venganza de la antigua ciencia penal. En su lugar debiera
haber un programa terapéutico, tranquilo y digno para rehabilitar al descarriado, si esto es posible, para
proteger a la sociedad durante el periodo de tratamiento, y procurar la reincorporación orientada a una
ciudadanía útil, tan pronto como pueda llevarse a cabo.
10.3. El retribucionismo de Kant
Kant repudiaba “las curvas serpenteantes del utilitarismo” porque, a su parecer, la teoría es
incompatible con la dignidad humana. (CONFLICTO) “un hombre nunca debe ser tratado meramente
como un medio supeditado a los propósitos de otro”.
Kant, argumentó que el castigo debe estar gobernado por dos principios. En primer lugar, la gente debe
ser castigada simplemente porque ha cometido un delito, y no por otra razón: “La pena judicial no
puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo,
sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido”. En segundo lugar,
Kant dice que es importante castigar al delincuente en proporción a la gravedad de su delito. Castigos
pequeños pueden bastar para delitos pequeños, pero grandes castigos son necesarios como respuesta a
grandes crímenes. La cualidad y cantidad del castigo. Segundo principio conduce inevitablemente a Kant
a respaldar la pena capital, Vale la pena notar que el utilitarismo ha sido culpado de violar los dos
principios de Kant. No hay nada en la idea básica del utilitarismo que limite el castigo a quien es
culpable, o que limite la cantidad de castigo a la cantidad merecida. Si los culpables no son castigados,
no se hace justicia., para Kant, tratar a alguien como un
“fin en sí mismo” significa tratarlo como un ser racional. Un ser racional es alguien que es capaz de
razonar sobre su conducta y que libremente decide lo que va a hacer, sobre la base de su propia
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concepción de lo que es mejor. Dado que tiene estas capacidades, un ser racional es responsable de sus
acciones.
Es necesario que tengamos en mente la diferencia entre:
1. Tratar a alguien como un ser responsable, y

2. Tratar a alguien como un ser que no es responsable de su conducta. Los seres racionales son
responsables de su conducta y, por tanto, se les pueden pedir cuentas de lo que hacen. Al castigar a la
gente la responsabilizamos de sus acciones de una manera en que no podemos hacerlo con los simples
animales; les respondemos no como a personas “enfermas” o que no tienen dominio de sí mismas, sino
como a gente que ha escogido libremente sus malas acciones.
Cuando decidimos qué hacer, en realidad proclamamos nuestro deseo de que nuestra conducta se
convierta en una “ley universal”.
Por lo tanto, cuando un ser racional decide tratar a la gente de una cierta manera, decreta que a su
juicio ésta es la manera en que la gente debe ser tratada. Así pues, si a cambio lo tratamos de la misma
manera, no estamos haciendo nada más que tratarlo tal como él ha decidido que la gente debe ser
tratada.
Lo que en última instancia pensemos de la teoría va a depender de lo que pensemos sobre las grandes
cuestiones que Kant ha identificado: sobre lo que juzguemos que sea la naturaleza del delito y la
naturaleza de los delincuentes. Si los infractores de la ley son, como lo sugiere
Menninger, “personalidades desorganizadas” que fueron
“orilladas a realizar acciones bárbaras e impulsivas” sobre las que no tienen ningún dominio, entonces el
modelo terapéutico inevitablemente tendrá mayor atractivo que la severa actitud de Kant. De hecho, el
propio Kant insistiría en que si los delincuentes no son agentes responsables, no tendría sentido
ofendernos por su conducta y “castigarlos” por ella. Pero, en la medida en que se les vea como agentes
responsables, sin excusas, que simplemente eligen violar los derechos de otros sin ningún motivo
racionalmente aceptable, el retribucionismo kantiano continuará teniendo un gran poder persuasivo.
IV) “INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO: CARLOS NINO”
B) Teorías deontológicas.
1) Kant y el reino de los fines.
Kant divide todo el conocimiento en lógica, física y ética, que comprenden, respectivamente, las reglas
puramente formales de todo razonamiento en general, los principios del uso teórico de la razón, y los
principios del uso práctico de la razón. Las verdades de la lógica adquieren validez universal e
incondicionada a costa de su completa vacuidad. Las verdades de la física son substantivas y no
puramente formales, pero esto se logra al precio de que su campo de aplicación está limitado al ámbito
de la posibilidad de experiencia sensorial). Pareciera que las verdades de la ética, si son substantivas
como las de la física, deberían estar también condicionadas por ciertos datos empíricos —que serían en
este caso los deseos e inclinaciones reales de los hombres—, pero si fuera así más que principios
morales tendríamos un sistema de principios prudenciales acerca de cómo mejor satisfacer los deseos
de los hombres. Según R. P. Wolfflos principios fundamentales de la moral debían tener para Kant el
alcance incondicionalmente universal de los principios de la lógica, pero, al mismo tiempo, debían
poseer el contenido substantivo y no trivial de los principios de la física. Para mostrar que los principios
morales gozan de estas características, Kant se propone presentarlos como principios que son
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universalmente válidos para todos los seres racionales, independientemente de sus apetitos, deseos e
inclinaciones contingentes. Si bien como seres "fenoménicos", nosotros estamos sujetos a las leyes
empíricas de la naturaleza y estamos bajo el influjo de deseos que obedecen a ciertas causas, como
seres puramente racionales somos libres y capaces de guiarnos por las leyes universales de la razón
práctica. Las leyes o principios morales son, según Kant, autónomos o sea son leyes que uno se da a sí
mismo con abstracción de los dictados de cierta autoridad humana o divina o de los de nuestros
propios deseos o impulsos. Son también categóricos, porque, a diferencia de los imperativos
hipotéticos del razonamiento prudencial, lo que ellos ordenan no está condicionado a que tengamos
ciertos fines o deseos. Las leyes morales son, asimismo, universales, puesto que si son los principios que
queremos como puros seres racionales con abstracción de nuestras inclinaciones y deseos
contingentes que nos diferencian unos de otros, entonces se sigue que cada ser racional querrá la
misma ley que querría cualquier otro ser racional, y, por lo tanto, esa ley moral obliga a todos los seres
racionales por igual. La filosofía moral de Kant “imperativo categórico”: obra sólo según una máxima tal
que -puedas querer al mismo tiempo que se torne ley universal. Kant sostiene que el imperativo
categórico sirve para seleccionar las verdaderas máximas morales. Kant afirma que el hombre, y en
general todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no sólo como medio para ciertos usos, y, en
consecuencia, todo hombre debe en sus acciones tratarse a sí mismo y tratar a los demás como fines y
no sólo como medios. Concepto kantiano de la bondad moral que, como se dijo, está subordinado al de
obligación moral. Según Kant la felicidad no es buena sin calificaciones, porque depende en gran
medida de circunstancias externas; un hombre puede merecer la felicidad y no lograrla y, a la inversa,
no merecerla y obtenerla. La única felicidad que es buena es la felicidad merecida, la que premia la
virtud, pero esto quiere decir que la felicidad a secas no es buena sin calificaciones. Si bien Kant
sostenía que el deber debe hacerse en aras del deber y no de la felicidad, pensaba que sería intolerable
que la virtud no se vea recompensada por la felicidad contrato social tal contrato es una hipótesis de la
razón práctica. Según Kant, el derecho, a diferencia de la moral, regula solamente acciones exteriores,
y el principio universal del derecho es que es justa toda acción que no interfiera con la libertad de los
demás según leyes universales. La filosofía moral restricciones del discurso ético que permiten
descalificar muchas supuestas posiciones morales. Muchas veces es posible manipular la descripción de
la acción para eludir toda inconsistencia en las consecuencias del principio universal, y algunas veces,
como lo reconoce Haré, nos podemos encontrar con fanáticos que están dispuestos a mantener un
principio universal aun a costa de aceptar las consecuencias más desagradables para ellos mismos.se ha
cuestionado también la idea kantiana de que sólo es buena en sí misma la buena voluntad y de que un
acto es bueno sólo cuando se realiza únicamente por conciencia del deber; se ha dicho, entre otras
cosas, que es paradójico sostener que cuando alguien desarrolla una inclinación para actuar
espontáneamente en forma moralmente correcta tiene menos mérito moral que cuando su conciencia
del deber tiene que luchar contra inclinaciones que presionan para que actúe en sentido contrario. En
cuarto lugar, muchos filósofos se han preguntado si tiene sentido un sistema moral absolutamente
abstraído de los propósitos, deseos e inclinaciones de los hombres, si no es precisamente el objeto de la
moral el establecer pautas para minimizar la interferencia mutua en la satisfacción de tales propósitos o
deseos.
Por último, se ha objetado que sostener que el deber impuesto por ciertos principios morales deben
cumplirse, cualesquiera que sean las consecuencias, constituye una actitud formalista y fetichista frente
a las reglas, que carece de justificativo racional. Si alguien, siguiendo a Kant, afirmara frente a un caso
concreto que no hay ninguna consecuencia, por más catastrófica que sea, cuya evitación pueda
justificar moralmente decir una mentira o absolver a un delincuente, lo consideraríamos más bien
como un fanático y no como una persona que ha desarrollado una conciencia moral madura.
79
2) Rawls y la posición originaria.
La teoría de Rawls es una teoría de inspiración kantiana. En primer lugar, Rawls trató de seguir las
huellas de Kant, superándolo allí donde éste había fracasado, en su intento de derivar principios morales
substantivos de principios formales o cuasi formales del razonamiento práctico. En segundo lugar, la
teoría moral que Rawls elabora es una teoría deontológica, en el sentido de que la corrección moral de
un acto no se deriva de su contribución a maximizar cierto bien intrínseco. En tercer lugar, Rawls trata
de elaborar y llevar a sus últimas consecuencias la idea kantiana de seres nominales, o sea seres
puramente racionales abstraídos de sus circunstancias contingentes de índole empírica, que eligen
libremente principios morales con independencia de sus intereses o deseos. En cuarto término, Rawls,
como veremos enseguida, se afilia a la tradición contractualista que había tenido un destacado
representante en Kant. Los blancos de ataque de Rawls son el utilitarismo y el intuicionismo. Esta última
es la teoría según la cual hay varios principios últimos e irreductibles de moralidad y justicia que, cuando
están en conflicto, deben ser contrapesados en cada caso según nuestras intuiciones particulares, de
modo de determinar cuál de ellos prevalece en la situación específica. Rawls rechaza el tipo de
soluciones a que conduce el utilitarismo, y en este sentido se inclina por el enfoque deontológico que el
intuicionismo defiende siguiendo a Kant; pero al mismo tiempo, ve como una grave deficiencia el hecho
de que el intuicionismo, a diferencia del utilitarismo, no cuenta con un método constructivo para
resolver cuestiones éticas particulares, recurriendo a la intuición, lo que es el resultado de la falta de
reglas para jerarquizar los distintos principios morales. Para superar estos defectos del utilitarismo y del
intuicionismo, Rawls recurre a la tradición contractualista, sobre todo en la variante de Rousseau y Kant.
SE trata, en cambio, de establecer si habría ciertas condiciones en que los hombres prestarían
hipotéticamente su consentimiento a determinadas formas sociales de organización de modo de poder
justificarlas sobre la base de ese consentimiento universal hipotético. Rawls entiende por principios de
justicia aquellos principios que establecen criterios para asignar derechos y deberes en las instituciones
básicas de la sociedad y definen la distribución apropiada de los beneficios y cargas de la cooperación
social. Rawls aclara que sólo se va a ocupar de los principios de justicia que deben regir en una sociedad
"bien ordenada", o sea una sociedad destinada a avanzar el bien de sus miembros, y donde todos
aceptan, y saben que los demás aceptan, los mismos principios de justicia, y sus instituciones básicas se
ajustan a tales principios. Rawls adopta una cierta concepción acerca de la justicia a la que denomina
"justicia como equidad" {justica as fairness); según esta posición los principios de justicia son los
principios que elegirían personas libres y puramente racionales, que sólo se preocuparan por su propio
interés, si estuvieran en una posición de igualdad. Siendo las condiciones de esta elección fair
(equitativas o imparciales) cualesquiera que fueran los principios que resultaran elegidos serían los
principios de justicia. La posición originaria es una reunión imaginaria de seres puramente racionales y
auto-interesados, que sean libres para decidir e iguales, que se encuentren tras un "velo de ignorancia"
que les impide conocer los hechos particulares respecto de sí mismos —sus talentos, posición social,
raza, fines últimos, preferencias, etc.— y de su sociedad, pero no acerca de las leyes generales de índole
social, y que deben deliberar y decidir por unanimidad (sobre la base de puras consideraciones
racionales de auto-interés) cuáles son los principios que van a regir para juzgar las instituciones básicas
de su sociedad. Como se ve fácilmente esta construcción de la posición originaria constituye una
elaboración del concepto de autonomía kantiano o sea la idea de que los principios morales son los que
se dan a sí mismos seres racionales, libres e iguales, sin tener en cuenta los dictados de alguna autoridad
o los de sus deseos e inclinaciones. Refleja el "punto de vista moral" la idea de Rawls del "velo de
ignorancia “la elección de los principios morales no debe estar supeditada a nuestros deseos e
inclinaciones contingentes, Hay algunos otros rasgos importantes que definen, según Rawls, la posición
originaria. Una postulación es que los participantes se encuentran en lo que Rawls llama "circunstancias
de justicia" o sea las circunstancias que hacen que tenga sentido ocuparse de la justicia). Otra
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postulaciones que los participantes en la posición originaria no sean puramente envidiosos sino sólo
auto-interesados (o sea no les importe si a los demás les va bien o mal).Si bien los participantes en la
posición originaria desconocen qué es para ellos lo bueno, saben que hay ciertos bienes 'primarios, o
sea ciertos bienes que los hombres racionales quieren cualquiera que sea su plan de vida; estos son:
derechos y libertades, oportunidades y poderes, ingreso y riqueza. También Rawls estipula que los
participantes en la posición originaria se comprometen a atenerse a los principios que allí elijan, una vez
vueltos a la vida cotidiana y levantado el velo de ignorancia, y que esos principios deben cumplir ciertas
condiciones formales: deben ser generales (no usar nombres propios), universales (aplicables a todas las
personas morales), públicos (conocidos por todos), completos (capaces de establecer un orden entre
cualquier par de pretensiones) y finales (los principios elegidos son el último tribunal de apelación en
cualquier controversia).Primer principio: Cada persona debe tener un derecho igual al sistema total más
extenso de libertades básicas que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos.
Segundo principio: Las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas
satisfagan estas dos condiciones: a) ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentran en
la posición social menos aventajada (el llamado "principio de diferencia"), y b) ellas deben adjudicarse a
funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunidades.,
el primer principio tiene absoluta prioridad quiere decir que debe satisfacerse completamente antes de
pasarse a satisfacer el segundo.. Su argumento principal está basado en la suposición de que las partes
recurrirían en su elección a una regla de racionalidad para decidir en condiciones de incertidumbre: el
principio que se llama "maximin" (abreviación del latín máximum minimorum) Esta regla estipula que en
situaciones de incertidumbre •—como la que se da en la posición originaria gracias al velo de
ignorancia— es racional elegir aquel curso de acción cuya alternativa peor sea la menos mala
comparada con las alternativas peores de los otros cursos de acción. Según Rawls, seres racionales y
auto-interesados recurrirían al maximin porque es el principio de prudencia adecuado cuando se
desconocen las probabilidades de las distintas alternativas, y cuando lo que se puede perder debajo de
un cierto mínimo es valorado mucho más que lo que se puede ganar por encima de ese mínimo.
La prioridad de la libertad garantiza que nadie pueda ser privado de sus derechos básicos, en aras de un
supuesto beneficio colectivo, si esa privación no es aceptable para él y no le es compensada con la
ampliación de otras libertades de que él puede gozar.
Rawls imagina también una secuencia de cuatro etapas en la decisión de cuestiones de justicia por
parte de seres racionales. La primera etapa es la que ya vimos y consiste en la elección de principios de
justicia bajo un velo de ignorancia completo. La segunda etapa consiste en la estipulación de normas
constitucionales para hacer valer el principio de igual libertad; aquí la elección presupone el
conocimiento de algunos hechos generales de la sociedad (Rawls discute y defiende una serie de pautas
constitucionales que se aproximan considerablemente a las de la constitución norteamericana). En la
tercera etapa, en que se conocen todos los hechos generales, se establecen reglas legislativas para
hacer efectivo el segundo principio. La cuarta etapa es la de la aplicación de las reglas a casos
particulares por parte de jueces y administradores, requiriéndose el conocimiento pleno de todos los
hechos generales y particulares. Cada etapa presupone, entonces, un gradual levantamiento del velo de
ignorancia. Rawls desarrolla también una teoría de lo bueno. En general una cosa es buena cuando tiene
las propiedades que es racional desear en un objeto de esa especie.
Un buen acto es el que no es obligatorio ni prohibido según las normas que se derivan de los principios
de justicia y está dirigido a avanzar la bien de otra persona (su plan de vida racional). Lo correcto tiene
absoluta prioridad sobre lo bueno... CRITICAS POR OTROS PENSADORES: Se ha sugerido que los
principios que pueden surgir de una situación como la posición originaria no son principios de justicia
sino de prudencia racional. Se ha sostenido que el diseño de la posición originaria no es moralmente
neutro sino que, como lo sostiene R. Dworkin, él ya presupone una concepción de filosofía política más
profunda. Hart ha objetado, entre otras cosas, los argumentos de Rawls en favor de la prioridad de la
81
libertad y ha cuestionado la posibilidad de comparar libertades entre sí. Varios autores han criticado la
presuposición de Rawls de que los participantes en la posición originaria tendrían una actitud tan
conservadora como para adoptar el máximin y no otras reglas de decisión racional. Robert Nozick, ha
objetado a Rawls, que se concentre sólo en el problema de distribución, olvidándose de la cuestión de la
producción de bienes. También Nozick ha criticado a Rawls por ser incoherente con su defensa del
principio kantiano de que los hombres no pueden ser usados sólo como medios en beneficio de otros, al
presuponer que los talentos naturales de los individuos, al no ser merecidos, son una especie de
patrimonio común de la sociedad que no debe beneficiar sólo a su titular sino a todos. La obra de Rawls
ya ha producido un efecto muy benéfico: ha reavivado notablemente el interés por la discusión teórica
de los problemas normativos (y no meramente conceptuales) de la filosofía moral, política y jurídica.
V) HANS KELSEN ¿QUE ES LAS JUSTICIA?
La justicia es, una característica posible más no necesaria del orden social. Recién en segundo término
constituye una virtud del individuo pues un hombre es justo cuando su obrar concuerda con el orden
considerado justo...
Aspirar a la justicia es el aspirar eterno a la felicidad de los seres humanos: al no encontrarla como
individuo aislado, el hombre busca la felicidad en lo societario. La justicia configura la felicidad social, es
la felicidad que el orden social garantiza. Es en este sentido que Platón identifica justicia con felicidad
cuando afirma que sólo el justo es feliz y desdichado el injusto.
Resulta imposible evitar que la felicidad de uno roce la felicidad de otro.
Cuando analizamos la Naturaleza desde el punto de vista de la justicia, debemos convenir que no es
justa: unos nacen sanos y otros enfermos, unos inteligentes y otros tontos. Y no hay orden social alguno
que pueda reparar por completo las injusticias de la Naturaleza.
Si justicia es felicidad, no es posible la existencia de un orden social justo, si por justicia se entiende la
felicidad individual. Empero, el orden social justo tampoco será posible en el caso que éste procure
lograr, no ya la felicidad individual de todos sino la mayor felicidad posible del mayor número posible. La
fórmula de Bentham tampoco es aceptable si a la palabra felicidad se le da un sentido subjetivo, ya que
diversos individuos tienen ideas todavía más diversas acerca de lo que constituye la felicidad. La
felicidad garantizada por el orden social no puede ser considerada en sentido individual subjetivo sino
colectivo-objetivo. Esto significa que por felicidad se ha de entender sólo la satisfacción de ciertas
necesidades, reconocidas en tal carácter por la autoridad social o el legislador. Por ello, por ser
expresión de un insaciable deseo de felicidad propia y subjetiva, el deseo de justicia es primordial y está
hondamente enraizado en el corazón del hombre. El concepto de libertad con frecuencia es identificado
con la idea de justicia, de tal manera que un orden social será justo cuando garantice la libertad
individual.
Dado que las verdaderas libertades incompatibles con el orden social la idea de libertad no puede
ostentar meramente la significación negativa de ser libre de todo gobierno. La idea de justicia se
transforma, de un principio que garantiza la libertad individual de todos, en un orden social que
salvaguarda determinados intereses, precisamente aquellos reconocidos como valiosos y dignos de
protección por la mayoría de los súbditos El problema aparece cuando se plantean intereses en
conflicto. Y solamente donde existen esos conflictos se manifiesta la justicia como problema. De no
haber intereses en conflicto, no hay tampoco necesidad de justicia.
El conflicto se genera cuando un interés se podrá ver satisfecho exclusivamente a costa de otro o, lo que
es igual, cuando entran en contraposición dos valores y no es posible hacer efectivos ambos, cuando
pueden ser realizados únicamente en tanto y cuanto el otro es pospuesto o cuando es inevitable tener
que inclinarse por la realización de uno y no del otro, decidiendo qué valor es más importante, lo cual,
por ende, establecerá el valor supremo.
82
El problema de valores es, sobre todo, un problema de conflicto de valores. Problema que no puede
resolverse mediante el conocimiento racional. Supongamos que sea posible demostrar que los llamados
planes económicos pueden mejorar la situación del pueblo de tal manera que resulte asegurada la
estabilidad económica individual y que tal organización sólo sea factible merced al renunciamiento de la
libertad individual o, por lo menos, a una limitación considerable de esa libertad. La respuesta al
interrogante de qué es preferible, si un sistema económico libre o una economía planificada, dependerá
entonces de que nos decidamos por el valor libertad individual o por el valor seguridad económica. Una
persona con fuertes inclinaciones individualistas ha de preferir la libertad individual, en tanto otra que
padezca cierto complejo de inferioridad se ha de pronunciar por la seguridad económica. Esto quiere
decir que ante el interrogante de si la libertad individual es un valor superior a la seguridad económica o
si la seguridad económica es un valor más alto que la libertad individual, sólo es posible dar una
respuesta subjetiva: bajo ningún concepto se podrá formular un juicio objetivo como lo es el que
sostiene que el acero es más pesado que el agua y el agua más pesada que la madera., Platón sostiene
que el justo sólo el justo es feliz, en tanto el injustos desdichado. Platón dice: "la vida más justa es la
más feliz”. No obstante, admite que en ciertos casos el justo puede ser desdichado y el injusto feliz. Sin
embargo — añade el filósofo— es absolutamente preciso que los ciudadanos sometidos a la ley crean
en la verdad de la frase que afirma que sólo el justo es feliz, aun cuando ésta no sea verdadera. De lo
contrario, nadie querría obedecer a la ley. Por consiguiente el Estado, según Platón, tiene el derecho de
difundir entre los ciudadanos, por todos los medios posibles, la doctrina de que el hombre justo es feliz
y desdichado el injusto, aun cuando esto sea falso. Platón ubica la justicia por encima de la verdad. Sin
embargo, no existe razón alguna que nos impida poner la verdad por encima de la legalidad y rechazar
la propaganda del Estado por hallarse fundada en la mentira, aun en el caso que esta última sirva para la
prosecución de un buen fin.
La solución dada al problema de la jerarquía de los valores será distinta si el problema se le plantea a un
cristiano, para quien la salvación del alma, vale decir, el destino sobrenatural, es más importante que las
cosas terrenas, o si se le presenta a un materialista que no cree que el alma sea inmortal. De igual
manera, la solución no puede ser la misma cuando se acepta que la libertad es el valor supremo que
cuando se supone que la seguridad económica es el fin último del orden social—. La respuesta,
entonces, tendrá siempre el carácter de un juicio subjetivo, por lo tanto, relativo. Todo sistema de
valores, especialmente el orden moral, con su idea descollante de justicia, configura un fenómeno social
que, por lo tanto, será diferente según el tipo de sociedad en que se genere. El hecho de que ciertos
valores sean generalmente aceptados dentro de una sociedad dada no es incompatible con el carácter
subjetivo y relativo de los valores que afirman esos juicios. Que varios individuos concuerden en un
juicio de valor no prueba de ningún modo que ese juicio sea verdadero, es decir, que tenga validez en
sentido objetivo. El criterio de justicia, al igual que el criterio de verdad, se manifiesta con harto poca
frecuencia en los juicios de realidad y en los de valor. Si bien la pregunta respecto al valor supremo no
puede contestarse racionalmente, el juicio relativo y subjetivo con que, de hecho, se responde a la
misma, se presenta generalmente como una afirmación de valor objetivo o, lo que es igual, como norma
de validez absoluta. Un rasgo distintivo del ser humano es sentir la profunda necesidad de justificar su
conducta, esto es, tener una conciencia. La necesidad de justificación o racionalización es, tal vez, una
de las diferencias existentes entre el hombre y el animal. La conducta externa del hombre no difiere
mucho de la animal Dado que el hombre, es un ser de razón, intenta racionalmente, es decir, por medio
de la función de su entendimiento, justificar una conducta determinada por el temor o el deseo.
Esta justificación racional es posible sólo hasta determinado punto, vale decir, en tanto su temor o
deseo se refieran a un medio dado merced al cual puede lograrse determinado fin. La relación de medio
a fin es semejante a la de causa-efecto, por ende, puede determinarse empíricamente, o sea, mediante
procedimientos científico-racionales. Está claro que esto no será posible cuando los medios para lograr
83
un fin determinado sean medidas específicamente sociales. El estado actual de las ciencias sociales no
nos permite tener una comprensión neta y definida del nexo causal de los fenómenos sociales.
En consecuencia, no podemos tener suficiente experiencia como para determinar con precisión cuáles
son los medios adecuados para lograr un fin social determinado. Tal es el caso, verbigracia, del legislador
cuando se enfrenta con el problema de establecer la pena de muerte o, meramente, la de prisión, para
evitar ciertos actos delictivos. Por desgracia, la experimentación en la esfera de la vida social sólo es
aplicable en muy limitada medida. Con medios extremadamente adecuados pueden lograrse fines
extremadamente problemáticos. Basta pensar en la bomba atómica. El fin justifica o, como acostumbra
decirse, justifica los medios. En cambio, los medios no justifican el fin. Y es precisamente la justificación
del fin, de ese fin que no es medio para otro fin, que precisamente, es el fin último y supremo, lo que
constituye la justificación de nuestra conducta. En el momento de justificar algo, especialmente una
conducta humana, como medio para un determinado fin, aparece insoslayablemente el problema de
saber si ese fin también es justificable.
Esta cuestión lleva en última instancia al reconocimiento de un fin supremo, lo cual constituye
precisamente el problema de la moral en general y de la justicia en particular. Nuestra conciencia no se
contenta con estas justificaciones condicionadas sino que pide una justificación absoluta, sin reservas.
Por ende, nuestra conciencia no se tranquiliza cuando justificamos nuestra conducta sólo como medio
adecuado para un fin cuya justificación es dudosa sino que demanda, en cambio, que justifiquemos
nuestra conducta como fin último o, lo que es lo mismo, que nuestra conducta coincida con un valor
absoluto. No obstante, no es posible acceder a tal justificación por medios racionales. Toda justificación
racional es esencialmente justificación de algo en tanto medio adecuado, pero, precisamente, el fin
último no es medio para ningún otro fin. Nuestra conciencia pide una justificación absoluta de nuestra
conducta, es decir, postula valores absolutos, pero nuestra razón no está en condiciones de satisfacer
esas exigencias. Lo absoluto en general y los valores absolutos en particular están allende la razón
humana que sólo puede lograr una solución limitada —y, en tal sentido, relativa— del problema de la
justicia como problema de la justificación de la conducta humana.
No obstante, la necesidad de una justificación absoluta parece ser más fuerte que toda justificación
racional. Por ello el hombre busca esa justificación, esto es, la justicia absoluta, en la religión y la
metafísica. Lo cual significa que la justicia es desplazada de este mundo a un mundo trascendente. Se
convierte así en la característica esencial de una autoridad sobrenatural, de una deidad cuyas
características y funciones son inaccesibles al conocimiento humano. El hombre cree en la existencia de
Dios, esto es, en la existencia de una justicia absoluta, pero es incapaz de comprenderla, es decir, de
puntualizarla conceptualmente. Quienes no aceptan esta solución metafísica del problema de la justicia
pero mantienen la idea de los valores absolutos, Platón es el clásico representante del tipo metafísico.
La justicia constituye el problema central de toda su filosofía. En procura de la solución de este
problema desarrolla su célebre "teoría de las ideas”. Las ideas son entidades trascendentes que existen
en otro mundo, en una esfera inteligible, sin acceso para los hombres, prisioneros de sus sentidos.
Representan esencialmente valores, valores absolutos que deben ser realizados en el mundo de los
sentidos aunque, en verdad, nunca pueden serlo completamente.
El concepto fundamental al cual está subordinado el resto y del cual obtiene su validez es la idea de bien
absoluto: está idea desempeña en la filosofía de Platón el mismo papel que la idea de Dios en la teología
de cualquier religión. La idea de bien conlleva la idea de justicia, esa justicia a cuyo conocimiento
tienden prácticamente todos los diálogos de Platón. La pregunta "¿qué es la justicia?" coincide con el
interrogante "¿qué es bueno?" o "¿qué es lo bueno?" Platón efectúa en sus diálogos múltiples intentos
para responder a esas preguntas en forma racional. Sin embargo, ninguno de esos intentos arriba a un
resultado definitivo. Cuando pareciera que ha logrado definir algo, por boca de Sócrates, de inmediato
Platón aclara que son necesarias todavía más investigaciones. Platón remite a menudo a un método
específico de razonamiento abstracto, carente de toda representación sensible, la llamada dialéctica,
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que —como asegura el filósofo— capacita a quienes la dominan para comprender las ideas. De todas
maneras, el mismo Platón no emplea este método en sus diálogos o, al menos, no nos transmite los
resultados de dicha dialéctica. Incluso llega a decir palmariamente que la idea del bien absoluto está
más allá de todo conocimiento racional, o sea, allende todo razonamiento. La justicia es un secreto que
Dios confía a muy pocos elegidos —si es que lo hace—, secreto que nunca deja de ser tal pues no puede
transmitirse a los demás. El mal no debe devolverse con mal sino con bien, hay que rechazar al mal, no
al delincuente, y amar al enemigo.
Esta justicia está más allá de toda realidad social de un orden posible: el amor que informa a esta justicia
no es el sentimiento humano que llamamos amor.
El tipo racionalista que intenta dar solución al problema de la justicia mediante la razón humana, esto
es, que se esfuerza por definir la idea de justicia, está representado por la sabiduría popular de muchas
naciones y también por algunos sistemas filosóficos célebres. Se atribuye a uno de los siete sabios de
Grecia la conocida frase que sostiene que la justicia significa dar a cada cual lo suyo. Esta fórmula ha sido
aceptada por notables pensadores y especialmente por filósofos del derecho. No resulta difícil
demostrar que se trata de una fórmula completamente hueca. El concepto de bueno y malo difiere
según los distintos pueblos y las diferentes épocas. El principio de represalia sirve para expresar la
técnica específica del derecho positivo que vincula el mal del delito con el mal de la pena. De todos
modos, éste es el principio que subyace básicamente en toda norma jurídica positiva; por ello, todo
orden jurídico puede ser justificado en tanto realización del principio de represalia. El problema de la
justicia es, en último término, el problema de saber si un orden jurídico se muestra justo en la aplicación
del principio de represalia, vale decir, si el acto ante el cual el derecho reacciona con el mal de la pena
como si se tratase de un delito, es en realidad un mal para la sociedad y si el mal que el derecho
establece como pena conviene a aquél. El principio de represalia no da ninguna respuesta a este
problema. La represalia, en tanto significa pagar con la misma moneda, es una de las muchas formas
bajo las que se presenta el principio de igualdad, que también ha sido considerado como esencia de la
justicia. Este principio parte del supuesto de que todos los hombres —todos los que tienen rostro
humano— son iguales por naturaleza, para acabar con la exigencia de que todos los hombres deben ser
tratados de la misma manera. Sin embargo, dado que el supuesto es enteramente falso, pues de hecho
los hombres son muy distintos y no hay dos que sean realmente iguales, este requerimiento tan sólo
puede significar que el orden social debe hacer caso omiso de ciertas desigualdades al otorgar derechos
e imponer deberes.
Tomemos ahora el principio especial de la llamada igualdad ante la ley. No significa otra cosa sino que
los órganos encargados de la aplicación del derecho no han de hacer distinción alguna que no esté
establecida por el derecho a aplicar. Si el derecho otorga derechos políticos únicamente a los varones y
no a las mujeres, a los ciudadanos nativos y no a los extranjeros, a los miembros de determinada raza o
religión y no a los de otra, el principio de igualdad ante la ley será respetado cuando los órganos
encargados de la aplicación del derecho resuelvan en los casos concretos que una mujer, un ciudadano
extranjero o un miembro de determinada raza o religión no tienen ningún derecho político. Este
principio raramente se relaciona con la igualdad. Expresa únicamente que el derecho deberá ser
aplicado de acuerdo con su propio sentido. Se trata del principio de juridicidad o legalidad, que por
esencia propia es inmanente a todo ordenamiento jurídico, no interesando que tal ordenamiento sea
justo o injusto.
La aplicación del principio de igualdad a las relaciones entre trabajo y producto del mismo conduce a la
exigencia de que a igual trabajo corresponde igual participación en los productos. Esta es, según Karl
Marx la justicia subyacente del orden capitalista, el supuesto "igual derecho “de este sistema
económico. En verdad se trata de un derecho desigual, pues no tiene en cuenta las diferencias de
capacidad de trabajo que existen entre los hombres, no siendo por lo tanto un derecho justo sino
injusto. El mismo monto de trabajo que produce un obrero fuerte y diestro y un individuo débil e
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incapaz es sólo en apariencia igual: cuando los dos reciben por su trabajo la misma cantidad de
producto, se entrega a ellos algo igual por algo desigual. La verdadera igualdad y por ende, la verdadera
justicia, no la aparente, se logra únicamente en una economía comunista, donde el principio
fundamental es: de cada uno según sus capacidades, a cada uno según sus necesidades.
Marx afirma que en la sociedad comunista del futuro "la fuerza de producción debe aumentar" y que
"todas las fuentes de riqueza social fluirán plenamente", la selección de necesidades que el proceso de
producción social ha de preocuparse en contentar planificada mente y la determinación de cuál es la
medida en que deben satisfacerse dichas necesidades no deben quedar al libre arbitrio de cada uno.
Una nueva aplicación del principio de igualdad es la fórmula conocida bajo el nombre de "regla de oro",
la cual afirma: "no hagas a los demás lo que no quieras que te hagan a ti". Lo que cada uno no quiere
que los demás le hagan es lo que le provoca dolor; y lo que cada uno ansía que los demás le hagan es lo
que causa placer.
Así pues la regla de oro desemboca en la siguiente exigencia: no le causes dolor al prójimo sino que
proporciónale placer. Sólo que con frecuencia ocurre que brindarle placer a un individuo es causa de
dolor en otro.
Exactamente éste es el problema de la justicia, ya que si nadie le causara dolor al prójimo sino sólo
placer, no habría ningún problema de justicia. No obstante, si se busca aplicar la regla de oro, habiendo
una infracción a ésta, se verá en seguida que su aplicación conduce a consecuencias absurdas. Nadie
quiere ser castigado, aun habiendo cometido un delito.
En consecuencia, coherentemente con la regla de oro, el delincuente no debe ser castigado. Su
significado será: condúcete con los demás como éstos debieran conducirse contigo; mas éstos, en
realidad, deben conducirse según un orden objetivo. Empero, ¿cómo deben conducirse? Esta es la
pregunta de la justicia. Y la respuesta no ha de encontrarse en la regla de oro, que sólo la presupone. Y
puede presuponerla porque aquello que presupone es precisamente el orden de la moral positiva y del
derecho positivo. En caso de sustituir, a manera de interpretación, el criterio subjetivo contenido en el
texto de la regla de oro por un criterio objetivo, la regla desembocará en la siguiente exigencia: actúa
conforme a las normas generales del orden social. La "Ética "de Aristóteles agrega un nuevo y
significativo ejemplo al estéril esfuerzo por definir la idea de justicia absoluta merced a un método
racional, científico, o cuasi científico. La de Aristóteles es una ética de la virtud, es decir, apunta hacia un
sistema de virtudes entre las cuales la justicia es la virtud más alta, la virtud perfecta. El filósofo griego
asegura haber encontrado un método científico, esto es, geométrico-matemático, para determinar las
virtudes o, lo que es igual, para responder al interrogante "¿qué es lo bueno?”.
La filosofía moral, asegura Aristóteles, tiene por fin la virtud, cuya esencia procura determinar de la
misma manera la que permite al geómetra apartado a equidistancia de los puntos finales de una recta,
encontrar el punto que divide la misma en dos partes iguales. Del mismo modo, la virtud es el punto
medio entre dos extremos, es decir, entre dos vicios: el vicio de exceso y el vicio de defecto. Así, por
ejemplo, la virtud del valor constituye el punto medio entre el vicio de la cobardía, "falta de coraje ", y el
vicio de la temeridad, "exceso de coraje ".Ésta es la conocida doctrina del término medio. Empero,
Aristóteles da por evidente la existencia del vicio y por vicio entiende lo calificado de ese modo por la
moral tradicional de su época. Esto significa que la ética de la doctrina del medio soluciona sólo en
apariencia su problema, vale decir, el problema de saber ¿qué es lo malo?, ¿qué es un vicio? y, por
ende, ¿qué es lo bueno? ¿Qué es una virtud? Así, pues, la pregunta ¿qué es lo bueno? recibe la
respuesta de otra pregunta ¿qué es lo malo? : La ética aristotélica traspasa de este modo la respuesta a
ese interrogante a la moral positiva y al orden social existente. La autoridad de ese orden social —y no la
fórmula del medio— será quien determine qué es lo "demasiado "y qué lo "poco ". Asimismo, decidirá
cuáles son los dos extremos, esto es, los dos vicios y, por ende, la virtud situada entre ambos.
Esta moral, al dar por tácita la validez del orden social existente, se justifica a sí misma. Ésta es en
realidad la función de la fórmula tautológica del medio que finaliza diciendo que lo bueno es aquello
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que es bueno para el orden social existente. La función de esta moral es fundamentalmente
conservadora: mantiene el orden social existente. El carácter tautológico de la fórmula del medio surge
con claridad en la aplicación de la misma a la virtud de la justicia. Aristóteles enseña que la conducta
justa es el término medio entre hacer el mal y sufrirlo. El tipo metafísico de filosofía jurídica así como el
racionalista, están representados por la escuela del derecho natural que predominó durante los siglos
XVII y XVIII y fue abandonada casi por completo en el XIX, para volver a cobrar influencia en nuestros
días. La teoría del derecho natural afirma que existe una regulación completamente justa de las
relaciones humanas surgida de la Naturaleza: de la Naturaleza en general y de la naturaleza del hombre
en tanto ser dotado de razón.
La Naturaleza aparece presentada como autoridad normativa, como una especie de legislador Cuando
el derecho natural se hace derivar de la naturaleza del hombre en cuanto ser dotado de razón —sin
remitirse a un origen divino de la razón— cuando se acepta que el principio de justicia se halla en la
razón humana —no necesitándose apelar a la voluntad divina— estamos entonces ante la teoría del
derecho natural con ropajes racionalistas. Desde el punto de vista de una ciencia racional del derecho, la
postura metafísica religiosa de la teoría del derecho natural no puede ser tenida en cuenta. La razón
humana puede comprender y describir, mas no ordenar. Por consiguiente, la propiedad colectiva o
comunidad de bienes, es decir, el comunismo, significa algo contrario a la Naturaleza y la razón, siendo,
por lo tanto, injusto. Sin embargo, el movimiento del siglo XVIII, que jugó cierto papel en la Revolución
Francesa y que pretendía la abolición de la propiedad privada y la institucionalización de un orden social
comunista, se basaba también en el derecho natural: sus argumentos ostentan el mismo vigor
probatorio que los tendientes a defender la propiedad privada del actual ordenamiento social, es decir,
su vigor probatorio es nulo. Merced a un método basado en un sofisma, como ocurre en el caso de la
teoría del derecho natural, se puede demostrar todo o, lo que es igual, no es posible demostrar nada.
Si hay algo que podemos aprender de la historia del conocimiento humano es lo estériles que resultan
los esfuerzos por encontrar a través de medios racionales una norma de conducta justa que tenga
validez absoluta, vale decir, una norma que excluya la posibilidad de encontrar justa la conducta
opuesta. Si hay algo que puede aprenderse de la experiencia espiritual del pasado es que la razón
humana puede concebir sólo valores relativos; en otras palabras, que el juicio con que juzgamos algo
justo no puede osar jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia absoluta
configura una perfección suprema irracional.
Desde la perspectiva del conocimiento racional sólo existen intereses humanos y, por consiguiente,
conflictos de intereses. Zanjar los mismos supone dos soluciones posibles: o satisfacer a uno de los
términos a costa del otro o establecer un equilibrio entre ambos. Resulta imposible demostrar cuál es la
solución justa. Dado por supuesto que la paz social es el valor supremo, el equilibrio representará la
solución justa. De todos modos, también la justicia de la paz es meramente una justicia relativa que, en
ningún caso, puede erigirse en absoluta. El principio ético fundamental subyacente a una teoría
relativista de los valores lo configura el principio de tolerancia, vale decir, el imperativo de buena
voluntad para comprender las concepciones religiosas o políticas de los demás, aunque no se las
comparta o, mejor dicho, precisamente por no compartirlas, no impidiendo, además, su exteriorización
pacífica.
Una de las páginas más gloriosas de la historia de Austria la constituye el decreto de tolerancia de José
II.
En el supuesto que la democracia constituya una forma de gobierno justa, lo es en cuanto significa
libertad y libertad quiere decir tolerancia. Sin embargo, surge una pregunta: ¿puede permanecer
tolerante la democracia cuando tiene que defenderse de ataques antidemocráticos? Sí, en tanto y
cuanto no reprima la exteriorización pacífica de las concepciones antidemocráticas. Exactamente esa
tolerancia es lo que diferencia la democracia de la autocracia. De todos modos, el mantenimiento de la
democracia depende de la posibilidad de hallar dicha línea divisoria. Asimismo, tal vez ocurra que ese
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deslindar conlleve cierto riesgo, mas es honra y esencia de la democracia correr ese riesgo. Una
democracia que no sea capaz de afrontarlo, no es merecedora de que se la defienda. 3 Dado que la
democracia es por naturaleza profunda libertad y libertad significa tolerancia, no existe forma alguna de
gobierno más favorecedora de la ciencia que la democracia, la ciencia sólo puede desarrollarse cuando
es libre. Ser libre quiere decir no sólo no estar sometida a influencias externas, esto es, políticas, sino ser
libre interiormente: que impere una total libertad en su juego de argumentos y objeciones. No existe
doctrina que pueda ser eliminada en nombre de la ciencia, pues el alma de la ciencia es la tolerancia.
Comencé este estudio con el interrogante: "¿qué es la justicia?" Ahora, al llegar a su fin, me doy
perfectamente cuenta que no lo he respondido. Mi disculpa es que en este caso me hallo en buena
compañía. Sería más que presunción de mi parte hacerles creer a mis lectores que puedo alcanzar
aquello que no lograron los pensadores más grandes. En rigor, yo no sé ni puedo decir qué es la justicia,
la justicia absoluta, ese hermoso sueño de la humanidad. Debo conformarme con la justicia relativa: tan
sólo puedo decir qué es para mí la justicia. Puesto que la ciencia es mi profesión y, por lo tanto, lo más
importante de mi vida, la justicia es para mí aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia y,
junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia
de la democracia, la justicia de la tolerancia.
VI) EL ENFOQUE UTILITARISTA.
7.1. La revolución en la ética

Bentham La moral es simplemente el intento de producir tanta felicidad en este mundo como sea
posible. Bentham argumentó que hay un principio moral fundamental: “el principio de utilidad”. Este
principio nos exige que, cuando tengamos que elegir entre diferentes acciones o políticas sociales,
debemos elegir aquella que tenga las mejores consecuencias globales para todos los afectados. Por
principio de utilidad se entiende el principio que aprueba o desaprueba cualquier acción, según la
tendencia que tenga para aumentar o disminuir la felicidad de las partes de cuyo interés se trata; o, lo
que viene a ser lo mismo en otras palabras, para fomentar o combatir esa felicidad. Bentham fue
afortunado al tener tales discípulos. La defensa de John Stuart Mill fue incluso más elegante y persuasiva
que la del maestro. En su librito El utilitarismo (1861), Mill presenta la idea principal de la teoría de la
manera siguiente. Primero, consideramos un cierto estado de cosas que quisiéramos ver que se
produjera, un estado de cosas en el que todos fueran tan felices y estuvieran tan bien como es posible:
Conforme al principio de la mayor felicidad […] el fin último, en relación con el cual y por el cual todas
las demás cosas son deseables (ya estemos considerando nuestro propio bien o el de los demás), es una
existencia libre, en la medida de lo posible, de dolor y tan rica como sea posible en goces. La regla
fundamental de la moral puede, entonces, expresarse fácilmente. Es actuar de modo que produzcamos
este estado de cosas, en la medida de lo posible: Puesto que dicho criterio es, de acuerdo con la opinión
utilitarista, el fin de la acción humana, también constituye necesariamente el criterio de la moralidad,
que puede definirse, por consiguiente, como “las reglas y preceptos de la conducta humana” mediante
la observación de los cuales podrá asegurarse una existencia tal como se ha descrito, en la mayor
medida posible, a todos los hombres. Y no sólo a ellos, sino, en tanto la naturaleza de las cosas lo
permita, a todas las criaturas con capacidad de sentir. Al decidir qué hacer, debemos, por tanto,
preguntar qué curso de conducta promovería la mayor felicidad para todos aquellos que serán
afectados. La moral requiere que hagamos lo que sea lo mejor desde ese punto de vista. Bentham y Mill
estaban encabezando una revolución tan radical como cualquiera de las otras dos grandes revoluciones
intelectuales del siglo xix, la de Marx y la de Darwin. Para entender lo radical del principio de utilidad,
tenemos que apreciar lo que deja fuera de su idea de la moral: se han dejado atrás todas las referencias
a Dios o a reglas morales abstractas “escritas en los cielos”. La moral ya no tiene que interpretarse como
fidelidad a algún código dado por una deidad o a algún conjunto de reglas inflexibles. Se considera que
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el objetivo de la moral es la felicidad de los seres en este mundo, y nada más; y se nos permite hacer lo
que sea necesario para promover esa felicidad. Los utilitaristas fueron, como ya lo dije, reformadores
sociales así como filósofos. Intentaban que su doctrina in- fluyera no sólo en el pensamiento sino
también en la práctica.
7.2. Primer ejemplo: la eutanasia
La tradición moral dominante en nuestra sociedad es, claro está, la tradición cristiana. El cristianismo
sostiene que la vida humana es un don de Dios, de modo que sólo Él puede decidir cuándo terminarla.
Para resumir la doctrina de la Iglesia, los teólogos formularon la regla que dice que el homicidio
intencional de inocentes es siempre incorrecto. Esta concepción, ha determinado las actitudes
occidentales acerca de la moralidad de matar. El utilitarismo adopta un enfoque muy diferente. Haría
que nos preguntáramos: considerando las opciones disponibles a Harold Donnelly, los utilitaristas han
concluido que la eutanasia podría, en un caso como ése, ser moralmente correcta .Aunque esta clase de
argumento es muy diferente del que encontramos en la tradición cristiana Bentham sugiere que la
religión no condenaría, sino que aprobaría el punto de vista utilitarista si sus partidarios se tomaran en
serio su concepto de Dios como un creador benévolo. Escribe Bentham: Los dictados de la religión
coincidirían, en todos los casos, con los de la utilidad, si supusiéramos universalmente que el Ser, el
objeto de la religión, es tan benévolo como sabio y poderoso […] Pero entre los devotos de la religión
(de la que la muy diversa fraternidad de cristianos no es sino una pequeña parte) parece haber pocos
(no diré cuán pocos) que crean verdaderamente en su benevolencia. Lo llaman benévolo de palabra,
pero sin querer decir que lo es en realidad. La moral del homicidio por piedad puede ser un ejemplo que
viene a cuento. ¿Cómo, podría preguntar Bentham, podría un Dios benévolo prohibir matar a Matthew
Donnelly? Si alguien dijera que Dios es bueno, pero que exige que Donnelly sufra durante otro año antes
de finalmente morir, esto sería exactamente lo que Bentham quiere decir con “lo llaman benévolo de
palabra, pero sin querer decir que lo es en realidad”. El propósito de la ley es el mismo que el de la
moral: debe promover el bienestar general de los ciudadanos. Bentham pensó que era obvio que si la
ley iba a servir a este propósito, no debería restringir la libertad de los ciudadanos más de lo necesario.
En particular, ningún tipo de actividad debía prohibirse a menos que, al realizar tal actividad, se esté
dañando a otros. El único fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o colectivamente, se
entremeta en la libertad de acción de uno cualquiera de sus miembros es la propia protección. Que la
única finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una
comunidad civilizada, contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás. Su propio bien, físico o
moral, no es justificación suficiente […] Sobre sí mismo, sobre su propio cuerpo y espíritu, el individuo es
soberano. Para los utilitaristas clásicos, las leyes que prohíben la eutanasia no sólo son contrarias al
bienestar general, sino que son restricciones injustificadas al derecho de las personas de determinar sus
propias vidas. Cuando Harold Donnelly mató a su hermano, lo estaba ayudando a concluir su propia vida
de la manera en que él había decidido. No se dañó a nadie más, y por lo tanto, no era asunto suyo.
7.3. Segundo ejemplo: los animales
Santo Tomás de Aquino ¿no es incorrecto ser crueles con los animales? Santo Tomás concede que lo es,
pero dice que la razón tiene que ver con el bienestar humano, no con el bienestar de los animales
mismos: De este modo, las personas y los animales están en categorías morales separadas. En sentido
estricto, los animales no tienen una categoría moral propia. Somos libres de tratarlos de cualquier
manera que nos parezca conveniente. Cuando se explica en detalle de este modo tan llano, la doctrina
tradicional podría ponernos un poco nerviosos: parece más bien extrema en su falta de interés por los
animales, muchos de los cuales son, después de todo, seres inteligentes y sensibles. De distintas
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maneras, se dice que los animales no son racionales, que carecen de la capacidad de hablar o que
simplemente no son humanos, y se dan todas éstas como razones de por qué sus intereses caen fuera
de la esfera del interés moral. Los utilitaristas, sin embargo, no querrían saber nada de esto. Desde su
punto de vista, lo que importa no es si un ser tiene alma, es racional o lo demás. Todo lo que importa es
si es capaz de experimentar felicidad e infelicidad, placer o dolor. Si un ser es capaz de sufrir, entonces
tenemos el deber de tomar eso en cuenta al decidir qué hacer, incluso si el ser en cuestión no es
humano. De hecho, Bentham argumenta, si el ser es humano o no humano es algo tan poco importante
como si es negro o blanco. Puesto que ambos, seres humanos y no humanos, pueden sufrir, tenemos la
misma razón para no maltratar a ninguno. Si un humano es torturado, ¿por qué es esto incorrecto?
Porque sufre. De modo similar, si un ser no humano es torturado, también sufre y, así, es igualmente
incorrecto por la misma razón. Para Bentham y para Mil, este razonamiento era concluyente. Los seres
humanos y los no humanos tienen igual derecho a la consideración moral. Sin embargo, esta opinión
puede parecer tan extrema, en la dirección opuesta, como la idea tradicional, que no da a los animales
ninguna categoría moral independiente. ¿Vamos a considerar realmente a los animales como iguales a
los humanos? De cierta manera, Bentham y Mill pensaban que sí, pero tuvieron cuidado de señalar que
esto no significa que los animales y los seres humanos deban siempre ser tratados de la misma
manera... Normalmente suponemos, tal como enseña la tradición dominante en nuestra sociedad, que
sólo los seres humanos son dignos de consideración moral. El utilitarismo desafía esta suposición básica
e insiste en que la comunidad moral debe extenderse para incluir a todos los seres cuyos intereses se
ven afectados por lo que hacemos. Los seres humanos son especiales de muchas maneras, y una moral
adecuada debe reconocer eso. Pero también es verdad que sólo somos una especie entre los muchos
habitantes de este planeta, y la moral debe reconocer también eso.
VII) KARL MARX.
“Prólogo a contribución a la crítica de la economía política 1859”
Tanto las relaciones jurídicas Como la forma de estado no pueden comprenderse por sí mismas ni por la
llamada evolución general del espíritu humano, sino que radican, por el contrario, en las condiciones
materiales de vida cuyo conjunto resume Hegel, siguiendo el precedente de los ingleses y franceses del
siglo XVIII, bajo el nombre de,y que la anatomía de la sociedad civil hay que buscarla en la economía
política.
En la producción social de su existencia, los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e
independientes de su voluntad, relaciones de producción que corresponden a una determinada fase de
desarrollo de sus fuerzas productivas material. El conjunto de estas relaciones de producción forman la
estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se eleva un edificio jurídico y político y a
la que corresponden determinadas formas de conciencia social. El modo de producción de la vida
material determina el proceso de la vida social, política y espiritual en general. No es la conciencia del
hombre la que determina su ser, sino, por el contrario, el ser Social es lo que determina su conciencia. Al
llegar a una determinada fase de desarrollo, las fuerzas productivas materiales de la sociedad chocan
con las relaciones de producción existentes, o, lo que no es más que la expresión jurídica de esto, con
las relaciones de propiedad, dentro de las cuales se han desenvuelto hasta allí.
De todas formas de desarrollo de las fuerzas productivas, estas relaciones se convierten en trabas suyas.
Se abre así una época de revolución social. Al cambiar la base económica se revoluciona, más o menos
rápidamente, todo el inmenso edificio erigido sobre ella.
Cuando se estudian esas revoluciones, hay que distinguir siempre entre los cambios materiales
ocurridos en las condiciones económicas de producción y que pueden apreciarse con la exactitud propia
de las ciencias naturales, y las formas jurídicas, políticas, religiosas artísticas o filosóficas, en una
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palabra, las formas ideológicas en que los hombres adquieren conciencia de este conflicto y luchan por
resolverlo y del mismo modo que no podemos jugar un individuo por lo que él piensa de sí, no podemos
juzgar tampoco a estas épocas de revolución por su conciencia, sino que, por el comentario, hay que
explicar se está conciencia por las contradicciones de la vida material.
La humanidad se propone siempre únicamente los objetivos que puede alcanzar, Pues, bien miradas las
cosas, vemos siempre que estos objetivos sólo brotan cuando ya se dan, o, por lo menos, se están
gestando, las condiciones materiales para su realización. A grandes rasgos, podemos Designar como
otras tantas épocas progresivas de la formación económica de la sociedad, el modo de producción
asiático.
VIII) FUERZAS ECONOMICAS.
1.1. LA INTERPRETACION MARXISTA DEL DERECHO
Como Hegel, Marx creía que la historia era una lucha de fuerzas contrapuestas que se revelaba en la
forma lógica de tesis, antítesis, y síntesis. Pero en tanto para Hegel las fuerzas espirituales y las ideas
eran los factores que dirigían la historia, para Marx y Engels la historia estaba determinada por las
fuerzas materiales. Marx afirmaba que una idea “no es otra cosa sino el mundo material, reflejado por la
mente humana traducido en formas de pensamiento”. El orden político, social, religioso y cultural de
una época dad estaba determinado por el sistema material de producción y cambio de mercancías
existente en esa sociedad; en otras palabras, todas las manifestaciones de la vida social están causadas
fundamentalmente por los fenómenos económicos.
Por lo que hace al derecho, la dialéctica marxista tiene tres doctrinas fundamentales. La primera es la
teoría de la determinación económica del derecho. El derecho es, meramente, una “superestructura”
construida sobre una base económica.
Las relaciones jurídicas, así como las formas estatales, no pueden ser comprendidas por sí mismas, ni
explicadas por el llamado progreso general de la mente humana, sino que tienen sus raíces en las
condiciones materiales de la vida… con el cambio de fundamentos económicos se transforma más o
menos raídamente toda inmensa superestructura.
El derecho parece no ser sino una función de los procesos económicos, que no posee existencia
independiente.
Engels “la situación económica es la base, pero los varios elementos de la superestructura… influye en
muchos casos en el curso de la lucha histórica”. Engels cuenta el derecho entre los elementos que
pueden ejercer influencia –reciproca- sobre la base económica.
Esas reservas no significan, un abandono de la doctrina básica del materialismo dialectico. Aunque se
admite que el sistema dominante de producción económica no es la causa única y exclusiva del
desarrollo de la historia y el derecho, se sigue manteniendo que el sistema económico es, en última
instancia, el factor determinante y –con mucho- el más importante de la evolución histórica y jurídica.
La segunda doctrina importante de la doctrina marxista del derecho es la del carácter de la clase del
derecho. En opinión de Marx y Engels, todos los sistemas jurídicos, desde el comienzo de la historia
hasta el momento actual, han sido creados por una clase económica gobernante.
Según ellos, el derecho no es sino un instrumento utilizado por esa clase para perpetuar su poder y
mantener sometida a una clase oprimida. Con el establecimiento de instrucciones jurídicas la clase
victoriosa y dominante trata de dar una base firme a sus intereses económicos y una sanción formal a la
explotación y opresión de las otras clases. Incluso después de establecer una dictadura proletaria no
desaparecería el carácter de clase del derecho, porque el proletariado necesitaría el derecho con objeto
de aplastar y eliminar elementos y grupos hostiles.
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Hasta la completa historia del comunismo y el establecimiento de una sociedad sin clases, no
desaparecerían el derecho y el estado como instrumentos de opresión “administración de las cosas”.
Esta profecía de la desaparición del derecho en una sociedad comunista es la tercera doctrina
fundamental de la filosofía jurídica marxista. Es esta doctrina la que da un cierto aspecto metafísico a la
interpretación marxista del derecho. Marx estaba convencido de que el mundo marchaba de las formas
más bajas de vida social a las más altas. Creía que el socialismo – al que consideraba como el siguiente
estadio de la evolución de la humanidad- sería unos sistemas sociales superiores al sistema capitalista
que le precedía, y que un orden socialista o comunista de la sociedad podría prescindir de instrumentos
coactivos tales como el estado y el derecho.
Los juristas rusos, han considerado el derecho como un mero instrumento de conveniencia económica,
El derecho soviético – dijo el jurista ruso gintsburg- corresponde a los interese del proletariado
organizado como clase gobernante.”
El derecho es un sistema de relaciones sociales que corresponde a los interese de la clase gobernante y
que esta sostenido por su poder organizado (el estado)”. Se afirma que mientras existieran el derecho y
el estado, no podían ser otra cosa que instrumentos para aplastar a las clases antagónicas. La doctrina
ofrecía así una base legal para la “liquidación” de los enemigos y para el establecimiento de un control
rígido.
IX) NOZICK: LA << LA TEORIA DE LA JUSTICIA>> COMO UNA TEORIA INSUFICIENTEMENTE LIBERAL.
Filósofo liberalismo conservador, que reaccionaba frente al tipo de igualitarismo defendido por Rawls.
Según viéramos, conforme a Rawls, una sociedad justa necesitaba de un Estado muy activista—un
Estado cuyas instituciones fundamentales debían contribuir en la primordial tarea de igualar a las
personas en sus circunstancias básicas—.La teoría de Nozick —frente a otras como la de Rawls— va a
requerir de un Estado mucho menos ambicioso en cuanto a sus pretensiones: un estado mínimo (así le
llama) dedicado exclusivamente a proteger a las personas contra el robo, el fraude y el uso ilegítimo de
la fuerza, y a respaldar el cumplimiento de los contratos celebrados entre tales individuos. Restringir al
mínimo las intervenciones del Estado, debe ir más allá de sus críticas frente al Estado igualitarista
omnicomprensivo: debe saber decirle al anarquista por qué no sigue avanzando en su
desmantelamiento teórico del Estado igualitarista, hasta alcanzar su desaparición. Nozick debe justificar
por qué es preferible el Estado mínimo al Estado inexistente. Utilizaré la noción de «libertario» como
sinónimo de la expresión «liberal conservador”. Al anarquista, Nozick va a tratar de demostrar que es
posible llegar al Estado mínimo sin incurrir en violaciones de derechos, y además que dicha trayectoria
no es sólo posible y legítima, sino además moralmente necesaria. El primer paso que va a dar Nozick, es
el de mostrar la posibilidad de que el Estado se desarrolle sin incurrir en violaciones de derechos. A
Nozick le va a interesar mostrar que el Estado mínimo no va a violar derechos como el derecho a la vida
y a la libertad, que parecen centrales para el anarquista. En especial, Nozick va a intentar mostrar que el
Estado mínimo también es compatible con el respeto del derecho a la propiedad. La teoría defendida
por Nozick es, deontológica, que afirma la existencia de ciertos derechos básicos inviolables y que, como
tal, rechaza la posibilidad de que los derechos de algún particular resulten violentados en favor del
mayor bienestar de otros. Los individuos deben ser tomados como fines en sí mismos, y no como
medios que pueden ser utilizados para mejorar la suerte de los demás. Los derechos «naturales» en los
que piensa Nozick3 se fundan en una intuición básica, que es la de la propiedad de cada uno sobre sí
mismo —cada uno es el legítimo propietario de su cuerpo—. Su carácter de. Esto es, derechos comunes
a todos los hombres, en su condición de tales, y que no dependen para su creación u otorgamiento de la
voluntad de ninguna persona... Los derechos asumidos por Nozick se distinguen por tres características
fundamentales: son sólo derechos negativos, actúan como restricciones laterales frente a las acciones
92
de los demás y son exhaustivos. Afirmar que los derechos son sólo negativos implica creer
exclusivamente en derechos de no interferencia y a la vez rechazar la existencia de derechos positivos,
esto es, derechos a que otros me asistan en algunas necesidades básicas Los únicos derechos positivos
concebibles son aquellos que resultan de las transacciones voluntarias entre las personas. La idea, en
este caso, es que «la filosofía política [sólo] se ocupa de las obligaciones exigibles y que ellas se agotan
con los derechos»: no existe la posibilidad de otorgar, por ejemplo, prioridad moral a la preservación del
medio ambiente desplazando algún derecho de propiedad ya asignado. Para el liberalismo conservador,
lo único que debe asegurar el Estado es la llamada «libertad negativa» de las personas. Esto es, el
Estado debe guardar que nadie interfiera en los derechos básicos de cada uno (la vida, la propiedad,
etc.). El Estado, en cambio, no debe preocuparse por la llamada «libertad positiva».7 Esto es, no tiene la
obligación de proveerle nada a los individuos, para que puedan llevar adelante sus planes de vida. Como
dice Nozick: «El hecho de que usted sea forzado a contribuir al bienestar de otro, viola sus derechos,
mientras que el hecho de que otro no le provea a usted de cosas que usted necesita intensamente,
incluyendo cosas que son esenciales para la protección de sus derechos, no constituye en sí mismo una
violación de sus derechos”. La contracara de la discusión acerca de los derechos negativos y positivos es
la discusión acerca de la posibilidad de violar derechos no sólo por acción sino también por omisión. Al
respecto, y en contra de lo que afirma el libertarismo, los autores igualitarios sostienen que, a veces, la
no transferencia de recursos de un cierto grupo a otro implica la violación de derechos, por omisión de
la conducta debida. Sobre todo, cuando los bienes que los individuos poseen no son el resultado de una
asignación «limpia» o igualitaria de los recursos, sino más bien la consecuencia de un juego en donde
ciertas arbitrariedades morales tuvieron un papel predominante no resulta irrazonable defender un
sistema institucional en el cual los más talentosos sean llevados a poner sus talentos al servicio de los
menos talentosos. Recuérdese, al respecto, el principio de diferencia conforme al cual las únicas
desigualdades económicas que se justifican son aquellas destinadas a favorecer a los más
desaventajados. Esta nueva diferencia entre el libertarismo de Nozick y el igualitarismo de Rawls
muestra el abismo que separa a ambas concepciones, a pesar de algunas coincidencias iniciales. Así, no
es de extrañar que lo que para Rawls representa un sistema institucional justo constituye para Nozick un
sistema temible: según Nozick, cuando parte del esfuerzo de algunos se destina a mejorar la suerte de
otros, se violenta el principio de la auto propiedad al punto tal de que cobre sentido hablar de una
nueva forma de esclavitud, defendida en el nombre de la justicia. Nozick procura respaldar su defensa
de una cierta forma de Estado, ante el oponente anarquista. El Estado puede surgir sin violaciones de
derechos); y es conveniente para todos frente a las alternativas que se podrían presentar en caso de su
inexistencia: la alternativa del Estado de naturaleza), y la de las «asociaciones de ayuda mutua»).
Todavía más, el Estado mínimo se muestra capaz de garantizar la irreprochable inclusión de quienes
inicialmente se le resistían, prohibiéndoles su uso «libre» de la fuerza, y compensándoles por esta
posible desventaja
NOZICK CONTRA EL IGUALITARISMO: JUSTICIA EN LAS TRANSFERENCIAS
Nozick no objeta la idea de igualdad, sino el establecimiento de pautas que pretendan imponerla. Nada
hay de malo en que las personas se auto organicen y formen una sociedad de iguales. Lo que resulta
incorrecto es que se imponga sobre otros, contra su voluntad, pautas igualitarias. Aquí es donde residen
los males del Estado igualitario. Nozick dice que las personas son naturalmente diferentes entre sí, por
lo que cualquier emprendimiento orientado a igualarlas termina frustrándose. La libertad, afirma,
quiebra cualquier pauta igualitaria. Si se permite que afloren las diferencias que distinguen a las
personas, ninguna pauta va a ser capaz de mantenerse... Luego, Nozick llama a esto un «acuerdo
voluntario». ¿No es esto inaceptable? ¿No está violando Nozick, ahora, las pautas de nuestro sentido
común a las que pretendía responder? No, responde Nozick. Nozick analiza los abusos del Estado
93
«bienestarista». «La crítica a estos abusos [tal como la presenta Nozick], no es la de que existe el poder
estatal, sino la de que éste es usado para hacer el mal en lugar de para hacer el bien... Un argumento
práctico razonablemente persuasivo en favor de reducir el poder de los gobiernos puede basarse, tal
vez, en los resultados poco felices de tal poder. Pero es dudoso que un gobierno limitado a las funciones
de policía, justicia y prisiones, y a la defensa nacional vaya a ser conspicuamente benigno, o
especialmente protector de los derechos individuales. “En opinión de Nozick, sólo podría hablarse de
una situación forzada en caso de que estén presentes las dos condiciones siguientes. Por un lado, se
tiene que dar el caso de que las opciones de una persona se encuentren restringidas por las acciones de
otra. Y además, y por otro lado, debe ocurrir que tales acciones violen los derechos de la primera.).
Podría resultar deseable que todos los individuos vivan en condiciones de plena satisfacción de sus
necesidades. Pero lo cierto es que, en tanto y en cuanto los demás trabajadores y empleadores no
violen los derechos del individuo en cuestión, no puede hablarse de que este último resulta forzado a
nada. Nadie lo obliga ni lo maniata. Él es el que va a aceptar o rechazar la oferta que se le haga. El, en
última instancia, es el auténtico responsable de los acuerdos que celebre o deje de celebrar. La «teoría
de la justicia» como una teoría insuficientemente liberal
PRIMERAS OBJECIONES A LA TEORÍA DE LAS TRANSFERENCIAS JUSTAS
A pesar del valor de muchas de las intuiciones centrales de Nozick, en materia de justicia en las
transferencias, su teoría padece también de debilidades importantes. En particular, ella aparece
vinculada, y —lo que es más importante— resulta dependiente, de una concepción acerca de las
adquisiciones justas que es muy difícil de defender. Pero, más allá de esta objeción «externa», es posible
presentar una diversidad de críticas a la propia teoría sobre las transferencias justas. Sólo para
mencionar algunas de entre ellas, citaría las siguientes. En primer lugar, y tomando el ejemplo de
Chamberlain, no resulta claro que las personas que pagan sus veinticinco centavos a Chamberlain
consientan, además, que dicho jugador conserve la totalidad de esa suma, o que no puedan aplicarse
limitaciones sobre esa apropiación. En este sentido, Nozick parece estar suscribiendo injustificadamente
una noción muy amplia de «propiedad plena». Este tipo de críticas, por ejemplo, es formulado por
autores como Thomas Nagel, en su fundamental artículo en polémica con Nozick. Por otra parte, agrega
Cohen, Nozick parece descuidar los efectos sobre terceros de un acto como el que celebran Chamberlain
y sus seguidores. Frente a esta observación, Nozick podría decir que las restantes personas conservan
sus porciones intocadas. Sin embargo, replica Cohén, esto no parece ser cierto, dado que «la porción
efectiva de cada persona depende no sólo de cuánto tiene, sino también de lo que tienen los demás y
del modo en que está distribuido lo que tienen. Si ello se encuentra distribuido igualitariamente,
entonces la persona en cuestión estará, normalmente, mejor situada que si algunas personas tienen
porciones especialmente extensas.
LA TEORÍA DE LA ADQUISICIÓN JUSTA. DE LA PROPIEDAD SOBRE UNO MISMO A LA PROPIEDAD SOBRE

LOS RECURSOS EXTERNOS
Lo que Nozick va a tratar de demostrar es cómo puede pasarse de una afirmación sobre la
autopropiedad o propiedad sobre uno mismo (la cual, a primera vista al menos, parece intuitivamente
inobjetable), a otra afirmación, más fuerte y más polémica, sobre la propiedad de recursos externos. La
teoría más tradicional en cuanto a la adquisición justa es la presentada por Locke. Según veremos,
Nozick se apoya en la visión de Locke, pero sólo parcialmente. De hecho, muestra una aproximación un
tanto confusa al respecto, en la que no deja perfectamente claro hasta qué punto ridiculiza a Locke, y
hasta qué punto lo toma como base de su propia postura. En líneas generales, de todos modos, pueden
realizarse las siguientes consideraciones. En primer lugar, y para poder entender luego la posición de
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Nozick, cabe dividir la teoría de Locke sobre la apropiación justa, en dos partes. Un núcleo básico,
referido a las consecuencias normativas que surgirían de combinar el propio trabajo con un objeto
externo; y una estipulación. Sintéticamente, podría decirse que Nozick va a rechazar el núcleo de la
teoría de Locke, para quedarse con una versión sustantivamente modificada de la mencionada
estipulación. Pero vamos primero al argumento de Locke. Locke presupone, antes que nada, las
siguientes consideraciones. Por un lado, asume que uno es propietario de su propio cuerpo, y por
consiguiente de su propio trabajo. Por otro lado, asume que el mundo externo, originariamente, no era
poseído por nadie. Luego, el argumento de Locke sostiene que se adquiere la propiedad sobre un objeto
que no pertenece a nadie cuando se combina el trabajo de uno con un objeto externo... Y además, el
derecho sobre lo que se adquiere tiene tanta entidad como el derecho sobre el propio cuerpo. Ahora
bien, el argumento anterior mantiene su plausibilidad, en buena medida, a partir de la mencionada
estipulación o proviso, según la cual la apropiación de una cierta cosa es considerada válida en tanto y
en cuanto se deje «tanto y tan bueno para los demás». Como suele destacarse, es esta estipulación la
que termina llevando la mayor parte de la carga en el argumento.5 El mismo Nozick se ocupa de
destacar esta situación mostrando que, en realidad, el núcleo del argumento de Locke resulta
implausible. Por ello, y antes de examinar la cláusula proviso, voy a detenerme brevemente en las
críticas de Nozick al argumento principal en favor de la apropiación, según Locke. Básicamente, Nozick
se pregunta cuál es el significado y cuáles las verdaderas implicaciones de aquel «mezclar» el trabajo de
uno con un cierto objeto. Al respecto, se pregunta por el alcance de tal pretendida apropiación... La
«teoría de la justicia» como una teoría insuficientemente liberal Y, más sustantivamente, se cuestiona:
este tipo de operaciones de «mezcla» (del trabajo de uno con un objeto externo) ¿implican que yo gane
algo o, más bien, que pierda parte de lo que poseía? Imaginen —nos propone— que vacío en el mar una
lata de tomates, que es de mi propiedad, y que el contenido de esta lata se mezcla con el agua hasta no
distinguirse. ¿Dicha tarea implica que me he convertido en poseedor del mar o, simplemente, que he
perdido mi lata de tomates? Con este tipo de cuestionamientos, que apelan, como es habitual en
Nozick, a nuestro sentido común, deja de lado el núcleo del argumento de Locke para concentrarse en
cambio en la estipulación propuesta por el filósofo inglés. El hecho de que Nozick se concentre en el
proviso lockeano es elogiado, por ejemplo, por Gerald Cohén
LA ESTIPULACIÓN DE LOCKE Y LA MODIFICACIÓN PROPUESTA POR NOZICK
La interpretación que surge de modo más inmediato nos dice que todos los demás que así lo deseen
deben contar con la posibilidad de apropiarse de lo mismo que yo he adquirido, en cantidad y en
calidad. Pero esta interpretación, aunque a primera vista es obvia —de acuerdo con Nozick—, parece
demasiado exigente y, además, difícil de sostener. Nozick propone entonces interpretar la idea de
«tanto y tan bueno» como significando que la situación de los demás «no resulta empeorada», una idea
que, para retomar el lenguaje liberal tradicional puede ser re-traducida del siguiente modo: «Cada
persona puede tomar para sí cantidades ilimitadas de recursos naturales si, de ese modo, no daña a
nadie»
LA CRÍTICA A LA INJUSTICIA EN LA APROPIACIÓN
Según muestra Cohén, la posición de Nozick acerca de la justicia en la adquisición resulta implausible
por una amplia diversidad de razones. El tema de la libertad, este desnivel en cuanto a las relaciones de
poder entre distintos individuos no debiera pasar desapercibido, tal como suele ocurrir. Una segunda
consideración sería la siguiente: ¿es tan claro que en un ejemplo como el referido (en el cual A se
apropia de la tierra que trabajaba con B, pero permitiéndole a éste incrementar sus previas ganancias)
la situación material de B mejora? La pregunta es relevante porque en ejemplos como el referido se
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intenta representar gráficamente una situación relevante en la justificación del capitalismo. Obsérvese
que si la respuesta es afirmativa (B mejoró su situación material), entonces buena parte de las
apropiaciones producidas dentro del marco capitalista —apropiaciones que responden a parámetros
similares— resultan justificadas: es cierto que los trabajadores quedaron desposeídos de los medios de
producción, pero ello ha permitido una mejora sustancial respecto de la situación en que hubieran
quedado de no haberse producido las apropiaciones mencionadas. Tipo «el que primero llega, primero
se sirve» en materia de propiedad, que intuitivamente no parece atractiva como criterio de justicia. En
efecto, nótese que podía darse el caso de que B también fuera un buen organizador, y que si hubiera
sido él el primero en apropiarse de la tierra, En definitiva, el esquema de apropiación defendido por
Nozick considera justas una diversidad de situaciones que intuitivamente no lo parecen, y que además,
llegan a afectar seriamente la propia coherencia del argumento presentado (en cuanto a la mejora de la
situación material de todos).Por último, corresponde considerar un presupuesto que resulta básico para
Nozick, pero que no debiera considerarse obvio en absoluto. Me refiero al hecho de que se tome como
punto de partida una situación en la cual la tierra no es propiedad de nadie, y que se encuentra abierta a
la apropiación de cualquiera. Semejante presuposición hace posible todo el argumento posterior. Sin
embargo, se trata de una presuposición que no se encuentra en sí misma justificada, por lo que, en
definitiva, la estructura completa de la propuesta de Nozick queda suspendida en el aire. En verdad, tal
como remarca Cohén, no hay razones para no considerar como punto de partida justamente el contrario
al propuesto por Nozick. Esto es, considerar que en realidad la tierra pertenece a todos colectivamente y
que, por lo tanto, no se encuentra disponible para la apropiación individual de nadie sino, en todo caso,
a través del consentimiento colectivo.
¿PODRÍA NOZIC K HACER FRENTE A SUS CRÍTICOS? IMPLICACIONES DE SU «PRINCIPIO DE

RECTIFICACIÓN»
Antes de concluir este apartado, es importante hacer referencia a un intento realizado por Nozick con el
objeto de «blindar» su teoría frente En este respecto, quisiera hacer referencia a un significativo Las
teorías de la justicia después de Rawls «intento de salvataje» previsto por Nozick a través del recurso al
(lo que denominó) «principio de la rectificación». Tal como se presenta, pareciera que el principio de la
rectificación viene a dar consistencia final a la teoría. La idea es la siguiente: Nozick reconoce la
posibilidad de que algunas transferencias o apropiaciones se hayan realizado de modo inadecuado, y
admite que tales situaciones requieren de reparación, si es que se trata de presentar una teoría de la
justicia coherente. El principio de la rectificación es el que exige reparaciones en cuanto a posibles
injusticias cometidas a través de previas adquisiciones y transferencias. La idea es que este principio
permita justificar el desarrollo del resto de la teoría. Por ejemplo, si alguien se apropió de un cierto
objeto violando los derechos de un tercero, el principio de justicia en la rectificación exige volver atrás y
reparar el daño cometido, para impedir que la sociedad se erija a partir de una serie de actos de
apropiación injustificados. El principio de rectificación, entonces, aparece destinado a «borrar» aquellos
rastros de posibles injusticias, para luego «seguir adelante» con el sistema de apropiaciones y
transferencias libertarias. Sin embargo, cabe remarcar, esta aclaración presentada por Nozick —
aparentemente una aclaración meramente formal—, una vez expuesta, amenaza inmediatamente con
agigantarse, hasta llegar a «tragarse» a la totalidad de la doctrina libertaria sobre la propiedad. En
efecto, piénsese, en primer lugar, que de acuerdo con la teoría libertaria, las transferencias promovidas
por el Estado de bienestar resultan injustificadas, por lo que, en principio, debiera buscarse alguna
forma de reparar estas acciones ilegítimas, así como sus efectos. Pero esto, claramente, implica un
proceso rectificatorio monstruoso: la completa organización social requeriría ser puesta cabeza abajo.
De modo mucho más radical, debiera pensarse en las violentas apropiaciones que dieron fundamento,
habitualmente, a los regímenes capitalistas. Aborígenes aniquilados, tierras expropiadas por la fuerza,
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etc., nos hablan de situaciones comunes en el pasado, en las cuales se empeoró la situación de una
infinidad de gente, sin la mínima atención a sus derechos o compensación. El principio de rectificación,
en dichos casos, también debiera ponerse en actividad, con el fin de poder afirmar el capitalismo sobre
bases más legítimas. La introducción del socialismo puede resultar un castigo demasiado grande para
nuestros pecados —reconoce—, las injusticias pasadas pueden ser tan grandes como para llegar a
justificar un Estado fuertemente intervencionista. Admite entonces que tal vez, temporalmente, resulte
necesario y exigible organizar la sociedad de tal modo que se maximice la situación de los grupos que
terminaron ocupando las posiciones más desventajosas. Esto es, el mismo Nozick admite la posible
justificabilidad de esquemas de justicia redistributiva como aquéllos contra los cuales, en definitiva,
parecía estar dirigida su teoría.
X) MARX Y LA JUSTICIA.
En su sociología de la moral, Marx describía la dependencia de las ideas predominantes en el modo de

producción vigente. Sin embargo, esta descripción no impedía que Marx evaluase tales ideas a partir de
un parámetro diferentes, según, Husami, era el de la justicia proletaria o poscapitalista. Para dar un
ejemplo claro al respecto, Husami, cita la idea de “a cada uno de acuerdo con su contribución”, que
vendría a sintetizar la visión de Marx sobre la justicia socialista, y que permitiría criticar a la distribución
capitalista vigente. Jon Elster parece sostener una postura similar a la de Husami, aunque va un paso
más allá que el anterior. Según el autor no ruego, Marx sostiene otro principio de justicia, más radical,
destinado a aplicarse en la <<superior>> etapa comunista. De acuerdo, con este principio, debe tomarse
<< de cada uno, según su capacidad>> y darle a cada uno << según sus necesidades>>
Aunque la polémica no está cerrada en este campo, como en la mayoría de los que estudiaron a los
marxistas analísticos, lo cierto es que todos ellos se han replanteado la relación entre marxismo y
justicia y, en su generalidad, han terminado aceptando la presencia de una cierta teoría marxista de la
justicia.
XI) EL EMBATE COMUNITARISTA.
El comunitarismo puede ser caracterizado, en principio, como una corriente de pensamiento que
apareció en la década de los ochenta, y que ha crecido en permanente polémica con el liberalismo en
general, y con el liberalismo igualitario en particular. Esta disputa entre comunitaristas y liberales puede
ser vista como un nuevo capítulo de un enfrentamiento filosófico de larga data, como el que enfrentaba
a las posiciones «kantianas» y «hegelianas ». En efecto, y en buena medida, el comunitarismo retoma
las críticas que hacía Hegel a Kant: mientras Kant aludía a la existencia de ciertas obligaciones
universales que debían prevalecer sobre aquellas más contingentes derivadas de nuestra pertenencia a
una comunidad particular, Hegel invertía aquella formulación para otorgar prioridad a nuestros lazos
comunitarios. Así, en lugar de valorar —junto a Kant— el ideal de un sujeto «autónomo», Hegel sostenía
que la plena realización del ser humano derivaba de la más completa integración de los individuos en su
comunidad.
Uno de los libros que, de algún modo, más contribuyeron en la tarea de «abrir el fuego» comunitarista
contra el liberalismo fue Hegel y la sociedad moderna, escrito por Taylor y publicado en 1979-1 En dicho
libro, Taylor trató de dar continuidad a la empresa hegeliana de objetar la obra de Kant. Dichas críticas
apuntaban tanto al concepto de razón puramente formal utilizada por Kant —un concepto de razón que
impediría dar contenido alguno a nuestras obligaciones morales— como a la concepción de la
«autonomía» por él propuesta —una concepción que justamente rechazaba lo que Hegel consideraba
más importante: la «inmersión» del individuo dentro de su comunidad.. Entre estos trabajos cabría
destacar, ante todo, El liberalismo y los límites de la justicia, escrito por Michael Sandel y dirigido,
97
fundamentalmente, a atacar al liberalismo por su concepción de la justicia como independiente de

cualquier concepción del bien. En primer lugar, el comunitarismo disputa la «concepción de la persona »
propia del liberalismo igualitario, y que Rawls sintetiza en la idea según la cual «el yo antecede a sus
fines». Esta afirmación, que puede resultar a primera vista tan abstracta y compleja, quiere decir
simplemente que, más allá de su pertenencia a cualquier grupo, categoría, entidad, o comunidad —ya
sea de tipo religiosa, económica, social, o sexual—, los individuos tienen (y es valioso que tengan) la
capacidad de cuestionar tales relaciones, hasta el punto, aun, de separarse de ellas si es que así lo
prefieren. Para el liberalismo no debe asumirse que, por ejemplo, y por el hecho de haber nacido dentro
de una determinada comunidad, yo no pueda o no deba cuestionar dicha pertenencia, para optar por
fines o metas distintos de los que podrían distinguir a los miembros de mi comunidad. Para el
comunitarismo, en cambio, nuestra identidad como personas, al menos en parte, se encuentra
profundamente marcada por nuestra pertenencia a ciertos grupos: nacemos insertos en ciertas
comunidades y prácticas sin las cuales dejaríamos de ser quienes somos. Crítica Michael Sandelen
contra de John Rawls. Sandel objeta, ante todo, el presupuesto rawlsiano conforme al cual las personas
escogen sus fines, sus objetivos vitales. Este presupuesto, según el autor comunitarista, conlleva una
visión descriptivamente pobre del ser humano. La adopción de dicho presupuesto implica dejar de lado
una visión más adecuada de la persona, que reconoce la importancia que tiene, para cada uno, el
conocimiento de los valores propios de su comunidad —valores que las personas no eligen sino que
descubren, reconocen mirando «hacia atrás», hacia las prácticas propias de los grupos a los que
pertenecen. Sandel objeta, además, otro aspecto propio de la concepción rawlsiana. La idea según la
cual «el yo antecede a sus fines» —conforme a Sandel— lleva implícito que, por más intensa que sea mi
identificación con un determinado fin, el mismo nunca será visto como algo constitutivo de mi persona.
En este sentido, la visión de Rawls parece ser incapaz de explicar ciertas experiencias humanas básicas.
Por ejemplo, excluye la posibilidad de que existan ciertos propósitos compartidos con mi comunidad
que puedan ser vistos como formando una parte integral de mi propio ser.
En efecto, según vimos, el liberalismo sostiene que el Estado debe ser «neutral» frente a las distintas
concepciones del bien que aparecen dentro de una determinada comunidad, y debe permitir que, en
definitiva, la vida pública sea un resultado «espontáneo» de los libres acuerdos celebrados por los
particulares.
Para el comunitarismo, en cambio, el Estado debe ser esencialmente un Estado activista, comprometido
con ciertos planes de vida, y con una cierta organización de la vida pública. Este «compromiso» estatal
puede llegar a implicarla promoción de un ambiente cultural rico conforme a algunos comunitaristas, el
mencionado «compromiso» estatal debería extenderse de modo todavía más directo sobre cuestiones
vinculadas a la vida privada o la ética personal. El liberalismo parece concebir a los sujetos como
«separados » unos de otros y de su comunidad.
Es esta concepción la que lleva a los liberales, habitualmente, a establecer una drástica división entre la
esfera «privada» y la «pública»; entre lo «personal» y lo «político». Es esta concepción la que les lleva a
exigir, tanto a los funcionarios públicos como a los ciudadanos, que «pongan entre paréntesis» sus
propias concepciones del bien en sus discusiones públicas acerca de los alcances del poder coercitivo
estatal: nada peor, para los liberales, que el Estado haga uso de la fuerza que posee en nombre y a favor
de una determinada concepción del bien. Lo que explica esta actitud propia del liberalismo es que dicha
postura no sólo reconoce, sino que además valora y defiende aquella independencia entre los individuos
y los reclamos provenientes de su comunidad. Ello, como un modo de asegurar la posibilidad de que
cada sujeto pueda escoger libremente sus propios fines, su propia concepción del bien. La defensa
liberal de ciertos derechos inviolables puede entenderse de ese modo: como una forma de impedir que
los reclamos comunitaristas tengan éxito frente a ciertos intereses fundamentales que deben
asegurarse incondicional y universalmente a todos los individuos. En este sentido, y para mencionar sólo
un ejemplo, la comunidad deberá respetar el derecho inviolable de cada uno a expresar sus ideas
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libremente, por más que aquellas ideas contribuyan a socavar valores que el resto de la comunidad
considera como prioritarios. El «atomismo» es un término con el que los comunitaristas tienden a
describir aquellas doctrinas «contractualitas», surgidas en el siglo XVIII, que adoptan una visión de la
sociedad como un agregado de individuos orientados por objetivos individuales. El «atomismo» parte de
un examen sobre los individuos y sus derechos, a los que asigna una obvia prioridad frente a las
cuestiones «sociales». Defender una postura atomista, según los comunitaristas, implica ignorar que los
individuos sólo pueden crecer y realizarse dentro de cierto contexto particular. Para los comunitaristas,
resulta claro desde un comienzo que los individuos, en verdad, no son autosuficientes, por lo que
requieren de la ayuda y del contacto con los demás. O que no son entes capaces de vivir en el vacío, ya
que necesitan de un cierto tipo de ambiente social y cultural. La historia de nuestras vidas se inscribe
dentro de una «narración» mayor, que es la historia de nuestra comunidad, por lo que no podemos
llevar adelante nuestra existencia desconociendo que formamos parte de esa «narración”. Para Charles
Taylor, el punto de partida de los «atomistas» «denota falta de visión, un engaño de la autosuficiencia
que les impide ver que el individuo libre, que detenta los derechos, sólo puede asumir esta identidad
gracias a su relación con una civilización liberal desarrollada; que es un absurdo situar a este individuo
en el estado de naturaleza en el cual nunca podría alcanzar la identidad y por tanto nunca podría crear
por contrato una sociedad que lo respete. Más bien, el individuo libre que se afirma como tal ya tiene
una obligación de completar, de restaurar o de mantener la sociedad dentro de la cual es posible
alcanzar esta identidad ».Así, no hay que preocuparse exclusivamente por las elecciones individuales de
las personas, sino que además es necesario cuidar, muy especialmente, del «marco» dentro del cual
esas elecciones se llevan a cabo. El hombre no es autosuficiente individualmente, fuera de la polis, ya
que sin la existencia de determinado contexto social el hombre no puede afirmar su «autonomía
moral», no puede formar las «convicciones morales» en las que pone su atención el liberalismo.
El modelo institucional que los «atomistas» suelen preferir —un modelo «adversarial», en el que los
conflictos son resueltos fundamentalmente a través de las instituciones judiciales— socava el tipo de
modelo institucional más valorado por los comunitaristas: un esquema en el que los individuos «valoran
y mantienen una común adhesión a un conjunto histórico de instituciones que aparecen como el bastión
de nuestra libertad y dignidad”. Liberales igualitarios y comunitaristas difieren radicalmente en cuanto a
la concepción de la justicia que defienden. En lo que sigue, voy a referirme sólo a dos de las
concepciones sobre la justicia defendidas por el comunitarismo, por ser de las más notables entre las
que se han desarrollado hasta el momento. Para algunos comunitaristas, el valor mismo de la «justicia»
no merece la centralidad que los liberales tienden a asignarle. Recuérdese, por ejemplo, la idea
rawlsiana según la cual la justicia es la «primera virtud de las instituciones sociales». Frente a tal tipo de
consideraciones, algunos autores comunitaristas, como Michael Sandel, sostienen que la justicia es sólo
una virtud «remedial». La justicia aparece, simplemente, porque no se permite (o no se favorece) el
desarrollo de otras virtudes más espontáneas, más ligadas a valores como la fraternidad o la solidaridad.
La idea de comunidad, en este caso, reemplaza la idea de justicia (en un ámbito familiar, ya saben cómo
actuar). Para seres que no se conocen se necesita de la justicia que es la que encuadra el accionar de los
sujetos como un tercero interviniente en el conflicto. En particular, a Sandel le interesa señalar las
dificultades de sostener el tipo de redistribución igualitaria favorecida por Rawls, en una sociedad cuyos
miembros carecen de un sentido fuerte de comunidad.
Hoy, la justicia se basa en principios universales, abstractos, históricos. La justicia, en cambio, debiera
nutrir su contenido a partir de nuestras prácticas comunes. Ello, debido a que, en verdad, no nos es
posible salimos de nuestra propia realidad en busca de aquellos principios ideales. En la versión de la
justicia defendida por estos comunitaristas, cada comunidad evalúa sus bienes sociales de manera
diferente, y la justicia aparece en la medida en que esas evaluaciones tienen relevancia, y son las que
dominan las distribuciones de derechos y de recursos que la sociedad en cuestión lleva a cabo. Una
posición como esta última ha sido defendida, por ejemplo, por Michael Walzer. Para este autor,
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«diferentes bienes sociales deben ser distribuidos por diferentes razones, de acuerdo con
procedimientos diferentes, por agentes diferentes; y todas estas diferencias derivan de diferentes
entendimientos de los mismos bienes sociales. Esta idea de Walzer, claramente, viene a disputar lo que
sostienen posturas como las de Rawls o Dworkin. Autores liberales como los citados —en su propuesta
de distribuir igualitariamente ciertos bienes básicos («bienes primarios» en el caso de Rawls, «recursos»
en el de Dworkin) —Nuevamente, puede verse aquí una crítica de Walzer a posiciones liberales como la
defendida por Rawls: la satisfacción del ideal de justicia no aparece vinculada con los principios
abstractos que pueda discernir un buen filósofo, sino con peculiaridades que cada comunidad, en
conjunto, deberá reconocer por sí sola.). El embate comunitaristas sugiere que un cierto bien se ha
convertido en bien «dominante», y que «tiraniza» sobre los demás bienes: existe esta «tiranía» cuando
no se respetan los principios internos a cada esfera distributiva, del modo en que lo asegura, por
ejemplo, la propuesta de la «igualdad compleja”.
UN BALANCE DEL DEBATE COMUNITARISMO-LIBERALISMO.
En lo que sigue, voy a ocuparme de llevar a cabo un balance del estado de la discusión entre el
comunitarismo y el liberalismo igualitario. En primer lugar, y por una parte, debiera destacarse que
muchas de las críticas más habituales del comunitarismo no merecen mayor atención por parte del
liberalismo. Típicamente, la acusación según la cual el liberalismo suscribe una posición «atomista»
reconoce un aspecto muy poco interesante, pero sin embargo también demasiado habitual dentro de
las objeciones que formula el comunitarismo: me refiero a la idea de que los liberales no reconocen la
importancia del «contexto» social/cultural en la formulación de elecciones individuales. La influencia e
importancia del «contexto», debiera decirse, resulta un dato más bien obvio para cualquier liberal.29
Siguiendo con esta línea de respuesta podríamos decir que todo liberal razonable debe negar la imagen
de la sociedad —imagen que frecuentemente se le adjudica— como una sociedad compuesta de átomos
distantes y separados entre sí. Para el liberalismo debe resultar absolutamente claro que los individuos
se agrupan formal o informalmente, y que tales asociaciones resultan o pueden resultar enormemente
relevantes para sus miembros. Por otra parte, y contra lo que puede querer sugerir el comunitarismo, la
defensa que hace el liberalismo de la idea de «neutralidad» no debe ser asociada, necesariamente, con
programas políticos consistentes en la «inactividad estatal». Remarcar esto resulta importante dado
que, para muchos, el liberalismo se tornaría insostenible, en tanto propuesta igualitaria si fuera incapaz
de fundar teóricamente la posibilidad de que el Estado juegue un papel significativo en la reducción de
las desigualdades sociales. Al respecto cabe destacar que, tal como ya hemos visto, la idea de
neutralidad estatal que defiende el liberalismo igualitario no sólo es compatible con, sino que exige, una
amplia intervención del Estado en la regulación de la vida de la comunidad. Es indudable, de cualquier
forma, que a partir de la «carga» comunitarista los liberales igualitarios han comenzado a prestar
atención a cuestiones que antes parecían descuidar. Así, por ejemplo, desde la aparición de tales críticas
surgió, en muchos liberales, una mayor preocupación por limitar el alcance de ciertos juicios de valor
que en un primer momento, típicamente, aparecían teñidos de pretensiones «universalistas ». En este
sentido, podría decirse, las críticas del comunitarismo forzaron a muchos liberales a adoptar una postura
de mayor «modestia».
La discusión sobre el carácter objetivo o relativo de tales valores, simplemente, se ponía entre
paréntesis: no era necesario ir más allá, en el tema, a los fines del desarrollo de su nuevo «liberalismo
político». El nuevo tipo de preocupaciones aportadas por el comunitarismo pudo implicar, también, que
los liberales comenzaran a prestar atención a cuestiones que antes tendían a descuidar. Por ejemplo, los
liberales tienden, más enfáticamente ahora que antes, a vincular la libertad de elección con la existencia
de una multiplicidad de opciones posibles (y significativas). Esto es, se destaca, de un modo previamente
inhabitual, que el valor de la libre elección se vincula con el tipo de opciones en juego .En coherencia
100
con los principios recién sugeridos, el liberalismo igualitario tiende a mantener la defensa del principio
de «separabilidad de las personas», propio de la presentación defendida por Rawls frente al utilitarismo
(un principio conforme al cual debe tomarse a las personas como independientes y separadas entre sí, y
no como formando parte de un «cuerpo» común). Para los autores igualitarios, la defensa de este
principio es básica, por ejemplo, para condenar aquellas políticas capaces de sacrificar a algunos
individuos en nombre del resto, o en nombre de un alegado «bien común». El principio de
«separabilidad de las personas» es rechazado por el comunitarismo y de allí que éste, teóricamente al
menos, no resulte incompatible con políticas que el liberalismo juzga inaceptables —políticas que violan
derechos individuales—. En esta prioridad que los comunitaristas le otorgan a la integración de los
individuos en su comunidad (su «inmersión» comunitaria), se hacen acreedores de la crítica de liberales
como Amy Gutman, quien señala que «así como los viejos comunitaristas miraban a Marx, y su deseo de
rehacer al mundo, los nuevos comunitaristas miran a Hegel, y su deseo de reconciliar a la gente con su
mundo».
UNIDAD 6
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO, PABLO RAÚL BONORINO - MARÍA CONCEPCIÓN GIMENA PRESA.
EL IUSNATURALISMO EN EL SIGLO XX.
En el siglo XX se defendieron diferentes doctrinas iusnaturalistas. Pueden delimitarse dos tendencias:

una posición tradicional que afirma la existencia de ciertos principios absolutos e inmutables de derecho
natura, cuyo respeto es condición necesaria para que el derecho positivo exista; por otro lado otras
variantes que no se comprometen con el carácter universal y eterno de los principios de derecho
natural.
Radbruch y la “naturaleza de la cosa”.
La situación política y social que sobrevino a la caída del nazismo en Alemania, generó lo que se conoce
como el “renacimiento” del derecho natural”. Este movimiento está constituido por un conjunto de
autores, que pusieron de manifiesto la necesidad de entender el Derecho como algo más que una
simple manifestación de voluntad política. Ése “algo más” que postularon para caracterizar al derecho
era la existencia de un conjunto de límites supra legales al accionar de legisladores y gobernantes. Así
surgió la noción de “naturaleza de la cosa” que no supone una realidad trascendente y permite concebir
al derecho natural como un producto histórico de contenido variable. Uno de los principales
representantes de éste tipo de iusnaturalismo es Gustav Radburch.
Fuller y la moral ilustrada del derecho.

Para Fuller, una ley no es válida si forma parte de un sistema jurídico que no se corresponde con un
código superior, un código que, en su caso, no está basado en valores éticos, sino, en ideales de
racionalidad.
La doctrina de derecho natural que Fuller defiende, posee la peculiaridad de que no se apoya ni en la
religión, si en el absolutismo moral. Tampoco supone la existencia de un derecho superior al derecho
positivo. El derecho natural en la concepción de Fuller, tiene carácter procedimental o institucional y
forma parte del mismo derecho positivo. Ese derecho natural constituye lo que el autor denomina “la
moral interna del derecho”. Junto a este “ideal de legalidad” o “moral interna”, sostiene que existe un
contenido mínimo de derecho moral sustantivo (al que denomina “moral de deber” en contraposición a
101
la “moral de aspiración” que refleja el ideal de legalidad) que puede ser expresado en un solo mandato:
“descubre, mantén y preserva la integridad de los conductos mediante los cuales los hombres se
comunican entre sí lo que piensan, sienten y desean.”
Fuller entiende al derecho como una actividad cuya finalidad es la de sujetar la conducta humana al
gobierno de las normas. Sostiene que las normas no pueden ser comprendidas si no se las entiende a
partir del propósito que con ellas se persigue y los medios aptos para conseguirlo. Le interesan los
procedimientos básicos que ordenan la sociedad (como la costumbre, los contratos, la legislación, la
aplicación judicial del derecho, etc.) y que dan lugar a diversas formas de derecho.
Las condiciones para poder afirmar que un ordenamiento jurídico existe (esto es, las condiciones de
validez que un ordenamiento jurídico) están dadas por un conjunto de requisitos de carácter
procedimental que deben cumplir al menos en cierto grado:
1. Las normas que integran el derecho han de tener el carácter general.

2. Deben haber sido promulgadas por autoridades humanas.
3. No deben ser retroactivas.
4. Deberán ser claras e inteligibles.
5. No deben ser contradictorias ni exigir lo imposible.
6. Deben mantener cierta estabilidad a lo largo del tiempo, y
7. Deben ser aplicadas de forma congruente con su formulación.
Esta concepción de validez tiene dos consecuencias:

 La existencia de un sistema jurídico es una cuestión de grado, constituye un emprendimiento,
una empresa, cuyo objetivo definitorio puede ser alcanzado en mayor o menor medida.
 Puede existir un sistema jurídico válido pero injusto, porque contiene normas contrarias a la
moral. Pueden existir, no obstante, razones institucionales que establezcan la obligación de
obedecerlo
Para poder formular este tipo de juicios se debe apelar a lo que Fuller denomina la “moral externa”, que
se diferencia de los requisitos procedimentales que constituían la llamada “moral interna del derecho”.
Si no se cumple este “ideal de legalidad”, aunque más no sea en cierto grado, no cabe hablar de
derecho. Aunque un sistema injusto podría satisfacer el conjunto de requisitos procedimentales que
forman la moralidad interna del derecho, Fuller cree que su cumplimiento hace probable la instauración
de sistemas injustos desde el punto de vista sustantivo. En consecuencia, existe cierta conexión entre la
moral interna y la externa.
Para sujetar la conducta humana al gobierno de normas, es necesario presuponer un concepto de
hombre, concibiéndolo como un ser responsable y dotado de dignidad, capaz de comprender y
obedecer las reglas y de hacerse responsable por sus faltas. La moral interna del derecho, en
consecuencia, presupone una concepción sustantiva del hombre.
En relación con la interpretación, Fuller concede gran importancia a la interpretación teleológica, esto
es, a aquella que tiene en cuenta los propósitos de las normas. Le da mucha importancia a las razones
morales y considera que existen criterios objetivos para medir la corrección de las decisiones judiciales.
Considera que es imposible trazar una línea clara de demarcación entre el derecho y la moral, pero no
cree que haya nada malo en eso. Es más, considera que es bueno que sea así, pues al no existir una clara
distinción entre el derecho que es y el que debe ser, se fomenta la creatividad judicial y la utilización de
un estilo antiformalista en la interpretación y la aplicación del derecho.
102
El debate con Hart.
El punto de partida del debate Hart-Fuller es la posición de Radbruch en relación al tema de la

obediencia de las leyes y la posibilidad de considerarlas normas válidas cuando se trataba de leyes
dictadas durante el nazismo.
Fuller, utilizando la noción de fidelidad al derecho, afirmó que un sistema jurídico debe poseer ciertas
características si ha de dirigir la fidelidad de una persona recta. El conjunto de estas características es lo
que Fuller denomina “moral interna del derecho”. El término moral es usado en el sentido de
características internas que debe poseer un sistema jurídico para poder funcionar como tal. Cuando el
autor habla de fidelidad al derecho, establece la obligatoriedad que tiene todo individuo de acatar las
leyes de un sistema, cuando en el mismo están presentes las características que componen la moral
interna del derecho.
Hart, posición contraria a la de Fuller, sostiene que se deben distinguir dos problemas: el de la existencia
o no de una norma jurídica y el del deber u obligación de obedecer esa ley. Resolver el problema de si
algo es jurídicamente válido, no resuelve al mismo tiempo el problema de si debemos o no obedecerlo.
Esta última cuestión, tiene que ser sometida a un examen moral y no jurídico.
Según Radburch, ninguna ley puede ser considerada válida si contradice los principios básicos de la
moralidad.
EL POSITIVISMO JURÍDICO.
Un intento de definición.
Todo positivista, aunque las razones para adoptar tal posición pueden ser muy diversas, acepta la
siguiente tesis:
La identificación de un conjunto de normas como jurídicas, como constituyendo un “derecho” o
formando parte del “derecho”, no requiere someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con
el valor moral de sus contenidos. Se puede dar respuesta a la pregunta “¿Qué es el derecho?” sin
necesidad de apelar a propiedades valorativas. No existe relación conceptual entre derecho y moral (lo
que no implica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos).
Clasificaciones.
En el siglo XX surgieron dos corrientes principales:

1. El normativismo representado por Hans Kelsen y Herbert Hart.
2. El realismo representado por Pound Llewelyn, Frank, Holmes, Olivecrona y Ross.
Fundamentos principales de la adopción de una definición de derecho positivista:

a) Escepticismo ético: creencia de que no existen juicios morales objetivamente verdaderos,
universalmente válidos y eternos. (Hans Kelsen).
b) Ventaja metodológica: distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser, a los efectos
de permitir la crítica moral de las instituciones vigentes. (Herbert Hart).
Hans Kelsen.
103
En la “Teoría Pura del Derecho” explica la naturaleza del derecho eliminando los elementos sociológicos
políticos y morales. Permite definir todos los conceptos jurídicos básicos a partir de las normas positivas
que integran un ordenamiento jurídico, y con independencia de sus contenidos específicos. Constituye
una teoría general del derecho, no pretende explicar el funcionamiento de un sistema jurídico en
particular, sino aquellos aspectos estructurales comunes a todos los fenómenos normativos a los que
aplicamos la expresión “derecho”.
Para Kelsen una norma jurídica es un juicio de deber ser, en el que se imputa una sanción jurídica a la
descripción de una conducta. La noción de “sanción” caracteriza a la norma jurídica.
Define el “delito” o al “acto antijurídico” como la conducta del sujeto contra quien se dirige una sanción
jurídica. Si la norma consiste en un juicio que relaciona una conducta con una sanción, la conducta del
sujeto a la que se imputa la sanción es el acto antijurídico.
Kelsen considera al acto antijurídico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma
jurídica le imputa una sanción). Esta descripción explica mejor lo que ocurre en el interior de los
sistemas jurídicos, en los que ciertas conductas consideradas inmorales podrían no ser objeto de
sanción jurídica y, no serían calificadas técnicamente como “delitos” en ese derecho.
La explicación del concepto de “acto antijurídico” que propone Kelsen no alude a los aspectos
valorativos ni sociológicos relacionados con la noción de “delito”.
Al “deber jurídico” u “obligación jurídica” lo define como la conducta opuesta al acto antijurídico. Un
sujeto está obligado (o tiene el deber) de realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurídico,
existe una norma que impute a la conducta opuesta una sanción jurídica. El “derecho subjetivo”, por
otra parte es definido como el reflejo de una obligación jurídica existente, es decir que otra persona está
obligada a realizar una conducta en relación a ese derecho.
Para Kelsen la validez es la existencia específica de las normas jurídicas. Una norma es válida cuando ha
sido creada siguiendo los procedimientos, y con el contenido, que indica una norma jurídica superior.
Esa norma superior también debe ser válida, debe ser una norma jurídica, lo que implica que debe
haber sido creada de acuerdo a lo establecido por una norma superior válida. Pero para determinar si
esta norma es válida debemos saber si ha sido creada de acuerdo a los procedimientos establecidos por
una norma superior válida, y esta a su vez debería ser sometida a la misma prueba, y así sucesivamente
hasta el infinito.
Pero los ordenamientos jurídicos no están formados por una cantidad infinita de normas. Por ello Kelsen
postula la existencia de una norma especial a la que llama la “norma fundante básica” del
ordenamiento jurídico. De ella deriva la validez de la primera constitución y, en consecuencia, de todo el
ordenamiento jurídico.
La necesidad de acudir a esta cadena de validez para explicar la existencia de una norma jurídica, es lo
que ha llevado a asimilar la concepción de Kelsen del ordenamiento jurídico, a la imagen de una
pirámide. En la cúspide de dicha pirámide se encuentra la primera constitución, y a partir de ella se
estructuran jerárquicamente el resto de las normas que forman un sistema jurídico. La norma fundante
básica constituye el elemento metodológico con el que se puede fijar el vértice de la pirámide, pero no
forma parte de ella. No constituye una norma jurídica positiva del ordenamiento jurídico.
La Teoría Pura del Derecho trata de determinar los aspectos estructurales comunes a todos los
fenómenos normativos que llamamos “derecho”. Constituye una teoría general del derecho, capaz de
dar una respuesta científica a la pregunta “¿Qué es el derecho?”. Kelsen considera que esto es todo lo
que puede aportar una auténtica ciencia jurídica al conocimiento del derecho. El presupuesto de esta
104
afirmación es una concepción de la actividad científica (y del conocimiento científico), que la considera
valorativamente neutral.
La Teoría Pura del Derecho se mantiene neutral respecto a las disputas morales o políticas porque
considera que en esas cuestiones no se puede dar una respuesta fundada en el conocimiento científico.
La verdad de los juicios de valor es relativa al tiempo, al lugar y al sujeto que los formula.
En la Teoría Pura del Derecho no hay elementos que permitan justificar moralmente, ni tampoco criticar,
un ordenamiento jurídico. Las razones de esta ausencia hay que buscarlas en el escepticismo ético que
defiende el autor. Punto de partida de las críticas que lanza a las teorías iusnaturalistas tradicionales.
Las críticas al Iusnaturalismo.
Kelsen dirige dos críticas a las posiciones del iusnaturalismo:

1. Afirma que la doctrina del derecho natural no distingue entre “dos mundos”, el mundo del ser y el
mundo del deber ser. Es una falta de diferenciación entre dos tipos de leyes que no pueden ser
confundidas: las leyes de la naturaleza, que regulan el mundo físico, y las leyes que regulan las
conductas humanas. Las primeras tienen carácter descriptivo, informan sobre ciertas regularidades en
su objeto de estudio, y pueden ser consideradas como verdaderas o falsas. Las segundas poseen un
carácter prescriptivo. Su función es la de guiar el comportamiento de los hombres indicando lo que se
debe o no se debe hacer, y sobre ellas no cabe predicar verdad o falsedad, solo se pueden realizar
juicios de valor. Pero el valor no es una propiedad que pueda hallarse en la realidad natural. El
Iusnaturalismo pretende apoyar la existencia de las últimas en las primeras, lo que resulta inaceptable.
Kelsen considera que el iusnaturalismo no puede inferir las leyes que forman el derecho natural de la
naturaleza del hombre, sino que sólo puede derivar su concepción del hombre a partir de los principios
morales que previamente ha considerado importantes. Como los principios morales son esencialmente
subjetivos, no puede haber acuerdo entre los filósofos sobre cuáles son esos principios y, tampoco sobre
cuáles son las conclusiones que de esos principios se pueden deducir en relación con la naturaleza del
hombre.
2. Sostiene que, si es cierto que el contenido del derecho natural puede ser conocido sólo usando la
razón y que el sólo debe de ser considerado derecho aquel cuyos contenidos se puedan derivar de esos
principios, la conclusión que cabría extraer es que el derecho positivo resulta innecesario para el
funcionamiento de una sociedad. Los conflictos de intereses podrían resolverse aplicando directamente
el derecho natural, sin necesidad de apelar a normas positivas que duplicaran sus exigencias.
Kelsen considera que el derecho natural como tal no existe. Que tantos pensadores a lo largo de toda la
historia hayan defendido su existencia se debe a que satisface una necesidad profundamente arraigada
en el hombre, como es la necesidad de justificar sus juicios de valor. Estos juicios de valor tienen su
origen en la conciencia del hombre, en sus emociones y deseos subjetivos. Para poder justificarlos se les
debe dar carácter objetivo y universal, y para ello se los debe presentar como derivados de ciertos
principios de moralidad objetivos y verdaderos, y no como simples deseos y preferencias individuales.
Kelsen puede englobarse en la corriente del escepticismo ético, pues afirma que los juicios valorativos
no son susceptibles de ser ni verdaderos ni falsos y, con ello, rechaza la posibilidad del conocimiento
moral.
Hart y la filosofía del lenguaje ordinario.
El propósito de Hart “no es dar una definición de derecho, en el sentido de una regla según la cual se
puede poner a prueba la corrección del uso de la palabra; su propósito es hacer avanzar la teoría jurídica
105
proporcionando un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico nacional, y

una mejor comprensión de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y la moral, como
tipos de fenómenos sociales”.
El concepto de derecho.
Hart comienza reconstruyendo la teoría que explica el derecho como un conjunto de órdenes generales
respaldadas por amenazas, emitidas por un soberano generalmente obedecido.
Luego indica las deficiencias de este tipo de teorías. Las distintas críticas que Hart formula a este
“modelo simple”, le permiten presentar las nociones teóricas con las que elucida el concepto de
derecho:
1. Reglas primarias y secundarias distinción entre reglas primarias y secundarias.

Los sistemas jurídicos reales incluyen normas que, por su contenido, origen o ámbito de aplicación, no
pueden ser explicados correctamente mediante el modelo de órdenes respaldadas por amenazas. En los
sistemas jurídicos reales existen normas que otorgan potestades públicas o privadas. Estas no pueden
ser explicadas en el modelo simple sin asimilar nulidad con sanción o bien, considerarlas fragmentos de
normas genuinas. Ninguna de estas alternativas resulta aceptable, pues el resultado obtenido sería la
deformación de las siguientes funciones sociales que cumplen los distintos tipos de reglas. Algunas
normas se originan en las costumbre, no son creadas, y las normas jurídicas se aplican a las mismas
autoridades que las emiten.
2. La regla de reconocimiento.
La teoría de la Regla de Reconocimiento es la que contiene los criterios que permiten identificar las
reglas que se consideran pertenecientes a un ordenamiento jurídico.
Positivismo metodológico.
El positivismo de Hart se caracteriza por sostener las siguientes tesis:

1. Respecto de la relación entre las normas jurídicas particulares y la moral. Del hecho de que una
norma jurídica se considere contraria a ciertas pautas morales no puede inferirse que dicha
norma no posea carácter jurídico, como tampoco del hecho de que una norma se considere
moralmente deseable no puede inferirse que la misma sea una norma jurídica.
2. Respecto de la relación entre los sistemas jurídicos y la moral. Los sistemas jurídicos poseen
contenidos morales mínimos que vienen determinados por los propósitos vitales que cabe
considerar compartidos por todos los hombres que viven en sociedad y por la forma que debe
asumir un sistema jurídico para ser de utilidad en sociedades de este tipo.
3. Respecto de otras posibles relaciones entre derecho y moral. Es posible defender la distinción
entre el derecho que es y el derecho que debe ser y al mismo tiempo afirmar:
1. Que históricamente el desarrollo del derecho ha sido influido por las doctrinas morales,
2. Que muchas normas jurídicas reflejan principios morales,
3. Que en virtud de ciertas normas jurídicas pueden ser incorporados principios morales en un
sistema jurídico y
4. Que los jueces deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones morales.
4. Respecto de los derechos subjetivos. Las reglas que confieren derechos subjetivos son diferentes
de las normas que imponen obligaciones o prescriben sanciones, y así deben ser consideradas
por la teoría jurídica, pero son normas jurídicas que no tienen por qué estar justificadas
moralmente ni por qué ser confundidas con reglas morales para existir.
106
5. Respecto de la decisión judicial en casos controvertidos. los jueces deben decidir las cuestiones
controvertidas tomando en cuenta pautas valorativas, no necesariamente morales, aunque
pueden serlo, y en dichos casos las normas jurídicas delimitan su elección pero no la determinan.
En el resto de las cuestiones los jueces solo aplican las normas jurídicas sin necesidad de realizar
valoraciones ni elecciones discrecionales.
6. Respecto de la oposición a regímenes considerados inmorales:
Deben distinguirse dos cuestiones:
1. Si una norma jurídica es válida o no; y
2. Si una norma jurídica debe ser obedecida o no.
La primera pregunta debe ser contestada por la teoría jurídica y la segunda por la teoría moral.
7. Respecto de la posibilidad del conocimiento moral. Es irrelevante para este tipo de positivismo
la posición metaética que se adopte.
SOBRE LA RELACIÓN CONCEPTUAL ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.
La posición de Ralf Dreier.

Dreier trata de poner de manifiesto la insuficiencia de las caracterizaciones positivas del derecho. Ataca
La tesis positivista de la separación conceptual entre el derecho y moral con dos argumentos:
El argumento de la injusticia: afirma que “hay normas y sistemas normativos que son injustos en una
medida tal que se les ha de negar el carácter de derecho y/o la validez jurídica”.
Lo que el argumento en cuestión resalta es que existirán contenidos morales mínimos de todo derecho,
reglas de justicia que son inmanentes a todo derecho y que ninguna norma jurídica puede vulnerar sin
perder su validez como derecho.
Para Dreier la justicia no es un cuerpo normativo dado de una vez por todas sino algo que ha de
establecerse mediante la correspondiente reflexión racional, razón por la que manifiesta que la ciencia
jurídica tiene que incorporar la teoría de la justicia como parte de su objeto. El moderno Estado de
Derecho se asienta sobre una base moral que se expresa sobre toco en la idea de derechos humanos y
de democracia y los valores así pertinentes en la época moderna serían los irrebasables para toda
norma jurídica. Su concepto de derecho con su componente de moral, no pretende ser universo, sino el
propio del Estado de Derecho.
El argumento de los principios: afirma que todos los ordenamientos jurídicos desarrollados incorporan
principios que rebasan la separación positivista entre derecho y moral. Dreier trata de mostrar que hay
ciertos contenidos morales que en el Estado de Derecho proporcionan al juez la pauta decisoria para
colmar las lagunas, para resolver dudas interpretativas o, incluso, para corregir o matizar la ley positiva
en su aplicación. Tales contenidos morales se expresan en principios como los de dignidad humana,
igualdad, libertad, solidaridad, etc. Esos principios son normas jurídicas, auténtico derecho. El juez que
los aplica en caso de falta u oscuridad de las normas positivas está aplicando verdadero derecho y no
decidiendo libre y subjetivamente, sino vinculado a tales contenidos preestablecidos y parte integrante
de la correspondiente cultura jurídica.
Hace hincapié en que tales principios suelen estar incorporados a las constituciones actuales en forma
de declaraciones y repertorios de derechos fundamentales expresamente recogidos. Esta incorporación
es compatible con el positivismo, pues en la medida en que dichos principios se mencionan en el
derecho positivo forman ya parte de éste. Dreier mantiene que en tales casos el juez no podrá decidir a
su antojo, sino aplicando esa parte del derecho que son los principios.
Los principios son “mandatos de optimización”. No son términos carentes de contenido o compatibles
con el contenido que se quiera, sino ideales que expresan la versión de la justicia que subyace al Estado
107
constitucional moderno. Exigen tanto del legislador como del juez una realización tan plena como sea
posible. Y si para un caso varios principios entran en conflicto, el juez habrá de ponderarlos, de
sopesarlos comparativamente para que la recíproca limitación o la preferencia de uno de ellos este
racionalmente justificada.
Dreier no afirma que la justicia exista como patrón externo y perfectamente objetivo, sino como
conjunto de convicciones morales de una determinada sociedad de las que el juez participa en cuanto se
siente vinculado a los principios de derecho en que esas convicciones se han encarnado. El
ordenamiento jurídico del Estado constitucional prevé procedimientos y controles para evitar la
absoluta discrecionalidad de cualquier juez o la total divergencia de las decisiones que aplican
principios.
“Derecho es la totalidad de las normas pertenecientes a la Constitución de un sistema normativo

estatalmente organizado o interestatal, en la medida en que tales normas en general son socialmente
eficaces y acreditan un mínimo de justificación ética o de aptitud para ser éticamente justificadas, y la
totalidad de las normas han sido dictadas con arreglo a esa Constitución, en la medida en que, en sí
mismas, poseen un mínimo de eficacia social o de posibilidad de ser eficaces y un mínimo de justificación
ética o de aptitud para ser éticamente justificadas”.
La posición de Norbert Hoester.
Para Hoester el derecho es “un orden normativo estructurado escalonadamente que posee
obligatoriedad en una sociedad, prevé la práctica de la coacción física y, en caso de conflicto, se impone
frente a otro órdenes normativos de otro tipo.”
Su positivismo defiende dos tesis:
1. Tesis de la neutralidad: afirma que “el concepto de derecho tiene que ser definido de forma tal
que el uso de este concepto no presuponga ninguna valoración”. Al definir el derecho habrá que
procederse con criterio científico y objetivo. Dice Hoester que lo que el positivismo pretende es
“aclarar y precisar lo más posible, con propósito científico, el concepto de derecho que se
encuentra en la comunidad lingüística”. En consecuencia, basa la validez del derecho en su
vigencia, lo único que se requiere para que una norma sea derecho es que sea vigente,
internalizada cono vinculante, vista como razón para un determinado comportamiento por los
miembros de la comunidad y que sea eficaz al menos en una medida mínima, generalmente
acatada y aplicada.
Conforme a la tesis de la neutralidad, las normas jurídicas pueden poseer cualquier contenido sin
perder su validez como derecho “el concepto de derecho no impone ninguna limitación a aquello
que sustancialmente puede ser ordenado o prohibido por el derecho. El contenido del derecho
depende exclusivamente del respectivo orden jurídico concreto”.
Esto lleva a la separación entre derecho y moral. ¿Por qué es preferible mantener esa
separación? Porque es necesario mantener una claridad conceptual y terminológica. Si
queremos ser fieles a los hechos y no confundir la realidad con los ideales, tendremos que
admitir que también el derecho injusto es derecho. Cualquiera que incumpla una norma por
considerarla injusta tendrá que contar con la correspondiente sanción jurídica. Si tal sanción no
se impone regularmente no será porque la norma haya dejado de ser jurídica por ser injusta,
sino por haber perdido su eficacia.
108
“El iuspositivista dice Hoester no sólo realiza una separación conceptual entre derecho y moral si
no la correspondiente separación entre deber jurídico y deber moral de obediencia al derecho”. El
derecho castiga la desobediencia a sus normas, pero no me libera a mí de la carga moral de si
debo o no obedécelas. El valor jurídico de mis acciones no tiene nada que ver con el valor moral
de las mismas.
La tesis de la neutralidad y la separación entre derecho y moral no quiere decir que las normas jurídicas
no puedan recoger ideas morales. Pero en esos casos esos contenidos pasan a ser jurídicos y con ello las
normas respectivas están autorizando a tener en cuenta esos valores que expresamente menciona. Pero
“tal incorporación de exigencias morales en el derecho en modo alguno es una consecuencia necesaria
del concepto de derecho, sino que depende exclusivamente de la conformación del respectivo orden
jurídico concreto”.
2. La tesis del no cognitivismo: sostiene que no hay criterios objetivos para saber qué idea de la
justicia es la verdadera. Las visiones de la justicia son subjetivas, distintos individuos poseen
distintas opiniones al respecto y no es posible demostrar racionalmente quién tiene razón.
Que no podamos demostrar que una determinada moral es la verdadera no implica que no
pueda haber en cada momento una moral social compartida, convicciones comunes y
mayoritarias. Pero esas convicciones no expresan una verdad moral objetiva e indestructible,
sino la voluntad presente en una determinada sociedad y a partir de la cual en esa sociedad se
puede juzgar la justicia o injusticia de las normas o los ordenamientos. “Los criterios normativos,
las normas supremas (tanto del derecho como de la moral) no son verdades encontradas por los
hombres en una realidad metafísica sino instrumentos de la convivencia social inventados o
creados por los hombres: los individuos que ponen en vigencia ciertas normas llevan, en el grupo
o la sociedad en la que viven, una vida mejor, pueden realizar más eficazmente sus respectivas
necesidades e intereses que en el caso de que viviesen sin tales normas. Las normas respectivas
no valen entonces objetivamente pero si sobre una base, en principio, subjetiva-
intersubjetivamente”. Se ha de luchar en común para que el derecho alcance aquel contenido
que permita a la sociedad vivir según lo que se considere la vida mejor.
Los miembros de una sociedad pueden estar común o mayoritariamente de acuerdo en que es
bueno para sus intereses que hayan normas jurídicas que respeten ciertos contenidos o que
protejan ciertos bienes. El fundamento de esas normas será ese acuerdo en torno a un interés
sentido como común, no una verdad objetiva que los sujetos hallen o que se les imponga. Por
esa vía intersubjetiva puede justificarse, según Hoester, la mayor parte de las normas principales
de los ordenamientos jurídicos actuales de carácter democrático y respetuoso con los derechos
humanos, tales normas no se fundamentan por su valor en sí mismas, sino por lo que valen para
los ciudadanos, por el interés que éstos tienen en el contenido de las mismas.
Que el ciudadano tenga mejores razones morales para obedecer una norma intersubjetivamente
fundamentada no significa que pueda negar la condición de jurídica a la norma vigente ante la
que se sienta moralmente obligado a la desobediencia, a la crítica o a la lucha por su reforma.
DWORKIN Y SU TEORÍA INTERPRETATIVA DEL DERECHO.
Ronald Dworkin sostuvo que un sistema jurídico no puede ser entendido adecuadamente si se lo ve sólo
como un conjunto de reglas. Además de las reglas, entendidas como pautas relativamente específicas
109
de conducta, el derecho está formado por otro tipo de pautas (o principios en sentido amplio) que
pueden ser de dos tipos: directrices políticas y principios en sentido estricto. Las directrices se dirigen al
legislador, fijando los objetivos que se consideran socialmente valiosos. Los principios, en cambio, están
dirigidos a los jueces y de su juego armónico se puede derivar el contenido de los derechos individuales
de los que gozan los individuos en un sistema jurídico.
Principios y reglas.
Distingue los principios de las reglas por dos razones:

1. Diferencia lógica: porque las reglas se aplican “a todo o nada”, mientras que los principios poseen un
conjunto que excepciones que no pueden ser listadas.
2. Diferencia funcional: porque los principios tienen una dimensión de la que carecen las reglas, el “peso
o importancia”. Los principios jurídicos constituyen proposiciones morales que poseen un fundamento
en actos de autoridades oficiales del pasado. Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la
moral crítica de los jueces.
Según Dworkin, existen dos formas de entender los principios jurídicos:

1. Considerar que forman parte del derecho al igual que las reglas, y que obligan de la misma
manera que estas, o bien
2. Negar que los principios obliguen de la misma forma que las reglas, considerando que existen
más allá el derecho.
La segunda forma de entender a los principios jurídicos resulta inaceptable, pues ninguno de los
argumentos que pueden dar los positivistas en su apoyo es sólido y porque, además, llevaría a sostener
que ninguna regla puede ser considerada como jurídicamente obligatoria. Si no se puede afirmar que
algunos principios son obligatorios para los jueces, entonces tampoco se podría afirmar que las reglas lo
sean. Sí los tribunales tuvieran discrecionalidad para cambiar las reglas establecidas (esto es, si no
estuvieran sujetos a ninguna pauta jurídica que guiara esa tarea), entonces esa reglas no serían
obligatorias para ellos y, en consecuencia, no podrían ser consideradas derecho en el modelo de Hart.
Los positivistas deberían argüir, para salir de ésa situación, que existen pautas que son vinculantes para
los jueces y que determinan cuando un juez puede rechazar o alterar una regla establecida y cuando no
puede hacerlo. Esas pautas son los principios jurídicos, los que deben ser entendidos de la primera de
las dos formas señaladas anteriormente, para poder cumplir esa función. De esta manera el positivismo
debería considerar a los principios como formando parte del derecho y obligando de la misma manera
que las reglas.
Al adoptar esta forma de entender los principios se deben abandonar las tres tesis centrales de Hart:
1. La tesis de la discrecionalidad judicial en casos difíciles, pues los jueces apelan en esos casos a
principios para resolverlos y esos principios no pueden ser entendidos como pautas
extrajurídicas.
2. La tesis de la identificación del derecho a través de una “ regla de reconocimiento”, pues no se
puede relacionar los principios con actos institucionales de promulgación, ni se lo puede asimilar
al tratamiento que se le da a la costumbre, ni se lo pueden considera como formando parte de la
propia regla de reconocimiento; y
3. La tesis del origen de las obligaciones jurídicas, pues una vez abandonada la teoría de la
discrecionalidad y reconocido que los principios son parte del derecho, nada impide considerar
que las obligaciones jurídicas puedan surgir desde las constelaciones de principios además de las
reglas.
110
Los derechos como carta de triunfo.
Dworkin sostienen que los derechos se diferencian de los objetivos sociales en dos aspectos: (a) en su
carácter distributivo e individualizado, en el sentido de que se atribuyen a cada uno de los individuos
que integran la clase de los titulares del derecho en cuestión; y (b) en que los derechos constituyen un
límite frente a la persecución de objetivos sociales, son cartas de triunfo frente a las pretensiones de la
mayoría.
Los derechos en el primer sentido, llamado “sentido fuerte”, implican que nadie puede interferir en la
realización de la conducta de que se trate, aunque crean que no se hace bien en realizarla. Los derechos
de los individuos frente al gobierno, o derechos fundamentales, sólo tienen sentido como derechos en
sentido fuerte. El gobierno no puede limitarlos con argumentos que apelen al bienestar colectivo sin
amenazar la idea misma de derecho fundamental.
Por lo tanto el fundamento del derecho no puede ser neutral, debe establecerse en su mayor parte por
la visión que la mayoría posea del bien común. La institución de los derechos resulta efectiva solo si se
dan las siguientes dos condiciones: (1) la fe por parte de las minorías (que saben que el alcance de sus
derechos será objeto de controversias, sin importar su relevancia, y que los oficiales encargados de
dirimir dichas disputas actuarán de acuerdo a su propia nociones respecto de lo que dichos derechos en
realidad son), y (2) la seriedad por parte de las autoridades, que deben comprender lo que los derechos
son y, sobre todo no hacer trucos para tratar de evitar todas las implicaciones de su doctrina. Dworkin
concluye afirmando que un gobierno que no se toman los derechos en serio, tampoco se toma al
derecho en serio.
¿Hay respuestas correctas en los casos jurídicos difíciles?
Según Dworkin en los casos difíciles, los jueces no deciden de forma discrecional como afirman los
positivistas, pues si existiera esa discrecionalidad del juez invadirían la función del legislador. El juez al
decidir no debe crear derechos sino confirmar o denegar los derechos que los individuos poseían antes
de su decisión. Los principios constituyen los materiales que permiten al juez buscar las respuestas
correctas en los casos difíciles.
Dworkin parece similar la idea de “corrección” con la de “mejor fundamentación”. De esta manera la
“respuesta correcta” sería la afirmación que estuviera apoyada por lo mejores argumentos en el marco
de una controversia jurídica. Esta tarea sólo se puede realizar teniendo a la vista un caso difícil en
particular, y evaluando los argumentos que se hayan formulado apoyando las distintas soluciones. Es
por ello que en muchas ocasiones apela a un juez mítico llamado “Hércules”, capaz de tener en cuenta
todos los materiales relevantes y todas las cuestiones posibles que se pondrían suscitar en un sistema
jurídico, como el único capaz de determinar la existencia de una única respuesta correcta en un caso
difícil. Como ese juez no existe su finalidad es la de representar el ideal hacia el que deberían dirigir sus
actos los jueces mortales, quienes deben considerar que la respuesta correcta será aquella que resulte
apoyada con los mejores fundamentos.
El derecho como integridad.
Para Dworkin las reglas y principios no son el derecho mismo, sino que son los materiales que los
juristas deben utilizar para resolver los conflictos jurídicos.
111
Su concepción respecto del derecho, se presenta a sí misma como una teoría interpretativa del
razonamiento judicial. “Los argumentos judiciales sobre afirmaciones de derecho resultan un paradigma
último para explorar el aspecto proposicional central de la práctica jurídica.”
Para Dworkin interpretar significa mostrar el elemento interpretado como lo mejor que puede ser. Para
lograr esto la interpretación debe adecuarse al elemento interpretado y al mismo tiempo debe
justificarlo, esto es debe mostrar lo pensó mejor perspectiva. Los jueces, en consecuencia, deben
mostrar que la interpretación que proponen se ajusta mejor a los hechos relevantes de la práctica
jurídica y que, al mismo tiempo, constituye la mejor justificación de esos hechos. Los jueces cuando
argumentan a favor de cierta proposición del derecho deben mostrar que la interpretación de la
práctica jurídica en la que buscan fundamento, o del segmento relevante para la cuestión analizada, es
preferible a cualquier otra. Para lograr esto se requiere una teoría normativa que permita juzgar cuando
una interpretación resulta ser la mejor justificación de la práctica jurídica.
En la teoría normativa que Dworkin defienden se considera a la integridad como una virtud política en el
mismo plano que la justicia, la entidad y el debido proceso, pero al mismo tiempo independiente. Esta
virtud da lugar a dos principios:
 El principio legislativo de integridad: exige a los legisladores que traten de hacer del conjunto
total del derecho, en cada acto de aplicación un conjunto moralmente coherente. Es esta
virtud la que permite concebir a nuestra comunidad política como una asociación de principios.
En una comunidad de principios sus miembros aceptan el hecho de que son gobernados por un
conjunto de principios comunes, y que sus derechos fluyen de ese conjunto aun cuando no han
sido formalmente declarados por las instituciones políticas de la comunidad
 El principio judicial de integridad: exige a los jueces que resuelvan casos difíciles tratando de
encontrar la mejor interpretación de la estructura política y de la doctrina jurídica de su
comunidad a partir de algún conjunto coherente de principios que permita dar cuenta de los
derechos y deberes que tienen los miembros de esa comunidad. Ordena los jueces que
identifiquen los derechos y deberes jurídicos, en la medida de lo posible, suponiendo que todos
ellos fueron creados por un único todo la -comunidad personificada- expresando una concepción
coherente de la justicia y la equidad. De acuerdo al derecho como integridad, las proposiciones de
derecho son verdaderas si figuran en o se siguen de los principios de justicia, equidad y debido
proceso que proveen la mejor interpretación constructiva de la práctica jurídica de la
comunidad”. Esta concepción presupone que existen respuestas correctas en las controversias
interpretativas que la determinación de esos derechos suelen generar. Los jueces deben buscar
esas respuestas correctas aun cuando no puedan demostrar su existencia una vez que crean
haberlas hallado.
Según Dworkin su concepción del derecho no sólo justifica la práctica jurídica sino que también se
adecúa a sus hechos relevantes. Dado que su objetivo es dar cuenta del razonamiento judicial, esos
“hechos relevantes” serán las argumentaciones de los jueces en los casos difíciles.
Su concepción del derecho permite dar sentido a ciertas creencias centrales en el dominio del derecho
que las posiciones positivistas rechazan por considerarlas dogmas ideológicos:
 Que el derecho guía la labor judicial aún en los casos más controvertidos.
 Que los jueces, al resolver dichas cuestiones, fundan sus decisiones en algo que ya se encuentra
latente en la práctica jurídica y no en criterios extrajurídicos.
Sostiene Dworkin que la validez de las normas jurídicas que los jueces emplean para justificar sus
decisiones deriva de un conjunto de principios de moralidad política que los jueces pueden conocer
112
apelando a su razón. La integridad inclusiva es la que permite determinar el contenido actual del
derecho, pues constituye la guía en la labor de los jueces y juristas. La integridad pura sólo toma en
cuenta la dimensión de la justicia y permite mostrar cuál es el camino que debería seguir la práctica
jurídica para cambiar, acercándose de esa manera al ideal de justicia que sólo parcialmente plasma.
En la propuesta de Dworkin todavía es posible distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe
ser, entre derecho y la moralidad política. La cuestión es dónde y cómo trazar esa frontera. Es por ello
que la posición de Dworkin ha sido considerada por muchos como una variante sofisticada de
positivismo o como una propuesta que permite superar la tradicional dicotomía entre iusnaturalismo y
positivismo.
En este capítulo se considera a Dworkin como un iusnaturalista moderno pues niega la distinción
conceptual entre derecho y moral, afirmando que la comprensión y descripción del derecho requieren
siempre, y de manera inescindible, llevar a cabo una evaluación moral del mismo.
UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA - ROBERT ALEXY.

I. EL DISCURSO JURÍDICO COMO CASO ESPECIAL DEL DISCURSO PRÁCTICO GENERAL
LOS TIPOS DE DISCUSIONES JURÍDICAS
Hay distintos tipos de discusiones jurídicas. Se pueden distinguir las discusiones de la ciencia jurídica (de
la dogmática, las deliberaciones de los jueces, los debates ante los tribunales, etc.) así como la discusión
sobre problemas jurídicos en los medios de comunicación en que aparezcan argumentos jurídicos.
Por discusión científico-jurídica (dogmática) se entienden las discusiones de la ciencia del Derecho
elaborada institucionalmente que se refieren directamente a la solución de casos jurídicos reales o
imaginarios, o bien en las que se justifican o critican enunciados dogmáticos, construcciones y teorías
que tienen al menos alguna relación con la solución de casos jurídicos.
Las diferencias entre estas formas de discusión, que pueden a su vez dividirse en muchas subcategorías,
son de muy diverso tipo. Algunas tratan de alcanzar un resultado en un tiempo limitado; en otras, como
en las discusiones de la ciencia jurídica (de la dogmática), no hay ningún límite temporal. Algunas tienen
como consecuencia decisiones vinculantes, mientras que en otras tan solo se proponen, se preparan o
se critican decisiones. Las semejanzas y conexiones son tan diversas como las diferencias. El aspecto
común más importante consiste en que en todas las formas se argumenta jurídicamente. La cuestión de
cómo se distingue la argumentación jurídica de la argumentación práctica general es una de las
cuestiones centrales de la teoría del discurso jurídico. La argumentación jurídica se caracteriza por la
vinculatoriedad, como quiera que deba determinarse, al Derecho vigente.
Con ello se menciona una de las principales diferencias entre la argumentación jurídica y la
argumentación practica general. En las disputas jurídicas no se someten todas las cuestiones a discusión.
Dichas disputas tienen lugar bajo ciertas limitaciones.
LA TESIS DEL CASO ESPECIAL.
El discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. Esto se fundamenta: (I) en que las
discusiones jurídicas se refieren a cuestiones prácticas, es decir, a cuestiones sobre lo que hay que hacer
u omitir, o sobre lo que puede ser hecho u omitido, y (2) estas cuestiones son discutidas desde el punto
de vista de la pretensión de corrección. Se trata de un caso especial, porque la discusión jurídica (3)
tiene lugar bajo condiciones de limitación del tipo mencionado.
113
La argumentación jurídica referida a la solución de cuestiones prácticas juega un papel central no solo
en la praxis, sino también en la ciencia jurídica.
*En este lugar hay que señalar que el concepto amplio de ciencia jurídica usado aquí, que incluye la
argumentación referida a la solución de cuestiones prácticas, expresa ciertamente lo que por tal
entienden la mayor parte de los juristas que elaboran la dogmática, pero no es de ninguna manera
evidente. Según Kelsen, por ejemplo, la ciencia jurídica tiene que limitarse al conocimiento y descripción
de las normas jurídico-positivas. La tarea de la ciencia jurídica es la «descripción avalorativa» del
Derecho valido. Kelsen ve ciertamente que una norma jurídica nunca puede hacer posible para cada caso
una decisión inequívoca, ya por el hecho de la vaguedad de las expresiones utilizadas para su
formulación. Sin embargo, la tarea de la ciencia jurídica debe limitarse, cuando se presentan casos
dudosos, a la elaboración de los diversos significados posibles. La opción por una de las varias decisiones
posibles debe quedar reservada a la «interpretación auténtica» del juez, pues aquí se trata de un juicio
de valor y no de una cuestión de verdad científica. La concepción de Kelsen se basa en la convicción de
que los juicios de valor y de deber no son susceptibles de verdad o fundamentables racionalmente y, por
ello, no pueden ser objeto de tratamiento científico. La tesis de esta investigación es que esto último no
es acertado. En el caso, y solo en el caso, de que esta tesis sea sostenible, está justificado utilizar el
concepto amplio manejado arriba de ciencia jurídica.
La pretensión de corrección que se plantea en los discursos jurídicos se distingue claramente de la del
discurso práctico general. No se pretende que el enunciado jurídico normativo afirmado, propuesto o
dictado como sentencia sea sin más racional, sino solo que en el contexto de un ordenamiento jurídico
vigente pueda ser racionalmente fundamentado.
En todas las formas de discurso jurídico se efectúan fundamentaciones. Quien fundamenta algo
pretende que su fundamentación es acertada y, por ello, su afirmación correcta. En el discurso jurídico,
al igual que en el discurso práctico general, no resulta admisible afirmar algo y después negarse a
fundamentarlo, sin indicar razones para ello. Con los enunciados jurídicos se plantea por tanto, como
con los enunciados normativos generales, una pretensión de corrección. Esta pretensión de corrección
no decae por el hecho de que quien fundamenta algo persigue únicamente sus intereses subjetivos.
Aquí vale algo similar al caso de la promesa. El que yo, al hacer una promesa, tenga secretamente la
intención de no cumplirla, no afecta a la obligación que surge objetivamente de la promesa.
La falta de la pretensión de corrección de una decisión no la priva necesariamente de su carácter de
decisión judicial valida, pero la hace ser defectuosa en un sentido relevante no solo moralmente.
Luhmann afirma que la decisión y justificación jurídicas, así como también la aceptación de estas
decisiones y fundamentaciones, solo, puede ser captada adecuadamente abandonando los conceptos
tradicionales de racionalidad, verdad, corrección o justicia en favor de una teoría de sistemas funcional-
estructuralistas. Pueden darse algunas razones en favor de la suposición de que las investigaciones
empíricas mostrarían que la pretensión de corrección es constitutiva de la praxis de la fundamentación y
decisión jurídicas, con lo cual la tesis de Luhmann no se ajustaría a la realidad. En primer lugar, puede
señalarse el hecho de que hay deliberaciones jurídicas en las que se discute larga e intensamente sobre
la corrección de una decisión y que son también concebidas por los participantes como la búsqueda de
una decisión correcta. La fundamentación judicial, por ejemplo, puede también cumplir otras funciones:
«tratar a un ser racional racionalmente, es decir, como un ser racional, explicándole por medio de
razones por qué se ha llegado a una decisión que afecta negativamente a sus intereses». El propio
Luhmann considera necesario «que los no participantes lleguen al convencimiento de que todo sucede
con normalidad, de que la verdad y el Derecho se determinan con un esfuerzo serio, sincero y arduo y
que también ellos, si se diera el caso, podrían hacer valer su derecho con ayuda de esta institución>.
Todo esto no es ninguna prueba, pero sin embargo es adecuado para fortalecer la suposición de que la
114
referencia a la razón expresada en la pretensión de corrección todavía no ha sido «sobrepasada por la

evolución> y que todavía no se ha impuesto un «modo de socialización» «desvinculado de normas que
necesitan justificación>.
En relación con la forma más libre de discusión jurídica: los debates de la ciencia jurídica, no se pretende
que las proposiciones normativas a fundamentar encuentren el acuerdo de todos en una discusión sin
limitaciones, pero sí se pretende que todo el que orienta su comportamiento según el ordenamiento
jurídico vigente debe estar de acuerdo con estas proposiciones. Este tipo de argumentación tiene lugar
bajo ciertas condiciones limitativas pero sin embargo, es una argumentación racional. Por ello, en
relación con las discusiones de la ciencia jurídica pueden aducirse buenas razones en favor de la tesis del
caso especial. Mucho más problemático es si esto vale también para la argumentación que tiene lugar
en los distintos tipos de procesos judiciales. Habermas interpreta el proceso no como discurso, sino
como acción estratégica. Hay que considerar que aunque (por ejemplo, en el proceso civil) pueda ocurrir
que las partes persigan su propio provecho, estas sin embargo no negocian sobre esto, en la medida en
que no pretenden llegar a un compromiso. La argumentación ante los tribunales se distingue
básicamente de la que, por ejemplo, tiene lugar en las negociaciones de contratos. Las partes o sus
abogados plantean con sus intervenciones una pretensión de corrección, aunque solo persigan intereses
subjetivos. Lo que exponen como razones en favor de una determinada decisión podría, al menos en
principio, estar incluido en un tratado de ciencia jurídica. No es infrecuente, sobre todo en
procedimientos ante altos tribunales, que las fundamentaciones procedan de discusiones científicas. Los
distintos tipos de procesos no parecen por ello que se puedan calificar sin más ni como discurso, ni
como acción estratégica. Esto lleva a suponer que la distinción es demasiado simple. La misma no hace
justicia a una serie de fenómenos que no pueden ser claramente clasificados como lo uno o lo otro.
Esta especial situación intermedia del proceso excluye ciertamente que se lo pueda designar
simplemente como discurso, pero significa por otro lado que el proceso no puede ser comprendido
teóricamente sin referencia al concepto de discurso. Lo último se conecta sobre todo con la pretensión
de las partes de argumentar racionalmente. Así, por ejemplo en el proceso civil, las partes no quieren
convencerse unas a otras, sino que pretenden, que toda persona racional deba estar de acuerdo con
ellas. Pretenden al menos que sus argumentos son de tal naturaleza que encontrarían acuerdo bajo
condiciones ideales. Por tanto, la teoría del discurso resulta necesaria para la comprensión teórica de
la argumentación. Con ello resulta claro que la teoría del discurso racional, como teoría de la
argumentación jurídica, no presupone que todas las disputas jurídicas deban verse como discursos en el
sentido de una comunicación sin coacción y sin restricciones, sino solamente que en las disputas
jurídicas las discusiones tienen lugar bajo la pretensión de corrección y, por ello, teniendo como
referencia condiciones ideales.
UNIDAD 7.
ETICA Y DERECHOS HUMANOS – CARLOS NINO
INTRODUCCIÓN.
Es indudable que los derechos humanos son uno de los más grandes inventos de nuestra civilización.
Con esta afirmaci6n quiero destacar varias cosas: en primer Iugar, que el reconocimiento efectivo de los
derechos humanos podría parangonarse al desarrollo de los modernos recursos tecnológicos aplicados,
por ejemplo, a la medicina, a las comunicaciones o a los transportes en cuanto al profundo impacto que
produce en el curso de la vida humana en una sociedad; en segundo término, que tales derechos son, en
cierto sentido, "artificiales", o sea que son, como el avi6n o la computadora, producto del ingenio
115
humano, por más que, como aquellos artefactos, ellos dependan de ciertos hechos "naturales"; en
tercer lugar, que, al contrario de lo que generalmente se piensa, la circunstancia de que los derechos
humanos consistan en instrumentos creados por el hombre no es incompatible con su trascendencia
para la vida social.
Esta importancia de los derechos humanos está dada, como es evidente, por el hecho de que ellos
constituyen una herramienta imprescindible para evitar un tipo de catástrofe que con frecuencia
amenaza a Ia vida humana.
No por ser obvio deja de ser motivo de perplejidad el hecho de que este carácter trágico de la condición
humana esté dado, además de por la fragilidad de nuestra constitución biológica y por la inestabilidad
de nuestro entorno ecológico por obra de nosotros mismos.
El antídoto que han inventado los hombres para neutralizar esta fuente de desgracias es precisamente
la idea de los derechos humanos. No obstante antecedentes tan remotos como los fueros españoles las
cartas inglesas, las declaraciones norteamericanas, etc., es con la Declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano de 1789 que se hace completamente explícito que la mera voluntad de los
fuertes no es una justificación última de acciones que comprometen intereses vitales delo individuos, y
que la sola cualidad de ser un hombre constituye un título suficiente para gozar de ciertos bienes que
son indispensables para que cada uno elija su propio destino con independencia del arbitrio de otros.
A partir de allí el reconocimiento de los derechos humanos se fue expandiendo a través de las
constituciones de prácticamente todos los Estados nacionales y de normas internacionales.
Esta expansión del reconocimiento jurídico de los derechos humanos no ha impedido, sin embargo, que
este siglo presenciara genocidios sin precedentes, purgas siniestras, masacres y persecuciones crueles,
intervenciones sangrientas de grandes potencias en la vida de otros pueblos, hambrunas, enfermedades
evitables y analfabetismo en las regiones postergadas del mundo, la amenaza permanente de un
estallido nuclear. Estos hechos terribles no deben oscurecer los lentos e inseguros avances que se han
hecho en esta materia, principalmente después de la segunda guerra mundial: la esclavitud
prácticamente ha desaparecido en el mundo; el proceso de descolonización aun cuando no es completo,
ha progresado sustancialmente; cada vez hay más países en los que rige, a veces con retrocesos
temporarios, el estado de derecho; se han establecido tribunales internacionales para juzgar denuncias
por violaciones de derechos humanos; la conciencia de la gente está más alerta acerca de las
aberraciones que se producen aún más allá de las fronteras de sus respectivos países.
LOS PRINCIPIOS.
EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LAS PERSONAS,
Si revisamos la lista de derechos básicos cuyo reconocimiento suponemos esencial al liberalismo,

advertiremos que ella está en parte, integrada por una variada gama de libertades para Hacer ciertas
cosas: profesar o no un culto religioso, expresar ideas de diferente índole, ejercer actividades laborales,
asociarse con otros, trasladarse de un lugar a otro, elegir, prácticas sexuales o hábitos personales que no
afecten a terceros, etcétera. Puede advertirse que estos derechos a realizar ciertas conductas son
especialmente amplios y genéricos.
Esto sugiere que tal vez estos derechos derivan de un principio general que veda la interferencia en
cualquier actividad que no cause perjuicios a terceros. (Éste es el principio establecido en el art. 19 de la
Constitución argentina por lo que es plausible sostener que esta cláusula hace explícito el principio
subyacente a, por lo menos, muchos de los derechos que la Constitución consagra). Pero es fácil ver que
116
este principio que proscribe interferir acciones que son inofensivas para terceros, no es un principio
básico en una concepción de filosofía política: tal como está expuesto, no se advierte su conexión con
algún valor o bien fundamental cuya preservación justifique tan extrema abstención por parte del poder
público y de los particulares respecto de ciertos actos.
El principio liberal que está aquí en juego es el que puede denominarse principio de autonomía de la
persona y que prescribe que siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de
ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o
adopción limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de
vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua
en el curso de tal persecución.
La ofensiva del perfeccionismo.
La concepción opuesta al principio de autonomía tal como lo he presentado se suele denominar

perfeccionismo. Esta concepción sostiene que lo que es bueno para un individuo o lo que satisface sus
intereses es independiente de sus propios deseos o de su elección de forma de vida y que el Estado
puede, a través de distintos medios, dar preferencia a aquellos intereses y planes de vida que son
objetivamente mejores. Recientemente una serie de filósofos han intentado defender un criterio
objetivista acerca de la apreciación de intereses, así como una concepción de filosofía política
perfeccionista, asumiendo, explícita o implícitamente que ella es compatible con el liberalismo.
Charles Taylor contrasta las teorías negativas de la libertad, según las cuales ésta consiste en la
posibilidad de hacer lo que se quiere sin obstáculos externos, con las teorías positivas que asumen que
la libertad consiste en algún tipo de realización personal que no depende de los deseos del agente.
Taylor sostiene que las teorías negativas no dan cuenta del hecho de que muchas veces identificamos
mal nuestros deseos, de que, en otras ocasiones, nuestros deseos están determinados por causas
internas que no controlamos, de que a muchos de nuestros deseos los descalificamos como no
auténticos.
Pero quien ha defendido el perfeccionismo en forma más explícita y desarrollada, sosteniendo no sólo
que es compatible con una concepción liberal sino que es requerido por ella, es Vinit Haksar.
Este autor sostiene que sólo si asumimos que hay formas de vida superiores a otras podemos afirmar
que hay algo que tienen en común todos los hombres, pero no los animales no humanos, y que justifica
que sean acreedores de igual preocupación y respeto. Haksar intenta mostrar cómo fallan las
justificaciones de ese principio que prescinden del hecho de que la vida humana es intrínsecamente
valiosa por contar con la capacidad de proponerse y desarrollar en forma autónoma planes de vida.
Afirma que esta posición perfeccionista tiene presupuestos pragmáticos que justifican no hacer
diferencia entre los hombres respecto del grado en que desarrollan su autonomía, y metafísicos que
involucran un punto de vista simple o sea contrario al de Parfit, de la identidad personal, junto con la
idea de que si un individuo es autónomo durante parte de su vida, toda su vida es intrínsecamente
valiosa.
Según Haksar, la concepción perfeccionista lleva a valorar como mejores los planes de vida que
expanden la autonomía de los individuos; esto implica que otros planes de vida tiene un status inferior
en una sociedad liberal, aunque de aquí no se sigue que los individuos que los ejecutan sean inferiores
o merezcan menos respeto. Tampoco se sigue, según este autor, que se debe vedar la ejecución de los
planes de vida inferiores; eso violentaría el derecho a igual respeto de cada uno y puede ser, como
sostenía Mili, contraproducente. Pero el Estado puede abstenerse, dice Haksar, de facilitar planes de
vida degradantes; debe por otra parte propagar los mejores planes de vida entre la juventud y entre los
117
adultos que quieren ser paternalmente protegidos, y debe tomar en cuenta tales planes de vida mejores
para hacer proyectos respecto del bienestar de futuras generaciones. Haksar propone un compromiso
entre, por un lado, desalentar las formas inferiores de vida, y, por otro lado, tolerar a quienes las siguen,
permitiéndoles incluso la libre discusión de los méritos de esas formas de vida.
Esta visión es relevantemente similar a la que defiende Joseph Raz. Este autor sostiene que un sistema
moral basado en el valor de la autonomía no puede tener como elementos primitivos derechos
individuales, ya que la autonomía requiere bienes colectivos que no son el contenido de derechos
individuales puesto que no son objeto de deberes por parte de otros. Agrega que es imposible ser
neutral acerca de ideales de lo bueno o excluirlos completamente como razones para la acción política.
Una Razón para esto está dada por el hecho de que es imposible distinguir entre lo que antes llamamos
moral intersubjetiva y moral autorreferente , ya que los ideales personales que integran esta última
pueden expandirse hacia aspectos de la organización social y ambas tienen en el fondo la misma fuente.
Se dejan sin aclarar una serie de puntos que son decisivos para evaluar esta posición: En primer término
sería importante hacer más explícito cuáles son los planes de vida o intereses favorecidos y
descalificados de acuerdo con el enfoque objetivista o perfeccionista propugnado, ya que ello permitiría
determinar su compatibilidad con una concepción liberal de la sociedad. En segundo término no está
claro, sobre todo en Haksar, Raz Y Taylor, Cuáles son los límites de la intervención estatal en favor de los
planes de vida e intereses privilegiados. En tercer término creo que falta en estos autores una
diferenciación de los diversos niveles en el marco de una concepción liberal de la sociedad.
Dworkin menciona dos acusaciones a la concepción liberal de la sociedad que son, aparentemente,
opuestas entre sí: una es que el liberalismo es escéptico respecto de concepciones delo bueno; la otra
es que es autocontradictorio porque el liberalismo incluye o consiste en una concepción de lo bueno.
El liberalismo indudablemente descansa en una Concepción de lo bueno, o de lo que es socialmente

bueno, según la cual la autonomía de los individuos para elegir y materializar proyectos y estilos de vida
es intrínsecamente valiosa; sobre esta cuestión los liberales no son de ningún modo escépticos. Pero de
esto no se sigue que el Estado deba adoptar una preferencia por ciertos planes de vida sobre otros. Al
contrario, si preferencia incluye alguna idea de interferencia en la elección de planes de vida, la
preferencia por algún plan de vida es incompatible con la concepción de la autonomía como intrínseca-
mente valiosa.
Finalmente, Raz tiene razón, en que el liberalismo debe ser compatible con una concepción objetivista
del bienestar o de lo bueno, de acuerdo con la cual las preferencias, aun las autorreferentes, dependen
de creencias en ciertos valores, en vez de que los valores dependan de las preferencias.
Es verdad, por otra parte, lo que dice Raz en cuanto a la dificultad de distinguir los ideales personales de
estándares de tipo social. Ello no se logra, como propone Raz a los efectos de la discusión, sosteniendo
que ellos abarcan toda la moral salvo el principio de neutralidad mismo acerca de tales ideales
personales, ya que este criterio es obviamente circular.
EL DISCURSO MORAL Y LAJUSTIFIC CIÓNDEL PRINCIPIO DE UTONOMÍA
El principio de autonomía presupone una distinción entre dos dimensiones o áreas de la moral: la moral
personal o autorreferente que prescribe o prohíbe ciertas acciones y planes de vida por los efectos que
ellas tienen en el carácter moral de su propio agente según ciertos modelos de virtud, y la
moral social o intersubjetiva que prescribe o prohíbe ciertas acciones por sus efectos respecto
del bienestar de otros individuos distintos de su agente. Hay, por supuesto, acciones que infringen
prohibiciones correspondientes a ambas esferas de la moral y son, por eso, no sólo objetivamente
118
disvaliosas sino personalmente reprochables. El principio de autonomía se apoya, sin embargo, en esta
distinción y estipula que sólo en lo que hace a su desviación de la moral interpersonal y no por su
posible desviación de la moral autorreferente una acción puede ser interferida por el Estado o por
otros individuos. Este principio tiene, en realidad, dos aspectos diferentes. El primero
consiste en valorar positivamente la autonomía de los individuos en la elección y materialización de
planes de vida, o en la adopción de ideales de excelencia que forman parte de la moral
autorreferente y que están presupuestos por aquellos planes de vida.
El segundo aspecto consiste en vedar al Estado, y en definitiva a otros individuos, interferir en

el ejercicio de esa autonomía
EL PRINCIPIO DE INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA
EL USO DE LAS PERSONAS COMO MEDIOS-LA CRÍTICA AL UTILITARISMO
El principio de autonomía que fue defendido en el capítulo anterior es cuando se lo considera en forma
aislada un principio de índole agregativa. Si la autonomía personal es algo valioso cuanta
más autonomía hay en una sociedad tanto más valiosa es tal sociedad independientemente de que para
maximizar esa autonomía agregativa haya que restringir como vimos la autonomía de
algunos individuos.
Centrémonos para comenzar en este segundo tipo de derechos, o sea derechos a que no se nos hagan
cosas que no consisten directamente en impedirnos conductas. Esta categoría está constituida por el
derecho a no ser privado de ciertos bienes como la vida y la integridad corporal, excepto como pena.
Estos derechos incluyen Tanto una inmunidad contra actos lesivos de los bienes en cuestión
por parte de las propias autoridades, como una pretensión de que las autoridades dispongan medidas
preventivas contra actos similares de los particulares
El principio general que está subyacente a estos derechos proscribe entonces imponer a los hombres
contra su voluntad sacrificios y privaciones que no redunden en su propio
beneficio. Este principio puede denominarse el principio de inviolabilidad de la persona.
Este principio de Inviolabilidad de la persona (el que, incidentalmente, ya había sido sugerido
por Locke cuando sostenía que no hay entre los hombres una subordinación tal que pueda suponerse
que unos hayan sido creados para utilidad de otros*) ha sido empleado como un ariete poderoso contra
el utilitarismo. Se sostiene que esta doctrina justifica el tratamiento de los hombres como meros medios
en beneficio de otros al permitir que ciertos individuos sean sacrificados si el beneficio que otros
obtienen. Se afirma que el utilitarismo no se preocupa por la distribución de goce de utilidad social,
salvo que ello redunde en un incremento de esa utilidad social.
Para la versión canónica del utilitarismo es mejor una sociedad de tres individuos en que uno
de ellos obtenga cuatro unidades de utilidad y los otros nada, que otra sociedad en que cada uno de
sus tres integrantes tenga una unidad de utilidad.
Pero lo que es auténticamente novedoso en este reciente ataque al utilitarismo, y lo que determina su
singular fuerza ofensiva, es el punto enfatizado por autores como Gauthier, Rawls Y Nozick de que el
utilitarismo permite que cierto individuo pueda ser sacrificado en beneficio de otros porque no da
relevancia moral a la separabilidad e independencia de las personas. Se sostiene que
el utilitarismo pretende compensar el perjuicio que sufre un individuo con el beneficio de que
gozan otros, no tomando en cuenta que sólo hay compensación cuando se gratifica a la
misma persona dañada.
119
También se aduce que el utilitarismo conduce a concebir a la sociedad como una especie de
superorganismo cuyo bienestar es algo bueno en sí mismo, con independencia de cómo
está distribuido ese bienestar entre los seres humanos que lo integran. De este modo, se acusa
al utilitarismo de ser anti individualista al tomar como unidad moral a la sociedad, o a la humanidad en
conjunto y no a los individuos, por más que estos últimos sean, en esta concepción las
unidades psicológicas básicas ya que son la fuente exclusiva de placer e intereses. En definitiva se
sostiene que el enfoque agregativo y no distributivo del utilitarismo deriva de fundir los intereses de los
individuos en un sistema unitario, desconociendo que son intereses de personas distintas y separadas.
EL PROBLEMA DE LA IDENTIDAD FRENTE A PRINCIPIOS DE DISTRIBUCIÓN
Recientemente Derek Parfit ha salido al cruce de estas acusaciones al utilitarismo ensayando

una defensa sumamente original. Este autor se basa en una concepción de la identidad personal,
según la cual ella no está determinada por alguna propiedad simple que se da o no se da, sino
por la continuidad corporal y psicológica a lo largo del tiempo. Parfit defiende un punto de vista
complejo acerca de la identidad personal, de acuerdo a la cual ésta no es una cuestión de todo-o-nada,
sino de grado; por ejemplo, la conexidad entre recuerdos, intenciones, rasgos de carácter, etc., que
según este enfoque debe preservarse para que se mantenga la identidad de una persona, con el tiempo
suele irse atenuando y diluyendo gradualmente, de modo que puede tener sentido hablar
de diferentes roles en la vida de un hombre. Según Parfit, esta concepción de la identidad personal
tiene incidencia en cuestiones morales tales como la obligatoriedad de las promesas, el merecimiento
de reproche o pena por actos malos cometidos en un pasado lejano (lo que implica un posible
fundamento de la prescripción penal), y el alcance y fuerza de principios de Justicia distributiva. En
relación a este último punto, Parfit sostiene que la adopción de un punto de vista complejo de la
identidad personal puede apoyar al utilitarismo en su rechazo de principio de distribución: al hacer más
laxa la identidad a lo largo de una vida humana, el enfoque complejo hace menos prominente la falta de
identidad entre vidas humanas. De este modo, el utilitarismo podría rechazar todo principio de
distribución no porque, como dicen sus nuevos críticos funda a todos los individuos en uno solo, sino
porque, al contrario desintegra parcialmente a los individuos. Que se imponga cargas a algunos para
mayor beneficio de otros sería admisible, no porque todos integren algún super organismo, sino porque
tal operación es, en definitiva, análoga a la que se produce cuando se impone una carga a
un individuo en aras de beneficios que se materializarán cuando presumiblemente su yo presente haya
sido desplazado por un yo posterior diferente; lejos de presuponer una concepción totalizadora u
bolista de la sociedad, el utilitarismo podría presuponer una concepción atomizadora de los individuos.
EL PRINCIPIO DE DIGNIDAD DE LA PERSONA
En distintos puntos de lo desarrollado se ha dejado claro la relevancia de la voluntad o el

consentimiento de los individuos. La voluntad del individuo está en el centro Del principio
de Autonomía, puesto que éste valora positivamente la libre elección de planes de vida y formación de
preferencias. Por otra parte, el principio de autonomía asigna también otra dimensión a la voluntad del
individuo: los bienes que los derechos individuales protegen según ese principio, no sólo deben
satisfacer la condición de ser recursos que faciliten la libre elección de planes de vida, sino también la de
que su posesión no sea incompatible con la materialización del proyecto que el individuo ha elegido, por
lo que el principio de inviolabilidad de la persona veda maximizar la autonomía de los individuos a costa
de la de otros. Pero esto parece tener una excepción: la que está dada por el consentimiento de las
personas cuya autonomía se restringe. Es esta dependencia de la autonomía de la voluntad de sus
beneficiarios lo que permite decir que los derechos humanos están sólo condicionados por voliciones de
sus titulares.
120
Esta dependencia de la concepción de moralidad social que se está exponiendo respecto de la voluntad
de los individuos se opone, como es obvio, a una serie de ideas muy difundidas que, no obstante las
divergencias que tienen entre sí, coinciden en descalificar la relevancia moral de esa voluntad.
De cualquier modo, la concepción que se está presentándose opone a aquellas que asignan un papel
subalterno a las voliciones y decisiones de los hombres por entender que ellas son sólo manifestaciones
superficiales de hechos que tienen sí significación moral, tales como la inserción del individuo en una
cierta clase social o el hecho de que él exprese ciertas tradiciones culturales, o hábitos de su medio
social, o tendencias psicológicas, o procesos biológicos, o que son la resultante de manipulación
propagandística, etcétera. Este tipo de concepciones se apoyan en posiciones filosóficas deterministas
TIPOS DE DETERMINISMO
Existe una enorme confusión acerca de la caracterización de la tesis central del determinismo;
mucha gente se manifiesta determinista, pero pocos coinciden en la forma de articular esa posición.
Como se sabe, hay diversas clases de determinismo. Sócrates y Platón defendieron un determinismo de
tipo ético según el cual los hombres no pueden dejar de hacer el bien y cuando hacen algo moralmente
erróneo, lo hacen por compulsión o error. Hay también un determinismo teológico que afirma que,
si Dios es omnisciente, sabe, por anticipado lo que los hombres harán, lo que implica que éstos
no pueden frustrar sus expectativas. El determinismo lógico afirma que, dado que el valor de verdad de
una proposición es atemporal, una proposición acerca de lo que alguien hará en el futuro siempre
ha sido verdadera o falsa, por lo que el agente no puede alterar ese valor de verdad que
la proposición ya tenía antes de su acción. El determinismo psicológico afirma que las acciones
humanas están condicionadas por sucesos, inclinaciones, tendencias, etc.,
de índole mental. El determinismo físico sostiene que nuestros actos son el resultado causal de factores
físicos, químicos, biológicos (como los de índole genética que ocurren en forma inmediata en nuestro
organismo y mediatamente en otros organismos o en el medio circundante. Por último, se
defiende también un determinismo social que afirma que las acciones de los hombres están causadas
por factores tales como su pertenencia a cierta clase social, o (puede ser o no lo mismo que lo anterior)
por la forma en que participan en las estructuras productivas, o por el proceso de socialización y de
educación a que el individuo se ha visto sometido, o por las tradiciones culturales y hábitos sociales de
su medio social, o por la influencia propagandística de los factores de poder, etcétera.
De estas especies de determinismo, las tres primeras –el determinismo ético, teológico y lógico-, no
parecen representar una amenaza para la relevancia moral de la voluntad humana, sino, en todo caso,
para ciertas caracterizaciones de los conceptos de bondad, omnisciencia divina y verdad (por eso estos
tres tipos de determinismo son de índole lógica en un sentido lato, ya que en los tres, las acciones
resultan necesitadas por la aplicabilidad de un cierto concepto).Lo contrario parece ocurrir con
las tres últimas clases de determinismo: el psicológico, el físico y el social (que son de índole fáctica
de nuevo en un sentido lato). Pero para tratar de advertir la naturaleza del peligro que ellos involucran,
es necesario mencionar otro tipo de variación que el determinismo puede presentar.
Ella se refiere al status lógico de la tesis de terminista, la que podría formularse sucintamente diciendo
que todo evento, incluidas las acciones humanas, tiene una causa. Puede verse a esta tesis,
en primer término, como un postulado metafísico que pertenece a nuestro esquema
conceptual básico, a través del cual el mundo se nos hace inteligible; en este caso es muy difícil
determinar cómo esta tesis puede ser evaluada, qué papel corresponde en esa evaluación a
observaciones empíricas y cuál es la relevancia de la coherencia con
otros postulados. Puede también considerarse al determinismo como una hipótesis empírica caso en el
121
cual debe necesariamente estar sujeta a posibles falsaciones provenientes de observaciones

divergentes; sin embargo, no es fácil formular criterios para identificar los hechos que
falsearían tal hipótesis, ya que, ante la presencia de eventos que aparentemente no están causados por
otros hechos, se tiende naturalmente adescalificarlos como contraejemplos, suponiéndose que algún
día se descubrirá su causa (eso es lo que hace que a pocos se les ocurriría alegar que el cáncer es un tipo
de hecho que falsea la hipótesis determinista). Por último, y tomando en cuenta
la circunstancia recién mencionada, el principio determinista de que todo evento tiene una causa puede
verse como un principio regulador de la investigación científica,…como una regla procedimental que
prescribe a los científicos buscar las causas de todo hecho relevante que todavía no haya sido
explicado; pero en este caso no se ve cómo el determinismo podría menoscabar la relevancia moral de
la voluntad humana.
COMPENDIO DE ETICA: LOS DERECHOS – BRENDA ALMOND
Durante la II guerra mundial se registraron violaciones de los derechos humanos a escala desconocida,
pero su conclusión vio el origen de una nueva época en favor de estos derechos. Tras alcanzar su punto
álgido en el siglo XVII, cuando autores como Grocio, Puffendorf y Locke defendieron la idea de los
derechos, éstos pasaron a desempeñar un papel decisivo en las revoluciones de finales del siglo XVIII.
Sin embargo, en los siglos XIX y comienzos del XX la apelación a los derechos estuvo eclipsada por
movimientos como el utilitarismo y el marxismo, que no pudieron —o quisieron— darles cabida.
La época contemporánea ha conocido un nuevo cambio de rumbo y en la actualidad los derechos

constituyen una materia de difusión internacional en el debate moral y político.
Si bien desde el punto de vista lingüístico son un fruto comparativamente reciente, los derechos se
encuadran en una tradición de razonamiento ético que se remonta a la antigüedad. Como muestra
Stephen Buckle la concepción de los derechos humanos universales tiene sus raíces en la doctrina del
derecho natural. Los griegos, en particular los filósofos estoicos, admitían la posibilidad de que las leyes
humanas reales fuesen injustas.
Observaron que las leyes variaban de uno a otro lugar, y llegaron a la conclusión de que estas leyes
vigentes —leyes por convención— podían contrastarse con una ley natural que no era así de variable o
relativa, una ley a la cual todos tuviesen acceso mediante la conciencia individual, y por la cual podían
juzgarse —y en ocasiones denunciarse— las leyes reales de épocas y lugares concretos.
Posteriormente, la ampliación del Imperio Romano ofreció un contexto legal y político más amplio en el
que el ius gentium romano articuló en la práctica esta noción en un sistema legal aplicable a todos,
independientemente de su raza, tribu o nacionalidad. Un elemento adicional en el desarrollo de la
concepción de una ley moral independiente de su vigencia local fue el respeto al individuo y a la
conciencia individual característica de la religión cristiana, aunque los cristianos están divididos sobre la
cuestión de si la ley es independiente de Dios o es un resultado del mandato divino.
Sin embargo, fue el filósofo inglés John Locke quien reivindicó los derechos a la vida, la libertad y la
propiedad que más tarde los americanos incluyeron en su Declaración de Independencia de 1776,
sustituyendo sin embargo el derecho a la propiedad por el derecho a alcanzar la felicidad.
Tras la Revolución francesa de 1789, la Asamblea Nacional francesa promulgó una Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano que establecía los derechos a la libertad y la propiedad, pero
añadía la seguridad y la resistencia a la opresión. En respuesta a la crítica de Burke a esta Revolución,
Tom Paine publicó en 1791 su obra Los derechos del hombre.
122
Las declaraciones de derechos contemporáneas han sido considerablemente más detalladas y de mayor
alcance, adoptando la forma de acuerdos internacionales, algunos de los cuales tienen fuerza legal para
los estados que los suscriben, y otros no son mucho más que una declaración de aspiraciones.
Mientras que la noción de los derechos del siglo XVIII era protectora y negativa, imponiendo límites al
trato que los gobiernos podían dispensar a sus subditos, la concepción moderna añade a éstos un
elemento positivo, incluyendo derechos a diversos tipos de bienes relacionados con el bienestar.
Mientras que los antiguos derechos negativos limitaban al gobierno, los derechos positivos recientes
justifican su expansión con vistas a conseguir una mayor riqueza social, confort o progreso económico.
Sin embargo, sólo la adición de este segundo concepto de derechos ha dado lugar a los apoyos
necesarios para la formación de las Naciones Unidas y posteriormente de los acuerdos europeos.
El análisis de los derechos
La justificación de los Derechos Humanos es esencialmente ética, aunque la comunidad internacional,

en su intento de consagrarlos legalmente, pretende convertir su justificación en una cuestión de hecho y
práctica.
En muchos estados soberanos, muchos derechos son ya una cuestión legal de este tipo. Pero no todos
los derechos legales son también derechos morales, e incluso en una sociedad que conozca un
considerable acuerdo sobre cuestiones relativas a la conducta, seguirán existiendo muchos derechos
morales sólo como derechos morales y no como legales. Una cuestión relativa a la existencia de un
derecho legal se responde demostrando si existen normas legales que detallan ese derecho y
especifican penas para la violación de aquéllas normas.
Algunos cuestionan la existencia de derechos morales por las razones que presentamos más adelante,
pero si existen derechos morales, éstos incluyen derechos que nadie pensaría en convertir en derechos
legales —cosas como, por ejemplo, el derecho al agradecimiento de un beneficiario, el derecho a la
propia opinión sobre una cuestión no disputada.
Hay, pues, tres categorías amplias a examinar: los derechos humanos universales (que se reclaman
como derechos morales pero que también se pretenden convertir en derechos legales); los derechos
legales específicos, y los derechos morales específicos. En este marco pueden identificarse algunas
cuestiones adicionales:
1. ¿Qué o quién puede ser titular de un derecho? ¿Tiene limitaciones el tipo de ser que puede
considerarse titular de un derecho?
2. ¿A qué tipo de cosas puede haber derecho? ¿Cuál es el contenido u objeto de un derecho?
3. ¿Cuál puede ser el fundamento o la justificación de los derechos? ¿Hay derechos que se justifican así
mismos quizás de un modo que les vuelve éticamente más fuertes que cualquier cosa de la que pue dan
derivarse? En este caso, ¿significa esto que es posible funda mentar la propia moralidad en derechos?
4. ¿Existen derechos inalienables?
5. ¿Existen derechos absolutos?
Parece claro que la respuesta a estos interrogantes puede variar en función de cuál de las tres
categorías de derechos se considere. Un derecho no es una cosa excepto en el sentido en que los
deberes, obligaciones y promesas son cosas. Todo esto son nombres abstractos. Algunos autores (por
ejemplo, A. R. White) afirman que las oraciones que incluyen el término «derecho» son fácticas, y por
123
ello pueden considerarse verdaderas o falsas. Sin embargo, otros como los realistas escandinavos Axel
Hagerstróm y Karl Olivecrona defienden un análisis emotivista. Es decir, creen que afirmar un derecho
es adoptar una posición más que enunciar un hecho. Frente a ambos, el filósofo norteamericano Ronald
Dworkin defiende que se interpreten como tipos de hechos especiales —hechos morales— que, por
analogía con los juegos de cartas, pueden considerarse triunfos en las disputas morales. Los libertarios
en general consideran que los derechos imponen límites importantes a la acción de gobierno.
Sin embargo, no todos los derechos son del mismo tipo. Para empezar, hay derechos tanto activos como
pasivos: derechos a hacer cosas, y derechos a que hagan cosas a uno o para uno. Pero este término
incluye todavía una mayor variedad. Normalmente se conviene en que las diferencias incluyen derechos
como exigencias, como potestades, como libertades o como inmunidades. El sentido dominante puede
bien ser el de «exigencia» y en este sentido, que es también el más estrecho, es el correlato de «deber».
Estas distinciones pueden apreciarse mejor en estos ejemplos:
i)Exigencias: un derecho a obtener la devolución de un préstamo es una exigencia de un acreedor que

genera un correspondiente deber de devolución por parte del deudor, ii) Potestades: un derecho a
distribuir la propiedad por testamento es un ejemplo de derecho que es una potestad, que comporta la
capacidad de afectar a los derechos de otras personas, iii) Libertades: la ley puede otorgar una libertad o
privilegio a determinadas personas no imponiéndoles un requisito potencialmente oneroso —por
ejemplo, ofrecer testimonio en los tribunales contra el cónyuge. iv) Inmunidades: puede protegerse a
una persona de las acciones de otras: por ejemplo, en el caso de un sindicalista, el derecho a afiliarse al
sindicato es una garantía de inmunidad de la acción de un empleador que pueda pretender prohibirlo.
Justificación de un vocabulario de los derechos
Todas las distinciones citadas han sido distinciones en el campo de los derechos. Pero la cuestión del
análisis profundo de los derechos no afecta a su uso o utilidad, y esto significa que justificar el uso de un
vocabulario de los derechos es una cuestión independiente, que ha de abordarse de diferente modo.
En primer lugar, el análisis de los derechos revela una riqueza y complejidad de significado que no puede
transmitir ninguno de los demás términos morales disponibles. Y en segundo lugar muestra por
implicación que no hay razón para considerar los derechos como términos más sospechosos desde el
punto de vista lógico que otros términos morales como «deber» u «obligación».
Además, hay fuertes razones pragmáticas para favorecer un vocabulario de los derechos.
Una cuestión vinculada a ésta es el hecho de que los derechos tienen connotaciones legales y parecen
implicar en cierta medida que está justificado el uso de la fuerza para protegerlos. La historia reciente
de la noción de derechos proporciona una segunda justificación pragmática. En todo el mundo y bajo
todo tipo de régimen político se comprende y acepta de forma general la apelación a derechos.
A favor y en contra de los derechos
Llegados a este punto podemos considerar las cuestiones concretas antes citadas:
1. ¿Quién o qué puede tener derecho? Diferentes autores han sugerido diversos criterios para
incorporar a una entidad bajo la gama de derechos protegidos. Una distinción amplia es que si se
entiende que un derecho es una potestad, a ejercer o no por decisión de su titular, sólo pueden tener
derechos los seres capaces de elegir. Pero si se entiende un derecho como una autorización, vinculada a
prohibiciones a la interferencia de terceros, los derechos pueden considerarse beneficios abiertos a
cualquier tipo de entidad susceptible de beneficiar a alguien. Algunos de los criterios específicos
sugeridos en este marco son más restrictivos que otros.
124
El tener intereses es un criterio que podría incluir, además de los animales, al feto o embrión humano. Y
quizás también a elementos del mundo natural como árboles y plantas. El poseer razón y tener
capacidad de elegir parecen limitar los derechos a las personas, pero algunos animales tienen ambas
capacidades en grado limitado.
En resumen, parece que no hay una solución consensuada a priori a la cuestión de quién o qué puede
tener derechos. El estrechar o ampliar el círculo parece ser cuestión de la generosidad o empatía de la
persona que realiza el juicio. No obstante, si es demasiado amplio el criterio adoptado, la afirmación de
derechos tenderá a perder su fuerza específica; si es demasiado estrecho, debilitará la importante
fuerza intuitiva de la noción omitiendo a los grupos de personas considerados más fundamentales.
2. ¿Cuál puede ser el contenido u objeto de un derecho* En cierta medida la respuesta a esta cuestión
dependerá de la respuesta a la precedente. Si el tener intereses es una cualificación esencial para tener
derechos, los derechos consistirán en todo lo necesario para proteger o fomentar aquellos intereses. Si
se proponen como criterios la posesión de razón y la capacidad de elección, los derechos serán derechos
a obrar de determinada manera, y a que se proteja de la interferencia de los demás nuestra libertad de
acción. Sin embargo, una condición amplia es que la conducta de los demás sea re levante para proteger
el derecho; un derecho al aire puro, por ejemplo, sólo tiene sentido en relación a la polución causada
por el ser humano.
3. ¿Cómo pueden justificarse los derechos? En el pasado esta cuestión se ha respondido en términos de
la teoría del contrato social, defendida por Hobbes, Locke y Rousseau. Una justificación contemporánea
en estos términos es la que ofrece el filósofo norte americano John Rawls en su libro Una teoría de la
justicia. La teoría de Rawls se basa en un experimento intelectual en el que personas («partes racionales
de un contrato») separadas por un «velo de ignorancia» del cono cimiento de su suerte particular en la
vida (riqueza, estatus social, capacidad des, etc.) reflexionan sobre las normas de la vida social que
suscribirían de antemano para someterse a ellas, fuese cual fuese su posición posterior en la vida. Al
igual que Locke, Rawls afirma que se comprometerían con las condiciones básicas de libertad y de
igualdad cualificada.
Sin embargo, las justificaciones del contrato social parecen exigir un compromiso previo con los
derechos que pretenden justificar. Esta objeción la sortean las teorías que fundamentan los derechos en
la utilidad. J. S. Mili ofreció una justificación de este tipo en su ensayo El utilitarismo, donde afirmaba
que los principios como libertad y justicia contribuyen a largo plazo a la felicidad humana, una posición
también nuclear en su ensayo Sobre la libertad.
El filósofo inglés contemporáneo R. M. Haré también fundamenta los derechos en la utilidad pero, a
diferencia de Mili, reconoce que en consecuencia pueden darse circunstancias en las que se tengan que
sacrificar los derechos —en particular, si la suma de las preferencias de las personas lo avala.
Sin embargo algunos filósofos considerarían que los derechos no precisan justificación ulterior, sino que
suponen una exigencia moral por sí mismos. Si esto es así, resultará posible una moralidad basada en los
derechos. Sin embargo, la idea de que los derechos se justifican a sí mismos puede defenderse sin tener
que suponer necesariamente que sean el elemento fundamental o primario del discurso moral. Una
razón para adoptar una noción más limitada es que el lenguaje de los derechos por sí solo puede ser
insuficiente para cubrir importantes ámbitos de la moralidad.
4. ¿Son inalienables los derechos? El que un derecho sea o no inalienable es cuestión de si puede
imputarse o transferirse a otra persona. Si bien se puede renunciar o dejar de lado algunos derechos,
otros pueden considerarse demasiado importantes para ser postergados incluso por un titular que esté
dispuesto a ello. Estos derechos fundamentales serían los de la vida y la libertad. Pero si bien
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normalmente se convendría en que este principio invalida la disposición a venderse como esclavo, es
más problemático si anularía la decisión racional de una persona enferma de pedir la eutanasia.
5. ¿Existen derechos absolutos? El problema más difícil para cualquiera que desee mantener que
determinados derechos son absolutos es que algunos de estos derechos pueden entrar en conflicto
entre sí. Esto significa que puede no ser posible respetar un derecho sin violar otro.
Así pues, si existen derechos absolutos habrá muy pocos derechos semejantes — quizás sólo el derecho
a la vida y a la libertad. Pero incluso aquí el derecho a la vida de una persona puede tener que
contraponerse con el de otra, o con el de varias otras personas. Y constituye un principio legal aceptado,
que no se considera una violación de derechos, que una persona pierda su libertad si la utiliza para
amenazar los derechos de los demás.
De esta manera, los derechos, aun cuando puedan justificarse a sí mismos, no pueden permanecer
separados. No son más que uno de los elementos de una moralidad universal, si bien un elemento
importante por cuanto forman, junto a otras nociones morales básicas, parte de una concepción del
primado de lo ético en los asuntos humanos. Este tipo de perspectiva tiene como rasgo distintivo el
basarse en lo que los seres humanos tienen en común, sus necesidades y capacidades comunes, y en la
creencia de que lo que tienen en común es más importante que sus diferencias.
Sin embargo, incluso en esta limitada función han sido objeto de ataques desde diferentes posiciones.
Para empezar, parecen inaceptables a los utilitaristas, pues obstaculizan la búsqueda incondicionada del
bien social.
También los marxistas han criticado la noción de derechos, no sólo porque los derechos individuales
pueden interponerse en el progreso social, sino también porque no encajan en el relativismo cultural e
histórico que constituye un elemento central de la teoría marxista. Como van más allá del contexto
social y económico, son incompatibles con una teoría que presenta los asuntos humanos y la sociedad
humana como producto de semejantes factores. No obstante, recientemente los marxistas han
reinterpretado y reformulado la noción de derechos, y han hecho uso de ella en diversos movimientos
populares y revolucionarios.
Sin embargo, los derechos universales no sólo plantean problemas a la izquierda política. También son
objeto de crítica por parte de los pensadores conservadores en la tradición heredera de los escritos del
filósofo político del siglo XVIII Edmund Burke. La objeción conservadora es que una doctrina de los
derechos socava la integridad de la cultura y usos existentes en épocas y lugares particulares.
Por lo general, los escritores actuales de la tradición conservadora critican el individualismo implícito a
las declaraciones de derechos.
Así pues, el individualismo liberal, la perspectiva propia de la teoría de los derechos, es objeto de
ataques desde la izquierda y la derecha, y tanto desde dentro como desde fuera de las democracias
liberales. Frente a estas críticas, puede decirse que el intento por formular una lista limitada de
libertades políticas clásicas va a encontrar la resistencia de fuertes movimientos políticos con objetivos
potencialmente totalitarios. Sin embargo, al evaluar esta oposición es importante recordar que la noción
de derechos universales proporciona un marco moral a la ley de cualquier régimen político. Los
derechos no son incompatibles con la responsabilidad social. En realidad la presuponen, por cuanto la
afirmación de derechos supone necesariamente el reconocimiento tanto de los derechos de los demás
como de los propios. Estos contribuyen más a la utilidad general —el bien general o común— si se
reconocen de manera independiente que si se consideran instrumentos para garantizar aquél bien.
Desde un punto de vista político y ético, ellos mismos forman parte de ese bien.
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El ideal moral liberal encuentra su expresión más coherente en la doctrina de los derechos universales, y
sólo puede realizarse plenamente en un contexto político en el que se respeten y reconozcan estos
derechos.
COMPENDIO DE ETICA: EL RELATIVISMO-DAVID WONG.
INTRODUCCION:
El relativismo moral es una respuesta común a los conflictos más profundos a que nos enfrentamos en
nuestra vida ética. Algunos de estos conflictos son bastante públicos y políticos, como el —
aparentemente insuperable— desacuerdo en los Estados Unidos sobre la permisibilidad moral y legal
del aborto. Otros conflictos que propician la respuesta relativista son de naturaleza menos dramática
pero más recurrente.
El relativismo moral, como respuesta común a semejantes conflictos, asume a menudo la forma de
negación de que exista un único código moral con validez universal, y se expresa como la tesis de que la
verdad moral y la justificabilidad —si existen cosas semejantes— son en cierto modo relativas a factores
culturales e históricamente contingentes. Esta doctrina es el relativismo metaético, porque versa sobre
la relatividad de la verdad moral y de la justificabilidad. Otra especie de relativismo moral, también una
respuesta común a conflictos morales profundos, es una doctrina sobre cómo debemos actuar hacia
quienes aceptan valores muy diferentes de los propios.
Este relativismo moral normativo afirma que es erróneo juzgar a otras personas que tienen valores
sustancialmente diferentes, o intentar que se adecúen a los nuestros, en razón de que sus valores son
tan válidos como los nuestros. Sin embargo, otra respuesta común al conflicto moral profundo
contradice las dos formas principales del relativismo moral. Se trata de la posición universalista o
absolutista de que ambas partes de un conflicto moral no pueden tener razón por igual, de que sólo
puede existir una verdad sobre la cuestión de que se trata.
2. El relativismo metaético: En la Grecia antigua, al menos algunos de los «sofistas» defendieron una
versión del relativismo moral que Platón intentó refutar. Platón atribuye al primer gran sofista,
Protágoras, el argumento de que la costumbre humana determina lo hermoso y lo feo, lo justo y lo
injusto. Según este argumento, en realidad es válido aquello que colectivamente se considera válido. Los
griegos, mediante el comercio, los viajes y la guerra conocían perfectamente una gran variedad de
costumbres, y el argumento concluye así con la relatividad de la moralidad. Sin embargo, el problema
que plantea este argumento es el de si podemos aceptar que la costumbre determina en sentido fuerte
lo bello y lo feo, lo justo y lo injusto. La costumbre puede influir en lo que la gente piensa es bello y
justo. Pero otra cosa es que la costumbre determine lo que es bello y justo. En ocasiones las costumbres
cambian bajo la presión de la crítica moral, y el argumento parece basarse en una premisa que
contradice a este fenómeno.
Otro tipo de argumento ofrecido en favor del relativismo tiene por premisa la tesis de que las creencias
éticas consuetudinarias de cualquier sociedad son funcionalmente necesarias para esa sociedad. Por
ello, concluye el argumento, las creencias son verdaderas para esa sociedad, pero no necesariamente
para otra. Pero donde he encontrado su mayor aceptación es entre los antropólogos del siglo XX que
subrayan la importancia de estudiar las sociedades como todos orgánicos cuyas partes dependen
funcionalmente entre sí. Sin embargo, el problema del argumento funcional es que no se justifican
meramente las creencias morales en razón de que son necesarias para la existencia de una sociedad en
su forma actual.
127
A pesar de la debilidad de estos argumentos en favor del relativismo moral, esta doctrina siempre ha
tenido sus partidarios.
El hecho simple de la diversidad de creencias no refuta la posibilidad de que existan algunas creencias
mejores que otras por ser más verdaderas o más justificadas que las demás. Si medio mundo creyese
aún que el sol, la luna y los planetas giran en torno a la tierra, ello no refutaría la posibilidad de una
única verdad sobre la estructura del universo. Después de todo, la diversidad de creencias puede
resultar de los diferentes grados de saber. O bien puede suceder que diferentes personas tengan sus
propias perspectivas limitadas de la verdad, cada una distorsionada a su manera.
En ocasiones se piensa que la magnitud y la profundidad del desacuerdo en ética indica simplemente
que los juicios morales no son juicios sobre hechos, que no enuncian nada verdadero o falso sobre el
mundo sino que expresan directamente nuestra propia reacción subjetiva a determinados hechos y
acontecimientos, bien sean reacciones colectivas o individuales. Una noción más compleja es la de que
los juicios morales pretenden informar de hechos objetivos, pero que no existen semejantes hechos. Es
difícil negar que existe una considerable diferencia en el grado de convergencia en la ética y la ciencia.
Sin embargo, existen explicaciones posibles de esa diferencia compatibles con la afirmación de que los
juicios morales versan en última instancia acerca de hechos del mundo.
Es precisa una comprensión de la naturaleza y los asuntos humanos para formular un código moral
válido. La tarea enormemente difícil y compleja de llegar a semejante comprensión podría ser una de las
principales razones de las diferencias en las creencias morales.
Por último, algunas de las diferencias más chocantes de creencias morales entre las sociedades puede
no estar arraigada en diferencias de valores fundamentales sino en el hecho de que estos valores
pueden tener que aplicarse de diferentes maneras en razón de las diferentes condiciones que se dan
entre las sociedades. Si una sociedad tiene más mujeres que hombres (por ejemplo, porque los hombres
se matan en la guerra) no sería sorprendente que en ella se aceptase la poligamia, mientras que en otra
sociedad, en la que es igual la proporción de mujeres a hombres, se exija la monogamia.
Por ello, la mera existencia de desacuerdos profundos y generalizados en ética no refuta la posibilidad
de que los juicios morales puedan ser juicios objetivamente correctos o incorrectos sobre determinados
hechos.
La imagen antes esbozada tiene la ventaja de dejar sin decidir cuan fuerte es la versión del relativismo
verdadera. Es decir, establece que no existe una única moralidad verdadera, pero no niega que algunas
moralidades puedan ser falsas e inadecuadas para las funciones que todas ellas deben desempeñar. Casi
toda la polémica contra el relativismo moral va dirigida a sus versiones más extremas: a las que afirman
que todas las moralidades son verdaderas por igual (o igualmente falsas, o igualmente carentes de
contenido cognitivo). Pero un considerable relativismo no tiene que ser tan radicalmente igualitario.
Además de descartar las moralidades que acentúen el conflicto interpersonal, como la antes descrita,
los relativistas podrían reconocer también que las moralidades válidas deben fomentar la formación de
personas capaces de considerar los intereses de los demás. Estas personas tendrían que haber recibido
un cierto tipo de asistencia y atención por parte de las demás. Así pues, una moralidad válida, sea cual
sea su contenido, tendría que prescribir y fomentar el tipo de educación y de relaciones interpersonales
continuadas que dan lugar a semejantes personas.
3. El relativismo normativo:
La oposición más extrema posible del relativista normativo es que nadie debería juzgar nunca a otras
personas con valores sustancialmente diferentes, ni intentar que se adecúen a los propios valores.
128
Semejante definición del relativismo normativo suelen ofrecerla sus adversarios, porque es una posición
indefendible. Exige la autocondena de aquellos que obran de acuerdo con ella. Si yo emito un juicio
sobre quienes emiten un juicio, debo condenarme a mí mismo. Los filósofos suelen limitarse a descartar
fácilmente la versión más extrema de relativismo normativo, pero hay razones para considerar si las
versiones más moderadas pueden ser más sostenibles. La razón es que el relativismo normativo no es
sólo una doctrina filosófica sino una actitud adoptada hacia situaciones moralmente trastornantes.
En ocasiones se identifica con esta actitud a los antropólogos, y es instructivo comprender cómo surgió
esta identificación a partir de un contexto histórico y sociológico. El nacimiento de la antropología
cultural a finales del siglo XIX estuvo subvencionado en parte por los gobiernos colonizadores que
precisaban conocer más sobre la naturaleza y estatus de los «pueblos primitivos». La teoría
antropológica temprana, influida por la teoría darwiniana, tendió a ordenar a las poblaciones e
instituciones sociales del mundo en una serie evolutiva, desde el hombre primitivo al hombre civilizado
de la Europa del siglo XIX. En un momento dado, muchos antropólogos reaccionaron contra el
imperialismo de sus gobiernos y contra su racionalización ofrecida por sus antecesores. Y, lo que es más
importante, llegaron a ver a los pueblos estudiados como hombres y mujeres inteligentes cuya vida
tenía sentido e integridad.
El relativismo normativo de algunos de los antropólogos de ese período fue así una respuesta a los
problemas morales reales relativos a la justificación de la colonización y más en general relativos a la
intervención en otra sociedad, causando importantes cambios de los valores anteriormente aceptados o
de la capacidad de las personas para seguir esos valores. Ninguna versión simple de relativismo
normativo puede responder a estos problemas. La insuficiencia de las versiones simples también se
ilustra por la oscilación en antropología sobre la cuestión del relativismo normativo después de la II
guerra mundial. Para muchos, esa guerra era una batalla contra un enorme mal. Esta constatación trajo
a un primer plano la necesidad de formular juicios al menos en ocasiones y de seguir el propio juicio. En
consecuencia, en la antropología cultural se registró una nueva tendencia a encontrar una base para
formular juicios que dependiesen de criterios aplicables a todos los códigos morales.
Una versión más razonable del relativismo normativo tendría que permitirnos formular juicios sobre
otras personas con valores considerablemente diferentes. Incluso si estos valores diferentes están tan
justificados como los nuestros desde una perspectiva neutral, aún tenemos derecho a llamar malo o
monstruoso a lo que va en contra de nuestros valores más importantes. Sin embargo, otra cuestión es la
de qué tenemos derecho a hacer a la luz de semejantes juicios. Muchos de quienes probablemente
leerán este libro serán reacios a intervenir en los asuntos de otros que tienen valores
considerablemente diferentes de los nuestros, cuando la razón para intervenir es la imposición de
nuestros propios valores, y cuando pensamos que no tenemos una razón más objetiva para nuestra
perspectiva que la que tienen los demás para la suya. La fuente de esta resistencia es un rasgo de
nuestra moralidad.
En ese punto no existe una regla general que nos diga qué hacer. Parece depender de cuales de
nuestros demás valores están en juego. Si una práctica de un grupo incluye el sacrificio de personas, por
ejemplo, tendríamos que sopesar el valor de la tolerancia, y podemos decidir intervenir para evitarlo.
Sin embargo, el desacuerdo sobre la permisibilidad legal del aborto muestra lo difícil que puede ser
sopesar estos valores. Consideremos la posición de quienes creen que el aborto es moralmente malo
porque supone quitar una vida que tiene estatus moral. En este grupo, a algunos parece no inquietarles
el hecho de que existe un profundo desacuerdo sobre el estatus moral del feto. Desean prohibir el
aborto. Pero otros miembros de este grupo, aun afirmando que el aborto es malo, admiten que
personas razonables podrían discrepar de ellas y que la razón humana parece incapaz de resolver la
cuestión. Por esta razón se oponen a la prohibición legal del aborto. Los primeros creen que estos
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últimos no toman en serio el valor de la vida humana, mientras que los últimos creen que los primeros
no reconocen la profundidad y gravedad del desacuerdo entre personas razonables.
Cada posición tiene cierta fuerza, y es obvio que el relativismo normativo no ofrece una solución simple
al dilema. Sin embargo, lo que sí proporciona la doctrina es un conjunto de razones en favor de la
tolerancia y la no intervención.
Hemos de esforzarnos por encontrar qué es lo mejor o lo más correcto que podemos hacer, y también
afrontar los sentimientos de incomodidad que causa el reconocimiento de que no existe una única cosa
correcta o mejor. Esta tarea, por difícil sea, no constituye el fin de la reflexión moral. Puede ser más bien
el inicio de un tipo de reflexión diferente que supone por una parte un esfuerzo para alcanzar un
entendimiento con quienes tienen valores considerablemente diferentes, y por otro el esfuerzo por
permanecer fiel a nuestros valores.
130

Filosofia Del Derecho B Unidades 1 A 7

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1- ¿QUÉ ES UNA TEORÍA PURA DEL DERECHO?

2.- CIENCIAS DE LA NATURALEZA Y CIENCIAS SOCIALES. CAUSALIDAD E IMPUTACION

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b) La imputación en el pensamiento jurídico.

La causalidad no interviene en la regla de derecho. El crimen no es la causa de la sanción. La sanción no

c) La imputación en el pensamiento primitivo.

d) El animismo, interpretación social de la naturaleza.

e) Ciencias causales y ciencias normativas.

f) Leyes causales y leyes normativas.

La causalidad no conoce punto final.

El verdadero problema que la imputación debe resolver es el de determinar quién es responsable de

i) Aplicación de las normas sociales a hechos que no son conducta humana.

3. —OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO.

a) Validez de una norma

Si analizamos cualquiera de los hechos denominados Jurídicos (resolución parlamentaria, acto