SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

LA ANTIJURIDICIDAD
La antijuridicidad es un elemento del delito cuya constatación debe llevarse a
efecto, metodológicamente, después que se ha determinado el carácter típico de un
comportamiento.

El tipo penal es la descripción realizada por la ley penal de una conducta lesiva o
peligrosa para determinados bienes socialmente valiosos. Se refiere, por
consiguiente, a conductas cuya realización se prohíbe en forma general. Pero el
derecho, junto con establecer prohibiciones de modo indeterminado, se ve compelido
a autorizar, a veces, la realización de hechos que prohíbe; así ocurre, entre otros
casos, con la legítima defensa; donde se permite repeler el ataque realizando un acto
típico, como sería golpear al agresor. De suerte que, en el ordenamiento jurídico
encontramos distintos órdenes de normas, por un lado, las prohibitivas, tales como
las que impiden matar, apropiarse de lo ajeno y demás semejantes, las imperativas
que compelen al sujeto a realizar algo, como cumplir con obligaciones cívicas,
auxiliar al que está en peligro, y las permisivas, que permiten en determinadas
circunstancias realizar actos prohibidos, de manera general por la norma
prohibitiva o a no ejecutar lo ordenado por una norma imperativa. Las normas
permisivas en la teoría del delito se denominan causales de justificación.

La antijuridicidad se determina estableciendo si, en un comportamiento, que se

encuadra en una descripción legal, concurre o no una causal de justificación, si
existe una norma permisiva que excepcionalmente autoriza su ejecución.

TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD

Tanto la tipicidad como la antijuridicidad son elementos diversos del delito, y cada
uno tiene un desvalor propio que marca su evidente diferencia. El acto típico es
antinormativo y el acto antijurídico es contrario a derecho.
La tipicidad es la contradicción de la conducta con la norma penal genérica y la
antijuridicidad es la contrariedad de un acto con el sistema considerado en su
conjunto, como un todo1. Ejemplo: El Código Penal al describir el delito de homicidio

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¿Por qué considerado en su conjunto? Porque para saber si una conducta es antijurídica o no es
necesario considerar todo el ordenamiento en su conjunto, toda vez que, a pesar que una conducta
sea típica, puede existir una norma permisiva, que autorice la conducta típica, en cuyo caso, esa
conducta sería lícita. Ejemplo: Si A mata a B esa conducta es típica. Encuadra con el art. 390 del
CP. Sin embargo, no podemos conformarnos con ello, porque es posible que se haya matado en
legítima defensa y el art. 10 números 4, 5, 6 del CP la consagran como causal de justificación, por
lo tanto, esa conducta típica “matar”, es lícita. También se puede matar en cumplimiento de un

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en el artículo 391 está implícitamente consagrando la prohibición, sin distinción, de

matar a otra persona; la norma general allí prevista impide privar de la vida a todo
ser humano, quien lo hace incurre en una conducta típica, lo que significa que
siempre se contrapone a la prohibición; pero el que sea contraria a la prohibición no
significa que siempre infringe la “protección” del bien jurídico, porque la ley permite
a veces sacrificar la vida en pro de otros valores de modo que en el instante en que
se establece la tipicidad del acto aún no es posible afirmar que se está ante un delito
de homicidio, ya que corresponde previamente analizar si concurre una norma que
permite en ese caso la muerte; así acontece cuando se actúa en defensa de la propia
persona o derechos ante una agresión ilegítima. Tal acción sigue siendo típica, pero
por haber una norma que permite la defensa, el sistema la justifica, sin dejar de
calificarla como contraria a la norma (o sea es típica).

En otra ocasión hemos insistido en el carácter indiciario de la antijuridicidad que

posee una conducta típica, de modo tal, que el hecho de que ella sea típica no
implica necesariamente que, a la vez, sea antijurídica. Quien mata a otro comete
una acción típica, pero si lo hace en legítima defensa, entonces su conducta es típica
pero no antijurídica, dado a que en la especie concurre una causal de justificación.
En definitiva, las causales de justificación son autorizaciones legales expresas para
realizar conductas típicas, en tanto la antijuridicidad implica la presencia de una
conducta típica y la simultánea ausencia de causales de justificación que autoricen
la realización de esa conducta típica.

La antijuridicidad, como concepto, es bastante simple: ausencia de causales de

justificación que autoricen la realización de una determinada conducta típica. Por
ello es que, en definitiva, el análisis de este segundo elemento del delito se reduce
principalmente al estudio de cada una de las causales de justificación que deben
encontrarse ausentes para afirmar la antijuridicidad de una conducta típica
determinada.

El análisis de la antijuridicidad se dirige a establecer si excepcionalmente la

ejecución de tal acto está autorizada por el derecho.

CONCLUSION

Si la acción es típica y, además, antijurídica, entonces puede afirmarse que ella es

ilícita o injusta. El hecho de que la conducta sea típica es un indicio de que es, a la

deber, por lo tanto, la conducta sería lícita a pesar de ser típica (art. 10 N° 10 del CP). Ejemplo: el
caso del fusilero.

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vez, antijurídica, en términos tales que lo normal o la regla general será la

antijuridicidad de la acción típica, siendo su juridicidad o autorización legal una
situación de excepción que deberá ser demostrada en cada caso en particular.
En buenas cuentas, el tipo manda (delitos de omisión) o prohíbe (delitos de
comisión), en tanto que las causales de justificación autorizan la desobediencia del
mandato o la prohibición, si concurren ciertas circunstancias que ellas mismas
indican.

CONCEPTOS DE ANTIJURIDICIDAD:

- Es la realización del tipo que no se encuentra especialmente

autorizada.
- Es la constatación de que el ordenamiento jurídico no autoriza, en una
situación específica, la ejecución de un comportamiento típico.
- Es la comprobación de que un acto prohibido por la norma penal no
está excusado por una causal de justificación.
- Ausencia de causales de justificación que autoricen la realización de
una determinada conducta típica.
- Es el disvalor de que es portador un hecho típico que contradice las
normas de deber contenidas en el ordenamiento jurídico.

En síntesis: La antijuridicidad se dirige a establecer si excepcionalmente la

ejecución de tal acto está autorizada por el derecho. No corresponde averiguar la
antijuridicidad de un hecho típico; lo que hay que establecer es si concurre una
norma permisiva que lo justifique (una causal de justificación).

CARACTERISTICAS DE LA ANTIJURIDICIDAD:

1. Es un elemento real o material que nace única y exclusivamente cuando

existe un comportamiento contrario al ordenamiento jurídico.
2. Es un elemento positivo, esto es, tiene que darse respecto de todos los delitos.
3. Es un elemento objetivo, que valora la acción considerada en sí misma, con
independencia del sujeto que la realizó. Es un examen que se hace a la
conducta típica, con prescindencia de la persona del sujeto activo.
4. Es un elemento valorativo, por cuanto importa la emisión de un juicio de
valor, mediante la comparación de esa conducta humana típica y el
ordenamiento jurídico, tratando de determinar si esa conducta es contraria o
no a la norma que la ley penal tenía en su sustrato.

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5. Es un elemento unitario, ya que es común a todo el derecho. Se analiza en

ella si la conducta no solo contraria al derecho penal sino en general al
ordenamiento jurídico, considerado en su conjunto.
6. Es un elemento negativo, ya que supone el examen o comprobación de la NO
concurrencia de causales de justificación.

CLASIFICACION DE LA ANTIJURIDICIDAD

ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL

La doctrina ha hecho diferencia entre antijuridicidad formal y material.

La formal: Está constituida por la simple contradicción del comportamiento típico y

el derecho, o sea, su disconformidad con las órdenes o prohibiciones que
imperativamente prescribe. Para esta clase de antijuridicidad es antijurídica
cualquier conducta infractora de una ley positiva, sin mayores exigencias.

Por su parte, la antijuridicidad material es la lesividad social del comportamiento,

el riesgo que crea o concreta respecto de intereses apreciados como imprescindibles
por la sociedad, como la vida, la propiedad, la fe pública etc. Quienes se manifiestan
como partidarios de la antijuridicidad material no se conforman con la mera
infracción de la ley positiva, sino que dicha infracción, para ser considerada como
antijurídica, debe ajustarse a ciertos presupuestos transcendentes al ordenamiento
jurídico. Luego, la antijuridicidad material tendrá lugar cuando se trate de una
conducta antisocial que atente contra las bases de la convivencia humana.

Según el profesor Mario Garrido Montt en la antijuridicidad formal solo se

considera el desvalor del acto. En cambio, en la antijuridicidad material, la
verdadera naturaleza del injusto radica en el resultado del delito – no de la acción -,
o sea, en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, en el contraste del
acto con los intereses sociales.

No hay dos clases de antijuridicidad, la antijuridicidad es una sola y los criterios

señalados – formales y materiales – son distintas fases de una noción única. Buena
parte de los delitos descritos por la ley penal no son considerados tales por sus
efectos, por la lesión que causen en un bien jurídico, sino – y en forma muy
importante-, por su particular forma de comisión. Los delitos contra la propiedad en
el Código Penal no protegen al patrimonio de cualquier ataque o menoscabo, sino de
algunas modalidades particulares de comisión de tales ataques, sean engaños
determinados, empleo de fuerza o violencia cuya naturaleza especialmente describe;

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quedan fuera de este espectro de figuras un gran número de comportamientos,

lesivos y antijurídicos también, pero no considerados como delictivos penalmente.
De otro lado, hay conductas típicas que no son antijurídicas y, no obstante, han
causado una lesión a un interés valioso y protegido de modo general por el sistema
penal, como sucede – entre otros caso – con el estado de necesidad (Artículo 10 Nº 7º
del Código Penal), donde se puede dañar la propiedad ajena para evitar un perjuicio
más grave.

LA ANTIJURIDICIDAD EN LA LEGISLACIÓN POSITIVA CHILENA:

La ley penal chilena no menciona la antijuridicidad como un requisito común a todo

delito. En efecto, no figura en la definición de delito que nos proporciona el artículo
1º del Código Penal, pero se desprende de un análisis sistemático del Libro I del
referido cuerpo legal. Por ello, es que los autores han planteado dos formas de
reconocimiento implícito:

1. Uno de ellos, a propósito de las denominadas “causales de justificación”, que

en general, se refieren a ciertos hechos coetáneos al delito que tienen la
virtud de transformar en lícito un hecho típico, con lo cual se estaría
implícitamente reconociendo la existencia de la antijuridicidad.
2. Otra forma de reconocimiento estaría dada a propósito de los denominados
“elementos normativos del tipo”, que se refieren a ciertas técnicas
empleadas por el legislador, las cuales pueden a su vez ser: a) de carácter
descriptivas (como cuando se habla de “cosa ajena”, en el delito de hurto o
de “documento público” en los delitos cometidos por empleados públicos); y b)
de carácter valorativo (cuando se utilizan expresiones tales como
“ilegalmente”, “arbitrariamente”, “sin derecho” etc.). Estos elementos, a
juicio de los autores, constituirían una forma de reconocimiento implícito de
que la conducta tiene que ser contraria a derecho y, por lo tanto, antijurídica.
En efecto, cuando la ley describe una conducta y le asigna una pena, es
porque el legislador considera que tal acción es dañosa, y en consecuencia, la
prohíbe. Solo excepcionalmente admite el legislador que puede tal conducta
no resultar dañosa, y permitirse o mandarse. Pero la regla general será que
una acción descrita en una figura y conminada allí con pena, sea prohibida
por el derecho, y, por ende, ANTIJURIDICA. Por eso, ha podido sostener
MAYER, que la tipicidad tiene un valor indiciario respecto de la
antijuridicidad.

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EXCLUSION DE LA ANTIJURIDICIDAD:

Hay casos en los cuales la ley permite u ordena la ejecución de un acto típico. En
esas circunstancias, el acto, sin dejar de ser típico, ya no es antijurídico, pues no
está prohibido por la norma. Esos casos especiales son las llamadas CAUSALES DE
JUSTIFICACIÓN, que hacen que una conducta típica sea lícita.

El término “causales de justificación” está bien empleado, porque la concurrencia de

alguna de ellas hace que el acto sea objetivamente lícito para todo el derecho, ya no
solo para el derecho penal. Así, el que mata a otro en legítima defensa no solamente
no es castigado por la ley penal, sino que tampoco debe indemnizaciones civiles.

***Aquellas eximentes que eliminan la antijuridicidad de un hecho son las causales

de justificación o justificantes.

Podemos definir las causales de justificación como:

- Aquellos supuestos fácticos bajo los cuales el ordenamiento jurídico

acepta la ejecución de una conducta típica.
- Autorizaciones legales que permiten la ejecución de conductas típicas
que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos.
- Son ciertas situaciones reconocidas por el derecho en que la ejecución
de una conducta típica se encuentra permitida o incluso, a veces,
exigida, siendo por tanto licita (Cury).

Existiendo una causal de justificación la conducta típica no será delictiva, por faltar
este tercer elemento del delito.

Cuando concurre una causal de justificación la conducta típica nace lícita, no es que
se transforme en lícita. Nace lícita porque nace conforme a derecho. Es lícita para
todos los efectos del ordenamiento jurídico.

CARACTERÍSTICAS DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN:

1. Excluyen el injusto, autorizando a realizar actos típicos (normas permisivas).

2. Justifican objetivamente el hecho. Al ser objetivo afectan favorablemente,
tanto al que ejecuta el hecho, como a quienes colaboraron con él.
3. legitimizan el hecho, esto es, excluyen toda clase de responsabilidad, tanto
penal como civil.

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ESTRUCTURA DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN:

Las causales tienen una estructura distinta según sea el planteamiento causalista o
finalista:

Causalismo: La acción es objetiva y el tipo también es predominantemente objetivo.

Por lo mismo, el juicio de antijuricidad sólo puede referirse a ese acontecimiento
externo, luego, esa acción típica se encontrará justificada cuando aparezca
objetivamente adecuada a una causal de justificación. De ahí que para los
causalistas, las causales de justificación no tienen requisitos subjetivos, salvo casos
expresamente señalados por el legislador.

Finalismo: La acción típica tiene elementos objetivos y subjetivos. Por lo mismo,

para que una conducta típica sea justificada es necesario que tanto su aspecto
objetivo como subjetivo encuadren con la situación descrita por el legislador.

Adoptar una u otra posición tiene importancia en la práctica:

Ejemplo: una persona hurta remedios en una farmacia para venderlos. Cuando
llega a su casa se da cuenta que su hijo está enfermo y el único remedio que le sirve
es el que hurtó.

- Objetivamente esta situación encuadra con el artículo 10 N° 7 (estado

de necesidad)  Causalismo.
- En cambio, para los finalistas no se da la justificante, porque cuando
se apropió del remedio no estaba actuando en estado de necesidad.

Todas las causales de justificación suponen un elemento subjetivo, cual es, la

necesidad de actuar con arreglo a derecho.

¿CÓMO OPERAN LAS CAUSALES DE JUSTIFICACION?

Para responder a esta pregunta debemos recordar que una de las finalidades del
derecho penal es la protección de ciertos intereses, que en esta materia, se
denominan bienes jurídicos, los cuales al legislador penal le interesa tutelar, de
manera que produciéndose una lesión a tales bienes se le sanciona con una pena.
Este interés, de hecho, puede existir o no existir, pero siempre la norma se dicta en
el supuesto de que existe, y para protegerlo. Tal es el caso del interés en el bien
jurídico vida, que a veces puede no existir, pero que el legislador siempre supone, al

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sancionar el homicidio, sin considerar la voluntad de la víctima; o dicho de otra

forma, sin que tenga importancia que la víctima lo haya pedido.

En otras ocasiones, la ley ha subordinado su orden a la comprobación de que

efectivamente existe el interés que ha querido proteger, esto es, no lo presume. Así,
si el interés de hecho no existe, desaparece la antijuridicidad, pero no por falta de
daño, sino por falta de prohibición de atentar contra un bien jurídico determinado.
La existencia o ausencia del interés se manifiesta por una actitud explícita o
implícita de su titular, que nos indica que no existe ese interés o que, simplemente
desea sacrificarlo.

En otras ocasiones, estos intereses entran en conflicto, y no pueden subsistir

simultáneamente: uno de ellos debe ser sacrificado al otro. En estos casos el orden
jurídico desea que el interés menos importante sea sacrificado, y que el más
importante prevalezca. En consecuencia, para el titular del bien jurídico más
importante cesa la obligación de no atentar contra el menor, y recibe una especie de
orden o autorización para sacrificarlo. En estas hipótesis, ocurre en ocasiones que
la ley ha señalado directamente cual es el bien jurídico que debe prevalecer, en
tanto que otras veces señala genéricamente solo principios o criterios de acuerdo a
los cuales el juez decidirá cual interés ha debido primar sobre el otro.

El penalista alemán Mezger llama a estos dos principios, respectivamente: “el

principio de la ausencia del interés” y “el principio del interés preponderante”,
nomenclatura que utilizaremos para clasificar y analizar las causales de
justificación contempladas en nuestra legislación penal.

Fuentes de las causales de justificación:

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I.- PRINCIPIO DE LA AUSENCIA DEL INTERES:

CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO U OFENDIDO:

- El principio de la ausencia del interés se refiere al consentimiento del

interesado u ofendido.
- Se discute la naturaleza del consentimiento como causal de
justificación porque en nuestra legislación no se encuentra legislado;
su naturaleza sería la de una causal supralegal.
- En chile, autores como Enrique Cury estiman que el consentimiento
puede conformar una causal de justificación porque un cuidadoso
análisis de la parte especial del Código Penal en base a la naturaleza
del bien jurídico, así permitiría concluirlo. Alfredo Etcheberry que
puede ser una justificante en aquellos delitos donde el bien jurídico
protegido es disponible, otro tanto sucede con Cousiño.
- Nuestra ley no contiene una sistematización expresa del
consentimiento del interesado como causal de justificación. Sin
embargo, encontramos referencias aisladas a esta circunstancia, en
algunas figuras delictivas de la parte especial. EJEMPLOS: El delito
de violación de domicilio consiste en entrar en morada ajena “contra la
voluntad del morador” (Art. 144 del CP), el delito de hurto (Art. 432
del CP), consiste en apropiarse de una cosa mueble ajena “sin la
voluntad” de su dueño.
- El interés comprometido hace desaparecer la antijuridicidad del
hecho. Se dice a veces que aquí más bien faltaría la tipicidad. Ello
ocurriría cuando el tipo penal considera como elemento del mismo la
ausencia de consentimiento del afectado. Así, tomando como referencia
el ejemplo del delito de violación de morada ajena, el tipo penal
requiere que el autor actúe con la oposición del morador, sea para
entrar o para permanecer en la morada. Otro tanto ocurriría con el
delito de violación previsto en el artículo 361 del Código Penal, el cual
supone que el acceso carnal se lleve a efecto sin la voluntad del sujeto
pasivo.
- En todo caso, cuando el consentimiento del interesado sea considerado
como causal de justificación, éste requiere para su validez, la
concurrencia de ciertos requisitos, los que se vinculan con el bien
jurídico lesionado por el hecho típico y con la víctima:

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CONDICIONES QUE SE REFIEREN AL BIEN JURÍDICO:

- Estas condiciones dicen relación con el consentimiento de la víctima y

el bien objeto de la protección, en cuanto éste es o no disponible.
Únicamente respecto de los que son susceptibles de disponibilidad por
el sujeto pasivo el consentimiento operaría como causal de
justificación.
- Que un bien sea “disponible” no significa que sea “enajenable”, sino
simplemente que es “sacrificable” por el titular.
- Para la determinación de si un bien es o no disponible hay que
considerar los intereses en juego. En efecto, existen ciertos bienes
jurídicos que se vinculan particularmente con la víctima, en tanto que
hay otros bienes que dicen relación con el Estado o con la sociedad en
su conjunto. Estos, por escapar de la tuición del individuo como tal
(víctima), quedan fuera de su disponibilidad; entre ellos, los que no
tienen un sujeto determinado, como la seguridad nacional o la
seguridad pública. Se consideran como bienes disponibles la propiedad
y el patrimonio en general; hay otros bienes que estando muy
vinculados a una persona no son disponibles, como la propia vida, la
integridad corporal, la salud. La libertad es un bien que debe
examinarse en cada caso; frente a la autoridad pública y al Estado no
es un bien disponible, en los demás casos podría serlo y justificar el
acto atentatorio.
- Vinculado con esta materia, se encuentra una salida alternativa
intermedia que contempla nuestro actual sistema procesal penal,
consistente en los ACUERDOS REPARATORIOS los que se pueden
conceptualizar como un acuerdo entre el imputado y la víctima, en que
el primero (imputado), repara de algún modo, que resulte satisfactorio,
a la víctima, las consecuencias dañosas del hecho que se persigue
penalmente y que, aprobado por el juez de garantía, produce como
consecuencia, la extinción de la acción penal.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 241 del Código Procesal Penal, para la

validez de un acuerdo reparatorio dentro del procedimiento penal, la ley exige que el
hecho investigado sobre el cual recae el acuerdo:

- Afecte a bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, o

- Consista en lesiones menos graves, o
- Constituyeren delitos culposos.

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- Existe una importante restricción para esta salida alternativa, la que

se encuentra fundamentalmente reservada para los delitos en que el
interés afectado es predominantemente de carácter privado.
- Luego, cabe preguntarse: ¿Qué hechos pueden afectar bienes jurídicos
disponibles de carácter patrimonial? R: En este concepto quedan
comprendidos delitos tales como: hurto, robo por sorpresa, apropiación
indebida, daños, estafas etc.
- En general, el análisis de la disponibilidad de un bien procede hacerlo
con cada tipo penal. La facultad de disposición de los bienes jurídicos
que el sistema reconoce al titular está limitada por el principio
establecido en el artículo 5º de la Constitución Política.
- Las acciones lesivas de estos bienes no podrán afectar – aun con el
consentimiento de su titular – el ámbito de los derechos inherentes a
la dignidad del ser humano.
- En relación con el bien jurídico y el consentimiento no procede hacer
distinciones respecto de la naturaleza del acto típico que lo lesiona o
pone en peligro: el consentimiento de la víctima opera tanto si se trata
de un delito doloso como de un cuasidelito, en uno de acción como en
uno de omisión.

CONDICIONES VINCULADAS AL TITULAR DEL DERECHO LESIONADO:

Para que sea eficaz el consentimiento, la persona que lo da y las

circunstancias en que lo hace deben cumplir ciertas características:

- A.- Se requiere que el sujeto pasivo que otorgue el consentimiento

comprenda aquello en que consiente: Ello supone que la víctima debe
tener la capacidad natural para captar el alcance que logra su
manifestación de voluntad. La capacidad exigida no es la requerida
por el derecho civil, sino una especial para los efectos penales que está
determinada por el tipo de injusto de que se trate; así, la mujer u
hombre mayor de 14 años puede disponer de su libertad sexual, pero
carece de capacidad civil.

- B.- El consentimiento de la víctima debe ser otorgado libremente: No

es válido el que se da coaccionado. Debe ser consciente, no producto de
un error; el titular del derecho ha de saber la magnitud y naturaleza
de la lesión que a ese derecho le va a causar la actividad típica en que
consiente. El consentimiento puede ser dado de manera expresa o
tácita. Ambos tienen valor, pero ha de ser otorgado personalmente, de

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modo excepcional podría exteriorizarse por medio de representante,

dependiendo tal posibilidad de la naturaleza del bien jurídico; algunos
son de índole tan personal que marginan toda posibilidad de
representación, como sucede con la libertad sexual.

- C.- El consentimiento debe darse antes de la consumación de la

actividad lesiva del bien jurídico: El prestado con posterioridad no
tiene efecto justificante; podrá ser un perdón, que en ciertos casos
tiene el poder liberador de la acción penal, cono ocurre en el delito de
violación propia, cuando el sujeto activo es el cónyuge o conviviente de
la víctima, y ésta lo exprese claramente (Art. 369 Nº 2º del Código
Penal).

B.- CONSENTIMIENTO PRESUNTO:

- Es una elaboración doctrinaria que se desarrolló fundamentalmente

para resolver problemas que se plantean en aquellos casos en que el
titular no está en condiciones de dar su consentimiento necesario para
la ejecución de la conducta típica, pero atendidas las circunstancias,
cabe presumir que el sujeto consentiría en la ejecución de la conducta
típica. Ejemplo: Intervención quirúrgica de una persona que se
encuentra en estado de inconsciencia  un accidentado al que hay que
amputarle la pierna. En esta situación la conducta va a ser lícita
(según la dogmática extranjera).
- En nuestro ordenamiento jurídico el tema tiene como solución lo
dispuesto en el artículo 10 N° 10 del CP, que contempla una amplia
causal de justificación que incluye al médico que interviene
quirúrgicamente al paciente (ejercicio legítimo de un oficio.

Otro caso: Esta alguien en un asado, quien se atora con un pedazo de carne. Luego,
hay que causarle una lesión, para tratar de extraer el trozo de carne desde su
tráquea y con ello permitir que pueda respirar.

II.- PRINCIPIO DEL INTERES PREPONDERANTE:

- LA ACTUACIÓN DEL DERECHO:

- Bajo el rubro de actuación de un derecho agrupamos aquellos casos en

que el ordenamiento jurídico de manera expresa o tácita autoriza la
realización de hechos típicos.

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

En nuestra legislación, se reconocen los siguientes casos:

1.- El cumplimiento de un deber (Art. 10 Nº 10 del C.P).

2.- El ejercicio legítimo de un derecho.
3.- El ejercicio legítimo de una autoridad o cargo.
4.- El ejercicio legítimo de una profesión u oficio.
5.- La omisión por causa legítima.

1.- EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER:

- Se trata de aquellos casos en que actos aparentemente delictuosos se

imponen por la ley al sujeto. En todo caso, debe tratarse del
cumplimiento de órdenes lícitas. EJEMPLO: Verdugo que cumple con
la sentencia de muerte.
- Cuando la ley se refiere al “cumplimiento de un deber”, se refiere a un
DEBER JURIDICO, emanado del derecho todo, no a otra clase de
deberes. La obligación puede provenir de la ley misma, o de decretos,
ordenanzas etc., siempre que se fundamenten en una ley y no sean
contrarios a ella.

El deber jurídico puede ser de 2 clases:

- Deber substancial: Existe cuando la ley directamente ordena la

realización de determinada conducta.

- Deber formal: Existe cuando la ley no ordena las conductas, sino que
ordena realizar las que otras personas determine. También se llama
deber de obediencia. Cuando el deber de obediencia se refiere al
cumplimiento de órdenes licitas, es simplemente un caso de esta
causal de justificación. Si se refiere al cumplimiento de órdenes ilícitas
del superior, deja de ser una causal de justificación, pues el acto será
intrínsecamente contrario a derecho. Es solo una causal de
inculpabilidad.

REQUISITOS DEL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER:

Para que esta causal pueda invocarse deben concurrir los siguientes
requisitos:

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- Que la ley imponga directa y expresamente la realización de actos

típicos: Ej. La ejecución de sentencias de muerte.

- O bien, que la ley imponga un deber de tal naturaleza, que no pueda

ser efectivamente cumplido sino a través de la realización de actos
típicos, aunque éstos no sean expresamente indicados: EJEMPLO:
Deber de la policía de aprehender a un sujeto. En caso de resistencia
pasiva será forzoso ejercer conductas de fuerza física o de amenazas
que en otras circunstancias serían antijurídicas.

- El cumplimiento del deber debe hacerse con la debida mesura y

prudencia, no abusivo. Luis Cousiño sostiene que aunque por regla
general el cumplimiento de un deber no tiene límites en su ejercicio, es
evidente que él debe llevarse a cabo con la debida mesura y
prudencia, puesto que si bien los funcionarios públicos y los
particulares están obligados a cumplirlos, aún con lesión de los bienes
jurídicos del afectado (honor, propiedad etc.), ello no significa autorizar
un ejercicio abusivo. Todo exceso excluye la aplicación de esta
justificante.

- En caso de colisión de deberes debe prevalecer siempre el más

especial. Generalmente, la propia ley se encarga de resolver este
conflicto. EJEMPLO: Por sobre la obligación de declarar como testigo,
que pesa sobre todo ciudadano, está el deber más específico del
profesional de guardar el secreto profesional de lo que se le ha
confiado.

2.- EL EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO2: Se trata del

ejercicio legítimo de ciertos derechos reconocidos en la ley.
EJEMPLOS: Art. 1937, 1942, 2162, 2193, 2234, todos del Código Civil.

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La Ley N° 21.030 establece tres causales de justificación para los delitos de
aborto consentido por la mujer embarazada. Así, el aborto no consentido no sufre
alteraciones y el aborto consentido se mantiene como un tipo penal, pero
existiendo causas de justificación establecidas en el art. 119 del Código Sanitario.
La ley las designa simplemente como causales, si bien el término dogmáticamente
correcto en el contexto del Derecho Penal del aborto es el de indicaciones. En
cuanto al carácter justificante de las indicaciones reguladas por la ley:

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Sus requisitos son los siguientes:

- Que exista el derecho: Esto ocurre cuando el ordenamiento jurídico

faculta expresamente para la realización de actos típicos. Ejemplo: La
facultad de los padres de corregir moderadamente a sus hijos.

- Que este derecho se ejercite legítimamente: Esto es, sin mediar exceso
o abuso del derecho. El derecho debe ejercitarse bajo las circunstancias

La redacción del precepto no ofrece lugar a dudas, ya que emplea la expresión “se
autoriza la interrupción del embarazo”, lo que revela inequívocamente que quien
solicite o lleve a cabo un aborto cumpliendo con los requisitos del nuevo artículo
119 está realizando o haciéndose realizar un procedimiento médico jurídicamente
permitido.
Dicha autorización se reconduce sistemáticamente a la eximente del art. 10 N°10
del Código Penal (El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo), por lo cual el aborto practicado
en los casos y mediando los requisitos del art. 119 del Código Sanitario debe ser
considerado como un ejercicio legítimo de la profesión médica, mientras que el
aborto que la mujer se hace practicar satisfaciendo los presupuestos de
justificación regulados por el reformado art. 119 constituye el legítimo ejercicio de
un derecho.
Asimismo, el art. 2 de la ley en comento modificó el art. 344 del Código Penal,
estableciendo que la realización del tipo de aborto de la mujer embarazada
requiere que el aborto se lleve a cabo “fuera de los casos autorizados por la ley”.
La función de esta disposición equivale a la desempeñada por la metarregla del
art. 10 N°10 del mismo Código, ya que necesariamente se reconduce a normas que
establezcan causas de justificación aplicables al tipo de aborto.
La práctica de un aborto que satisfaga alguna de las hipótesis del art. 119 y que
se lleve a cabo con arreglo a los requisitos formales previstos por el Código
Sanitario, constituye una realización típica pero justificada de las hipótesis de
aborto del facultativo (art. 345 del Código Penal), en el caso del médico, y de
aborto de la embarazada (art. 344 del mismo cuerpo legal), en lo que concierne a
esta última. O bien, si se asume como correcta la teoría de los elementos
negativos del tipo, un comportamiento atípico (y en todo caso justificado), debido a
la concurrencia de un elemento negativo del tipo.
El carácter justificante de las hipótesis reguladas en el antedicho precepto excluye
toda intervención justificada a favor de la vida del no nacido que es objeto del
aborto (Mauricio A. Reyes L.Jaime A. Winter E.).

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

que la ley señala. Ejemplo: En el mismo caso propuesto, éste debe

ejercitarse cuando sea necesario. Enrique Cury dice que este requisito
implica una tautología, pero también sostiene que la afirmación de que
el ejercicio del derecho sea legítimo es necesaria. Con ello se está
indicando que si alguien lo ejerce excediéndose de sus facultades, no
puede invocar esta justificante.

En relación con esta causal de justificación siempre se estudian dos problemas:

- Justicia por mano propia.

- Lesiones deportivas.

- JUSTICIA POR MANO PROPIA: Algunas legislaciones sancionan

como delito contra la administración de justicia el hacerse justicia por
sí mismo, arbitrariamente, cuando se lleva a cabo con violencia, sea
contra las personas o las cosas (italianos).
- En Chile no existe disposición similar y se pueden presentar
problemas acerca de si constituye o no el ejercicio legítimo de un
derecho justicia por mano propia. Problema que ha sido analizado por
autores de otros países, que al igual que en Chile, tiene una causal de
justificación amplia como la del artículo 10 N° 10 del CP.

Etcheberry siguiendo a Soler sostiene que hay que distinguir:

- Los actos que solo tienen como objetivo conservar un derecho contra
una perturbación que no se está obligado a soportar, se resuelve con
las justificantes de la legitima defensa y el estado de necesidad.
- Respecto de actos que tienen por objeto reparar una situación de
menoscabo aquí hay que distinguir:

A.- Si se emplea violencia: La regla general es que tal conducta es delictiva (artículo
494 N° 20 y articulo 494 N° 16 del CP). No se puede emplear violencia para obligar
a otro a hacer algo que no quiere.

B.- Si no se emplea violencia: Se distinguen dos situaciones:

- Si se trata sólo de ejercitar un derecho que otro impide ejercer no

habrá delito. Ejemplo: el sujeto que sin violencia extrae del bolsillo del
ratero el reloj que este le acaba de sustraer.

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

- Si se trata de mejorar un derecho o de adquirir un derecho, para el

cual existe un título, pero que aún no está en el patrimonio,
ordinariamente habrá delito. Ejemplo: acreedor que sustrae dinero del
deudor para hacerse pago. Transforma su derecho personal en un
derecho real de dominio sobre el dinero. Frente al incumplimiento del
deudor la ley otorga acciones especiales, no autoriza al acreedor para
sustraer directamente dinero del deudor. Habría que sancionar al
acreedor por el delito de hurto (El mejoró su derecho).

- Pero hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 494 N° 20 del

CP, cuando es con violencia la situación se sanciona como falta: “El
que con violencia se apoderare de una cosa existente a su deudor para
hacerse pago con ella”.

- Si no existiera el artículo 494 N° 20 la situación que allí se da tendría

que ser calificada de robo, porque hay violencia. Lo que también puede
llevarnos a la conclusión que, en el caso anterior - sin violencia -, sea
no punible.

- Cuando se ejercita con violencia es falta, según la ley por la ilicitud del
medio empleado. Parece ser razonablemente y más lógico que cuando
es sin violencia del acreedor que se apodera de una cosa mueble del
deudor dicha conducta no sea punible, porque si no fuera así, en el
caso concreto, le saldría más a cuenta al acreedor sostener que usó
violencia para que lo sancionen por falta.
- Cury sostiene la mismo opinión y en cierto sentido, también
Etcheberry.

- LESIONES DEPORTIVAS: Esta causal tiene aplicación en los

deportes que por su naturaleza suponen el empleo de fuerza física
sobre la persona de otro (Ejemplos: Boxeo, Rugby, Lucha etc.). En
estos casos las lesiones pueden ser justificadas a través de esta causal
siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a).- Que los participantes actúen voluntariamente.

b).- Que se respeten las reglas del juego.
c).- Que los resultados no excedan de los que normalmente puedan esperarse.

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

2.- EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE AUTORIDAD O CARGO: Corresponde a una

particularización del ejercicio legítimo de un derecho y apunta a ciertas facultades
que se conceden a funcionarios públicos. Ejemplo: El uso de la fuerza por parte de la
policía para cumplir las órdenes que otorgan los tribunales. La fuerza que debe ser
razonable y necesaria.

4.- EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO O PROFESION: Se trata

nuevamente de un caso particular de ejercicio legítimo de un derecho: aquel que
emana de la naturaleza de una profesión legalmente reconocida, o del régimen
jurídico de ésta, si lo hay. Se aplican por lo tanto las reglas generales:

a).- El ejercicio de la profesión debe hacerse en forma legítima.

b).- La ley debe autorizar en forma expresa al respecto la ejecución de actos típicos,
o ser la profesión de tal naturaleza suponga necesariamente aquella.

EJEMPLO: El caso más importante que aquí se sitúa es el de las

lesiones resultantes de un tratamiento médico – quirúrgico. Ello,
siempre que el tratamiento en cuestión haya tenido por objeto,
precisamente, causar una lesión (amputación de un miembro, herida
etc.). Si el tratamiento tenía otro objeto, y resulto en cambio la muerte
o lesiones, el problema se traslada siempre a la culpabilidad: habrá
que determinar si el facultativo obró dolosamente, o con culpa, o si se
trató de un caso fortuito.
- Por otra parte, no puede caber duda de que las lesiones provocadas
deliberadamente en un tratamiento médico – quirúrgico, resultan
justificadas por el ejercicio legítimo de una profesión, siempre que se
reúnan los siguientes requisitos:

A.- Consentimiento del paciente: El cual puede ser incluso presunto.

B.- Que se actúe de conformidad con las reglas de la ciencia o arte.

5.- LA OMISION JUSTIFICADA (OMISION POR CAUSA LEGITIMA): Esta causal

de justificación se encuentra establecida en el artículo 10 Nº 12 del Código Penal.
Esta norma declara exento de responsabilidad penal “al que incurriere en una
omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable”. EJEMPLO: El no
declarar amparado en el secreto profesional.

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Para omitir se requiere que se esté en la posibilidad de actuar; cuando se enfrenta

un impedimento insuperable eso no ocurre, de modo que jurídicamente no puede
estimarse que hay omisión y, por ello, en tal caso faltaría la tipicidad.

III.- PRINCIPIO DEL INTERES PREPONDERANTE: LA PRESERVACION DE

UN DERECHO:

La protección que el derecho otorga a los intereses o bienes jurídicos se da

ordinariamente a través de los órganos del Estado y toda su maquinaria
administrativa o judicial. Sin embargo, en ocasiones puede ocurrir que el poder
público no esté en condiciones de intervenir para proteger estos intereses, y
entonces el ordenamiento autoriza a las personas a prestarse a si mismos u a otros
la protección necesaria para preservar sus derechos amenazados.

Las causales más tradicionales en esta área son:

A.- La legítima defensa.

B.- El estado de necesidad.

I.- LA LEGÍTIMA DEFENSA:

CONCEPTO: Es la reacción necesaria para impedir o repeler una agresión injusta,

actual y no provocada en contra de la persona o derechos propios o ajenos (Soler).

FUNDAMENTOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA:

Para algunos autores el fundamento de esta institución es la protección de ciertos

bienes jurídicos - no de cualquiera - y desde este punto de vista coincide con los fines
generales del derecho penal que corresponde precisamente a la tutela de aquellos
intereses o bienes que son relevantes para esta rama del derecho. Según esta
tendencia, la legítima defensa se consideraba en relación con los delitos de
homicidio y lesiones y no respecto de otros.

Otros autores, sostienen que el fundamento debe encontrarse en el derecho del

injustamente agredido a que se le respeten sus bienes y derechos, respeto que
emana del propio ordenamiento jurídico general, siendo el encargado de velar por
dichos intereses la autoridad pública.
No obstante lo dicho, debe admitirse que en ciertas oportunidades, por la naturaleza
de los hechos, no es posible que la autoridad actúe en forma pronta o inmediata,

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protegiendo el bien jurídico amenazado, de tal suerte que el sujeto que se ve

injustamente agredido se va a ver en la necesidad de defender sus bienes y derechos
por sí mismo, lo cual en todo caso será excepcional.

Por otra parte, la legítima defensa es de carácter objetiva, esto es, debe considerarse
la conducta del sujeto que quiere ampararse en ella, o del que se defiende,
prescindiendo de elementos subjetivos o de su disposición anímica, salvo en el caso
de la legítima defensa de parientes o de terceros, en que claramente existirá un
componente anímico. En general, la ley se desentiende del ánimo del defensor y
simplemente le interesa que objetivamente el que se defiende lo haga dentro de los
límites legales.

CARACTERÍSTICAS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA:

1. Cualquier persona podrá ampararse en esta causal de justificación, aun

cuando se trate de una persona incapaz o inimputable penalmente. De
manera que si en un hecho determinado un menor de 18 años y mayor de 14
se defiende y repele una agresión injusta, la ausencia de responsabilidad
podrá ampararse en una causal de justificación.
2. El agredido o el defensor pueden amparar en virtud de la legítima defensa
tanto su persona o derechos como la persona o derechos de otro. A este
respecto se plantea la necesidad de determinar qué bienes jurídicos pueden
defenderse legítimamente. La ley no distingue, puesto que al justificar la
defensa “de la persona o derechos” emplea una expresión en sentido amplio.
Históricamente la legítima defensa se relacionó siempre con los ataques a la
vida y a la integridad corporal de las personas, que a su vez determinaban
ofensas contra esos mismos bienes del agresor por parte del ofendido. Sin
embargo, la tendencia actual es que todos los bienes jurídicos son defendibles,
sin perjuicio de lo cual, no está de más decir, que hay una cierta resistencia
de la sensibilidad moral para aceptar que en defensa de nuestros bienes que
puedan ser insignificantes o de poca relevancia se pueda causar daños serios
a otra persona.

En resumen, para la existencia de una causal de justificación como la que estamos

analizando, no se exige un ánimo de defensa y todos los bienes jurídicos pueden ser
legítimamente defendidos.

CLASIFICACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA:

Nuestra ley distingue tres clases de legítima defensa:

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1.- Legitima defensa propia (Art. 10 Nº 4)

2.- Legitima defensa del cónyuge y parientes (Art. 10 Nº 5)
3.- Legitima defensa de terceros y extraños (Art. 10 Nº 6)
4.- Además, la ley establece una figura especial que denomina legítima
defensa privilegiada (Art. 10 Nº 6 inciso final)

A.- LEGITIMA DEFENSA PROPIA:

Esta especie de legítima defensa se encuentra establecida en el artículo

10 Nº 4 del Código Penal, que señala que está exento de responsabilidad penal el
que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:

1º Agresión Ilegítima.
2º Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla y
3º Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

1º Agresión Ilegítima:

- Este es el requisito esencial, por cuanto sin agresión no puede haber

defensa ni legítima ni ilegítima. Dicho de otra forma, el concepto
mismo de defensa está subordinado al de agresión.
- Por agresión debemos entender toda acción humana que lesiona o
pone en peligro un bien jurídico. Esta acción debe emanar del hombre.
Los acometimientos realizados por los animales o las cosas no
constituyen agresión, salvo en cuanto sean utilizados por un hombre
como instrumento o medio para atacar.
- No debe restringirse el ámbito de la agresión al mero empleo de fuerza
física o material. La doctrina dice que debe entenderse en sentido
amplio, esto es, como toda acción humana que amenace o lesione un
bien jurídico con la exigencia que esa acción sea contraria a derecho.

CARACTERÍSTICAS DE LA AGRESIÓN:

A).- Debe ser real: Esto significa que exista objetivamente. Si sólo hay apariencia de
agresión, pero en realidad no es tal, pero esta apariencia engaña al presunto
agredido y éste último reacciona motivado por ese error, no habrá legítima defensa,

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

pero ese sujeto podrá eximirse de responsabilidad por causa de error, lo que afecta
el elemento culpabilidad, pero no la antijuridicidad.
B).- Debe ser ilegítima: Debe ser una agresión injusta o que no esté permitida o
amparada por la ley. En otras palabras, el agredido no debe encontrarse
jurídicamente obligado a soportarla. Esta característica no significa que la agresión
sea típica (que se encuadre dentro del marco legal), sino que basta que sea ilícita,
aunque sea civilmente. Tampoco se exige que esta agresión sea realizada por un
sujeto imputable o culpable, esto es, una persona se podría defender legítimamente
del ataque de un loco o de un niño.

C).- Debe ser actual o inminente: Esto significa que la agresión importe un peligro
presente para el bien jurídico protegido, en términos que al estar en peligro,
motivarán la defensa o protección. Por lo mismo, es que no constituirán agresión
aquellas que se verifiquen antes de la lesión o con posterioridad a ella. La reacción
que una persona pueda tener respecto de una agresión que ya se verificó, más bien,
constituiría una venganza. La reacción debe efectuarse al momento que se está
verificando la agresión, ya que debe repelerse lo actual. Se impide lo futuro.

En cuanto al carácter de inminencia de la agresión es preciso que ella esté próxima

a realizarse, en un futuro cercano, no puede tratarse de una agresión que se tema
para un futuro remoto.

Finalmente, respecto de esta última característica de la agresión, no se cumpliría

este requisito respecto de quien se defiende de un sujeto que se presume que lo va a
atacar. Por otra parte, cabe tener presente que existen delitos en los cuales la
consumación se prolonga en el tiempo (los llamados delitos permanentes, como el
secuestro), en los cuales la legítima defensa será lícita mientras dure la
prolongación consumativa del delito (en el sentido de que el delito puede estar
consumado, frustrado o tentado), esto es, hay que entender que la agresión aquí es
constante o permanente en el tiempo.

En otras legislaciones se exigen algunos requisitos adicionales tales como que la

agresión sea grave, inesperada, inevitable, etc. Nuestra legislación en cambio sólo
exige los tres requisitos antes señalados.

2º Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla:

La ley no ha sido enteramente exacta al referirse al “medio” empleado para

defenderse, voz que tiene un claro sentido instrumental y parece indicar que
siempre se empleará un objeto para defenderse (ordinariamente, un arma). Hay que

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

entender esta expresión como si dijera “necesidad racional de la manera de

defenderse”. Puede haber una reacción directa, sin emplear armas, ni otros medios.
La “necesidad” es apreciada por la doctrina sobre la base de tres factores:

a).- La naturaleza del ataque:

- Aquí la doctrina ejemplifica tal circunstancia en base a una hipótesis

de delito de robo. Si un sujeto quiere quitarnos nuestra billetera,
empleando un arma, será necesario defendernos usando también
algún medio o instrumento similar, aunque el agresor no haya
empleado efectivamente sino como un medio de intimidación, ya que
un medio menos poderoso sería claramente ineficaz frente a la
posibilidad de que el ladrón empleara realmente su arma.

b).- La naturaleza del bien jurídico atacado:

- El problema que se plantea respecto de este factor es si cualquier bien

jurídico, aún el de menor relevancia, puede ser defendido hasta con la
muerte del agresor, si no había otro medio para salvar dicho bien. En
derecho comparado, particularmente los autores alemanes, distinguen
entre las verdaderas agresiones y lo que denominan “actos
impertinentes o de menor entidad”. Estos últimos no son capaces o no
llegan a justificar el daño causado al agresor. Así, por ejemplo, si un
sujeto reacciona frente a otro que le arrebató una caja de fósforos,
claramente no aparece justificada su reacción, por tratarse de un bien
jurídico insignificante.
- De tal manera que la doctrina nacional, frente al silencio de la ley,
respecto a este tema, asume que todos los bienes jurídicos son
susceptibles de defensa. Sin embargo, habrá que atender igualmente a
la importancia del bien jurídico atacado.

c).- Las restantes posibilidades de salvación del bien atacado:

- En primer lugar, hay que tener presente que la legítima defensa, a

diferencia del estado de necesidad, no es subsidiaria, o sea, no es
preciso, para poder defenderse legítimamente, que la defensa sea el
único medio posible de salvación del bien atacado. Si la defensa es el
único medio posible de salvación del bien, no hay problema alguno.
Ahora, si la defensa es una de las vías igualmente posibles por lo
menos en forma aproximada, es lícito preferir la defensa a las otras.

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

Así, por ejemplo, si una persona llega a su domicilio en la noche y

encuentra allí a un intruso que se niega a salir, puede lícitamente
escoger entre irse a dormir a otra parte, ir a la Comisaría más próxima
en demanda de auxilio o echar directamente al intruso a la fuerza.
Pero si escoge la defensa directa, deberá ejercerla de manera que no
exceda la racionalidad. Así, no deberá usar armas si el sujeto está
desarmado y puede expulsarlo a empujones sin mayor riesgo.
Finalmente, no debe olvidarse que el medio empleado debe ser
“racionalmente necesario”, y por lo tanto, si la defensa es posible, pero
hay otras posibilidades de salvación del bien, mucho más expeditas,
fáciles y con razonable seguridad de éxito, no podrá decirse que la
defensa, en general, era racionalmente necesaria.

A continuación de la “necesidad” agrega la ley que ésta debe ser “racional”. Esto
significa razonablemente, aproximada, considerando las circunstancias del caso.
Hay cierta tendencia de parte de los Tribunales para atribuir a este requisito un
sentido de exigencia de equivalencia matemática entre la naturaleza del ataque y la
de la defensa. Esto no es exacto, sino siempre aproximado. Hay que considerar,
como dice SOLER, el punto de vista “de un agredido razonable en el momento de la
agresión”, esto es, las circunstancias mismas del ataque, la naturaleza de éste, las
distintas posibilidades de defensa del agredido, lo sorpresivo y violento de la
agresión, la hora y lugar, la presencia actual o eventual de otras personas, etc.
Ocurre ordinariamente que la agresión torna imposible un razonamiento calmado,
sereno y objetivo acerca de todos estos factores, lo cual deberá ser tomado en cuenta
al precisar la “racionalidad”.

3º Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende:

Esta circunstancia se fundamenta en el hecho de que es posible que una persona

provoque a otra para excitarla y luego herirla impunemente, invocando la legítima
defensa, y en la consideración de que, aunque así no ocurra, el que provoca a otro
obra al menos imprudentemente y se arriesga a las consecuencias. Provocar
significa ejecutar una acción de tal naturaleza que produzca en otra persona un
ánimo de agredir al que la realiza. Significa incitar o estimular a otro, sea de
palabra o de hecho, para que adopte una actitud agresiva.

La ley agrega que esta provocación sea suficiente, esto es, que humanamente baste
para explicar el ataque que el provocado va a descargar sobre su provocador. No es
preciso que la provocación llegue a hacer legítima la agresión. Basta con que la
haga explicable, natural, desde un punto de vista psicológico.

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

En consecuencia, si ha existido provocación deliberada para causar la agresión y

poder invocar la legítima defensa, o si la provocación ha sido de tal entidad que ha
llegado a ser una verdadera agresión, el provocador tendrá plena responsabilidad
penal por los daños que cause al provocado.

Fuera de estos casos, si ha existido provocación suficiente, tanto el agresor como el

provocador tendrán responsabilidad por los daños que causen, porque, por una
parte, la agresión será ilegítima y, por la otra, no se podrá invocar la legítima
defensa. Sin perjuicio de lo anterior, podrán invocarse circunstancias atenuantes.
El agresor podrá invocar la atenuante de haber sido provocado y el provocador que
quería invocar la legítima defensa podrá asilarse en la eximente incompleta del
artículo 11 Nº 1 del Código Penal.

B.- LEGÍTIMA DEFENSA DEL CÓNYUGE O PARIENTES:

- El artículo 10 Nº 5 del Código Penal señala que está exento de

responsabilidad criminal:

“El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de sus parientes

consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado
inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos,
siempre que concurran la primera y segunda circunstancias referidas a la legítima
defensa propia, y la de que, en caso de haber precedido provocación de parte del
acometido, no tuviere participación en ella el defensor”.

- Es decir, sólo basta la agresión ilegítima y la necesidad racional del

medio empleado, no es necesaria la falta de provocación suficiente).

REQUISITOS:

1.- Que exista una agresión ilegítima.

2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3.- Puede existir provocación suficiente por parte del acometido, pero en
tal caso, el defensor no debe haber participado en la provocación. (Este es el único
requisito que diferencia esta modalidad de legítima defensa con la defensa propia).

En el fondo, los tres requisitos son iguales a la de la legítima defensa propia, sólo
que la agresión ilegítima hay que considerarla de un extraño al pariente y tanto la

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de

provocación, debe considerarse entre el tercero que interviene para defender y el
agresor.

La doctrina agrega que el simple conocimiento de que ha existido provocación por

parte del pariente, no significa que el defensor participe de tal provocación, puesto
que para que se le suponga participante, se exige una intervención activa.

Finalmente, cabe consignar que la expresión “parientes” incluye a los consanguíneos

(en toda la línea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive) y afines (en
toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive) y, como es
habitual en materia penal, se incluye dentro de esta categoría al cónyuge. Sin
embargo se ha dejado al conviviente fuera de este numeral, a pesar de incluírsele en
el artículo 390 del CP, relativo al delito de parricidio (Ley 20.066, de violencia
intrafamiliar de fecha de 07 de octubre del año 2005).

C.- LEGÍTIMA DEFENSA DE TERCEROS O EXTRAÑOS:

De acuerdo al artículo 10 Nº 6 del Código Penal se puede obrar en defensa de la

persona o derechos de un extraño, siempre que concurran los mismos requisitos de
la legítima defensa del cónyuge y parientes, pero además, con un requisito adicional
de carácter subjetivo, esto es, que el defensor no sea impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegítimo. Etcheberry considera a este caso como el
único verdadero ejemplo de un elemento subjetivo del injusto. Efectivamente, se
trata del único caso en el cual la ley exige un ánimo subjetivo en esta causal de
justificación, sin embargo, como indica Politoff, en los términos en que está
consagrado este requisito sólo podríamos excluir aquellas acciones defensivas que
sean exclusivamente motivadas por odio o resentimiento (sea que el sujeto sepa que
existe la agresión ilegítima o no). Si el sujeto actúa motivado tanto por un ánimo
defensivo (conoce la agresión y quiere defender), como también por el odio que
siente hacia el agresor, no podría excluirse la aplicación de esta eximente ya que la
ley privilegia la defensa del agredido y no al agresor. En cualquier caso si falta este
requisito subjetivo, el defensor puede alegar la eximente incompleta consagrada en
el art. 73 CP, y con ello obtener una rebaja sustancial de la pena.

La doctrina señala que el fundamento de esta exigencia de carácter subjetiva puede

estar en la intención del legislador de limitar la injerencia en asuntos ajenos, que se
pueda tomar como pretexto para desahogar rencores o animadversiones.
Como la ley autoriza a defender la persona y derechos de un extraño, la doctrina
admite que no habría inconveniente alguno en admitir que se puedan defender los

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

derechos de una persona jurídica. No obstante lo anterior, la mayoría de los fallos

de nuestros tribunales han negado tal posibilidad y han sostenido reiteradamente
que sólo pueden defenderse la persona y derechos de las personas naturales.

Finalmente, es discutible si el defensor puede defender a un tercero de sí mismo, en

el caso de que quiera suicidarse, por ejemplo. Etcheberry sostiene que cabe defender
a un extraño contra sí mismo en el caso de que quiera suicidarse. Sin embargo, el
suicidio no está penado en nuestra legislación (sólo está penado el auxilio al
suicidio), por lo tanto el suicida no ejecuta un acto ilícito desde el punto de vista del
Derecho penal, así que su agresión a sí mismo no sería ilegítima. No obstante, quien
impida un suicidio y a consecuencia de ello prive de libertad o lesione al suicida,
podría alegar una causal de inculpabilidad, por fuerza moral irresistible.

D.- LEGÍTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA:

La legítima defensa privilegiada aparece construida como una presunción legal de

legítima defensa cuando ésta se ejerce en determinadas circunstancias.

Dice la norma que se presumirá legalmente que concurren las circunstancias

previstas en las tres clases de legítima defensa ya señaladas, según los casos, esto
es, si se trata de la propia, de cónyuges o parientes o de terceros extraños, en las
siguientes situaciones:

1.- Respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el

Nº 1 del artículo 440, que se refiere al robo en lugar habitado.

- La norma del 440 se refiere al robo en una casa, departamento u

oficina habitados, o en sus dependencias, o si es de noche, en un local
comercial o industrial. En este caso, el privilegio de esta defensa o la
presunción surge cuando se rechaza el escalamiento, esto es, cuando se
impide o se trata de impedir la entrada a alguno de estos lugares y con
las circunstancias que la norma legal señala. En cada caso en
particular habrá que acreditar que el escalamiento haya sido actual o
inminente. Así, la agresión ilegítima se presumiría en la medida que
dicha acción, escalamiento, sea efectiva. Si el escalamiento ya hubiere
terminado, esto es, que el sujeto ya se encuentre al interior del recinto,
jurídicamente no correspondería aplicar esta legítima defensa
privilegiada, pero sí la ordinaria.

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

2.- Respecto del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos
señalados en:

- El artículo 141 (secuestro), 142 (sustracción de menores), 361

(violación propia), 362 (violación impropia), 365 bis (abuso sexual
agravado), 390 (parricidio), 391 (homicidio simple y calificado), 433
(robo con violencia o intimidación en las personas calificado) y el 436
(robo con violencia o intimidación en las personas, simple).
- La referencia legal a que el sujeto impida la comisión de dichos
delitos, significa que ellos se estaban cometiendo o estaban a punto de
cometerse cuando el defensor intervino.
- Respecto de todos los requisitos de la legítima defensa, la ley presume
su concurrencia, pero esta presunción es simplemente legal, de
manera que admite prueba en contrario. Al respecto sostiene el
profesor Etcheberry sostiene que la agresión ilegítima (actual o
inminente), no se presume, por lo que, en todo caso, deberá probarse.
- Esta presunción legal debe concordarse con los artículos 410, 411 y
412 del Código de Justicia Militar:

A).- Art. 410: Además de las exenciones de responsabilidad establecidas

será causal eximente de responsabilidad penal para los Carabineros, el hacer uso
de sus armas en defensa propia o en la defensa inmediata de un extraño al cual,
por razón de su cargo, deban prestar protección o auxilio.

B).- Art. 411: Estará también exento de responsabilidad penal, el

Carabinero que haga uso de sus armas en contra del preso o detenido que huya y no
obedezca a las intimaciones de detenerse.
Esto no obstante, los Tribunales, según las circunstancias y si éstas
demostraren que no había necesidad racional de usar las armas en toda la extensión
que aparezca, podrán considerar esta circunstancia como simplemente atenuante de
la responsabilidad y rebajar la pena en su virtud en uno, dos o tres grados.

C).- Art. 412: La disposición del artículo anterior se aplicará también al

caso en que el Carabinero haga uso de sus armas en contra de la persona o
personas que desobedezcan o traten de desobedecer una orden judicial que dicho
Carabinero tenga orden de velar, y después de haberles intimado la obligación de
respetarla; como cuando se vigila el cumplimiento del derecho de retención, el de
una obligación de no hacer, la forma de distribución de aguas comunes, etc.

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

- Por su parte, el artículo 23 bis de la Ley Orgánica de Policía de

Investigaciones de Chile (DL 2460) prescribe que estará exento de
responsabilidad penal el funcionario que, con el objeto de cumplir un
deber establecido en su Ley Orgánica, se viere obligado a hacer uso de
armas para rechazar alguna violencia o vencer alguna resistencia a la
autoridad. El requisito “se viere obligado”, implica también, como en el
caso de Carabineros, una necesidad racional del uso del arma.

II.- EL ESTADO DE NECESIDAD

CONCEPTOS:

1. Es una situación de peligro actual para un bien jurídico, no originado en una

agresión ilegítima, en la que no existe otra forma de salvar ese bien jurídico
que mediante la violación de otro bien jurídico.
2. Es aquella situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarse
mediante el sacrificio de otro bien jurídico.

FUNDAMENTO:

El fundamento de esta causal de justificación es aproximadamente el mismo que el

de la legítima defensa, esto es, la situación de necesidad o de peligro para un bien
jurídico propio. La diferencia estriba en que este peligro, en la legítima defensa,
proviene de un acto ilegitimo de un tercero, en tanto que en el estado de necesidad
proviene de circunstancias que no constituyen agresión.

El fundamento antes referido se expresa en el aforismo de que: ante la inminencia

de dos males, naturalmente hay que evitar el mal mayor, aunque con ello se
ocasione un mal menor.

El artículo 10 Nº 7 del Código Penal señala que estará exento de responsabilidad

criminal: “el que para evitar un mal, ejecuta un hecho que produzca daño en la
propiedad ajena”.

De lo dicho se desprende que la ley expresamente señala que el bien jurídico justo,
legítimo o lícito de un tercero que se va a lesionar o sacrificar por aplicación del
estado de necesidad será única y exclusivamente el derecho de propiedad ajeno.

Además, el mal que se trata de evitar o el derecho o bien jurídico que se pretende
salvar tiene que ser de mayor importancia que el derecho de propiedad.

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

PROBLEMA QUE PLANTEA EL ESTADO DE NECESIDAD:

El problema más importante del estado de necesidad es el de la valuación de los

bienes jurídicos que se encuentran en conflicto. Sobre todo es difícil esta cuestión
entre dos bienes iguales, particularmente, dos vidas humanas. EJEMPLO: Tabla
que solo puede sostener a una sola persona, y que uno de los náufragos arrebata a
otro para salvar su vida, sacrificando la ajena.

SOLUCIONES DADAS POR LA DOCTRINA:

- BELING y VON LISZT: Opinan que este caso extremo queda “fuera
del derecho”, que no se pronuncia sobre él, como si fuera un hecho de
la naturaleza.

- SOLER: Sostiene que puede aquí aplicarse la causal de justificación,

puesto que la valuación de los bienes debe hacerse, como en la legítima
defensa, desde el punto de vista de un “necesitado razonable”. La vida
propia será un bien más importante que la ajena.

CLASES DE ESTADO DE NECESIDAD:

CRITERIO: Se atiende al hecho de si los bienes jurídicos involucrados son

o no de igual entidad. Se distinguen:

A) Estado de necesidad justificante.

B) Estando de necesidad exculpante.

A.- ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE:

Se da cuando el conflicto se plantea entre bienes jurídicos de distinto valor.

Ejemplo: El médico que viola la morada ajena para atender a la embarazada.

Hay una colisión de intereses, ya que los bienes jurídicos involucrados son de
entidad diversa, siendo el bien jurídico de menor entidad a sacrificar, la propiedad.

Esta clase de estado de necesidad se encuentra reglamentado en el artículo 10 Nº 7

del Código Penal, el cual puede definirse como: la ejecución por una persona de una
acción típica para evitar un mal en ella misma, en sus derechos o en los de un
tercero, provocando un mal de menor entidad en el patrimonio ajeno.

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Nuestro CP regula el estado de necesidad justificante, tal como se señaló

precedentemente, en el artículo 10 N° 7 del CP, con una aplicación muy restringida,
porque el único bien jurídico que se puede sacrificar es el derecho de propiedad.

REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE:

1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

2. Que el mal que se quiere evitar sea mayor que el causado para
impedirlo.
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedir el mal que se quiere evitar.

1.- Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar:

Debe existir un peligro o amenaza de daño de un bien jurídicamente protegido. El

mal debe ser: real o inminente. Real significa actual, esto es, directamente
perceptible por los sentidos. Si es solo aparente habrá un estado de necesidad
putativo (error). Que sea inminente significa con un alto grado de probabilidad. El
mal debe ser ilegitimo, ya que, no debe existir, respecto del que obra en virtud de
esta causal de justificación, una obligación de soportarlo.

Además, no debe tratarse de un peligro provocado por el sujeto necesitado. Sería el

requisito equivalente a la “falta de provocación” en la legítima defensa. Ejemplo: no
puede invocar esta causal de justificación el que provocó en su casa un amago de
incendio, con el objeto de perjudicar a su vecino, fracturando las puertas de la casa
para sacar el extinguidor.

La doctrina suele agregar el requisito de la gravedad del mal. Nuestra ley positiva
no precisa de dicha circunstancia. Puede invocarse la justificante para evitar males
leves, siempre que los daños que se causen sean todavía más leves que los evitados.

2.- Mal que amenaza debe ser mayor que el causado para evitarlo:

Debe tratarse de bienes jurídicos de distinto valor y sacrificarse aquel de menor

valor a favor del que posee uno mayor.

El artículo 10 Nº 7 del CP restringe los bienes que pueden ser sacrificados en

amparo de un bien de mayor valor a un daño en la propiedad ajena. La

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

PROPIEDAD resulta ser el único bien dañable en el estado de necesidad

justificante.

¿Cómo se determina el valor de los diversos bienes jurídicos?3

Hay dos criterios:

A) Criterios objetivos: toda vez que la cosa siempre vale más para su
dueño.

B) Criterios subjetivos: Debe atenderse a lo “razonable” o lo “racional”,

consideradas las circunstancias del caso concreto. Se debe efectuar un análisis
casuístico.

- En cualquier caso, parece lógico atender a la gravedad de la sanción

penal, a los aspectos culturales que dicen relación con la valoración de
los bienes jurídicos involucrados y al conjunto del ordenamiento
jurídico. Incluso las circunstancias personales.
- Por otra parte, tratándose de ponderar entre daños reales y
potenciales a la propiedad, no sólo habrá que considerar el valor y la
magnitud de los daños, sino también el significado funcional del bien
en juego y la eventual irreparabilidad del daño causado. Así, la choza

3
De acuerdo a Enrique Cury, esta valoración debe tener ciertas características:
a) Debe ser jurídica, la ley no hace una prelación de los bienes jurídicos. Pero si es posible
realizarla tomando en consideración el ordenamiento jurídico en su conjunto.
- Es posible desentrañarla del contexto del ordenamiento jurídico.
- Los autores nacionales sostienen que la mayor o menor gravedad de las penas establecidas
para los distintos delitos, es un antecedente que se debe tomar en consideración. Hay sí
que excluir valores éticos y religiosos.
- No es necesario realizar un trabajo muy profundo, la vida es un bien jurídico de mayor
valor que cualquier otra especie de propiedad.
b) Debe ser una valoración objetiva. La posición subjetiva del sujeto también debe excluirse
(sentimiento, motividad). El artista mediocre no puede salvar su propia obra, por querida
que para él sea, sacrificando una de un artista reconocido (Es un ejemplo que da Cury).
Posición subjetiva: no es lo que el sujeto cree que vale.
c) También Cury dice que la valoración debe ser relativa. Debe tomarse en consideración una
relación objetiva de carácter especial que en el caso concreto pueden determinar alteración
en los valores. Pone como ejemplo el caso de la choza del humilde campesino, que es acaso
toda su fortuna, y por eso es considerada relativamente más valiosa que el costoso auto del
magnate.

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

del campesino que constituye su único patrimonio, será seguramente

más valiosa que el costoso automóvil del magnate.

3.- Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedir
el mal:

En este sentido, se ha señalado, que el estado de necesidad es SUBSIDIARIO, en el

sentido de que el sujeto se encuentra obligado a escoger un medio determinado:
aquel practicable y menos perjudicial, en el sentido de que causa el menor mal
posible al bien jurídico que se sacrificará (que, como hemos dicho, sólo puede ser la
propiedad, incluyéndose en ésta la inviolabilidad del hogar). Este requisito debe
apreciarse desde un punto de vista razonable en el momento del peligro.

¿Existe responsabilidad civil para quien actúa en estado de necesidad?

R: La mayor parte de la doctrina niega la existencia de responsabilidad civil, por

cuanto se trata de un hecho lícito, que no es sino una expresión positiva del
principio de que el derecho de propiedad encuentra su límite en la ley o en el
derecho ajeno.

SITUACIÓN DEL “HURTO FAMÉLICO”:

- Es el hurto de alimentos por personas en serio riesgo de muerte o

deterioros severos de la salud a causa de la inanición.
- Según la jurisprudencia, estarían ausentes los requisitos de
inminencia del mal y el que se refiere a la ausencia de otro medio
practicable y menos perjudicial, como podrían ser, en este caso, las
instituciones de caridad o beneficencia.

DIFERENCIAS ENTRE LA LEGÍTIMA DEFENSA Y EL ESTADO DE

NECESIDAD JUSTIFICANTE:

1. El objetivo de la legítima defensa es repeler una agresión, y agresión es un

ataque dirigido por una voluntad humana; en el estado de necesidad se evita
un mal, de cualquier naturaleza, sea obra humana o no, no requiere consistir
en un ataque; una nevazón inesperada, una tempestad, un maremoto, son
fenómenos naturales, pero que pueden causar males evitables mediante esta
causal de justificación.

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 SEPARATA DERECHO PENAL II AÑO 2018

2. La reacción en la legítima defensa está dirigida a repeler la agresión de un

tercero; en otros términos, el derecho permite “reaccionar frente a una
persona que agrede antijurídicamente”, no sucede otro tanto con el estado de
necesidad, donde la ley permite causar un mal en bienes independientes a los
que causen o provoquen la situación de peligro, y cuyo dueño no realiza
ninguna acción agresiva ni menos antijurídica.
3. El que repele una agresión puede causar un mal de cualquier entidad,
siempre que sea el medio racionalmente necesario al efecto; en el estado de
necesidad solo puede causarse un mal de menor gravedad en relación al que
se pretende impedir, y limitado exclusivamente al patrimonio ajeno.
4. El medio empleado para evitar el mal mayor en el estado de necesidad debe
ser el menos perjudicial entre los posibles de emplear; es un recurso
subsidiario, a falta de otros menos dañinos. La legítima defensa no exige que
el medio empleado sea el menos perjudicial, sólo que sea racionalmente
necesario, de manera que no es imperativo huir ante la agresión, a pesar de
que podría ser la forma menos gravosa de evitarla. La legítima defensa no es
subsidiaria, el estado de necesidad sí.
5. En el estado de necesidad vamos a lesionar o sacrificar el derecho de un
inocente, a diferencia de la legítima defensa, en que se violenta el derecho de
un injusto agresor.
6. En la legítima defensa el titular del bien sacrificado es el agresor, que por su
culpa (al menos ordinariamente) se ha expuesto a perderlo. En el estado de
necesidad, el titular del bien jurídico sacrificado no tiene culpa alguna en la
situación de peligro creada, y si se le impone tal sacrificio es en atención a la
preponderancia, a la mayor importancia del bien que se salva.

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