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Proceso No 25304
VISTOS
HECHOS
ACTUACIÓN PROCESAL
Escuchados en indagatoria Gonzalo Antonio Moreno Díaz, Jairo Infante Sánchez, José
Santiago Sánchez Rojas, Reynel Roa Cuervo y Luis Eduardo Morales, el 4 de agosto de 2003,
se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por
los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concierto para delinquir y lavado
de activos respecto de los dos primeros, y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y
concierto para delinquir en cuanto a los restantes.
2. Con base en la solicitud elevada por los procesados, el 7 de abril de 2004 se llevó a cabo
diligencia de formulación de cargos, dentro de la cual Gonzalo Antonio Moreno Díaz y Jairo
Infante Sánchez aceptaron, de manera libre y voluntaria, los cargos que por los delitos de
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concierto para delinquir y lavado de activos
(artículos 376, inciso primero, 340, inciso segundo, y 323 del Código Penal, esto es, Ley 599 de
2000) les imputó la Fiscalía Veintiuno Especializada de Bogotá, acto que conllevó al
rompimiento de la unidad procesal.
Así mismo, condenó a José Santiago Sánchez Rojas y a Reynel Roa Cuervo a las penas
principales de 11 años y 4 meses de prisión y multa equivalente a 8.667 salarios mínimos
legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sus derechos
y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, “ como coautores
del concurso de delitos de narcotráfico y concierto para delinquir que les imputó la fiscalía y
ellos aceptaron”.
Finalmente, condenó a Luis Eduardo Morales a las penas principales de 5 años y 8 meses de
prisión y multa equivalente a 4.333,35 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la
accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sus derechos y funciones públicas por un lapso
igual al de la pena privativa de la libertad, “como cómplice del concurso de delitos de
narcotráfico y concierto para delinquir que le imputó la fiscalía y él aceptó”.
“En ese orden de ideas, de acuerdo a la pena señalada por cada ilicitud, no cabe duda que se
debe tener como base la sanción prevista para uno de los punibles de tráfico de
estupefacientes, que según el artículo 376 del C. P., oscila entre 8 y 20 años de prisión y multa
entre 1.000 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y cuyo mínimo se duplica al
concurrir la causal de agravación punitiva prevista en el numeral 3° del artículo 384 de la
misma obra, toda vez que los envíos de droga referidos en precedencia, con excepción del
último, excedieron de los 2 kilos de heroína; por lo tanto, la sanción para cada uno de tales
punibles agravados queda fluctuando entre 16 y 20 años de prisión y multa de 2.000 a 50.000
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“Atendiendo las pautas fijadas por el artículo 61 del C. P., la sanción a imponer a los
procesados JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ ROJAS, REYNEL ROA CUERVO, GONZALO
ANTONIO MORENO DÍAZ, JAIRO INFANTE SÁNCHEZ y LUIS EDUARDO MORALES por
ese delito base se ubica dentro del primer cuarto de movilidad permitido al fallador, que oscila
entre 16 y 17 años de prisión y multa de 2.000 a 14.000 salarios mínimos legales vigentes, por
cuanto a favor de los mismos no concurren circunstancias de mayor punibilidad, como sí la de
menor punibilidad contemplada en el numeral 1° del artículo 55 del C. P., por cuanto ninguno
de ellos registra condenas con anterioridad.
“Debido a lo alto de las penas, el despacho partirá del mínimo de 16 años de prisión y multa de
2.000 salarios por el delito base de narcotráfico que todos los procesados aceptaron, pero
como los delitos concurrentes que admitieron son distintos, se hace necesario dividirlos en
grupos así:
“En cuanto a la multa, se sumarán los mínimos de cada delito concurrente, según las
previsiones del numeral 4° del artículo 39 del C. P., y como son 5 narcotráficos agravados y
uno simple, la multa de esos delitos (2.000 salarios por los 5 primeros y 1.000 por el último)
arroja un subtotal de 11.000 salarios, más 2.000 por el concierto y 500 por el lavado de activos,
para un gran total de 13.500 salarios.
“b) Por las mismas razones, respecto de REYNEL ROA CUERVO y JOSÉ SANTIAGO
SÁNCHEZ, quienes aceptaron los mismos delitos, pero no el lavado de activos, se partirá de la
aludida base de 16 años de prisión y 2.000 salarios y por los demás delitos concurrentes de
narcotráfico que aceptaron y el concierto para delinquir, se les hará un incremento de 1 año de
prisión, para un total de 17 años de prisión.
“En cuanto a la multa, se sumarán los mismos de cada delito concurrente, según las
previsiones del numeral 4° del artículo 39 del C. P. y como son 5 narcotráficos agravados y uno
simple, la multa de esos delitos (2.000 salarios por los 5 primeros y 1.000 por el último) arroja
un subtotal de 11.000 salarios, más 2.000 por el concierto, para un gran total de 13.000
salarios.
“c) La situación de LUIS EDUARDO MORENO es similar a la de Reynel Roa Cuervo y José
Santiago Sánchez, por cuanto aceptaron los mismos delitos y se mostraron ajenos al lavado de
activos, pero la diferencia radica en que éste, como ya se dijo, sólo se le puede deducir
responsabilidad de cómplice, circunstancia que según las previsiones del artículo 30 del C. P.
le reduce la pena.
“Pero como quiera que todos los precitados procesados se acogieron al instituto de la
sentencia anticipada durante la etapa de instrucción, según las previsiones del artículo 40 del
Código de Procedimiento Penal, se hacen merecedores a rebaja punitiva equivalente a una
tercera parte de la pena; luego hecha la respectiva operación aritmética se obtiene que en
definitiva GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ serán
condenados a 12 años de prisión y 9.000 salarios mínimos legales mensuales; REYNEL
ROA CUERVO y JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ a 11 años y 4 meses y 8.667 salarios
mínimos legales, y LUIS EDUARDO MORENO 5 años, 8 meses y multa de 4.333,35
salarios”.1[1]
4. Apelado el fallo por la fiscalía, el Ministerio Público y el defensor de los procesados Moreno
Díaz e Infante Sánchez, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, el 16 de diciembre de 2004, lo modificó, así:
1[1]
Ver folios 39, 40 y 41 del cuaderno original N° 9.
4.3. “Condenar a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión y multa de 5.778,281
salarios mínimos legales mensuales vigentes a LUIS EDUARDO MORALES como coautor del
delito de tráfico de estupefacientes en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con
concierto para delinquir”.
Cabe precisar que el ad quem en sus consideraciones concluyó que le asistía razón a los
impugnantes, toda vez que el juzgador de primer grado omitió “individualizar la pena de cada
uno de los delitos en concurso heterogéneo, como lo reclama el representante del Ministerio
Público” y, además, cuando se formularon los cargos en contra de los procesados “la
imputación jurídica solamente fue por el artículo 376, inciso primero, sin que para nada se
hubiera hecho mención de la agravante prevista en el numeral 3° del artículo 384 del Código
Penal”, como así lo resaltó el defensor de los acusados Moreno Díaz e Infante Sánchez,
razón por la cual procedió a enmendar tales yerros.
Por ello, en acatamiento del artículo 61 del Código Penal y ubicándose en el primer cuarto del
ámbito punitivo de movilidad, procedió a individualizar la sanción de cada uno de los delitos
imputados, fijando “la pena a imponer para cada uno de los delitos de narcotráfico en 10 años”,
para el ilícito de “lavado de activos en 9 años” y, finalmente, para el “delito de concierto para
delinquir en 7 años”. A continuación agregó:
“Conforme con la individualización de la pena realizada por el Tribunal, para cada uno de los
hechos punibles aceptados por los procesados, el delito más graves es el de narcotráfico al
que se le fijó una pena de 10 años.
“La protesta del señor representante del Ministerio Público y de la Fiscal está totalmente
entrada en razón, pues en verdad que el aumento de apenas de dos y un año que el a quo
impuso por los concursos de hechos punibles, resulta irrisoria frente a la determinación de la
pena que correspondió a cada uno de ellos y a la gravedad de los comportamientos
desplegados, pasando por alto que se trata de un concurso homogéneo de seis delitos de
narcotráfico y heterogéneo con los otros hechos punibles, motivo por el cual la sala modificará
tal decisión de la siguiente manera:
“a. A GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ se parte de la base
de 10 años por uno de los delitos de narcotráfico, al que se le aumentan 10 años por el
concurso homogéneo de este hecho punible y 10 años más por el concurso heterogéneo de
lavado de activos y concierto para delinquir, lo cual suma un total de 30 años. Suma a la que se
le descuentan 10 años, correspondiente a la tercera parte por haberse acogido a sentencia
anticipada, para quedar la pena de prisión en definitiva en veinte (20) años de prisión, como se
consignará en la parte resolutiva
“b. REYNEL ROA CUERVO, JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ y LUIS EDUARDO MORALES se
parte del delito de narcotráfico que se determinó en 10 años de prisión, por el concurso
homogéneo de este delito se aumenta en 10 años y por el concurso heterogéneo de concierto
para delinquir, se les aumenta en 4 años, lo que da un total de 24 años. Disminuyendo esta
cifra en 8 años, que es la tercera parte que se descuenta por la sentencia anticipada, les queda
una pena de prisión de 16 años”.2[2]
Por último, la pena de multa impuesta por el a quo no la modificó, por cuanto que “los
apelantes no mostraron inconformidad con la misma”.
2[2]
Páginas 14 a 25 de la sentencia del Tribunal.
Toda vez que los cargos contenidos en las demandas presentadas por el defensor de los
procesados Moreno Díaz e Infante Sánchez son idénticos, pues los yerros que acusa
conllevan consecuencias iguales en los intereses jurídicos de ambos acusados, la Corte los
sintetizará de manera conjunta.
Primer cargo
Al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación, el libelista acusa al Tribunal de
haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo
31 del Código Penal, en la medida en que le hizo producir efectos distintos o contrarios a los
que emergen de su contenido real.
En el acápite que denominó “Demostración del cargo”, luego de retomar en detalle las
consideraciones que los juzgadores de primera y segunda instancia plasmaron respecto del
procedimiento de individualización punitiva, concluye que el Tribunal “acertó en su disertación
para resolver las apelaciones. Sin embargo, los errores trascendentes se presentaron al
ocuparse de precisar la pena privativa de la libertad, y la pecuniaria, finalmente
imponible por virtud del concurso de hecho punibles”, para lo cual trascribe los párrafos
pertinentes de las consideraciones del ad quem, los mismos que se consignaron en los
antecedentes de este fallo.
Por ello, estima que el ad quem no solo realizó un incremento de hasta otro tanto de la pena
más grave, sino que la triplicó, situación que le permite colegir la ilegalidad de la pena frente al
procedimiento del concurso.
En esas condiciones y en aras de enmendar el yerro, considera que el incremento por razón
del concurso debe ser el mismo porcentaje que tuvo en cuenta el Tribunal para incrementar el
mínimo de la pena base, lo que arrojaría una sanción de 147 o 148 meses, cifras que luego de
realizar el descuento de una tercera parte por el sometimiento a la sentencia anticipada, daría
como pena definitiva 98 o 98,666 meses de prisión a imponer a sus defendidos.
Segundo cargo
Apoyado en el cuerpo primero de la causal primera de casación, el actor acusa al Tribunal de
haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos
28, inciso segundo, de la Constitución Política, 6° del Código Penal y 6°, 9°, 15 y 204 del
Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
Afirma que el sentenciador de segundo grado incurrió en un manifiesto error al considerar que
como los apelantes no habían manifestado su inconformidad respecto de la pena pecuniaria
impuesta a los procesados, debía dejarse la misma en la forma señalada por el a quo.
No entiende cómo el Tribunal después de reconocer que el juzgado de primer grado había
incurrido en un error al imputar la causal de agravación prevista en el numeral 3° del artículo
384 del Código Penal, la cual no había sido atribuida expresamente a sus defendidos en la
audiencia de formulación de cargos, no procedió a redosificar la pena de multa, situación que,
en su criterio, se originó en la falta de aplicación del artículo 204 del Código de Procedimiento
Penal, pues sin duda era tema estrechamente vinculado con el objeto de las apelaciones
interpuestas contra la sentencia de primera instancia.
Por consiguiente, dice que desechada por el ad quem la referida causal de agravación,
necesariamente estaba en la obligación readecuar la pena de multa, situación que no cumplió.
Así, entonces, acudiendo a la dosificación que hizo en el anterior cargo, concluye que a sus
defendidos se les debe imponer como multa el equivalente a “5.666,666 salarios mínimos
mensuales legales vigentes”, motivo por el cual solicita a la Corte casar parcialmente el fallo
impugnado.
Primer cargo
La representante del Ministerio Público, luego de transcribir el artículo 31 del Código Penal, de
recordar cual ha sido la posición jurisprudencial respecto de la correcta hermenéutica de
aquella normativa y de referirse a la manera como el sentenciador de segundo grado procedió
a dosificar la pena frente al concurso de delitos, concluye que el Tribunal se equivocó en la
interpretación de la citada preceptiva, pues la misma “permite el aumento de la pena a imponer
hasta en otro tanto, no hasta tres veces el quantum de la pena que corresponde, es decir, el
límite para el sentenciador, en este caso concreto, era de 20 años de prisión, no de 30 como lo
entendió”.
Segundo cargo
Advierte la Delegada que le asiste razón al libelista, toda vez que el Tribunal al resolver el
recurso de apelación tenía la obligación de pronunciarse sobre un asunto inescindiblemente
vinculado con tema objeto de apelación, es decir, la inconformidad con el monto de la pena
impuesta, máxime cuando el juzgador de segundo grado realizó una redosificación de la
sanción a imponer a los condenados por virtud de la exclusión de una causal de agravación del
delito de narcotráfico, la cual no había sido contemplada en la diligencia de formulación de
cargos.
Después de referirse sobre los pronunciamientos que hicieron los sentenciadores de primera y
segunda instancia en torno a la dosificación de la pena, afirma que el Tribunal desconoció el
contenido del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, pues el quantum de la pena de
multa estaba relacionado con el motivo de apelación, el cual buscaba la exclusión de una
agravante no considerada ni aceptada por los procesados en la audiencia de formulación de
cargos, pretensión que al haber tenido éxito, pues fue descartada por el ad quem,
necesariamente conllevaba a que igualmente se redosificara la pena de multa.
Por consiguiente, al ser evidente el error del Tribunal, siguiere a la Corte casar parcialmente el
fallo impugnado y, en su lugar, redosificar la pena de multa impuesta a los procesados Moreno
Díaz e Infante Sánchez.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Son dos los problemas jurídicos que el libelista plantea en los cargos presentados, a saber:
i) que el Tribunal incurrió en errónea interpretación del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, toda
vez que al determinar la pena a imponer a los procesados superó el límite que establece dicha
preceptiva frente al concurso de conductas punibles, es decir, “hasta en otro tanto” (primer
cargo), y ii) que no readecuó la pena de multa no obstante que excluyó una circunstancia
específica de agravación punitiva del delito de tráfico de estupefacientes, asunto que se hallaba
inescindiblemente vinculado con el objeto de impugnación, yerro que se originó por la
inaplicación del artículo 204 de la Ley 600 de 2000 (segundo cargo).
2. Frente a tales planteamientos, desde ya anuncia la Sala que le asiste razón al libelista, por
los siguientes motivos:
2.1. En efecto, en cuanto al primer aspecto (primer cargo) y teniendo en cuenta las
consideraciones plasmadas en el fallo de segundo grado, no cabe duda que el Tribunal erró en
el proceso de determinación de la sanción impuesta a los procesados Moreno Díaz e Infante
Sánchez, específicamente en lo relativo a la dosificación de la sanción por razón del
concurso de los delitos imputados y aceptados por los mencionados sentenciados, toda vez
que después de individualizar cada una de las penas de las conductas punibles (tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes [6], lavado de activos [1] y concierto para delinquir [1],
según los artículos 376, inciso primero, 323 y 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000 ) y de
seleccionar la de mayor gravedad (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes [1]),
procedió a realizar unas adiciones en la penalidad que superó el doble de la sanción en
concreto del delito más grave, desbordando de esa manera la limitante que al respecto
consagra el artículo 31 del Código Penal.3[3]
Debe recordarse que el instituto del concurso de conductas punibles prevé la hipótesis de
pluralidad de acciones típicas que en la ley penal ameritan un tratamiento especial y específico
desde el punto de vista de las consecuencias punitivas que su concurrencia origina. De ahí que
el legislador penal dispuso en el inciso primero del citado artículo 31 que “El que con una sola
acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal
o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave
según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma
aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente
dosificadas cada una de ellas” (se subrayó).
Sobre el alcance hermenéutico del artículo 31 del Código Penal, resulta oportuno recordar lo
que de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha precisado al respecto:
“La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base
que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se
establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos
mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la
individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso,
por el procedimiento referido en los párrafos anteriores. Las penas para las conductas punibles
concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta
pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘hasta en otro tanto’
autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán.
“El ‘otro tanto’ autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el
extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese ‘tanto’
corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado
para el delito más grave. Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las
modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder
el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento
3[3]
Páginas 14 a 25 de la sentencia de segunda instancia.
se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de
que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.
“Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C. P. (hoy
artículo 31) es una limitante del ‘tanto’ en que puede aumentarse la pena por el número plural
homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación
procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado
‘acumulación aritmética’, el cual corresponde a la aplicación del principio ‘tot delicia, tot poena’,
y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su
resultado la sanción a imponerse. El legislador colombiano, en el código de 1980 como en de
año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención, el sistema de la adición jurídica de
penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho
de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base,
sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que
en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en
que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo
dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación
correspondiente”.4[4]
“Ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, ésta es el
referente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que no es el
doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no
puede desbordar el Juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió el Tribunal, sino el
doble de la pena en concreto del delito más grave” (se resaltó).5[5]
Posteriormente señaló:
“Considera la Sala que el censor le da al artículo 31 del Código Penal una interpretación
equivocada, puesto que según dicha preceptiva y determinada la pena para el delito más
grave, el aumento de la sanción por razón del concurso de delitos, no puede exceder el doble
de la estimada en concreto en el caso particular, ni puede resultar superior a la suma aritmética
de las que correspondían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas
infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo de esa preceptiva ”
(subrayas ajenas al texto).6[6]
“Según la intelección que por lustros ha merecido en la doctrina de la Corte el artículo 26 del
Código Penal, es lo cierto que el incremento de la pena por razón del concurso de conductas
punibles no podía ser superior en el ‘otro tanto’ a que alude dicho precepto al doble de la pena
calculada para el delito base y en dicha medida ese rubro no debería incrementar la sanción
privativa de la libertad más allá”.7[7]
4[4]
Fallo de casación 15868 del 15 de mayo de 2003.
5[5]
Ver sentencia de casación 20849 del 11 de agosto de 2004.
6[6]
Casación 20354, sentencia del 29 de septiembre de 2005.
7[7]
Ver casación 24375 del 8 de junio de 2006 y casación 25545 del 5 de diciembre de 2007.
exigencias previstas en el artículo 31 del Código Penal, el juzgador no puede superar el doble
de la sanción calculada para el delito más grave, constituido como marco de referencia para la
adición de las penas relativas a los ilícitos que concursan con el delito base.
Así, entonces, en el caso que ocupa la atención de la Corte, la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior de Bogotá, al desatar los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de
primer grado y luego de acceder a los planteamientos de los impugnantes, procedió a dosificar
de nuevo la pena a imponer, acudiendo en primer término a individualizar la sanción respecto
de cada uno de los delitos, esto es, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lavado de
activos y concierto para delinquir, según lo derroteros consagrados en el artículo 61 del Código
Penal.
Posteriormente, luego de fijar en diez (10) años la pena a imponer por el delito de tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes, concluyendo que se constituía en la sanción más grave
y, por lo mismo, en la base sobre la cual se debía realizar la dosificación respecto del concurso
de las restantes conductas punibles (cinco ilícitos más de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes, un lavado de activos y un concierto para delinquir), procedió de la siguiente
manera:
“a. A GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ se parte de la base
de 10 años por uno de los delitos de narcotráfico, al que se le aumentan 10 años por el
concurso homogéneo de este hecho punible y 10 años más por el concurso heterogéneo de
lavado de activos y concierto para delinquir, lo cual suma un total de 30 años. Suma a la que
se le descuentan 10 años, correspondiente a la tercera parte por haberse acogido a sentencia
anticipada, para quedar la pena de prisión en definitiva en veinte (20) años de prisión, como
se consignará en la parte resolutiva”.8[8]
Como bien puede observarse, el sentenciador de segundo grado se equivocó al considerar que
a la pena de diez (10) años de prisión para el delito más grave podía adicionarle veinte (20)
años, es decir, diez (10) años por los cinco (5) delitos de narcotráfico y diez (10) años más
por las conductas punibles de lavado de activos y concierto para delinquir, toda vez que en
razón del concurso sólo le era permitido incrementar en diez (10) años la pena del delito con
sanción mayor, significando que podía llegar hasta veinte (20) y no hasta los treinta (30) años
como lo hizo.
2.2. En cuanto a la segunda censura, a través de la cual el actor acusa al Tribunal por no
haber “readecuado” la pena de multa no obstante que excluyó una circunstancia específica de
agravación punitiva del delito de tráfico de estupefacientes, asunto que se hallaba
inescindiblemente vinculado con el objeto de impugnación, también, como se dijo, le asiste
razón.
8[8]
Páginas 14 a 25 de la sentencia del Tribunal.
mostraron inconformidad con la misma”,9[9] toda vez que si bien es cierto los impugnantes no
reprocharon ese específico tema, también lo es que la prosperidad de sus argumentaciones
frente a la individualización y determinación de la pena en general, necesariamente conllevaba
a que la multa se viera afectada y, por ende, se imponía su reconsideración, máxime cuando la
exclusión de la mencionada agravante implicaba la variación de los extremos punitivos de la
citada conducta punible, incluyendo, por simple lógica, la multa.
“Por ello, es razonable concluir que el principio de limitación que rige la intervención de los
funcionarios de segunda instancia, no es absoluto, en tanto que como viene de verse no sólo
puede extenderse a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, sino que
también permite la posibilidad de pronunciamiento sobre la existencia de vicios que afectan la
estructura del debido proceso o las garantías de los intervenientes en la actuación procesal, así
como el señalamiento de la consecuencia procesal inmediata de una tal situación, aun cuando
tales temas no formaran parte de los motivos de la impugnación”.10[10]
Así, entonces, siendo que en este caso la pena de multa estaba inescindiblemente vinculada
al objeto de la impugnación y toda vez que dicho tema atañe a la legalidad de la
pena y, por ende, al debido proceso, el sentenciador de segundo grado, como guarda
constitucional de los derechos fundamentales, estaba en la obligación de pronunciarse al
respecto. Como no lo hizo, la Corte procederá a enmendar el error.
Por consiguiente, teniendo en cuenta que se afectó la legalidad de la pena, de conformidad con
lo preceptuado en el artículo 229 del Código del Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), la
decisión de este fallo se extenderá a los citados coprocesados no recurrentes, motivo por el
cual respecto de ellos de oficio se casará parcialmente el fallo impugnado, procediendo la Corte
a redosificar la pena a imponer a los mismos, como se procederá más adelante.
9[9]
Página 25 de la sentencia del Tribunal.
10[10]
Ver providencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22855.
4. Casación oficiosa. Aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004
No obstante, con el transcurso del tiempo y luego de la decantación que ha originado el debate
interpretativo frente a dicha problemática, la jurisprudencia mayoritaria de esta Corporación ha
dado un giro al respecto, en la medida en que en la actualidad acepta que el instituto de
allanamiento a cargos guarda similitud con la antigua sentencia anticipada.
“Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia
anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha medida consenso y
las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no depende sino del juez dentro del
marco de movilidad que la ley confiere -hasta la mitad-.
“Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta,
porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad
en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las
dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el
juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el
artículo 351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la
libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado, la alegación
de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone
en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados,
esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada.
“Entonces, las notas diferenciadoras que se han edificado para desestimar la aplicación del
principio de favorabilidad a un sentenciado anticipadamente que pretende acceder al beneficio
punitivo del artículo 351 de la ley 906 de 2004, aún ofrecen discusiones profundas las que han
marcado la disparidad de los criterios jurisprudenciales y que deben resolverse con una
interpretación que desarrolle el principio de igualdad que se afecta cuando el azar marca la
suerte del ciudadano, según decida un operador judicial u otro, o cuando el ciudadano acude a
la Corte Constitucional para que se pronuncie de manera diferente.
“Como se observa razonable interpretar que si bien los acuerdos y negociaciones son notas
singulares del nuevo sistema procesal pero el allanamiento a cargos tiene unos matices
respecto de los cuales no es totalmente asertivo decir que se corresponda con la misma
filosofía de los primeros, la Sala no casará el fallo impugnado, porque una nueva observación
indica que esta institución no es específica del nuevo procedimiento, a la misma no subyace
una relación consensuada entre fiscal e imputado y por tanto puede ser observada como
homologable con la sentencia anticipada”.11[11]
En consecuencia, surge evidente que en este específico caso resulta procedente aplicar la
nueva postura de la Corte frente al contenido del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, y
respecto de la sentencia anticipada a la que se acogieron los procesados en el curso de la
investigación.
11[11]
Casación 25306 del 8 de abril de 2008.
En esas condiciones, en aplicación de la citada norma, la Sala casará parcialmente y de oficio
el fallo objeto de revisión.
Para tal efecto, en cuanto atañe a los procesados Gonzalo Antonio Moreno Díaz y Jairo
Infante Sánchez, la Corte partirá de las consideraciones que el Tribunal hizo en torno a la
individualización de la pena frente a los delitos imputados (tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes [6], lavado de activos [1] y concierto para delinquir [1], según los artículos 376,
inciso primero, 323 y 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000), asunto respecto del cual el
libelista en esta sede no mostró inconformidad alguna, razón por la cual se impone su
acatamiento.
Recuérdese que el ad quem concluyó que el “delito más grave es el de narcotráfico al que se le
fijó una pena de diez (10) años de prisión”. En consecuencia, para la determinación de la
sanción frente al concurso de delitos, conforme a la regla que establece el artículo 31 del
Código Penal y previendo que la suma no puede superar aquélla cifra, la Sala, se insiste,
respetando las consideraciones que hizo el Tribunal sobre la gravedad de las conductas, el
daño creado, la intensidad del dolo, la necesidad y función de la pena, adicionará cinco (5)
años por razón de los cinco restantes delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes
y cinco (5) años más por los delitos de lavado de activos y concierto para delinquir,
obteniéndose así un total de pena a imponer de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, quantum
que no desborda la sanción fijada para el delito más grave.
Por su parte, en lo que se refiere a los coprocesados Reynel Roa Cuervo, José Santiago
Sánchez y Luis Eduardo Morales (no recurrentes), a quienes se les imputaron y aceptaron
los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes [6] y concierto para delinquir [1]
(artículos 376, inciso primero, y 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000), y teniendo en
cuenta que, como en precedencia se indicó, el ad quem concluyó que la pena base es de diez
(10) años, la Sala adicionará a este quantum cinco (5) años por razón de los cinco restantes
delitos de narcotráfico y dos (2) años y seis (6) meses más por la conducta punible de
concierto para delinquir, obteniéndose de esa manera un total de pena a imponer de
DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS MESES (6) DE PRISIÓN, monto que tampoco desborda la
sanción fijada para el delito más grave.
Ahora bien, teniendo presente que todos los procesados se acogieron a los beneficios de la
sentencia anticipada y toda vez que, como se precisó en el acápite anterior, se impone aplicar
el contenido del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, la rebaja de pena que la Corte hará no
será del cincuenta por ciento sino un poco menos, esto es, el cuarenta por ciento (40%), pues,
tratándose de un fenómeno post delictual, no puede olvidarse que los sindicados sólo
aceptaron los cargos casi ocho (8) meses después de haber rendido indagatoria y luego de
poco más de siete (7) meses de habérseles definido la situación jurídica con medida de
aseguramiento de detención preventiva, aspecto que, sin lugar a dudas, implicó un mayor
desgaste de la administración de justicia, en la medida en que en ese interregno el ente
instructor dedicó sus esfuerzos a la búsqueda de más elementos de pruebas que fortalecieran
el juicio de reproche en contra de los procesados.
Por consiguiente, con base en dicho criterio ponderado, a los procesados se les rebajará el
cuarenta por ciento (40%) de la pena.
En esas condiciones, al rebajar el cuarenta por ciento (40%) a los veinte (20) años de prisión
fijados a los procesados Moreno Díaz e Infante Sánchez, la pena definitiva les queda en
DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN.
Por su parte, a los procesados Reynel Roa Cuervo, José Santiago Sánchez y Luis Eduardo
Morales, a quienes se les fijó la sanción en diecisiete (17) años y seis meses (6) de prisión,
aplicándoles el mismo porcentaje de rebaja, la pena definitiva a imponérseles es de DIEZ (10)
AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN.
De otra parte, en lo que atañe a la pena de multa a imponer a Moreno Díaz e Infante Sánchez
y siguiendo los derroteros que se tuvieron en cuenta para la determinación de la pena privativa
de la libertad, la misma se fija en 10.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto
que al disminuírsele el cuarenta por ciento (40%) por razón de la sentencia anticipada, queda
en definitiva en 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Bajo los mismos lineamientos, a los sentenciados Reynel Roa Cuervo, José Santiago
Sánchez y Luis Eduardo Morales se les fija la multa en 8.000 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, la cual, una vez aplicada la mencionada rebaja, les queda en definitiva en
4.800 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por último, a los procesados se les impondrá como pena accesoria la inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la
libertad.
RESUELVE
3. Así mismo, condenar a REYNEL ROA CUERVO, a JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ y a LUIS
EDUARDO MORALES a las penas principales de diez (10) años seis (6) meses de prisión y
multa equivalente a 4.800 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena
privativa de la libertad, como coautores de los delitos de tráfico, fabricación o porte de
estupefacientes y concierto para delinquir.
4. MANTENER incólume las demás decisiones adoptadas en el fallo objeto del recurso
extraordinario de casación.
IMPEDIDA
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS