La protección de los derechos

fundamentales en la jurisdicción
ordinaria: valoración general

Juan Antonio Xiol Ríos

Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo

Barcelona, febrero de 2013

 Contenido

1. Nacimiento de la jurisdicción constitucional concentrada ....................................... 1

2. La tensión entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional ............................... 7

3. Intentos de regulación legislativa del amparo judicial ............................................ 10

4. Otras soluciones formales fracasadas ..................................................................... 12

4.1 Legalidad ordinaria y constitucional ....................................................................... 12
4.2 Hechos y derecho .................................................................................................. 14
4.3 Amparo y contraamparo ......................................................................................... 17
4.4 El derecho a la tutela como panacea ..................................................................... 19

5. El diálogo constructivista........................................................................................... 22

6. La situación actual ...................................................................................................... 30

 J. A. Xiol Ríos

La protección de los derechos

fundamentales en la jurisdicción
ordinaria: valoración general

1. Nacimiento de la jurisdicción
constitucional concentrada

La promulgación de la Constitución a finales de 1978 sentó las

bases jurídicas de un sistema democrático. Esto suponía la
ruptura con la Dictadura llevada a cabo mediante
procedimientos reformistas respetuosos con las formas
jurídicas y con la apariencia de continuidad institucional.
Respecto de la Administración de Justicia, el mantenimiento,
en su mayoría, de las fórmulas liberales 1 —que el régimen
anterior no había considerado prudente derogar 2—, envolvía
una profunda modificación de la función jurisdiccional. Se
instauraba la división de poderes, el gobierno autónomo del
Poder Judicial y se establecía que cualquier ciudadano podía
recabar la tutela de las libertades y derechos fundamentales
ante los tribunales ordinarios (artículo 53.2 CE). Podía decirse
que los tribunales eran los mismos, pero ya no eran lo mismo.

1 Arts. 117 ss. CE.

2La Ley Provisional sobre organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 fue derogada
por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio.

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La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

La tradición anterior, sin embargo, iba a pesar de modo

notable 3.

Una de las principales novedades de la Constitución fue la

creación del TC, al cual se atribuyó no solamente el
conocimiento de los procesos de inconstitucionalidad, sino, en
consonancia con el sistema alemán, también el conocimiento,
"en su caso", del recurso de amparo para la protección de las
libertades y derechos fundamentales (artículo 53.2 CE) o "en
los casos y formas que la ley establezca" (artículo 161.1 c]
CE). De acuerdo con ello, el artículo 123 CE dispuso que "[e]l
Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el
órgano jurisdiccional superior en todo los órdenes, salvo lo
dispuesto en materia de garantías constitucionales".

El sistema constitucional, en consecuencia, suponía la

introducción de un sistema de control concentrado de
constitucionalidad de las leyes en un tribunal constitucional, al
cual se atribuía también directamente el conocimiento de un
recurso de amparo para la protección de los derechos
fundamentales en los casos que se establecieran. Con esto se
insinuaba la atribución al TC de un papel subsidiario de
protección jurisdiccional de los derechos fundamentales
cuando estos no obtuvieran la protección adecuada por parte
de la jurisdicción ordinaria. Así vino a plasmarlo, con arreglo al
llamado principio de subsidiariedad, la LOTC.

El nuevo sistema suponía, pues, la sustracción a los tribunales

ordinarios del monopolio de la jurisdicción en todo aquello que
tuviera que ver con la constitucionalidad de las leyes y con la
protección de los derechos fundamentales. Respecto de
aquellas, se rechazaba no solo el control difuso de la
constitucionalidad, plasmado en el mundo anglosajón mediante
la llamada judicial review, sino también atribuir este control
concentrado al TS, pues la función de los tribunales ordinarios
quedaba reducida a la facultad de proponer al TC la

3 Vide mi trabajo, "La posición constitucional del Tribunal Supremo" en El Tribunal Supremo en el
ordenamiento constitucional. Madrid. 2004.

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 J. A. Xiol Ríos

declaración de inconstitucionalidad de una ley mediante la

llamada cuestión de inconstitucionalidad. Por el contrario, los
tribunales ordinarios quedaban plenamente capacitados para la
protección de los derechos fundamentales; sin embargo, se
articulaba, por encima de ellos, incluyendo al TS, un recurso de
amparo ante el TC, órgano jurisdiccional situado fuera del
Poder Judicial.

Durante los primeros tiempos, se arguyó que el nuevo sistema

de control de constitucionalidad de las leyes y de protección de
los derechos fundamentales obedecía a razones históricas,
como consecuencia de la desconfianza hacia los jueces
herederos del régimen autoritario 4. Una explicación similar se
ha dado en estudios de Derecho comparado respecto de otros
países 5.

Durante la Dictadura, el TS había mantenido su función clásica

de tribunal de casación, limitada al área reducida de la justicia
ordinaria, en la que formalmente regía el principio de legalidad.
Esporádicamente se le atribuyó una función legitimadora de
algunas jurisdicciones especiales (recurso de casación contra
las sentencias del Tribunal de Orden Público 6 y recurso de
casación contra las sentencias de las magistraturas de trabajo
y en interés de ley contra resoluciones del Tribunal Central de
Trabajo 7). Como órgano situado en la cúpula de la
Administración de Justicia, incorporó, en colaboración con el
Ejecutivo, ciertas funciones disciplinarias y de gobierno de los

4Vide mi trabajo sobre comentario al artículo 123 CE en Comentarios a la Constitución Española.

Directores, María Emilia Casas Baamonde y Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Fundación
Wolters Kluber, Madrid, 2009.

5 Vide E. Lamarque, Corte Costituzionale e giudici nell'Italia repubblicana, Laterza, 2012, cap. 1, nota 8.

6 Ley 154/1963, de 2 diciembre.

7Texto refundido de Procedimiento Laboral aprobado por Decreto 2381/1973, de 17 agosto, arts.
166 ss. y 185 ss.

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La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

tribunales 8. Esto creó en el TS una cierta tradición de

compromiso con el statu quo de aparente apoliticismo
impuesto a los Tribunales por el régimen. En el fondo palpitaba
una aceptación judicial de los principios del sistema político.
Para algunos, en efecto, la esterilización ideológica del TS
durante este periodo sólo fue aparente 9. Se suponía, en
consecuencia, que gran parte de los miembros del Poder
Judicial y especialmente los de su cúpula, podían no estar
ideológicamente preparados para incorporar y desarrollar
adecuadamente las bases constitucionales del nuevo sistema
democrático.

Por otra parte, durante el periodo histórico conocido como la

Transición, se había producido un incidente de notoria
importancia. El Ejecutivo pretendió que el TS asumiese y con
ello prestase su legitimación a la decisión política de legalizar
al Partido Comunista, que se consideraba esencial para la
configuración del sistema democrático. Al efecto instrumentó,
al estilo del régimen que desaparecía, un texto normativo ad
hoc dotado formalmente de rango legislativo. El TS rechazó
entrar a examinar esta pretensión, poniendo en cuestión, por
primera vez en su historia, la imperatividad para los Tribunales
de un decreto-ley10.

Una de las explicaciones del establecimiento del TC ha sido,

pues, de carácter histórico. Sin embargo, existe otra
interpretación de carácter estructural para explicar el
nacimiento de la jurisdicción constitucional. En el sistema

8 La Ley de 20 de diciembre de 1952 creó el Consejo Judicial, compuesto por el Presidente, la Sala de
Gobierno y un Magistrado de cada Sala, con funciones de propuesta en terna de nombramientos y de
informe de aptitud para ascensos y traslados.

9 BASTIDA, F. (1986): Jueces y franquismo, Barcelona.

10 El auto de la Sala Cuarta de lo Contencioso-administrativo de 1 de abril de 1977 declaró «la falta de

jurisdicción de esta Sala para conocer de las presentes actuaciones, relativas a la Inscripción en el
Registro de Asociaciones Políticas de la promovida con la denominación de Partido Comunista de
España». En sus considerandos se rechaza implícitamente que «en su esfera jurisdiccional pudieran
incidir los preceptos contenidos en el artículo 1, números 1 y 2 del Real Decreto Ley precedentemente
mencionado [núm. 12 de 8 de febrero de 1977]», dada la valoración que realiza como exclusivo de la
potestad administrativa del acto decisorio que se le solicita.

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 J. A. Xiol Ríos

anglosajón tiene ya cierta tradición la teoría con arreglo a la

cual la interpretación constitucional de la ley y la no aplicación
de la ley inconstitucional por los jueces va en contra del
principio democrático: son las asambleas legislativas las cuales
deben decidir sobre la legitimidad de la ley en función del
cumplimiento de los principios o valores constitucionales, tal y
como son entendidos democráticamente 11.

Serían numerosas las objeciones que se podrían oponer a esta

concepción, fundadas en la crisis del principio de
representación, en el funcionamiento de la democracia 12, en la
dinámica propia de las asambleas legislativas, en la actuación
de las mayorías empujadas por intereses sectoriales, y,
finalmente, en que resulta operativamente dudoso conceder a
la mayoría política la facultad de legitimar constitucionalmente
sus propias intenciones. Sin embargo, son ciertos los riesgos
de elitismo y de activismo judicial que comporta confiar al
Poder Judicial la interpretación y el control constitucional de las
leyes y este peligro ha determinado que a lo largo de la historia
se ofrezcan varias soluciones de carácter intermedio para
garantizar la legitimidad democrática y social de la actuación
del Poder Judicial.

Entre estas soluciones, se ha propuesto, por ejemplo 13:

a) El establecimiento de formas especiales de designación de

los jueces con el fin de garantizar su imparcialidad,
especialmente por la vía de las cámaras parlamentarios e
incluso la elección popular en los niveles más bajos, como
ocurre en los Estados Unidos. También en los Estados Unidos,
el nombramiento de los jueces federales por el presidente con
el visto bueno del Senado se intenta enmendar mediante la

11Vid. Gargarella, R., La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial.
Barcelona, 1996.

12 Véase, sin embargo, cómo J. Surowiecki (2005) The wisdom of crowds, Doubleday, defiende los
resultados positivos de la llamada ignorancia racional de los votantes.

13 Gargarella, R., La justicia... cit.

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La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

publicidad del proceso y la posibilidad de intervención de

terceras personas.

b) Facilitar la participación de los ciudadanos por diferentes

procedimientos, como por ejemplo la introducción del jurado,
tribunales mixtos, participación judicial de asociaciones o
instituciones representantes de los grupos de interés,
intervención en los procesos del denominado amicus curiae,
etcétera.

c) La modificación regular de la Constitución en determinados

periodos (Jefferson consideraba adecuado un periodo de 19
años teniendo en cuenta la evolución de las generaciones). En
el supuesto de que políticamente no sea posible este ritmo de
modificaciones constitucionales se propone la mutación
constitucional o alteración de la Constitución sin modificación
expresa de su texto mediante la formación de un consenso
democrático en momentos decisivos equivalentes a los
constituyentes para resolver grandes debates sobre cuestiones
fundamentales propiciados por las primeras decisiones de los
tribunales en relación con el conflicto (Ackerman). En el ámbito
de los Estados Unidos se pone el ejemplo de la integración
racial tras la Guerra de Secesión y la nueva orientación que
asumió la jurisprudencia, tras un intenso debate social y
político, para legitimar finalmente la política del New Deal de
reformas económicas impulsada por el presidente Roosevelt.

Pues bien, entre estos sistemas encaminados a evitar los

riesgos del carácter contramayoritario del poder judicial, que
consisten en el elitismo y el activismo judicial, ocupa en el
ámbito del Derecho continental un papel estelar el sistema de
control concentrado de constitucionalidad de las leyes
(Kelsen), que, como propone Nino, permite una mayor
proximidad del TC a las orientaciones políticas emanadas de
las urnas, mediante el establecimiento de un plazo
determinado de mandato de sus miembros, su elección
directamente por las cámaras y una especial legitimación para
interponer los recursos de inconstitucionalidad en manos
preferentemente de órganos políticos.

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 J. A. Xiol Ríos

Según esta última explicación, en consecuencia, la creación de

la jurisdicción constitucional no obedece a una coyuntura
histórica peculiar de nuestro país, sino, en general, a la
evolución del sistema jurídico occidental hacia una mayor
discrecionalidad judicial y a la necesidad de evitar los riesgos
que el sistema de creación judicial del Derecho comporta en
los países de Derecho continental, que parten de una tradición
ajena a este sistema jurídico.

De modo paralelo, en la doctrina italiana se ha dicho que la

preocupación que guió a los constituyentes no fue la de
considerar que los jueces, apegados a la tradición histórica,
infrautilizaran la Constitución, sino, al contrario, el temor de que
pudiera hacerse un uso excesivo e incontrolable de ella 14.

2. La tensión entre el Poder Judicial y el

Tribunal Constitucional

Especialmente en los primeros años de su andadura, el TC ha

desempeñado su función de amparo con unos efectos
reconocidos unánimemente como muy positivos para orientar
la labor de los tribunales ordinarios hacia un reconocimiento
efectivo y la profundización del sistema constitucional.
Comenzó haciendo valer la efectividad del derecho a la tutela
judicial en contra del formalismo evasivo al que los tribunales
de justicia estaban acostumbrados. También de la primera
época es la proscripción, como contrarias al principio de
igualdad, de las rupturas injustificadas de la unidad de criterio
judicial. Contemporáneamente el TC reivindicó el examen de la
racionalidad de la apreciación de la prueba en el proceso penal
desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia.
Más adelante, el control de la racionalidad se extendió a la
aplicación del ordenamiento jurídico en su conjunto, impuesto
especialmente desde el ángulo del principio de legalidad en la

14 E. Lamarque, Corte Costituzionale..., cit..

7
La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

imposición de penas y sanciones y de la ponderación de los

derechos fundamentales afectados en el proceso. Finalmente,
extendió sus facultades de control considerando como
aspectos del derecho a la tutela judicial efectiva la prohibición
constitucional de la arbitrariedad y la exigencia de una
motivación reforzada cuando la resolución afecta a derechos
fundamentales.

En poco tiempo la jurisdicción ordinaria se vio forzada a

abandonar las pautas de esterilización propias de la época de
la Dictadura e incorporó en su labor de aplicación de la ley los
principios y valores de la Constitución. La jurisprudencia
constitucional se ha convertido en un elemento del
ordenamiento jurídico del que no pueden prescindir los
tribunales ordinarios. En situaciones de normalidad, ha sido
prácticamente innecesario invocar el artículo 5 LOPJ, que
nació con el poco disimulado propósito de evitar que los
criterios interpretativos surgidos del TC fueran rechazados o
desconocidos intencionadamente por los tribunales ordinarios.

No es, sin embargo, de extrañar que la coexistencia de ambas

jurisdicciones haya dado lugar a una larga serie de episodios
conflictivos entre el TC y el TS 15.

Particularmente relevante fue la STS de 23 de enero de 2004.

En ella se apreció la responsabilidad civil de varios
magistrados del TC, incluido su presidente, por entender que,
al no admitir un recurso de amparo fundándose en que el
recurrente había recusado a todos los miembros del Tribunal,
"los Magistrados demandados han actuado con una
negligencia profesional grave, que supone, para el caso
concreto, una ignorancia inexcusable". El recurso de amparo
se había interpuesto contra una sentencia de la Sala Tercera
del TS que se había mostrado deferente con el TC en relación
con los procedimientos de designación de letrados del
Tribunal. La sentencia de la Sala Primera parte del principio de

15 Serra Cristóbal, R., La guerra de las Cortes. La revisión de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a través del
recurso de amparo. Madrid, 1999.

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 J. A. Xiol Ríos

que la "responsabilidad extracontractual o aquiliana tiene que

ser aplicable de una manera directa a los magistrados del TC,
ya que en su regulación orgánica no se han introducido
singularidades o especialidades derivadas del ejercicio de su
función como máximo intérprete de la Constitución". Fue
unánime la crítica en el sentido de que el enjuiciamiento sobre
la responsabilidad de los magistrados del TC debe ser ajeno al
contenido de sus resoluciones. Mediante Acuerdo de 3 de
febrero de 2004, el TC declaró que "la Sala de lo Civil, al
enjuiciar la fundamentación dada por el Pleno a una
Resolución de inadmisión, pone en serio peligro la función
jurisdiccional de amparo invadiendo competencias que solo al
Tribunal Constitucional corresponden. Pues no se enjuicia la
hipotética concurrencia de algún elemento añadido a las
resoluciones mismas y diferenciable de estas, en cuanto
eventual posible soporte de la responsabilidad reclamada, sino
única y exclusivamente dichas resoluciones" y terminó
"rechazando, con serenidad pero también con rigor la invasión
de nuestra jurisdicción que supone la utilización de la vía civil
como indebida prolongación del recurso de amparo".

A mi juicio, la existencia de tensión entre ambos tribunales

resulta no solamente no evitable, sino necesaria para el buen
funcionamiento del sistema. Pero está sujeta a límites. Parece
necesario impedir que el TC se convierta en una última
instancia; y exigir que por parte de la jurisdicción ordinaria se
respete la jurisdicción y la jurisprudencia del TC; en suma, que
no se desvirtúe el sistema de control concentrado de la
constitucionalidad, que tiene su último fundamento en el
principio democrático. Creo que en la actualidad la situación ha
cambiado radicalmente; sin embargo, estas situaciones de
tensión han producido el efecto negativo de que durante
mucho tiempo la articulación de las relaciones entre el TC y el
TS ha sido estudiada por la doctrina y abordada por el
legislador principalmente desde el punto de vista de la
necesidad de evitar los conflictos entre ambos tribunales y no
de lograr la mayor eficacia en la adecuación del sistema
constitucional como expresión jurídica del principio
democrático.

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La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

3. Intentos de regulación legislativa del

amparo judicial

Durante mucho tiempo el legislador, para evitar que el TC

actúe como una tercera instancia, ha estado tratando de
regular el proceso sumario y preferente de protección de las
libertades y derechos fundamentales ante la jurisdicción
ordinaria como vía previa al amparo constitucional. Se
pretendía, en fin, superando el sistema transitorio previsto en la
LOTC, limitar la intervención del TC a los recursos de amparo
que se interpongan cuando previamente se haya seguido el
procedimiento de amparo judicial.

En efecto, la disposición transitoria 3.ª.2 LOTC determinó que,

provisionalmente, la vía judicial previa a la interposición del
recurso de amparo sería la contencioso-administrativa
ordinaria o la establecida por la Ley 62/1978. La garantía
jurisdiccional contencioso-administrativa de la Ley 62/1978 fue
derogada por la LJCA 29/1928, de 13 de julio, y sustituida por
el procedimiento especial para la protección de los derechos
fundamentales de la persona regulado en los artículos 114 y
siguientes. La garantía jurisdiccional civil prevista también en la
Ley 62/1978 fue derogada por la Ley de enjuiciamiento civil
1/2000, de 7 de enero, y sustituida por el juicio ordinario
previsto para la tutela del derecho al honor, a la intimidad, a la
propia imagen y, en general, para la salvaguarda de cualquier
otro derecho fundamental (artículo 249.1.2.º LEC). La garantía
jurisdiccional penal establecida en la citada Ley 62/1978 fue
suprimida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, sobre
procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de
determinados delitos y faltas y de modificación del
procedimiento abreviado. Todo el proceso penal, en sus
diversas modalidades aparece así como de garantía
jurisdiccional penal de derechos fundamentales. En el proceso
laboral subsiste la garantía establecida en los artículos 175 a
182 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
Se desarrollaron, igualmente, otros procedimientos especiales

10
 J. A. Xiol Ríos

de protección de derechos fundamentales en casos

determinados, como el proceso especial contencioso-
disciplinario militar, el procedimiento para la protección de los
derechos de reunión y manifestación, el procedimiento
referente al derecho de rectificación (Ley Orgánica 2/1984, de
26 de marzo), el procedimiento de hábeas corpus (Ley
Orgánica 6/1984 de 24 de mayo, y los procedimientos
electorales previstos en la Ley Orgánica del Régimen Electoral
General y el establecido para la defensa del derecho de asilo.

Este panorama demuestra, como afirma Sala 16, que nunca ha

existido un verdadero procedimiento "preferente y sumario",
como quería la Constitución, para amparar ante la jurisdicción
ordinaria la vulneración de derechos fundamentales objeto de
protección reforzada a que se refiere el artículo 53.2 CE. Pérez
Tremps y Rebeca Sánchez 17 pusieron el colofón al afirmar que
"superados ya los 25 años de vida constitucional, la idea de
disponer de un desarrollo del artículo 53.2 CE capaz de
responder a la doble necesidad [...] de un cauce único de
tutela, preferente y sumario, que sirva al mismo tiempo para
salvaguardar la subsidiariedad del amparo ante el Tribunal
Constitucional, parece haberse descartado por completo".
Previamente, De la Oliva había calificado de "falsa panacea" la
mera instauración del procedimiento preferente y sumario ante
los tribunales ordinarios del artículo 53.2 CE 18.

En definitiva, las vía judicial previa al amparo constitucional

nunca ha sido única, ni los distintos procedimientos
establecidos han sido sumarios (en el sentido de procesos de
conocimiento limitado) ni han podido evitar su coexistencia (o
equivalencia) con las vías ordinarias como instrumento de

16 Sala Sánchez, Pascual, "La protección de los derechos fundamentales por la jurisdicción ordinaria y

la constitucional en "El Tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casación", Estudios en

homenaje al profesor Almagro Nosete.

17Pérez Tremps, P. y Revenga Sánchez, M., "La protección de los derechos fundamentales en
España", en la obra coordinada por Pajares Montolio E., Valencia, 2005.

18 Andrés del Oliva Santos, Ignacio Díez-Picazo Giménez, Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y
derechos fundamentales, Madrid, 1996.

11
La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

protección de los derechos fundamentales. Además de ello, la

resolución judicial que termina cualquiera de estas vías
previas, al igual que la que termina cualquier procedimiento
ordinario, puede, a su vez, incurrir en vulneración de un
derecho fundamental, singularmente del de tutela judicial
efectiva (artículo 24.1 CE). En suma, el intento de regular el
proceso judicial de amparo establecido en el artículo 53.2 CE
ha sido un procedimiento inútil a los efectos de establecer una
adecuada relación entre la jurisdicción ordinaria y la
constitucional en la protección de los derechos fundamentales.

4. Otras soluciones formales fracasadas

4.1 Legalidad ordinaria y constitucional

Un intento de establecer una distinción entre la jurisdicción

ordinaria y la constitucional se ha venido realizando por la vía
conceptual tratando de separar los conceptos de legalidad
ordinaria, como competencia de la jurisdicción ordinaria, y
legalidad constitucional, como competencia de la jurisdicción
constitucional.

Esta concepción, reflejada en múltiples sentencias del TC es, a

mi juicio, inútil, y constituye un tributo a la concepción
positivista del Derecho que, ambientada en nuestro entorno
cultural, ha alcanzado especiales cotas de intensidad en
nuestro país en gran parte como consecuencia de la tradición
derivada de la Dictadura.

Para refutar esta posición hubiera sido suficiente con observar

que la jurisprudencia constitucional italiana desmintió desde el
primer momento la posición institucional recogida de forma
solemne por el presidente de la Corte Costituzionale De Nicola
en la sesión inaugural celebrada el 23 de abril de 1956, y
después inmediatamente apoyada de manera entusiasta por el
primer presidente de la Corte di Casazione de la época Ernesto

12
 J. A. Xiol Ríos

Eula. De Nicola utilizó una expresión incisiva y perentoria que

fue definida después por sus críticos como "una fórmula que
no tiene más ventaja que la de su simplicidad": "La Corte,
vestal de la Constitución; la Magistratura, vestal de la ley". La
fórmula, que ha sido llamada el laudo De Nicola, estaba
dirigida a organizar las relaciones del nuevo órgano de la
justicia constitucional con la magistratura en términos de
separación absoluta entre la Constitución y la ley asignando a
cada una de las dos fuentes un único custodio e intérprete.
Con ello se creía que se evitaba la posibilidad de interferencias
o intrusiones de uno de los dos custodios en el territorio del
otro 19.

Esta concepción tuvo su contrapunto en la propia Italia en

Cappelletti 20, el cual opuso que la jurisdicción es en todo caso
un proceso de law making, y que en consecuencia se distingue
de la legislación no por la sustancia, sino solo por el grado y la
medida de la creatividad y, sobre todo, por el modo en que se
explica. En la óptica de Cappelletti, lo que caracteriza al juez
no es la ausencia de facultades discrecionales en el proceso
de decisión, ya que estas están siempre presentes, sino su
pasividad procesal, la prohibición de actuar autónomamente y
la neutralidad de su posición respecto a las partes y a los
intereses en juego. Para Sandulli la característica del juez es la
de actuar en régimen de soberanía vinculada, es decir, con
respeto al ordenamiento y con la consiguiente necesidad de
dar cuenta de los motivos de la decisión en la motivación de la
resolución 21. Posiciones similares mantienen quienes defiende
una concepción argumentativa del Derecho, como ocurre con
quienes defienden como característica del razonamiento
jurídico el carácter de la ley como premisa concluyente

19 E. Lamarque, Corte Costituzionale... cit.

20 M. Cappelletti, Giudici legislatori?, Giuffrè, Milano, 1984.

21A. M. Sandulli, "Natura, funzioni ed effetti della Corte Costituzionale sulla legitimità delle leggi",
Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1959.

13
La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

(excluyente, según Raz, perentoria, según Hart, o atrincherada,

según Schauer 22).

4.2 Hechos y derecho

Otro criterio utilizado para deslindar el ámbito de la jurisdicción

ordinaria del correspondiente a la jurisdicción constitucional se
funda en la invocación del inciso final del artículo 44.1 b)
LOTC, que, con referencia a los recursos de amparo por
violaciones de derechos fundamentales imputables a actos u
omisiones de los órganos judiciales, exige como "requisito" que
condiciona la procedencia del amparo "que la violación del
derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a
una acción u omisión del órgano judicial con independencia de
los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se
produjeron acerca de los que, en ningún caso, entrará a
conocer el Tribunal Constitucional".

Este precepto, o el principio en que dice fundarse, fue

profusamente invocado, por ejemplo, en algunos de los votos
particulares formulados a la sentencia dictada en el asunto
Bildu, en los cuales se reprochaba a la decisión mayoritaria
haber entrado a conocer de los hechos que dieron lugar al
proceso al revisar la valoración efectuada por el TS en el
sentido de que la coalición cuya ilegalización se solicitaba
constituía una continuación del partido ilegalizado Batasuna 23.

Sin embargo, tanto del TC como la doctrina han interpretado

que este precepto no implica que el Tribunal no conozca de los
hechos, sino solo que ha de partir de los fijados como ciertos
en el proceso judicial. Asimismo, se deduce de esta doctrina
que estos hechos son aquellos que se infieren directamente
como acontecimientos objetivos fijados en la valoración de la

22 M. Atienza. El Derecho como argumentación. Ariel Derecho, 2006.

23STC de 5 de mayo de 2011 y votos particulares de Aragón, Rodríguez Arribas, Pérez de lo Cobos;
no así en los votos particulares de Delgado Barrio y Hernando.

14
 J. A. Xiol Ríos

prueba y no comprenden las apreciaciones que el tribunal

ordinario haya efectuado sobre los mismos en relación con las
consecuencias relacionadas con la vulneración o no del
derecho fundamental invocado, ni tampoco comprenden
aquellos hechos relevantes según el TC que el tribunal
ordinario no haya tenido en consideración por entender que
carecían de significación para la valoración de derecho
fundamental afectado 24.

Para otros, existen dudas sobre la cuestión y, si bien es

conveniente que el TC esté sujeto a la valoración de la prueba
formulada por el tribunal ordinario, convendría una modificación
legal en la materia que aclare las posibles confusiones 25.

El TC ha abordado esta cuestión en relación con la sentencias

dictadas en procesos sobre tutela de los derechos del artículo
18.1 CE, en las cuales se hacen a veces observaciones de
carácter metodológico para poner de manifiesto que compete
al TC revisar la apreciación hecha en la sentencia impugnada
sobre la prevalencia final en la colisión de los derechos
fundamentales invocados, sin limitarse a examinar la
racionabilidad de la motivación de la sentencia o sentencias
objeto de impugnación, como ocurriría si se tratase de
comprobar si se ha infringido el artículo 24 CE 26.

La Sala Primera del TS se encuentra, al conocer de los

recursos de casación por vulneración de derechos
fundamentales, en una situación que puede considerarse
similar en este punto a la del TC, puesto que en el recurso de
casación no puede entrarse a conocer de los hechos y de la
valoración de la prueba formulada por el tribunal de instancia,
sino solo de la aplicación del Derecho. Pues bien, esta Sala ha

24 En este sentido apunta, por ejemplo, Vegas Torres, Jaime, "Reflexiones sobre el recurso de amparo

al hilo de una polémica suscitada por la Sala Primera del Tribunal Supremo", en Teoría y Realidad
Constitucional, núms. 8-9, 2º semestre 2001 - 1er semestre 2002,

25 Andrés del Oliva Santos, Ignacio Díez-Picazo Giménez, Tribunal Constitucional..., cit.

26 Por ejemplo, STC 112/2000, de 5 de mayo)

15
La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

formulado de manera decidida en reiteradas sentencias una

doctrina que limita los efectos de la prohibición de examinar los
hechos. Por ejemplo, la STS, Sala Primera, 518/2012, de 24 de
julio, asunto ediciones Zeta, declara lo siguiente:
«La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener
acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando por
ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba,
esta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente
exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva
consagrado en artículo 24CE (RCL 1978\2836) y en tal caso habrá
de plantearse a través del artículo 469.1.4.ºLEC, como vulneración
del artículo 24.1CE, por incurrirse en error de hecho manifiesto,
irracionalidad o arbitrariedad (SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º
2506/2004, 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005, 30 de junio de
2009, RC n.º 1889/2006, 17 de diciembre de 2009, RC n.º
1960/2005 y 7 de junio de 2010, RIP n.º 782 / 2006). En defecto de
todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia
(SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000, 24 de
septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000, 15 de abril de 2008 (RJ
2008\4356), RC n.º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º
2318/2005).

»En todo caso, esta doctrina se matiza cuando de derechos

fundamentales se trata, pues también es doctrina de esta Sala que
cuando la resolución del recurso de casación afecta a
derechos fundamentales, como ocurre en el caso examinado,
esta Sala no puede partir de una incondicional aceptación de
las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de
instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de
calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos
aquellos extremos relevantes para apreciar la posible
infracción de los derechos fundamentales alegados (SSTS,
entre otras, de 7 de diciembre de 2005, 27 de febrero de 2007, 18
de julio de 2007, RC n.º 5623/2000, 25 de febrero de 2008, RC n.º
395/2001, 2 de junio de 2009, RC n.º 2622/2005, 30 de junio de
2009, RC n.º 1889/2006 y 15 de noviembre de 2010, RC n.º
194/2008).

»Sin embargo, este principio no puede llevar a desvirtuar la

naturaleza del recurso de casación, solicitando del Tribunal
Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en
la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la
prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que hace
supuesto de dicha revisión. En consecuencia, al examinar el

16
 J. A. Xiol Ríos

recurso de casación interpuesto debemos verificar las

valoraciones realizadas por la sentencia recurrida para la
apreciación de la posible existencia de una vulneración del
derecho fundamental alegado por la recurrente, pero no
podemos prescindir de los hechos concretos de carácter
objetivo que aquélla considera probados» 27.

Asimismo, la posibilidad de que el TC considere aspectos

fácticos que la sentencia del tribunal ordinario no haya
destacado o tenido en consideración puede tener cierta
relación con la doctrina del TS acerca de la integración del
factum, según la cual "la resolución de un recurso de casación
puede exigir la integración del factum cuando para resolver un
motivo es necesario tener en consideración hechos omitidos
por la sentencia recurrida siempre que (a) estos consten
claramente en el proceso, (b) tengan carácter complementario,
(c) sean relevantes para obtener la solución jurídica del caso y
(d) su reconocimiento no se oponga a los hechos que la
sentencia recurrida declara probados" 28.

4.3 Amparo y contraamparo

El prejuicio existente históricamente en el sentido de que los

tribunales ordinarios se iban a mostrar esquivos en la
aplicación de la Constitución pudo hacer pensar en un
determinado momento que el carácter unilateral del recurso de
amparo, en el sentido de que solamente se da en favor de la
parte que alega la vulneración de un derecho fundamental y no
en favor de la parte frente a la cual el tribunal ordinario se
pronuncia apreciando dicha vulneración, constituía uno de los
medios para limitar la intervención del TC a los supuestos de
indebida interpretación o aplicación de los derechos
fundamentales. La jurisprudencia del TC se pronunció en
algunas ocasiones afirmando la imposibilidad de conocer de lo

27 Los textos resaltados lo han sido por el autor de este trabajo.

28 STS 540/2010, de 26 de noviembre, RC n.º 861/2006.

17
La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

que se llamó el contraamparo, es decir, el recurso dirigido a

lograr que el TC se pronuncie sobre la improcedencia de la
protección de un derecho fundamental acordada por la
jurisdicción ordinaria.

Pronto, sin embargo, se demostró que el TS podía extender la

función de protección de los derechos fundamentales en
ocasiones más allá de donde pudiera llevarla el TC, como se
observa ya en algunas sentencias dictadas durante los
primeros años de funcionamiento de este Tribunal, hasta tal
punto que este se creyó obligado a intervenir. Así ocurrió
cuando la Sala Primera sentó una doctrina favorable a estimar
que la preterición de la mujer en la sucesión de títulos
nobiliarios es discriminatoria 29, no plenamente acorde con la
naturaleza reconocida por el TC a los títulos nobiliarios como
institución tradicional ajena al sistema de derechos
fundamentales 30. En principio, el TC rechazó enmendar el
criterio del TS, fiel a su doctrina sobre la imposibilidad del
llamado contraamparo 31. Posteriormente, sin embargo, entró
en el examen de la cuestión, aprovechando el planteamiento
de una cuestión de inconstitucionalidad sobre la adecuación a
la Constitución de una norma de las Partidas de Alfonso X
sobre la sucesión de la Corona. Del planteamiento de la
cuestión parecía desprenderse que el tribunal ordinario no
abrigaba dudas sobre la constitucionalidad de la ley que se
consideraba llamado a aplicar, sino que pretendía que el TC
declarase dicha constitucionalidad en contra del criterio del TS.
Superando el obstáculo consistente en que la preferencia del
varón no estaba proclamada por ninguna ley (ni tampoco en
esa norma histórica, que, en puridad, se refería solo a la
sucesión real y se citaba más bien como argumento de
refuerzo), sino que arrancaba de una interpretación sobre el
orden de suceder tradicional, el TC declaró que la norma de las

29 STS, Sala Primera, de 20 junio 1987, y otras muchas posteriores.

30 STC 27/1982, Sala Segunda, de 24 mayo.

31 STC 885/1991, de 6 de julio.

18
 J. A. Xiol Ríos

Partidas, con arreglo a la jurisprudencia del TS, debía

entenderse vigente y ostentaba rango legal. Partiendo de este
presupuesto se declaró que la misma era adecuada a la
Constitución, y que debía prevalecer la preferencia del varón,
dejando sin efecto por este procedimiento indirecto la
jurisprudencia del TS 32. La situación fue enmendada por el
legislador, que, como es sabido, proclamó la igualdad del
hombre y la mujer en la sucesión de títulos nobiliarios.

4.4 El derecho a la tutela como panacea

Cuando la infracción del derecho fundamental proviene

directamente de una resolución judicial la jurisprudencia del TC
ha buscado en muchas ocasiones el lindero entre la
jurisdicción ordinaria y la constitucional en la delimitación
sustantiva del derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces
y tribunales como derecho fundamental reconocido en el
artículo 24.1 CE. Sin embargo, mientras la aplicación de este
precepto ha arrojado resultados razonables cuando ha
pretendido corregirse la arbitrariedad judicial, ha conducido por
el contrario a efectos discutibles cuando se intentado partir del
mismo para la definición del ámbito de la jurisdicción ordinaria
frente a legislador y frente al propio TC.

Así, por ejemplo, el TC ha irrumpido a veces en terrenos

abiertamente contingentes dentro de la interpretación de la ley
penal invocando el llamado canon reforzado de tutela judicial,
de racionabilidad ('razonabilidad') o de enjuiciamiento
constitucional cuando el proceso se refiere a derechos
fundamentales, como los que resultan afectados por la
imposición de una pena. Un ejemplo notable es la sentencia
dictada en el caso Los Albertos 33, en el que el TC se basa en
este canon para anular una condena penal interpretando la

32 STC 126/1997, Pleno, de 3 julio.

33 STC 29/2008, de 20 de febrero de 2008.

19
La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

norma sobre inicio del plazo de prescripción del delito,

siguiendo un precedente del propio Tribunal que había sido
muy discutido 34.

Tratando de delimitar el ámbito de la jurisdicción frente al

legislador la sentencia dictada en el caso baremo de daños de
circulación 35, eludiendo el problema sustantivo, consistente en
determinar si del sistema de derechos fundamentales de la
Constitución se infiere el principio de reparación íntegra del
daño causado antijurídicamente, descansó en el derecho a la
tutela judicial efectiva para afirmar que vulnera este derecho la
limitación de la valoración del daño cuando se trata de daños
patrimoniales, resultantes de la incapacidad temporal del
perjudicado, que puedan ser probados ante el tribunal
ordinario.

Más recientemente, el derecho la tutela judicial ha tenido un

papel relevante en la argumentación para justificar la
inconstitucionalidad del precepto del Código civil que exige
dictamen favorable del Fiscal para que pueda acordarse la
custodia compartida de los niños por los progenitores en caso
de separación o divorcio. La cuestión fundamental es, sin
duda, la de si la tutela compartida constituye una institución
que debe interpretarse restrictivamente, por implicar por sí
misma un riesgo para los niños (opción que suele mantenerse
por los defensores de una determinada concepción de la
familia) o una institución que debe considerarse como ordinaria
y, al menos, equiparable, desde el punto de vista del interés
del menor, a la custodia por uno de los padres (opción que
suele mantenerse por los defensores de otra determinada
concepción de la familia). Sin embargo, tanto en la sentencia
como en los votos particulares se dedica apenas espacio a
esta cuestión y por el contrario se trata abundantemente el
alcance del derecho la tutela judicial efectiva y, en relación con
él, del principio de reserva material de la jurisdicción frente a

34 STC, Sala Segunda, 63/2005 de 14 de marzo.

35 STC 181/2000.

20
 J. A. Xiol Ríos

legislador, para obtener conclusiones en relación con las

facultades que comporta la jurisdicción frente al legislador y las
posibilidades de que se establezcan restricciones
amparándose en la función del Ministerio Fiscal de protección
de los menores. Se observa, además, cómo en el voto
particular se invoca, en relación con el alcance del derecho la
tutela judicial efectiva, la sentencia dictada en el caso baremo
de daños de circulación como argumento para justificar la
posibilidad de limitaciones fundadas en la libertad de
configuración del legislador, como dicha sentencia
efectivamente admite respecto de la valoración del daño moral,
pero en sentido contrario a lo que la propia sentencia, como
hemos visto, declara respecto del daño patrimonial 36.

Esta sorprendente fuerza expansiva del derecho a la tutela

judicial efectiva en la jurisprudencia constitucional no es solo
característica de nuestro Derecho. En la Corte Suprema de los
Estados Unidos de Norteamérica la sentencia dictada en el
caso Roe (1973 37) declaró inconstitucional una ley de Texas
que convertía en delito "practicar un aborto" a menos que
estuviese en peligro la vida de la madre si se continuase el
embarazo, y estableció el sistema llamado de los tres
trimestres. En dicha sentencia la opinión del tribunal, formulada
por el juez Blackmun, mantenía que dicha ley violaba la
Cláusula del debido proceso [Due Process Clause] recogida en
la decimocuarta enmienda. En ella se establece que "[n]ingún
Estado [...] privará a ninguna persona de la vida, la libertad o la
propiedad sin el debido proceso judicial". El juez Blackmun
vinculaba la protección constitucional en cuestión a un derecho
a la intimidad que entendía contenido en la expresada Cláusula
de la Constitución. Posteriormente, la sentencia Casey (1992 38)
suprimió la doctrina de los trimestres y vinculó la

36 Desde el realismo jurídico, confirma esta orientación de la sentencia el hecho de que el Tribunal no

parece dividirse por tendencia ideológicas (como quizá hubiera sido de esperar, dada la índole de la
cuestión realmente planteada), sino por la procedencia judicial o no de sus miembros.

37 410 U.S. 113 (1973), pág. 149.

38 112 S.Ct. 2791 (1992).

21
La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

constitucionalidad del aborto a la noción de cargas indebidas

manteniendo esencialmente la doctrina del derecho a la
intimidad fundado en la Cláusula del debido proceso 39.

5. El diálogo constructivista

El diálogo 40 tiene un papel fundamental en las posiciones

filosóficas llamadas constructivistas. 41 Estas, sin caer en un
escepticismo radical, como puede ser el propio del
postmodernismo, confluyen actualmente en la superación de la
metafísica. Las posiciones constructivistas en el campo de la
ética defienden que en la medida en que existen verdades
normativas, los principios morales que deben aceptarse son los
que los agentes aceptan o respaldan en un hipotético proceso
idealizado de deliberación racional. El término constructivismo
fue introducido por Rawls interpretando la filosofía de Kant.
Mantiene que ese proceso idealizado parte de una posición
original lograda tendiendo sobre los participantes un velo de la
ignorancia sobre sus propios intereses. Se han buscado las
raíces del constructivismo en la filosofía aristotélica (Aristóteles
justifica la virtud en la razón práctica), en la filosofía de Hume
(según el cual la verdad de una propuesta normativa se deduce
de una evaluación llevada a cabo por los agentes a partir de
sus compromisos contingentes y preocupaciones prácticas).
Una variante de esta postura se funda en el valor de las
convenciones (Scanlon, Dworkin 42, Fried 43) e invocan el

Saphiro, Ian. La Suprema Corte de Estados Unidos y el aborto. Fundación Coloquio Jurídico Europeo.
39

Madrid. 2009.

40 Vide mi trabajo "El diálogo entre los tribunales", ponencia, pendiente de impresión, presentada al

Congreso de Letrados del Tribunal Constitucional celebrado en 2012.

41Bagnoli, Carla, "Constructivism in Metaethics", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2011
Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL =
<http://plato.stanford.edu/archives/win2011/entries/constructivism-metaethics/>.

42 R. Dworkin (2011): Justice for hedgefogs, Harvard University Press.

43 Charles Fried (1981): Contract as promise, Harvard University Press.

22
 J. A. Xiol Ríos

antecedente de Hobbes. Las posturas utilitaristas se

consideran también como manifestación de este tipo de
constructivismo. Otras manifestaciones de esta corriente se
apoyan en las necesidades sociales (Copp).

La crisis de los paradigmas actuales parecen confluir hacia un

paradigma constitucional en que la construcción del Derecho
se basa en el diálogo. En efecto, el paradigma constitucional
abre espacios de diálogo para el juez: los que corresponden al
mundo de quienes son capaces de aportar ideas e interpretar
los consensos sociales en torno a principios y valores dotados
de una carga axiológica o epistemológica. La noción de
diálogo, en el marco constitucional, lleva consigo la de
compromiso mutuo inspirado en valores comunes. No es
tampoco de extrañar que el diálogo envuelva episodios de
rechazo y de conflicto, como manifestación negativa de una
reflexión en común.

La tesis constructivista impone nuevos métodos jurídicos que

no tienen en cuenta únicamente la forma clásica del
razonamiento por subsunción, sino métodos de adecuación y
de ponderación, que incluyen las referencias dialógicas
obtenidas en el ámbito del proceso y de la cultura jurídica de la
comunidad, incluyendo los precedentes de otros tribunales si
resulta oportuno. La ausencia de referencias dialógicas en una
sentencia no es síntoma de la pureza de la argumentación. La
resistencia a este tipo de diálogo puede ser, en cambio, un
síntoma de positivismo formalista. Quienes defendemos que
este paradigma ha sido superado lo consideramos
especialmente grave si aquel síntoma aparece en la
jurisprudencia cuando está en juego la aplicación de la
Constitución.

Veamos cómo podrían aplicarse estos principios a la

coexistencia de la jurisdicción ordinaria y constitucional en la
protección de los derechos fundamentales.

El apartado primero del artículo 123 CE concentra en una

fórmula simple el principio que debe regir las relaciones entre

23
La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

el TS y el TC: "El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda

España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los
órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías
constitucionales".

Quiere esto decir, en primer término, que la garantía

constitucional de una jurisdicción ordinaria suprema se formuló
en la Constitución, ateniéndose a la tradición histórica del TS,
de manera casi descriptiva, subrayando el elemento que había
caracterizado a dicho tribunal en la tradición liberal de los
tribunales de casación: la nota de supremacía (preeminencia,
superioridad jerárquica, según el DRAE). En España la nota
recibida por la Constitución aparecía tradicionalmente
resaltada en la designación del órgano como supremo y en las
referencias deferentes a este como Alto Tribunal (con
mayúsculas mayestáticas), habituales en el foro.

Esta nota de preeminencia o superioridad jerárquica se

concibe con carácter general cuando se refiere al TS («en
todos los órdenes», es decir, cualquiera que sea el tipo de
relación que se considere en el ejercicio de la jurisdicción o
potestad jurisdiccional) y tiene una excepción, introducida en el
precepto con el adjetivo de valor adverbial 'salvo': el TS no
goza de esta nota de preeminencia en las materias en que
opera el sistema de garantías constitucionales, es decir,
cuando entra en juego la competencia del TC. Por
consiguiente, el TC goza de preeminencia o superioridad
jerárquica limitada a las materias de su competencia definidas
en el artículo 161 CE, como excepción al principio de
preeminencia general del TS en la función jurisdiccional.

Pero la nota de preeminencia no es, desde luego, suficiente ni

en una mínima proporción para definir la garantía institucional
del TS y la relación de este con el TC. La fórmula
constitucional del artículo 123 CE no resuelve por sí misma
todos los problemas que plantea la determinación del ámbito
recíproco de competencia que corresponde al TS y al TC, entre
otras razones, porque toda garantía institucional supone una

24
 J. A. Xiol Ríos

apelación a la conciencia social y jurídica de cada momento y

al conjunto de los valores y principios constitucionales.

Desde el punto de vista de la interpretación del artículo 123

CE, sin embargo, interesa especialmente subrayar los intentos
reiterados de subvertir el sentido del precepto constitucional.
Desde el ámbito más cercano al TC se ha invocado a veces
una supuesta posición de supremacía jerárquica absoluta
respecto de TS. De manera polémica se esgrimió
periodísticamente el eslogan "Supremo no hay más que uno,
pero no es el verdadero" 44. Otro intento de tergiversación se ha
llevado a cabo trayendo a la luz la condición del TC como
"órgano constitucional", categoría concebida y reconocida
legislativamente para hacer valer la autonomía del TC frente al
Ejecutivo con el fin de permitirle organizarse en el ejercicio de
sus funciones de defensa de la Constitución y recabar medios
del Parlamento 45. Se ha hecho para, entre otros efectos,
relativizar el carácter subsidiario atribuido por la Constitución al
recurso de amparo; para desconocer la posición constitucional
del TS considerándolo como un órgano más de los que
pertenecen a la «jurisdicción ordinaria»; o para justificar el
monopolio de rechazo de las leyes en una supuesta mayor
dignidad del Poder Legislativo, y por ende del TC, respecto del
Poder Judicial 46. Más recientemente una metonimia entre las
explicaciones realistas sobre las decisiones judiciales y el
carácter imperativo de la norma ha llevado a invocar el
principio según el cual la preeminencia corresponde a quien
decide en último lugar o a afirmar que si la Constitución es lo
que dice el TC, este goza de un poder omnímodo para
determinar su competencia. En resolución, se ha tratado de
convertir el TC de "supremo intérprete de la Constitución",
según la acertada definición de su Ley Orgánica, en supremo
intérprete del ordenamiento por mandato de la Constitución.

44 Diario El País, 9 de febrero de 1994.

Como explica García-Pelayo, M. (1981): "El “status” del Tribunal Constitucional", Revista Española de
45

Derecho Constitucional, núm. 1, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.

46 STC 17/1981, Pleno, de 1 junio.

25
La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

Desde perspectivas próximas al TS se ha insistido en un

concepto cerrado de legalidad ordinaria, en el sentido de
ordenamiento o conjunto de normas reservado a los tribunales
ordinarios y supuestamente ajeno a la Constitución y, por
ende, inmune a la intervención del TC; se han propuesto
soluciones de supresión del recurso de amparo o limitación a
algunos derechos fundamentales difícilmente compatibles con
la Constitución; y se ha intentado también argumentar sobre la
naturaleza de órgano constitucional del TS, la cual no se
corresponde con la técnica seguida con la Constitución para
garantizar su existencia y el mantenimiento de los rasgos que
lo hacen reconocible como institución 47.

Creo advertir en las posturas de uno y otro signo una

concepción endogámica de las relaciones entre el TC y el TS,
fundada en una lucha por la preeminencia ajena al entramado
de tensiones y contrapesos propio del sistema constitucional.
Ha habido, en efecto, explicaciones de la situación de
conflictividad fundadas en la procedencia ideológica y
profesional mayoritaria de los magistrados y letrados de los
primeros periodos del TC y en la penuria de medios que el TS
heredó de la situación anterior a la Constitución 48, a lo que
podría añadirse el lastre ideológico del TS en el momento de
promulgarse la Constitución.

Todas estas argumentaciones buscan la confrontación en una

falacia que difícilmente puede aceptarse en el mundo jurídico
contemporáneo: la de considerar el principio de jerarquía como
el que informa la actuación de los órganos jurisdiccionales
superiores. La moderna concepción de la jurisprudencia la
describe, ajena al principio jerárquico, como la interpretación
judicial del proceso continuo de transformación del Derecho
llevada a cabo por todos los agentes sociales. Respecto de la
jurisprudencia constitucional podría advertirse, en el mismo

47González Rivas, J. J. (2000): «El recurso de amparo y su inserción en las relaciones entre el TC y el
TS», Revista General de Legislación y Jurisprudencia, núm. 3, mayo-junio, Madrid, 2000, pág. 309.

48 Gimeno Sendra, V., "De nuevo el conflicto entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitu-
cional", Diario La Ley, D-243, tomo 7, 2001.

26
 J. A. Xiol Ríos

sentido, con Dominique Rousseau 49, que un enunciado

normativo se construye a través de una relación compleja entre
todos aquellos que hacen uso de él. En este sentido, la Justicia
Constitucional es uno más de los actores de este juego, del
que participan también el Parlamento y, habría que agregar, el
Poder Judicial. A su juicio, los jueces constitucionales no son la
garantía última o trascendente de una verdad absoluta y
definitiva del sentido producido, sino que se limitan a garantizar
que la producción de sentido de un enunciado constitucional
haya respetado un procedimiento de deliberación entre actores
múltiples.

En un sistema jurisdiccional complejo, como el propio de un

Estado de Derecho avanzado característico de la situación
histórica y geográfica que nos corresponde, una situación de
equilibrio dinámico fundada en el diálogo institucional entre el
TS y el TC, dentro de un proceso más amplio de construcción
deliberativa del Derecho por todos los agentes jurídicos,
parece la más adecuada para hacer efectivos los principios de
la Constitución y para evitar que la función de juzgar termine
siendo permeable a valores o principios escasamente
democráticos o abandone su objeto de protección de los
derechos y la libertad. Esta concepción debe estar basada en
el respeto por el TS de las decisiones y los criterios sentados
por el TC en la interpretación de la Constitución y la
determinación del alcance de los derechos fundamentales, y, al
mismo tiempo, en el reconocimiento por parte de este (i) de la
jurisprudencia del TS como expresión de la realidad viva del
Derecho 50 en la que se concreta la significación jurídico-
pragmática de la ley cuya constitucionalidad se juzga y (ii) del
papel que corresponde a los tribunales ordinarios como la

49Rousseau, Dominique, La Justicia Constitucional en Europa, Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, Madrid, 2002)

50 Mangiameli, S. "Sentenza interpretativa, interpretazione giudiziale e “diritto vivente”", Giu-

risprudenza costituzionale, 1989. Zagrebelsky, G., "La dottrina del diritto vivente", Giurisprudenza
costituzionale, 1986.

27
La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

instancia ordinaria de protección de los derechos y libertades

fundamentales.

El desarrollo del Derecho en el ámbito del Consejo de Europa y

de la Unión Europea impone un diálogo entre los tribunales
nacionales y los tribunales de ámbito europeo en cuyo seno
resulta cada vez más difícil admitir la existencia de una
distinción entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción
ordinaria fundada en criterios jerárquicos, dado que, desde una
perspectiva externa, es inadmisible la existencia de dos
sistemas de garantía de los derechos en un mismo Estado
entre los cuales puedan existir discrepancias de criterio dignas
de ser reconocidas institucionalmente. El carácter de supremo
intérprete de la Constitución española no debe impedir al TC
concebir su posición como unida a la de la jurisdicción
ordinaria frente a las normas de la Unión Europea y a la
jurisprudencia del TJUE, por una parte, y frente al CEDH y la
jurisprudencia del TEDH, por otra. A este respecto se han ido
sucediendo los acontecimientos: la asunción por el TC de la
jurisprudencia del TEDH; la integración de España en la Unión
Europea; el reconocimiento del principio de prevalencia del
Derecho europeo y la facultad de los tribunales ordinarios que
no aplicar las leyes contrarias a este y de interpretar las
normas internas de conformidad con él; la aprobación de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en
Niza en el año 2000 y su incorporación al tratado de Lisboa; la
jurisprudencia del TC sobre el alcance constitucional de la
obligación de los jueces ordinarios de plantear la cuestión
prejudicial ante el TJUE 51; y, finalmente, el planteamiento por el
propio TC de una cuestión prejudicial ante el TJUE 52.

Resulta evidente que se impone un diálogo entre la

jurisprudencia ordinaria y la constitucional, especialmente en

51 V. gr., auto del TC 62/2007, de 26 de febrero, RA 1202/2005.

52 Auto TC 86/2011, de 9 de junio, Pleno.

28
 J. A. Xiol Ríos

relación con el TS. En opinión de Lamarque 53, referida a la

experiencia italiana (en la que la inexistencia de amparo no
cambia excesivamente las cosas respecto del sistema español,
dado el papel que cumple el juicio incidental de
constitucionalidad, especialmente mediante las llamadas
sentencias interpretativas de rechazo [interpretative di rigetto]),
la función de la Corte Costituzionale no puede concebirse sino
como orientada a la adecuación del ordenamiento legislativo a
la Constitución; pero esta función debe desempeñarla en
colaboración activa, según la expresión de Calamandrei, con la
autoridad judicial, sobre la cual la Corte debe necesariamente
apoyarse para la obtener la necesaria continuidad de sus
pronunciamientos. Para conseguirlo, sin embargo, la Corte
Costituzionale de Italia ha ido ensayando actitudes e
instrumentos diversos valorando empíricamente la idoneidad
de cada uno de ellos para lograr este objetivo. Añade que si
existiese una consigna acerca de la actitud que debe tenerse
en relación con la magistratura en el seno del colegio
constitucional desde la primera deliberación podría utilizarse el
título de una película de Woody Allen: Whatever works.
Qualsiasi cosa, basta que funzioni. Diríamos, en castellano,
cualquier cosa que sirva. En España podríamos añadir que el
intervencionismo casuístico del TC, justificado inicialmente por
la función propedéutica del amparo constitucional 54, pierde
gran parte de su sentido ante la existencia de un cuerpo de
jurisprudencia constitucional equilibrado y amplio incorporado a
la función jurisdiccional ordinaria: hoy se impone una función
más general, orientadora y evolutiva sobre el sentido de la
Constitución.

53 E. Lamarque, Corte Costituzionale e giudici nell'Italia repubblicana, Laterza, 2012

54 Véase mi trabajo 1996): "Algunas reflexiones al hilo de la ponencia de Ignacio Díez-Picazo

'Reflexiones sobre el contenido y efectos de las sentencias dictadas en procesos constitucionales de

amparo'", en La sentencia de amparo constitucional, Ponencia presentada al I Congreso de la Asociación de
Letrados del Tribunal Constitucional, Cuadernos y debates 63, pág. 75 ss., Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales.

29
La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

6. La situación actual

Una de las soluciones para resolver el intervencionismo del TC,

que amenazaba con colapsar el Tribunal con un aluvión de
recursos de amparo y convertirlo en una monstruosa tercera
instancia apta para ralentizar los procesos ordinarios, fue el
establecimiento de un sistema de certiorari a la alemana, con
un trámite de admisión "en positivo" que consistiría en imponer
al recurrente la carga de demostrar que el recurso tiene
trascendencia constitucional o que, aun careciendo de ella, la
vulneración denunciada causa perjuicios de especial gravedad
a su persona o a sus intereses y bienes.

Esta es la solución por la que parece haberse inclinado la LO

6/2007 de 24 mayo 2007, optando por lo que se ha llamado la
objetivación del amparo 55, modificando, en este punto, la
redacción del artículo 50 LOTC:
«Artículo 50

»1. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de

admisión a trámite. La Sección, por unanimidad de sus
miembros, acordará mediante providencia la admisión, en todo
o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los
siguientes requisitos:

»a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los arts. 41 a 46 y

49.

»b) Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre

el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su
especial trascendencia constitucional, que se apreciará
atendiendo a su importancia para la interpretación de la
Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y
para la determinación del contenido y alcance de los derechos
fundamentales.

55Requejo Pagés, J. L., "Hacia la objetivación del amparo constitucional (Comentario al Auto de la
Sala Primera del Tribunal Constitucional de 19 de septiembre de 1994)", Revista Española de Derecho
Constitucional, n.º 42, 1994.

30
 J. A. Xiol Ríos

»2. Cuando la admisión a trámite, aun habiendo obtenido la

mayoría, no alcance la unanimidad, la Sección trasladará la
decisión a la Sala respectiva para su resolución.

»3. Las providencias de inadmisión, adoptadas por las Secciones o

las Salas, especificarán el requisito incumplido y se notificarán al
demandante y al Ministerio Fiscal. Dichas providencias solamente
podrán ser recurridas en súplica por el Ministerio Fiscal en el plazo
de tres días. Este recurso se resolverá mediante auto, que no será
susceptible de impugnación alguna.

»4. Cuando en la demanda de amparo concurran uno o varios

defectos de naturaleza subsanable, se procederá en la forma
prevista en el art. 49.4; de no producirse la subsanación dentro del
plazo fijado en dicho precepto, la Sección acordará la inadmisión
mediante providencia, contra la cual no cabrá recurso alguno».

Esta modificación ha sido acompañada de algunos retoques.

Apenas merece mención alguna la ampliación del incidente de
nulidad de actuaciones ante la jurisdicción ordinaria, que nunca
podrá desempeñar el papel de un verdadero amparo judicial.
Por el contrario, sí son de resaltar las reformas tendentes a
garantizar que no pueden existir restricciones a la jurisdicción
del TC por parte de los tribunales ordinarios y, especialmente,
del TS al ejercer su competencia para conocer de la
responsabilidad civil, penal y administrativa en que puedan
incurrir los miembros del TC. En punto al nuevo sistema de
amparo, la STC, Pleno, 155/2009, de 25 de junio de 2009,
declara lo siguiente:
«Este Tribunal estima conveniente, dado el tiempo transcurrido
desde la reforma del recurso de amparo, avanzar en la
interpretación del requisito del art. 50.1 b) LOTC. En este sentido
considera que cabe apreciar que el contenido del recurso de
amparo justifica una decisión sobre el fondo en razón de su
especial trascendencia constitucional en los casos que a
continuación se refieren, sin que la relación que se efectúa
pueda ser entendida como un elenco definitivamente cerrado
de casos en los que un recurso de amparo tiene especial
trascendencia constitucional, pues a tal entendimiento se opone,
lógicamente, el carácter dinámico del ejercicio de nuestra
jurisdicción, en cuyo desempeño no puede descartarse a partir de
la casuística que se presente la necesidad de perfilar o depurar

31
La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

conceptos, redefinir supuestos contemplados, añadir otros nuevos

o excluir alguno inicialmente incluido.»

»Tales casos serán los siguientes: a) el de un recurso que

plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental
susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del
Tribunal Constitucional, supuesto ya enunciado en la STC
70/2009, de 23 de marzo; b) o que dé ocasión al Tribunal
Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como
consecuencia de un proceso de reflexión interna, como
acontece en el caso que ahora nos ocupa, o por el surgimiento
de nuevas realidades sociales o de cambios normativos
relevantes para la configuración del contenido del derecho
fundamental, o de un cambio en la doctrina de los órganos de
garantía encargados de la interpretación de los tratados y
acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE; c)
o cuando la vulneración del derecho fundamental que se
denuncia provenga de la ley o de otra disposición de carácter
general; d) o si la vulneración del derecho fundamental traiga
causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley
que el Tribunal Constitucional considere lesiva del derecho
fundamental y crea necesario proclamar otra interpretación
conforme a la Constitución; e) o bien cuando la doctrina del
Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se
alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y
reiterado por la jurisdicción ordinaria, o existan resoluciones
judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental, ya sea
interpretando de manera distinta la doctrina constitucional, ya sea
aplicándola en unos casos y desconociéndola en otros; f) o en el
caso de que un órgano judicial incurra en una negativa
manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del Tribunal
Constitucional (art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
LOPJ); g) o, en fin, cuando el asunto suscitado, sin estar
incluido en ninguno de los supuestos anteriores, trascienda
del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de
relevante y general repercusión social o económica o tenga
unas consecuencias políticas generales, consecuencias que
podrían concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en
determinados amparos electorales o parlamentarios» 56.

56 Los textos resaltados lo han sido por el autor de este trabajo.

32
 J. A. Xiol Ríos

Esto supone, por consiguiente, como declara esta misma

sentencia, que, a partir de la reforma llevada a cabo por la LO
6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la LOTC: «[...] para la
admisión del recurso de amparo no es suficiente la mera lesión
de un derecho fundamental o libertad pública del recurrente
tutelable en amparo [arts. 53.2 y 161.1 b) CE y 41 LOTC], sino
que además es indispensable, en lo que ahora interesa, la
especial trascendencia constitucional del recurso [art. 50.1 b)
LOTC].»

A mi juicio esta modificación tiene una importancia

extraordinaria, al menos tal como la viene interpretando hasta
ahora el TC, no sin alguna oposición, por lo que parece, de
alguno de los magistrados que han formado parte del Tribunal.
Se trata, en suma, de considerar que el TC no puede ser una
instancia correctora de los errores de los tribunales ordinarios,
los cuales deben ser corregidos, en el caso de que fracasen
los recursos ordinarios, mediante los recursos extraordinarios
y, en su caso, mediante la exigencia de responsabilidad por
error judicial o funcionamiento normal de la administración de
justicia. La intervención del TC debe ir encaminada a orientar a
los tribunales ordinarios sobre la aplicación de la Constitución,
haciendo así posible de manera efectiva la adecuación del
ordenamiento legal a la Constitución. La noción de especial
trascendencia constitucional creo que concede una razonable
libertad al TC para ponderar la necesidad de su intervención
con arreglo al principio que se ha expresado gráficamente en la
fórmula Whatever works, en orden a garantizar la adecuación
del ordenamiento legislativo y su aplicación judicial a la
Constitución del modo que resulte efectivo en cada
circunstancia social e histórica. Estoy de acuerdo con el
profesor Rubio Llorente cuando, matizando posiciones iniciales
aparentemente más fundadas en un principio jerárquico-
procesal, terminó reprochando al TC la tendencia, que califica
de poco excusable, "a considerarse más como un órgano
instituido para controlar a los jueces que como un juez del

33
La protección de los derechos fundamentales en la jurisdicción ordinaria

legislador" 57. Salvo que yo lo diría de otra forma: "como un juez

del sistema constitucional".

Rubio Llorente "Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Europa", en La forma del poder,
57

Madrid, 1997.

34