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Asegura ALVARO TORD VELASCO que transigir proviene del latín transigere y
significa consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero,
a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar algún mal, o por mero espíritu de
condescendencia (Rae, 1970: p. 1287). En el derecho civil, la transacción es un
contrato (Lorenzetti, 2000: p. 792) mediante el cual las partes, haciéndose
concesiones reciprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso,
evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que esta iniciado. La
transacción ha sido regulada en el libro de obligaciones del CC como uno de
los tipos de extinción de obligaciones que, al mismo tiempo, permite crear,
regular y modificar obligaciones diversas de las que fueron objeto de conflicto
entre las partes. También puede tener el propósito de que se reconozcan y
cumplan obligaciones (Masciotra, 2012: p. 55) y tener como objeto otro tipo de
situaciones jurídicas como los derechos reales y hereditarios, siempre que
sean patrimoniales y disponibles.
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Señala ALVARO TORD VELASCO que al igual que en el artículo 1307 del CC,
que regula la representación de los ausentes e incapaces para efectos de la
transacción, en el capítulo del CPC referido a la transacción judicial, se
encuentra el artículo en comentario que contiene una regulación específica
para la realización de este acto procesal, por parte de otro tipo de personas
que requieren representación legal: la administración pública y las
universidades. La personalidad del Estado solo es admisible en el seno de la
comunidad de los Estados, en cuanto a sujeto del derecho internacional. En
cambio, desde el punto de vista del ordenamiento interno, aparece la
personalidad propiamente jurídica de uno de sus elementos: la administración
pública (García de Enterría; Fernández, 2006: p. 31). La posibilidad de que la
administración se apersone a un proceso sea como parte demandante o
demanda, es uno de los argumentos a favor al reconocimiento de la
personalidad jurídica del Estado, en la polémica.
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Expresa ALVARO TORD VELASCO lo siguiente a diferencia del desistimiento
del proceso (luego del emplazamiento), este tipo de desistimiento no requiere
la conformidad del demandado. Ello en tanto que, al implicar una renuncia tanto
del proceso como del derecho material, el demandado solo puede ser
favorecido, toda vez que el derecho extinguido ya no se le podrá exigir
nuevamente (Priori, 2001: p. 40). En ese sentido, frente a un desistimiento de la
pretensión, el juez debe revisar únicamente la capacidad de quien lo realiza y
la naturaleza del derecho que sustenta la pretensión, teniendo en cuenta lo
dispuesto sobre la improcedencia del allanamiento en lo que corresponda.
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MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ no dice que uno de los efectos civiles que
genera la declaración del abandono es la ineficacia de la interrupción de la
prescripción. La interrupción de la prescripción consiste en la aparición de una
causa que produce el efecto de inutilizar, a efectos del cómputo de la
prescripción, el tiempo transcurrido hasta entonces. Las causas de interrupción
las regula el artículo 1996 del CC, destacando entre ellas el inciso 3 que refiere
a la citación judicial del deudor. Adviértase que no se refiere a la interposición
de la demanda sino a la citación de esta, esto es, con el emplazamiento al
deudor.
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Sostiene EUGENIA ARIANO DEHO que reiterando lo ya previsto en el artículo
1097 del Código derogado, el artículo 365 hace susceptibles de apelación tanto
a las sentencias como -salvo las excepciones que se dirán- a los autos. Sin
embargo, como se anunció ya en el comentario del artículo anterior, la
apelación de sentencia y la de autos, constituyen dos recursos distintos que
solo por “tradición” el legislador le ha dado el mismo nombre.
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EUGENIA ARIANO DEHO dice que siguiendo una larga tradición que nos viene
desde el derecho común medieval (el que a su vez se deriva de la original
apelación romana), el recurso debe interponerse ante el propio órgano
jurisdiccional que ha emitido la resolución que se pretende apelar. De allí que el
procedimiento que activa la apelación este notoriamente dividido en dos fases
a llevarse ante dos distintos órganos judiciales: una fase preliminar ante el juez
a quo, a los efectos de su interposición y “calificación” por el juez; y, superada
esta, la del procedimiento de apelación propiamente dicho ante el juez ad
quem.
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EUGENIA ARIANO DEHO dice que el CPC de 1912 para indicar lo que hoy se
llama “apelación con efecto suspensivo” utilizaba la tradicional (y criptica)
expresión hispánica de “apelación en ambos efectos”; mientras que aquella “sin
efecto suspensivo” se le indicaba como “apelación en un solo efecto” (art. 1090
y ss. del CPC de 1912), queriendo entender en el primer caso que la
“concesión” de la apelación producía tanto efecto devolutivo como el
suspensivo y solo el devolutivo en el segundo (art. 1099 del CPC de 1912).
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Indica EUGENIA ARIANO DEHO que el artículo 369 pone sobre el tapete un
viejo problema: el de la posibilidad (o no) de apelación de las resoluciones
interlocutorias, que en la secular historia de la apelación representa todo un
tormentoso capítulo aparte (Padoa Schioppa, 1967: p. 46 y ss.). En efecto,
tratando de sintetizar en pocas líneas un tema tan intrincado, se puede bien
decir que el problema de la apelación intermedia surge cuando el proceso
romano (en su fase de cognitio extra ordinem) se complica por la presencia de
decisiones sobre “cuestiones” surgidas en su marcha, decisiones a ser emitidas
antes de la sentencia “definitiva” (rectius, la final). De allí la interrogante de si
esas decisiones fueran inmediatamente apelables.
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Cabe precisar que por “efecto devolutivo” no debe entenderse- como podría
erróneamente introducirse a pesar del objetivo “devolutivo” - la “restitución” del
poder sobre el asunto del juez “inferior” al juez “superior”, tal cual como si los
de “arriba” fueran los depositarios originarios del poder jurisdiccional y que los
de “abajo” fueran meros “delegados” de aquellos. Los poderes de los diversos
órganos jurisdiccionales, hoy en día, emanan de la propia ley, la que les
atribuye la competencia para conocer de los diversos asuntos en función esos
criterios técnicos que llamamos “reglas de competencia” (art. 5).
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Dice EUGENIA ARIANO BEHO que el primer párrafo del artículo 372 con una
redundante formula establece que la apelación “sin efecto suspensivo” procede
“en los casos establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación
con efecto suspensivo”. Y digo que la fórmula es redundante porque ella ya
está implícita en el artículo 371: si una resolución es apelable y no es ni una
sentencia, ni un auto final, ni la ley dice nada al respecto, es obvio que será
apelable “sin efecto suspensivo”. Ergo, el primer párrafo del artículo 372 sobra.
Lo mismo ocurre con el segundo párrafo: en él se señala que cuando la ley
nada dice, la resolución es apelable “sin efecto suspensivo y sin la calidad de
diferida”. Nada que no se infiera, respectivamente, de los artículos 371 y 369.
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Sostiene EUGENIA ARIANO BEHO que el primer párrafo del artículo 373
resulta algo desubicado, pues nos retrotrae a la fase preliminar de la
interposición del recurso ante el a quo, indicando algo que ya estaba señalado,
en términos generales, en el artículo 367: que la apelación de sentencia se
interpone “dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde
el día siguiente a su notificación”. La existencia de plazos diferenciados para
apelar de la sentencia en función del procedimiento en el que haya sido
emitida, constituye uno de los tantos desatinos del Código. Es así que en el
(llamado) “proceso de conocimiento” el plazo es de 10 días (inc. 13 del art.
478), en el abreviado es de 5 (inc. 12 del art. 491), mientras que en el
sumarísimo es de 3 días (art. 556). ¿A qué obedece el trato temporal
diferenciado? Sin duda a la misma quimera que alimenta la propia existencia
de los tres procesos declarativos (conocimiento, abreviado y sumarísimo): que
el proceso va a ser más “lento” o más “rápido” en función de los plazos en los
que las partes deben realizar sus actos.
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Nos dice EUGENIA ARIANO DEHO que el artículo 374 permite que tanto
apelante como apelado puedan ofrecer, al momento de apelar o de absolver el
“traslado del escrito de apelación”, pruebas no aportadas en la primera
instancia. Con ello se introduce en nuestro sistema un elemento que sería
inadmisible en aquellos sistemas (como el austriaco) en los que la apelación
promueve una mera revisión de la sentencia de primera instancia (revisto
prioris instantiae o apelación limitada) y más bien es propio de aquellos en los
que la apelación reabre el juicio ante el juez ad quem a fin de que este conozca
y decida ex novo de la controversia ya decidida en la primera instancia del
proceso, incluso con base en nuevos hechos y nuevo material probatorio
(novum iudicium o apelación plena).
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Indica EUGENIA ARIANO DEHO que en la tradición hispánica del proceso
escrito por “vista de la causa” se ha entendido “el acto en el que después de
terminada la sustanciación de un pleito (...) se da cuenta al tribunal de lo que
resulta de autos por el relator o secretario en audiencia pública, a las que
pueden concurrir también las partes y sus defensores para exponer de palabra
lo que conduzca a la defensa de sus respectivos derechos, a fin de que el
juzgador adquiera la instrucción necesaria para dictar su fallo conforme
ajusticia” (Manresa, 1883: p. 7).
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Sostiene EUGENIA ARIANO DEHO que el articulo 379 contiene una precisión
que por su obviedad resulta por demás superflua: que “consentida” la sentencia
de segunda instancia “que contiene un mandato” (esto es, cuando, se trate de
sentencias de condena) y “devuelto” el expediente al juez a quo, “deviene”
(recién) “título de ejecución judicial”. Y la precisión es obvia porque no agrega
nada que no se infiera ya del inciso 1 del artículo 688 (v.), es decir, que las
resoluciones judiciales (siempre que reúnan los requisitos del art. 689), una vez
“firmes”, constituyen “títulos de ejecución” (hoy, tras la reforma operada por el
Decreto Legislativo N° 1069, “títulos ejecutivos de naturaleza judicial”).
Además, tal precisión es por demás imprecisa, por cuanto la “sentencia de
segunda instancia” (en cuanto, repito, reúna los requisitos del art. 689) no solo
adquiere la “calidad de título de ejecución” cuando queda “consentida” sino, en
general, cuando queda “firme”, lo que ocurre también cuando planteado
recurso de casación (en los supuestos en que procede, inc. 1 del art. 387) este
es declarado improcedente (art. 392) o infundado (art. 397).
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Anota EUGENIA ARIANO DEHO que el artículo 382, al indicar que “el recurso
de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad solo en los casos que los
vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada”, esta -en
sustancia- autorizando al juez ad quem para declarar de oficio la nulidad de la
resolución apelada solo en aquellos supuestos en los que tal resolución
padezca de vicios formales que la invalidan como acto (segundo párrafo del art.
122) y sin que se precise de que el apelante hace evidenciado el vicio al apelar
(de allí aquello de que “contiene intrínsecamente...”). La disposición en
comentario está claramente “inspirada” en el primer párrafo de artículo 253 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina de 1968 que
establece: “El recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la
sentencia”. Sin embargo, lo que omitió el legislador nacional es el segundo
párrafo del artículo 253 del Código argentino que establece: “Si el
procedimiento estuviera ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarase la
nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el
fondo del litigio”. Como se puede apreciar, el legislador argentino opto por
atribuirle al juez de apelación el poder de pronunciarse sobre el fondo, incluso
cuando la sentencia {per se) fuera nula (y así se declarara), evitándose así la
remisión de la causa al primer juez, salvo en aquellos casos en los que el
procedimiento seguido en primera instancia estuviera viciado.
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Anota ORNAR SUMARIA BENAVENTE que en la actualidad se viene
avistando una transformación de los fines clásicos de la casación, de unidad y
jerarquía, hacia otros fines que tiene que ver con la justicia del caso concreto o
la utilización de la casación como modelo racional en la formación del
precedente (Sumaria, 2014). La doctrina clásica, hace más de un siglo
asignaba a este instituto dos finalidades esenciales: la defensa del derecho
objetivo y la unificación de la jurisprudencia.
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Refiere DAVID IBARRA DELGADO que el modo usual de expresión que tienen
los jueces respecto a las partes del proceso y la sociedad en general es a
través de las resoluciones que emiten como parte de su labor jurisdiccional. En
ese sentido, el acto jurisdiccional como variedad del “texto jurídico” que incluye
también a las fuentes de derecho, actos de autonomía privada, actos
administrativos, etc. (Guasttni, 2014: p. 25), está sometida a interpretación
jurídica. Dicho esto, la resolución judicial está sujeta al examen del intérprete.
Una vez examinadas las resoluciones judiciales por el intérprete, este puede
advertir supuestos de ambigüedad, vaguedad, etc. y otros tipos de equivocidad
que hace que la interpretación que se haga de ellas sea indeterminada. En
efecto, como sostiene Schlesinger, “(...) el lenguaje es un instrumento
imperfecto de comunicación, representado por opacidad y ambigüedad, malos
entendidos e incomprensiones, presentándose frecuentemente como fuente
casi inevitable de desilusión, que tal vez aparecen como verdaderos y propios
engaños” (Schlesinger, 2006: p. 395).
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Sostiene A. FLAVIO SAAVEDM DIOSES que el presente artículo en comento
define las costas procesales como todo gasto judicial realizado en el proceso
(tasas judiciales, cedulas, honorarios del auxilio judicial, entre otros),
diferenciándolo de los costos procesales (honorarios del abogado) que se
encuentran regulados en el artículo procesal subsiguiente, pese a ser una
diferenciación obsoleta e inútil, pues todo gasto incurrido durante el proceso es
un costo para el justiciable (Ledesma, 2009: pp. 850-851). Estos gastos
pertenecen al campo procesal, pues el título de ejecución de las mismas nace
de la propia sentencia judicial y su monto debe ser fijado en ejecución de
sentencia.
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Refiere A. FLAVIO SMMVEDM DIMES que el presente artículo procesal ha
sufrido una modificatoria efectuada por el artículo 2 de la Ley N° 30293,
publicada el 28 de diciembre de 2014 en el diario oficial El Peruano y, al haber
ya excedido el periodo de vacatio legis de 30 días hábiles después de su
publicación, la modificatoria, tal como se encuentra plasmada, surte
plenamente todos sus efectos. A continuación se comentara el supuesto
regulado en el dispositivo legal, esto es, el pago de la condena de costos y
costas del proceso cuando exista una pluralidad de sujetos procesales
vencidos.
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Señala A. FLAVIO SMVEDM DIOSES que la norma comentada atiende al
hecho de que el órgano jurisdiccional aprobara el monto de los costos
atendiendo a los documentos presentados, por lo que previamente a la
aprobación del monto, podrá recurrir a los parámetros o principios establecidos
en el artículo 414 del CPC.
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Señala JORGE CARRIÓN LUGO que para tratar mejor lo que constituyen los
requisitos de la demanda previstos en el artículo 424 del CPC y los anexos de
la misma señalados en el numeral 425 del mismo ordenamiento procesal, es
pertinente estudiarlos desde el punto de vista global, es decir, analizando
integralmente la postulación del proceso, y comprendiendo la demanda, la
contestación de la demanda, la reconvención, la contestación de la
reconvención, la inadmisibilidad de la demanda, la improcedencia de la
demanda, etc. No obstante, por la limitación impuesta, en el presente trabajo
solo analizamos los requisitos de la demanda, la procedencia y la
improcedencia de la misma.
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Indica MIGUEL ESPEJO ROSELL que por regla general, los actos procesales
se realizan dentro de la competencia territorial del juez que conoce el proceso;
no obstante, la regla conoce excepciones. Precisamente, puede darse el caso
que el demandado domicilie en lugar distinto de la sede judicial donde se le
demanda. Si esta fuera la situación, surge la necesidad de solicitar auxilio a
otras autoridades judiciales para diligenciar el emplazamiento del demandado,
como dispone expresamente el enunciado normativo en comentario. Ante esta
circunstancia la ley procesal prevé que el emplazamiento se practique
mediante exhorto. Con tal propósito, se recurre al auxilio entre autoridades
jurisdiccionales, configurándose la delegación de competencia. De no existir
aquel medio de comunicación procesal y la cooperación para encauzarla, “con
seguridad los juzgadores se verían en la necesidad de vulnerar la competencia
territorial de otros para diligenciar actos procesales, lo que de ninguna manera
es deseable” (Ascencio Romero, 2003: p. 122).
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Nos dice MIGUEL ESPEJO ROSELL que Recordemos que parte es quien
pretende y frente a quien se pretende, o, más ampliamente, quien reclama y
frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión. La calidad de parte
la da la titularidad activa o pasiva de una pretensión. Su designación más
general se hace a base de los términos “demandante” y “demandado” (Guasp;
Aragoneses, 2005: p. 211). En este entender, puede darse el caso que la
demanda se dirija contra varias personas, pues, atendiendo a los tipos de parte
segun su composicion, “hay partes simples y partes múltiples: las primeras,
integradas por un solo sujeto; las segundas, integradas por dos o mas sujetos,
lo que constituye el fenomeno de la pluralidad de partes” (Guasp; Aragoneses,
2005: p. 213). Es precisamente, que el texto normativo en comentario
contempla el segundo supuesto ante la coexistencia de varias personas que
conforman la parte demandada, y cuyos domicilios están ubicados en
circunscripción territorial diferente de aquella donde se tramita el proceso, sea
dentro o fuera del territorio nacional.
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Asegura NERIO GONZÁLEZ LINARES que el artículo 424, inciso 4 del CPC,
mantiene concordancia con el artículo en comentario, con respecto a la
regulación del requisito, que la demanda debe contener, consistente en la
dirección domiciliaria del demandado. Si el demandante ignora o desconoce
dicha dirección debe expresar en la misma demanda tal circunstancia, bajo
juramento, el cual se entenderá prestado con la presentación de la demanda.
Todo demandante está en el deber de elaborar la demanda con técnica, orden,
precisión y claridad que exprese los requisitos de admisibilidad de la demanda,
previstos en el artículo 424 del CPC, es más, con el razonamiento lógico de los
hechos que fundamentan la pretensión que contenga. En el supuesto de que el
demandante haya incurrido en omisiones o errores, se da la posibilidad de ser
rechazada la demanda por infracción u olvido de los requisitos que debe
contener, y la consecuencia es su inadmisibilidad (art. 426 del CPC), si esta
figura se presentara, es decir, que la demanda no contenga los requisitos
legales (art. 424 del CPC), el juez otorgara al demandante un plazo no mayor
de diez días para que subsane la omisión o el defecto. Si el demandante no
cumple con lo ordenado por el juez, este rechazara la demanda y ordenara el
archivamiento del expediente.
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Nos enseña LUIS ALEJANDRO LUJAN SAMDMAL que a nuestro modo de ver
las cosas, si lo que se va a probar, aquí, es la formación defectuosa de la
relación procesal, nuevamente se debe aseverar que, son los presupuestos
procesales y no las excepciones propiamente dichas, los que se verán
envueltos en el análisis del juzgador a fin de verificar si en verdad concurre
algún vicio que sea capaz de tomar invalida aquella relación. Ahora,
concordando este articulo in comento con otro, como es el contenido en el 190
del mismo cuerpo normativo, se llega a una de los más vulgares errores en
materia procesal, a nivel de nuestra codificación, pues, si por una lado se
sanciona la pertinencia en virtud del fin que cumple el medio probatorio .como
podemos explicamos que las denominadas “excepciones” reguladas en el 446
del CPC, si tan solo tienen -en teoría- incidencia en la relación jurídica
procesal, infundan, al ser probadas y fundadas, repercusión en el asunto
litigioso de fondo? Esto último, en el caso de las excepciones de prescripción,
caducidad y legitimidad para obrar, nos lleva a postular la evidente confusión y
el pésimo pian de codificación procesal, no porque se haya desconocido las
teorías procesales, sino porque, en cierta medida, se ignora el aspecto
sustantivo de las excepciones, pues, lo controversial con la admisión del medio
probatorio de una excepción, en algunos casos como los enunciados supra, es
que esta no se circunscribe a probar el vicio del presupuesto de la relación
procesal, sino la cuestión litigiosa de fondo.
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Según JHOEL CHIPANA CATALÁN la norma objeto de comentario regula el
tema del contenido del auto que resuelve la excepción interpuesta. Sin
embargo, y para entender su alcance, resulta oportuno tener en cuenta el
contenido original del citado precepto normativo para, posteriormente, entender
cuáles son los alcances y limitaciones del hoy vigente artículo 449 del CPC.
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Explica JHOEL CHIPANA CATALÁN que el artículo 450 del CPC regula el
tema relativo a la facultad que tiene el juez en caso declare fundada alguna
excepción planteada y las consecuencias de que el superior revoque dicha
decisión. Dentro de la práctica procesal no es de extrañar que una parte pueda
interponer varias excepciones con el objeto de no verse atado a la relación
procesal. Se está, pues, ante una situación jurídica de ventaja activa, ya que se
tiene el derecho a proceder de esta manera. Ledesma (2008: p. 448) sostiene
que a través de las excepciones se denuncia la falta de legitimidad para obrar
del demandante o del demandado; y la falta de interés para obrar, en las
excepciones siguientes: falta de agotamiento de la vía administrativa,
litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del
proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y
convenio arbitral.
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Para A. FLAVIO SAAVEDRA DIOSES a pesar de ser muy breve el artículo 452
del CPC, su análisis resulta de suma importancia para las partes procesales y
para el órgano jurisdiccional, a fin de proponer o dilucidar alguna de las
excepciones procesales contempladas en el artículo 446 del CPC. De esta
forma, se analizara cada uno de los presupuestos sine qua non para la
configuración del test de la triple identidad entre dos procesos judiciales, los
cuales deberán tener perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal. Además,
se deberá tener en cuenta que, no existe uniformidad en la jurisprudencia
nacional, a fin de saber si lo que se debe estimar como tercer presupuesto del
mencionado test es la identidad del interés para obrar o el de la causa petendi,
y ello debido a la errónea técnica legislativa de tomar en cuenta un presupuesto
de la acción -como es el interés para obrar- y no la causa petendi, y los graves
errores de confundir ambos conceptos.
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Indica MARTÍN ALEJANDRO SOTERO GARZÓN que el artículo 454 del CPC
establece una sanción al demandado que no postulo cualquiera de las
excepciones reguladas en el artículo 446 del CPC en el modo y tiempo
establecidos por el artículo 447 del CPC y normas concordantes, es decir:
dentro de los 10 días luego de emplazado para el proceso de conocimiento (art.
478 del CPC); dentro de los 5 días hábiles luego de emplazado (art. 491 del
CPC) para el proceso abreviado; o conjuntamente con la contestación a la
demanda para el proceso sumarísimo (art. 552 del CPC). Una disposición
semejante puede encontrarse en el artículo 102 del Código General del
Proceso de Colombia donde se sanciona: “[l]os hechos que configuran
excepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad por el
demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas
excepciones”. La estructura de la norma contenida en el artículo 454 del CPC
(que se compone también por su sumilla) es típicamente el de una regla, es
decir “una norma que exige que se haga exactamente lo que en ellas se
ordena” (Alexy, 2012: p. 68) a partir de un supuesto de hecho y una
consecuencia jurídica claramente definidos o cerrados.
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Nos dice JUAN JESÚS WONG ABAD que una vez declarada la rebeldía del
demandado se da por concluido la etapa de la contestación de la demanda
como también la de ofrecimiento de pruebas, esto en aplicación del principio de
preclusión que acoge nuestro ordenamiento procesal. Esto significa que el
demandado una vez que sea declarado como rebelde no podrá señalar ni
sustentar los fundamentos de su defensa que puedan contradecir la pretensión
del actor; sin embargo, esto no significa que el rebelde si lo desea pueda luego
incorporarse y participar del proceso, lo que si no podrá de ninguna manera, es
poder absolver la demanda y ofrecer sus pruebas.
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Dice NADIA CASTILLO BRAVO sobre este último punto, resulta imprescindible
interpretar el artículo 464 del CPC en forma concordada con la regla general
que regula la condena al pago de las costas y costos procesales prevista en el
artículo 412, que establece que la imposición de la condena en costas y costos
no requiere ser demandada y es de cargo de la parte vencida. En dicho
contexto, no resulta un problema mayor si tenemos el supuesto en que el
demandado, declarado rebelde, pierde el proceso, puesto que la consecuencia
inmediata es que el juez le ordene a su vez, a pagar a favor del demandante
las costas y costos del proceso, atendiendo a que este es un resarcimiento que
procede siempre que se declare judicialmente un derecho, esto es, tiene
carácter accesorio al derecho declarado (Chiovenda, 1927: p. 232).
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Nos dice JORGE LUIS ALVARADO GIRALDO que el artículo 466 del CPC trae
consigo una afirmación que parecería bastante categórica: una vez que el auto
de saneamiento ha quedado consentido o ejecutoriado, desaparece la
posibilidad de realizar cualquier petición relacionada -directa o indirectamente-
con la “validez de la relación jurídica procesal”. En pocas palabras, parecería
recoger la eficacia preclusiva del auto de saneamiento procesal, incluso,
respecto de temas que no han sido materia de pronunciamiento expreso. Sin
embargo, sobre este tema particular la regulación contenida en nuestro CPC
permite interpretaciones que podrían llegar a ser hasta contradictorias. Ello
toda vez que, en adición a lo previsto en el artículo 466, tenemos el artículo
121, según el cual la sentencia es la resolución que “(...) pone fin a la instancia
o al proceso en definitiva -definición no exenta de críticas de orden conceptual
(al respecto véase Wambier, 2004: p. 27)-, pronunciándose en decisión
expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el
derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación
procesal”.
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Para F. MARTIN PINEDO AUHIAN la Sección Cuarta del CPC regula todo lo
referente a la postulación del proceso. Los siete títulos en los que se divide
esta sección regulan temas que van desde la demanda y emplazamiento
(Título I), pasando por la contestación y reconvención (Título II), excepciones y
defensas previas (Título III), rebeldía (Título IV), saneamiento del proceso
(Título V), audiencia conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos y
saneamiento probatorio (Título VI) y finalmente trata sobre el juzgamiento
anticipado del proceso (Título VII). Cuando el artículo 476 del CPC establece
que el proceso de conocimiento se inicia con la actividad regulada en la
Sección Cuarta de este Libro, precisando que se sujeta a los requisitos que se
establecen en dicha sección para cada acto, debemos entender que todo acto
procesal realizado dentro de un proceso de conocimiento debe cumplir con
todos los requisitos establecidos en dicha sección, los cuales pasaremos a
explicar de manera genérica.
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Anota F. MARTIN PINEDO AUHIAN como dice Monroy Gálvez (1996: pp. 82-
83) nos recuerda que en aplicación del principio de bilateralidad, todos los
actos del proceso deben realizarse con conocimiento de las partes, siendo que
de manera más específica todo acto procesal debe ocurrir con la información
previa y oportuna a la parte contraria, independientemente de si decide
presentarse o no al proceso. Concluye afirmando que en una sociedad
civilizada una sentencia solo produce efecto respecto de las personas que han
participado en el ejercicio de sus derechos o pudiendo haberlos ejercido, y un
proceso solo será válido desde su inicio, en tanto el demandado sea
emplazado correctamente y se le conceda el tiempo necesario para que
conteste la demanda, pruebe, impugne y alegue igual que el demandante,
durante el transcurso de todo el proceso. Esta lógica que se aplica a todos los
actos procesales cobra mayor vigencia cuando se trata de poner en
conocimiento del demandado la pretensión incoada en su contra a efectos de
que pueda ejercer de mejor manera su derecho de defensa.
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Nos enseña F MARTIN PINEDO AUHIAN que como expresa Monroy (1996: pp.
136-141) afirma que si bien en sentido estricto el proceso judicial es unitario, es
posible, atendiendo al propósito que se persigue con su uso o al derecho
material que se pretende hacer efectivo con él, establecer criterios
clasificatorios del proceso, siendo que por su función —tomando en cuenta el
propósito o la naturaleza de la satisfacción jurídica que se persigue con su uso
los procesos pueden ser clasificados en tres tipos: declarativo o de
conocimiento, de ejecución y cautelar.
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487
488
Anota REYNALDO MARIO TANTALEAN ODAR que el articulo 488 nos da las
pautas para la competencia en las causas a ventilarse en un proceso
abreviado. Para su estudio empezaremos por un breve análisis crítico de la
competencia como componente de envergadura de la administración de
justicia, y terminaremos con una revisión de la competencia prevista por el.
Este artículo desde su origen reservaba la vía abreviada para los jueces civiles
y los jueces de paz letrado. Sin embargo, a través del artículo 3 de la Ley N°
27155 del 11 de julio de 1999, fue modificado de manera tal que se agregó la
salvedad de la competencia en aquellos casos en que la ley atribuyese su
conocimiento a otros órganos jurisdiccionales; desde entonces la vía abreviada
ya no es exclusiva de los jueces civiles y de paz letrado, sino que la ley puede
reconocer competencia en este vía a otros magistrados. Por último, a través del
artículo 1 de la Ley N° 29057 del 29 junio 2007, se modificó la cuantía de modo
que los juzgados de paz letrado son ahora competentes cuando la cuantía de
la pretensión sea mayor de cien y hasta quinientas Unidades de Referencia
Procesal; y serán competentes los jueces civiles cuando supere las quinientas
URP.
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Precisa REYNALDO MARIO TANTALEAN ODAR que toda resolución debe ser
susceptible de impugnación o revisión, pues la regla general en materia
procesal es la doble instancia, a tal punto que se trata de un principio del
Derecho Procesal actual, contemplado para nosotros en el inciso 6 del artículo
139 de nuestra Carta Magna. Este cuestionamiento de una resolución judicial
se hace a través de los medios impugnatorios. Un medio impugnatorio es el
instrumento que la ley concede a las partes o terceros con interés legítimo para
poder solicitar que el propio juez o su superior jerárquicamente realice un
nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de lograr una
anulación o revocación total o parcial. Se trata de un instituto utilizable
únicamente por los elementos activos de la relación procesal que tiene interés
directo en el resultado del proceso o del acto procesal que se impugna, es
decir, la parte o el tercero legitimado (Monroy Gálvez, 1995: p. 302). El objetivo
de los medios impugnatorios es alternativo: declarar la nulidad del acto
procesal o proceso que se impugna o intentar la revocación de uno de estos;
siendo que la voz revocación, en este sentido significa pérdida de eficacia del
acto o del proceso; todo ello conforme al artículo 355 del CPC.
495
Según MANUEL MURO ROJO los artículos 495 al 503 del CPC se ocupan de
los aspectos procesales del retracto. Sin embargo, antes de comentarlos
conviene realizar siquiera una aproximación a esta figura regulada en los
artículos 1592 al 1601 del CC, para la mejor comprensión de las normas
adjetivas. Al respecto, en primer lugar cabe precisar que la doctrina jurídica ha
distinguido entre el denominado retracto convencional y el retracto legal, así
como también entre este último y el tanteo o preferencia. En cuanto al retracto
convencional, esta figura se conoce también en la doctrina como el “pacto de
retroventa”, que en el caso peruano está regulado en el artículo 1586 del CC, y
por el cual en mérito al acuerdo entre las partes en un contrato de
compraventa, el vendedor adquiere el derecho de resolver dicho contrato en
forma unilateral en cualquier momento y sin necesidad de declaración judicial,
dentro de los plazos máximos establecidos en el artículo 1588 del CC, según
se trate de bien mueble o inmueble, o dentro del plazo acordado por las partes,
que no puede ser mayor al señalado en la ley.
496
497
Al respecto MANUEL MURO ROJO señala que no fluye directamente de la
norma, pero se advierte que al establecerse un plazo para ejercer el retracto -el
cual depende para su computo de que el retrayente tome conocimiento de la
transferencia del bien- se está imponiendo a los contratantes una carga
(Merino: 2015, p. 558), constituida esta por la comunicación que debe
realizarse al eventual retrayente; de lo contrario la posibilidad de retraer
siempre estará vigente y hará que la transferencia sea insegura. No debe
confundirse esta carga con el tanteo o preferencia (ver el anterior comentario al
artículo 495 del CPC), ya que estos últimos se producen por iniciativa del
enajenante de ofrecer el bien en primer lugar a quien sabe tiene derecho de
retracto; es decir antes de realizar la transferencia del bien. En cambio, la carga
antes aludida surge como consecuencia de haberse ya realizado el acto de
transferencia (por compraventa, dación en pago o permuta), y luego de esto se
hace la comunicación a retrayente.
498
MANUEL MURO ROJO nos dice que la disposición contenida en este artículo
constituye una excepción a la regla general del artículo 495 del CPC, relativa al
requisito especial de anexar a la demanda el certificado de depósito por el
monto del precio de la transferencia, o de la parte que corresponda si dicha
transferencia se pactó en armadas o hubiera un plazo acordado para la
cancelación del saldo. La exoneración temporal de realizar dicho depósito tiene
un basamento lógico, que está dado por la ignorancia o desconocimiento del
retrayente respecto del valor de la prestación pagada o debida por el
comprador o adquirente. Si no tiene forma de conocer el precio de la
transferencia, mal hubiera hecho la ley si condicionara el ejercicio del retracto a
la realización del depósito, pues ello implicaría un problema para el retrayente
que tiene para tal fin un plazo muy corto. Por tal motivo, la ley autoriza al
retrayente a interponer la demanda de retracto y, consecuentemente a que esta
sea admitida, sin el anexo del depósito, bastando para ello declarar que no
conoce el precio de la transferencia. Empero la obligación de efectuar el
deposito total (si el comprador o adquirente pago o debió pagar el total del
precio) o de otorgar la correspondiente garantía (si hubiera saldo pendiente o
pacto de pago por armadas), o sea según sea el caso, se hace exigible dentro
de los dos (2) días de conocerse este dato y en ese plazo el retrayente tendrá
que cumplirla. Ante la imprecisión que supone la circunstancia de que el
retrayente conozca realmente el precio y debido a la dificultad de su probanza,
Merino (2015: p. 561) propone que se realice una tasación del bien y en función
de ello el retrayente ofrezca una garantía idónea a criterio del juez, con el fin de
salvaguardar el derecho del comprador o adquirente.
499
Anota MANUEL MURO ROJO que esta norma es casi la continuación de la
anterior, en cuanto se relaciona también con la circunstancia de que el
retrayente ignora o desconoce el monto del precio de la transferencia, y por ello
el artículo 498 del CPC lo exonera temporalmente de presentar con la
demanda el certificado de depósito por el mencionado precio o la parte que
corresponda. Sin embargo, la disposición que contiene el artículo 499 del CPC
va dirigida a la parte demandada (que está constituida por el enajenante y el
adquirente, en litisconsorcio pasivo), y a esta parte se le exige que en la
contestación de la demanda indique expresamente a cuánto asciende el precio
de la transferencia. Una vez admitida la contestación con esta precisión y
notificada esta al demandante (retrayente), se hace exigible su obligación de
presentar el certificado de depósito por el precio total o parcial, según sea el
caso, conforme al artículo 498 del CPC. Para tal fin tiene el plazo de dos (2)
días que señala esta última norma. Merino se pone en el supuesto posible de
que, al contestar la demanda, ninguno de los demandados cumpla con la
disposición de dar noticia sobre el quantum del precio, lo que según la autora
daría lugar al rechazo o no admisión de la contestación y a la consecuente
declaración de rebeldía de la parte demandada, que cesaría una vez que esta
dé a conocer la referida información (Merino: 2015, pp. 561-562).
500
En opinión de MANUEL MURO ROJO la disposición del artículo 500 del CPC
viene a regular una consecuencia del incumplimiento de las prescripciones
específicas para el retracto establecidas en los artículos anteriores,
puntualmente en los artículos 495 y 498, pero también por el incumplimiento de
lo previsto en el artículo 427 del CPC, que es una norma de alcance general
para todos los procesos. En efecto, como ya se comentó al tratar el artículo
495, este exige como requisito especial de la demanda la presentación del
certificado de depósito por el monto del precio de la transferencia (o, si fuere el
caso, por el monto parcial cuando hay plazo acordado para la cancelación del
saldo o cuando el pago del precio se pactó en armadas), incluyendo el
reembolso de los tributos, gastos e intereses devengados. Tal exigencia de
pagar el precio (o parte de él) descansa en la necesidad de que quede
demostrada la real intención del retrayente de subrogarse en el lugar del
comprador o adquirente y, en consecuencia, de adquirir para si la propiedad del
bien. Así también, el requisito en cuestión tiene que ver con la salvaguarda de
los intereses económicos del comprador o adquirente, quien por efecto de la
subrogación inherente al retracto quedara fuera de la relación jurídica
celebrada con el enajenante, por lo que debe serle garantizado el reembolso de
todos los conceptos que el pago o en que incurrió.
501
Manuel Muro Rojo Con relación a esta norma cabe mencionar, en primer lugar,
que la regla general en materia de carga de la prueba está contenida en el
artículo 196 del CPC, el mismo que dispone que: “Salvo disposición legal
diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran
su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”. En el caso
del proceso de retracto, y particularmente en lo que concierne a la pretensión
contenida en la demanda, puede afirmarse que a pesar de que el artículo 501
del CPC implica la inversión de la carga de la prueba, esta inversión solo está
referida a un único aspecto que tiene que ver con el conocimiento de la
transferencia. En otras palabras, si bien el extremo antes señalado (el
conocimiento de la transferencia) es un asunto a probar, conforme al artículo
501, a cargo de los demandados pese a tratarse de un hecho alegado
ordinariamente por el retrayente en la demanda, esto no quiere decir que este
último haya quedado exonerado de presentar material probatorio para la
acreditación de sus pretensiones.
502
503
Asegura MANUEL MURO ROJO que como se lee sin mayor dificultad, el
artículo 503 del CPC regula un aspecto procesal específico -la acumulación- en
el caso igualmente puntual de la hipótesis contemplada en el artículo 1600 del
CC. Esta última norma prevé un orden de preferencia cuando existe diversidad
de títulos (o títulos de diferente naturaleza) correspondientes a dos o más
personas que en virtud del artículo 1599 del CC tienen derecho a retracto. En
otras palabras, se trata en los hechos de un solo acto de transferencia (sea
compraventa, dación en pago o permuta) respecto del cual se genera derecho
de retracto no a favor de una sola persona, sino de varias, pero los títulos de
estas son de diferente nivel.
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509
510
Explica DAVID IHARRA DELGADO que cuando un juez o magistrados tienen
ante sus manos un caso similar a uno que tuvo con anterioridad, suele decidir
de la misma manera; pero si no resuelve conforme decidió en aquella
oportunidad, habrá incurrido en responsabilidad civil del juez por haber fallado
distinto pues hubo un criterio que no fue mantenido en el tiempo. Sin embargo,
el Derecho es evolución y el juzgador puede cambiar su criterio pero es
necesario de buenas razones que originaron dicho cambio. También se
presume el dolo o culpa inexcusable cuando se resuelve en discrepancia con la
opinión del Ministerio Publico o en discordia, en temas sobre los que existe
jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en base a fundamentos insostenibles.
Respecto a la jurisprudencia obligatoria o uniforme se podría citar el caso de
los plenos casatorios civiles. Sin embargo, el pleno casatorio no sería un
auténtico precedente.
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512 513
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Nos dice DAVID IBARRA DELGADO que la norma bajo comentario señala que
la sentencia que declara fundada la demanda por responsabilidad civil del juez
solo tiene efectos patrimoniales. En ese sentido se le obligara al juzgador a
pagar una suma de dinero determinada. Se debe tener en cuenta que para la
cuantificación del daño, la liquidación de los intereses se generara desde el
momento en que se produce el daño. De otro lado, la validez de la resolución
que genero el agravio no está sujeta a afectación. Para ello se debe recurrir a
otros mecanismos, como el caso de la cosa juzgada fraudulenta que busca
relativizar la cosa juzgada. Ahora bien, una vez que el proceso haya entrado en
etapa de ejecución, se dispondrá la publicación de la sentencia firme que
declara fundada la responsabilidad civil del juez, siempre y cuando se haya
pedido en la demanda como pretensión (accesoria) sujeta a la fundabilidad del
pedido principal, siendo el costo asumido por el demandado. La publicación de
la sentencia se realizara durante dos días en un diario de circulación nacional.
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523-A
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Asegura ROGER MERINO ACUNA que la pericia puede ser definida como
aquel acto procesal desarrollado por sujetos distintos de las partes, llamados
peritos, previamente designados por el órgano jurisdiccional, que percibiendo y
verificando determinados hechos emiten una opinión sobre la base de sus
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión, a fin de confirmar
una afirmación de alguna de las partes procesales, con el objeto de ayudar al
juez (no técnico en todas las ciencias y artes) a mejor comprender el tema en
discusión (Alvarado Velloso, 2004: p. 188). Cabe señalar que la pericia es un
medio probatorio causal, y ello porque su producción se realiza en el proceso.
Al ofrecerse, deben indicarse los puntos sobre los cuales versara la pericia, la
profesión, y el hecho que se pretende esclarecer.
526
Nos dice ROGER MERINO ACUNA que el artículo nos ubica bajo dos
escenarios: la conciliación y la actividad probatoria. En el primer caso, se exige
una marcada congruencia con el derecho materia en litigio, de ahí que la norma
ponga énfasis en señalar que la conciliación solo puede tener por objeto: a) la
indemnización justipreciada, b) la validez de la causal de expropiación, y c) las
pretensiones objeto de reconvención. Esta redacción resulta congruente con lo
regulado en el artículo 325 del CPC, sin embargo, es bueno precisar ante quien
se realizara la conciliación: ante el juez del litigio o ante el conciliador del centro
de conciliación extrajudicial, en atención a la modificación incorporada al
artículo 324 del CPC. Bajo esta óptica, debemos precisar que la actividad
conciliatoria en este proceso especial es necesaria y restringida a los tres
supuestos ya citados. A diferencia de la regla general establecida a partir de la
modificación del Decreto Legislativo N° 1070, que deroga a la conciliación
como una etapa obligatoria del proceso, el texto de este artículo no ha sido
modificado en cuanto al acto conciliatorio en sí, sino en el inicio del cómputo
del plazo para la audiencia de pruebas, en el que se toma como referente el
saneamiento procesal.
527
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529
Nos dice ROGER MERINO ACUNA que esta norma precisa que no se admite
ninguna intervención de tercero en el proceso de expropiación, salvo lo
establecido en el artículo 521 del CPC. En efecto, como vimos en el comentario
a dicho artículo, se permite la intervención del tercero que tiene derechos
inscritos sobre el bien materia de expropiación; esta intervención tiene una
naturaleza especial, por lo que cualquier otro tipo de intervención de terceros
(excluyente o litisconsorcial, por ejemplo) deberá ser declarada improcedente.
Ello no obstante, el derecho del poseedor u otro tercero que se considerara
perjudicado con la expropiación o que estimara tener derecho sobre el monto
del justiprecio, para ejercer sus derechos en la vía que corresponda. Es decir,
el tercero deberá presentar su pretensión en otra vía, pero siempre que no
entorpezca el proceso de expropiación; por ejemplo, una demanda autónoma
de indemnización de danos y perjuicios, otorgamiento de escritura pública o
mejor derecho de propiedad.
530
531 532
Por tanto, en nuestra lengua decir “tercería” es como decir oposición de tercero
a la ejecución. Estas “tercerías” estuvieron, por siglos, ligadas al juicio ejecutivo
(cfr. Cualquier manual de práctica forense: por ej., Tapia, 1837: p. 179 y ss.;
Vicente [y Caravantes], 1842: p. 285 y ss.; en el sentido de que podían
plantearse en cualquier juicio “cuando en ellos se procede al embargo”: Gómez
de la Serna y Montalbán: 1848: p. 54) y así se mantuvieron en las primeras
codificaciones procesales hispano-americanas [así, en España, en la Ley de
Enjuiciamiento sobre Negocios y Causas de Comercio de 1830, primero, y,
luego, tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1855 como en la de
1881; en nuestro Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852; en el
Código de Procedimientos Civiles chileno de 1903, etc.]. En cambio, nuestro
Código de Procedimientos Civiles de 1912, en el entendido de que “las
tercerías u oposiciones deducidas con motivo de un embargo, por personas
que no son parte en una ejecución, pueden referirse no solo al juicio ejecutivo,
como lo dice equivocadamente el art. 1217 de nuestro Código, sino a todo
pleito en que sobreviene una medida de esta clase” (Comité de Reforma
Procesal, 1912: p. 226), las “independizó” del Título dedicado al juicio ejecutivo
(Título VII de su Sección Segunda relativa los “juicios”), regulándolas en el
siguiente (el VIII). Por tanto, el CPC de 1912, sin salirse de la tradición
hispánica, no contempló a las tercerías dentro de los “predios” del juicio
ejecutivo, más sí en su colindancia.
534
Precisa EUGENIA ARIANO DEHO que en el primer párrafo del artículo 534 fija
el momento limite, el “hasta cuando” se pueden plantear las demandas de
tercería. Pero nos lo dice anteponiendo que pueden “interponerse en cualquier
momento”, planteando el problema de la determinación de su dies a quo. En el
CPC de 1912 el dies a quo se infería de su artículo 742: “Trabado un embargo
(...) puede salir tercera persona, formulando oposición”. Por tanto, estaba claro
que el momento inicial para el planteamiento de las tercerías era el momento
de la “traba” (esto es del perfeccionamiento) del embargo y no antes, lo cual,
en aquellos tiempos, no representaba ningún problema porque la ejecución del
embargo bien se podía producir a pocas horas de que hubiera sido ordenado.
535
EUGENIA ARIAMO DEHO opina al respecto de la oposición de tercero a la
ejecución, en todos los tiempos y un poco en todos lados, existe un difundido
prejuicio: considerarla “un instrumento a través del cual tercero y deudor, de
acuerdo entre ellos, quieren defraudar al acreedor” (Bove, 1996: p. 250, en
nota). De allí que primero la praxis y luego la legislación, tratara (y trate) de
contener su uso malicioso con toda una gama de “técnicas” (v. Zanzucchi,
1946: p. 342). Entre las fórmulas utilizadas para impedir el planteamiento de
tercerías maliciosas está el requerir particulares medios de prueba a los efectos
de darle curso. Curiosamente en la legislación histórica hispánica,
probablemente como reacción frente a una praxis restrictiva, se eliminó toda
barrera enderezada a limitar la (mera) admisión de las tercerías. Es así que con
una Instrucción de 1542 los reyes Carlos I y Juana mandaron que “cuando
contra alguna mujer por su dote, u otras personas, no se mande dar
información sumaria, sino que resciban luego a prueba con termino ordinario a
los opositores por vía ordinaria” (Ley 6, Titulo 15, Libro 4 de la Nueva
Recopilación; Ley 16, Titulo 28, Libro 11 de la Novisima Recopilacion). De allí
que, en base a esta ley, Hevia Bolaños afirmara que: “Hase de recibir esta
oposición, sin ser necesario para admitirla, que primero conste de su
justificación, sino solo de la simple oposición” (1797: p. 169).
536
Según EUGENIA ARIANO DEHO que el artículo 536, con formula por demás
confusa, establece el efecto que produce la “admisión” de la demanda de
tercería de propiedad: la suspensión del proceso “si estuviera en la etapa de
ejecución”, agregando, con una criptica conjunción concesiva, “aunque este
consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de los bienes”. La
ininteligible disposición solo se puede (tratar de) entender si se tiene presente
el texto de su “plantilla”: el artículo 99 del Código de la Nación argentino (“Si la
tercería fuese de dominio, consentida o ejecutoriada la orden de venta de los
bienes, se suspenderá el procedimiento principal [...]), versión argentinizada, a
su vez, del artículo 996 de la LEC 1855 (“Si la tercería fuere de dominio,
consentida o ejecutoriada que sea la sentencia de remate, se suspenderán los
procedimientos de apremio hasta que se decida”) y articulo 1535 LEC 1881
(“Cuando sea de dominio la tercería, luego que en el juicio ejecutivo recaiga
sentencia firme de remate, se suspenderá el procedimiento de apremio,
respecto de los bienes a los que se refiera, hasta la decisión de aquella”). La
disposición argentina está a indicar que la pendencia de la tercería de dominio
suspende el “principal” (o sea el proceso de ejecución) cuando llegue el
momento de la venta (el procedimiento de apremio, en la terminología
española) y no antes.
537
Explica EUGENIA AMANO DEHO que si un tercerista en preferencia lo que
pretende es que se ordene que, en una determinada ejecución, se le pague
primero a él y no al ejecutante, es más que obvio que lo que se deba
suspender es el “pago” al ejecutante (v. art. 747). Ello significa que planteada (y
admitida) la demanda de tercería, la ejecución sigue normalmente su curso
hasta que llegue a su fase final, en cuyo momento se detiene. Cabe aclarar que
ese momento puede ser efectivamente el “pago” (rectius, atribución
satisfactiva) al ejecutante con el producto del remate judicial, pero también el
de la adjudicación del bien “en pago” al ejecutante (v. art. 742 y 744) cuando el
remate se haya frustrado, en tercera convocatoria, por falta de postores.
538
EUGENIA AMANO DEHO como se decía líneas arriba que las oposiciones de
terceros a la ejecución tienen muy mala fama (v. retro, sub art. 535) porque, en
todo tiempo y lugar, se han prestado (y se prestan) para servir de instrumento
para defraudar las expectativas del acreedor ejecutante. Y ello vale tanto para
la tercería “de propiedad” como para aquella de preferencia de pago, pues el
tercerista bien puede, en contubernio con el deudor embargado, utilizar la
primera, para aparentar una titularidad sobre bien embargado y pretender
sustraer de la ejecución (presente o futura) tal bien, bien que en la realidad si
es del deudor (y quizá sea el único un bien) y, la segunda, simplemente para
aparentar la existencia de un crédito preferente para defraudar al acreedor en
sus expectativas de satisfacción de su crédito. De allí que, sobre todo en
nuestra área jurídica, la medida más difundida para tratar de contener el que
las tercerías sean utilizadas fraudulentamente, sea el prever un remedio
represivosancionatorio (que como tal, funciona expost), esto es, la imposición
de sanciones (en el caso, multas) a los sujetos conniventes y haciéndolos
responsables del daño sufrido por el acreedor como consecuencia de la
pendencia del proceso de tercería.
539
547
Nos dice REYNALDO MARIO TAMTALEAN ODAR que el artículo 547 nos da
las pautas para la competencia en las causas a ventilarse en un proceso
sumarísimo. Para su estudio empezaremos por un breve análisis crítico de la
competencia como componente de envergadura de la administración de
justicia, y terminaremos con una revisión evolutiva de todos los supuestos de
este artículo para comprender mejor su objeto. Al interior del texto
constitucional (art. 139, inc. 1) se consagra un principio conocido como el de
unidad jurisdiccional. En virtud de este principio se entiende que la función
jurisdiccional corresponde exclusivamente al Poder Judicial. Sin embargo, el
acogimiento y establecimiento de este principio no impide la existencia, dentro
de la organización judicial, de tribunales con jurisdicción para conocer
determinadas materias.
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561
Nos dice JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que los alimentistas,
entendidos estos como los sujetos de derechos que ejerciendo su derecho,
exigen el otorgamiento de una pensión alimentista para poder cubrir sus
necesidades ante la carencia de recursos económicos que les impide valerse
por sus propios medios, debido a su situación especial, no pueden hacer valer
sus derechos por sí mismos, sino que necesitan del apoyo de terceras
personas que puedan actuar en nombre de ellos, para lograr la tan ansiada
fijación de la pensión alimenticia. Precisamente el artículo que será materia de
comentario, analizaremos esta representación necesaria para satisfacción de
los intereses de los alimentistas.
562
Asevera JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que los alimentistas, actúen
estos por su “propia mano” -en el caso por ejemplo de aquellos capaces
mayores de edad- o actúen por medio de sus representantes legal -en el caso
de los menores de edad- se encuentran en un estado de necesidad tan
peculiar, que no poseen los ingresos económicos que requieren para poder
cubrir el conjunto de necesidades que estos poseen. Además debe tenerse en
cuenta, que conforme lo señala Cornejo Chávez, “el derecho a los alimentos,
posee una calidad de vital, desde que de los alimentos percibidos dependerá la
supervivencia del sujeto en tanto que no pueda valerse por sí mismo” (Cornejo,
1999: p. 575). Precisamente, el ordenamiento jurídico peruano, reconoce esta
situación que rodea a los alimentistas y pensando en ellos, es que procede
adoptar una serie de medidas como las que se presentan en el presente
artículo, a efectos de eliminar las “barreras” que puedan impedir a estas
personas necesitadas de apoyo, a hacer valer sus derechos dentro del marco
de un proceso judicial.
563
564
565
565-A
Expresa JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que “el instituto jurídico de los
alimentos comprende una serie de normas dirigidas a garantizar el derecho a la
subsistencia del ser humano. Fija la relación obligacional alimentaria,
determinando al acreedor y deudor alimentario; establece las condiciones en
que opera el derecho e incluso los criterios para llegar al quantum de la
prestación” (Aguilar, 2013: p. 13). Precisamente, estos criterios para fijar el
quantum de la prestación, responde a aspectos ya mencionados como la
capacidad económica del demandado y las necesidades del alimentista,
existiendo la necesidad de evaluarse en diferentes momentos las variaciones
que puedan existir sobre estos dos aspectos. Sin embargo, si bien reconoce la
posibilidad de que el monto de la pensión alimenticia pueda ser variada, se
resalta la importancia del cumplimiento del pago de la pensión alimenticia a
cargo del demandado, siendo vital para la vida del alimentista, pues a partir del
cumplimiento, podrá cubrir las necesidades que ostenta y de esa manera
subsistir.
566
566-A
567
Anota JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que el transcurso del tiempo
genera consecuencias en toda relación jurídica y por tanto, también dentro del
marco de una relación jurídica familiar. Esto se manifiesta con mayor claridad
en los procesos judiciales donde se fija un monto como pensión alimenticia,
pues a través del tiempo, los citados montos pueden sufrir modificaciones en
su real valor adquisitivo más aún si son fijados en la moneda vigente en el
momento en que se emita la sentencia.
568
Indica JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que el cálculo del monto exacto
de las pensiones no pagadas, más conocidas como devengadas, por parte del
demandado, en estos últimos tiempos, se ha convertido en una de las partes
más esperadas del proceso judicial, debido a que sin importar el monto que se
haya señalado en sentencia, se pretenderá reclamar toda la suma de dinero
que el obligado no ha venido aportando oportunamente, desencadenando la
conformación de sumas de dinero relativamente altas que pueden ser
aprovechadas por el alimentista, quien inclusive, gracias a la aprobación de la
liquidación, podrá adoptar una serie de medidas incluyendo como ya lo hemos
visto, acudir a la vía penal, para lograr el cobro de las pensiones pendientes de
pago. Mediante el presente comentario analizaremos específicamente la forma
como se debe realizar este cálculo a efectos de que sea comprendido por el
lector, le facilite el camino de la ejecución de la sentencia obtenida del marco
del proceso de fijación de una pensión alimenticia.
569
570
571
Explica JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que los diferentes artículos del
CPC se encuentran debidamente ordenados y sistematizados de acuerdo a la
situación que pretenden regular, con la finalidad de que la sociedad pueda
comprender los fines de la normativa y poder autorregular sus conductas
conforme a lo que el común de las personas acepta como ideal. Precisamente,
lo que señalamos también sucede en el caso de los diferentes artículos del
CPC que regulan lo que debe acontecer sobre los diversos casos que tratan
acerca de la fijación o temas cercanos a la fijación del monto y cumplimiento de
la pensión alimenticia que sea fijada entre los cónyuges o frente a los hijos. Así
tenemos que si se observa los diferentes artículos que hemos venido
comentando, encontraran una integra relación entre ellos así como una
complementación que deberá ser analizada y aplicada en forma sistemática
para bienestar de los asesorados que se encuentren en conflicto. En el
presente comentario analizaremos esta “visión sistemática” de las normas a los
diferentes casos que tratan sobre la fijación y modificación del monto o la forma
de entrega de la pensión alimenticia fijada mediante sentencia judicial o por
medio de un acuerdo conciliatorio
572
Dice JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que las resoluciones judiciales una
vez que han quedado consentidas o ejecutoriadas, son expedidas con el
objetivo de sean cumplidas a cabalidad y, de esa manera, permitan solucionar
el conflicto que genero precisamente la interposición de la demanda que
provoco la emisión de las resoluciones. El caso de las sentencias, la cual sea
tal vez, la resolución emitida más importante del proceso judicial, no puede
verse excluida de esta necesidad de cumplimiento. Precisamente el articulo
materia de comentario resalta la necesidad de su cumplimiento y el papel
realmente importante que asume el juez en hacerla cumplir o garantizar su
cumplimiento en beneficio del alimentista que observa en la recepción oportuna
de esta pensión, la mejor solución al problema de tener que cubrir sus
necesidades.
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Anota MANUEL BERMUDEZ TAPIA que la regulación del presente artículo nos
permite flexibilizar la participación física de una de las partes procesales en el
desarrollo del divorcio convencional, permitiéndose así alcanzar los objetivos
propuestos por las mismas a través de un procedimiento notarial y registral en
la cual se contenga las facultades expresas del apoderado. Tales facultades
incluso pueden comprender la capacidad de llegar a un acuerdo con la
contraparte para la determinación inicial del convenio.
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581
582
Anota JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que existen diversas demandas
que pueden interponerse ante el Poder Judicial, las cuales albergaran
diferentes petitorios y requerirán el cumplimiento de diversos requisitos y de la
presentación de determinados medios probatorios a fin de acreditar que se
goza del derecho que se desea ejercer con el apoyo de la facultad coercitiva de
los jueces y se le permita a este conseguir la finalidad que tiene todo el proceso
judicial, conforme lo señala Elvito Rodríguez, “resolver un conflicto de
intereses, es decir, solucionar la litis” (Rodríguez, 2005: p. 20). La normativa
general que regula a las diversas demandas, se encuentra contemplada en la
Sección Cuarta del CPC, la cual es precisamente aludida por el artículo que
será materia de comentario al hacer referencia a lo previsto en el artículo 548
del CP.
583
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Manifiesta JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que debe comprenderse que
existen diferencias entre el fin de la curatela y la terminación del cargo del
curador que pueda ser nombrado luego de haberse obtenido una sentencia
favorable en el proceso judicial de interdicción. Al respecto, Benjamín Aguilar
Llanos nos señala que: “no son iguales el fin de la curatela y la terminación del
cargo de curador. La primera acaba cuando ya no es necesaria la figura, y el
segundo, termina cuando el guardador no puede o no debe continuar en el
cargo pese a que el incapaz continua haciéndolo” (Aguilar Llanos, 2012: pp.
577-578). La incapacidad que pueda tener una persona en algún momento de
su vida, puede no tenerla en un momento distinto, más ahora que gracias al
avance de los diversos tratamientos existentes, pueden enfrentarse toda clase
de desórdenes internos que pueda tener una persona y que perjudican su
actuar de tal forma que haya sido sujeto de un proceso judicial de interdicción,
lo cual género como consecuencia que se le declare interdicta y se le nombre
un determinado curador que velara por su subsistencia y sobre sus bienes.
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Dice FORT NINAMANCCO CORDOVA que según este artículo, hay que tener
mucho cuidado con la situación posesoria del inmueble que se busca desalojar.
Si el demandante sabe que existe un tercero, que obviamente no es el
demandado, ocupando el bien, debe hacerlo saber en su demanda. Si el
demandante no lo sabe, pues el servidor judicial encargado de la notificación
deberá, si se percata, poner en autos al tercero sobre el proceso iniciado.
Siendo ello así, lo mejor es plantear la demanda contra todos los terceros que
puedan ocupar el inmueble. Es necesario tener en cuenta que, en relación al
tercero, pueden plantearse los siguientes escenarios: si el tercero no toma
conocimiento del proceso, el mismo no le resultara oponible, corriéndose el
riesgo de que el desalojo quede frustrado en la práctica. Si el tercero toma
conocimiento, este tendrá que participar del proceso. El encargado de la
notificación deberá dar fe de que el tercero se enteró del inicio del proceso de
desalojo. Si sucede esto, ya no podrá el tercero alegar que no aparece como
demandado en la demanda. El resultado del proceso le resultara oponible,
aunque no se apersone.
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592,593
594
Expresa FORT NINAMANCCO CORDOVA que el artículo 594 del CPC permite
demandar el desalojo antes de que el plazo para restituir el bien venza. Si la
demanda es amparada, el lanzamiento solo puede ejecutarse luego de seis
días de vencido el plazo. Si el demandado se allanara y, al vencer el plazo,
entregara el bien al demandante sin mayor problema, todas las costas y costos
del proceso deberán ser abonados por el demandante. Así las cosas, el
demandante, si advierte que la otra, parte asume comportamientos hostiles que
le hacen plantearse que no habrá una entrega pacifica del bien luego de
vencido el plazo para dicha entrega, puede iniciar el proceso de desalojo antes
de que venza el plazo y, así, ahorrar tiempo. El objetivo es que, una vez
vencido el plazo, el demandante ya cuenta con una orden judicial de desalojo.
Acá, como es obvio, el juez debe limitarse a verificar si el demandado debe
cumplir con restituir el bien dentro de un plazo determinado. Si los temores del
demandante no tuvieran sustento, tendrá que asumir las costas y costos del
juicio que entablo.
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Expresa REYMALDO MARIO TANTALEAN ODAR que uno de los modos de
explicar el desarrollo del proceso civil alude a tres filtros (cfr. Ticona Postigo,
1998), uno de admisibilidad, otro de procedibilidad y el ultimo de fundabilidad.
En el primero, o sea en el de admisibilidad, se evalúan los aspectos mínimos y
preliminares de los actos procesales susceptibles de subsanación, de modo
que permitan ingresar a su estudio o evaluación. En el segundo filtro, el de
procedibilidad, se examina todo lo concerniente a la correcta conformación de
la relación jurídico-procesal, de modo que se facilite con ello un
pronunciamiento final sobre el fondo. Por último, en el juicio de fundabilidad,
propiamente el juzgador emite su decisión dando la razón o no al justiciable. Al
respecto, hay que resaltar que si bien estos filtros actúan de modo consecutivo,
como fases interrelacionadas, ello es así en un plano ideal. O sea, el modelo
que trae consigo el CPC aspira a ello, a que solamente se llegue a la sentencia
cuando el juzgador ya ha revisado correctamente los dos anteriores filtros y se
dedique de lleno exclusivamente a sentenciar sobre el fondo de la controversia.
Sin embargo, en la realidad no siempre es así, pues es totalmente factible que
habiendo superado (aparentemente) el filtro de procedibilidad, estando en la
fase decisoria, el juez tenga que declarar improcedente el pedido de un litigante
o emitir un fallo inhibitorio.
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DAVID FLORIAN VIGO nos en enseña que en primer lugar cabe realizar unos
apuntes sobre la controversia suscitada: ¿la medida cautelar se inicia con una
demanda o con una simple solicitud? Al respecto, considero que la demanda
entendida -desde el punto de vista sustantivo como la materialización de la
acción civil y desde -el punto de vista procesal como el primer acto procesal, es
propia del ámbito jurisdiccional; mientras que la solicitud es el escrito que se
presenta en el ámbito administrativo. Asimismo, la demanda debe cumplir
requisitos, pues es formalista (debiendo cumplir requisitos formales
establecidos en los arts. 130 al 133 del CPC, de forma regulados en los arts.
424 y 425 del CPC y de fondo contemplados por interpretación a contrario
sensu en el art. 427 del CPC); en cambio, la solicitud no, ya que es informal.
Por lo tanto, en nuestra opinión, no puede concebirse el inicio de un proceso ya
sea principal o cautelar sin un escrito de demanda, esto pese a que muchos
autores no coinciden con esta posición, y siguiendo lo establecido en la sumilla
del artículo en comento, consideran que la medida cautelar puede ser
interpuesta mediante una solicitud.
611
Nos dice GIOVANNI E. PRIORI POSADA desde que entró en vigencia el CPC,
este artículo ha sido modificado en tres ocasiones. Todas estas modificaciones
han estado dirigidas a establecer con mayor precisión el contenido de cada uno
de los presupuestos necesarios para la concesión de una medida cautelar.
Particularmente la norma está redactada en el sentido de precisar los
elementos que deben estar adecuadamente motivados para que el juez pueda
conceder o rechazar las medidas cautelares, específicamente la verosimilitud,
el peligro en la demora y la adecuación (que en términos legales es llamada
como razonabilidad). Particularmente, es positivo el hecho de que la norma
haya individualizado con toda claridad el presupuesto de la razonabilidad, en
un contexto en el que por años su no consideración permitió que se den
abusos.
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Según EDER JUAREZ JURADO que los órganos de auxilio judicial participes
en el proceso cautelar (depositario, custodio, interventor recaudador,
interventor informador, agente retenedor, administrador judicial) tienen en el
cumplimiento de sus funciones, deberes que el CPC establece en forma
expresa (los cuales han sido descritos al comentar el art. 631 del CPC). Pues
bien, tanto la eficiencia como la rectitud del cumplimiento de dichos deberes,
deben ser materia de fiscalización a fin de que dicha institución cumpla su
finalidad en el proceso cautelar. Pues bien, en principio, cierto es que dicha
labor de fiscalización puede y debe ser hecha por el juez dada su calidad de
director del proceso. Igualmente pueden desarrollarla el demandante y el
demandado, los litisconsortes necesarios, así como el propio tercero que sufre
la afectación de un bien de su propiedad (Hinostroza, 2010: p. 28). Sin
embargo, existen situaciones varias en las que dicha labor requiere de
personas especializadas o con cualidades especiales que auxilien o cumplan
mejor dicha labor de control o sea porque el juez se encuentre impedido o
dificultado por cuanto ello requiere de actos especiales de control que el juez
no podría desarrollar desde su despacho. Es así que, en tales circunstancias,
cualquiera de las partes puede pedir la designación de un veedor que fiscalice
la labor del órgano de auxilio judicial. En la resolución se precisaran sus
deberes y facultades, así como la periodicidad con que presentara sus informes
escritos, los que serán puestos en conocimiento de las partes (art. 633).
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639
Explica DAVID FLORIAN VIGO que el ordenamiento procesal civil tiene como
objeto principal la tutela jurisdiccional de los derechos patrimoniales de las
personas. Esta tutela se brinda mediante el proceso, y se hace necesaria
cuando las normas establecidas para la regulacion de estos derechos no son
cumplidas espontaneamente por los sujetos destinatarios de las mismas. La
tutela cautelar, por su parte, sirve para el aseguramiento de la eficacia de la
decision final de un proceso civil y consiste en la posibilidad de que el juez, con
esa finalidad, adopte ciertas decisiones provisionales disponiendo la afectacion
de bienes u ordenando la realizacion de determinadas conductas. En tal
sentido, resulta frecuente que un mismo sujeto tenga varios acreedores, en esa
situacion, y a fin de asegurar una obligacion ante un incumplimiento, es posible
que mas de un acreedor ante una obligacion vencida inicie un proceso de
obligacion de dar suma de dinero, y ante ello plantear una medida cautelar para
futura ejecucion forzada, ya sea el embargo en sus seis formas o el secuestro
conservativo.
640
Anota DAVID FLORIAN VIGO que la presente norma regula la formacion del
cuaderno cautelar, de lo cual se aprecian insitamente dos aspectos: i) la
autonomia de la medida cautelar; y, ii) su accesoriedad e instrumentalidad
respecto del proceso principal. El incidente cautelar como lo llama Monroy
Palacios, se tramita-en cuerda separada al principal, siendo que para su
formacion existen ciertos componentes que la norma in comento estipula.
Fernández Vargas dice al respecto que se trata de una “'autonomia tecnica'
que permite solicitar las medidas cautelares en cualquier estado del proceso, y
con una rapida tramitacion, impidiendo el entorpecimiento mutuo de ambos
procesos, permitiendo salvaguardar la reserva de los actos procesales que
permitan la eficacia de la medida” (Peláez, 2005: p. 68). El presente articulo
concuerda con lo previsto por el articulo 635 del CPC, que prescribe la
autonomia del proceso cautelar.
641
642
643
644
Señala PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de
comentario nos senala la forma como se debe proceder a la identificacion de
los bienes objeto de medida cautelar de embargo y/o secuestro, ello es de vital
importancia principalmente cuando el embargo recae sobre bienes no
registrables, mientras que en el secuestro siempre sera necesario la plena
identificacion de los bienes. A continuacion analizaremos la identificacion de los
bienes tanto en el embargo como en el secuestro.
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Explica ERICK VERAMENDI FLORES que si bien uno de los efectos de las
medidas temporales sobre el fondo es su irreversibilidad, tambien es cierto que
la asignacion anticipada de alimentos tiene diversos efectos (proteccion de la
persona y aseguramiento de bienes), uno de esos efectos respecto del
aseguramiento de bienes es el embargo sobre determinados bienes que
pueden ser dispuestos por el acreedor alimentario. Lo rescatable de la
disposicion de los bienes, es que al tener un valor economico la disposicion de
estos bienes son restituibles por otros bienes.
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690.E
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692-A
693
694
695
696,697,698,599,700,701,702,703
704
Precisa PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de
comentario regula la procedencia del proceso unico de ejecucion cuando se
trata de prestaciones de dar bien mueble y, aunque no lo senale literalmente,
tambien sera aplicable para las prestaciones de dar bien inmueble. A
continuacion trataremos de explicar por que la diferencia de algunos aspectos
del tramite procedimental cuando se trata de prestaciones de dar bien mueble e
inmueble respecto de cuando se trata del cumplimiento de prestaciones de dar
suma de dinero, entre otros aspectos.
705
705-A
706
707
708
Según PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO la norma objeto de comentario
regula el tramite a seguirse en el proceso unico de ejecucion donde la
pretension ejecutiva radica en una obligacion de hacer, una que el ejecutado se
niegue al cumplimiento de la prestacion y la misma puede ser cumplida por un
tercero. A continuacion pasaremos al analisis de la norma objeto de estudio.
709
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723
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Dice MARTIN HURTADO REYES que el 26 de setiembre de 2015 se modifico
el articulo 724 del CPC, hecho que no deberia resultar extrano porque es
posible la modificacion de este en el transcurso del tiempo, lo atipico es que
esta modificatoria aparece desconectada completamente de la finalidad de la
disposicion en la que se encontraba contenida, ya que la modificatoria aparece
incorporada en el Decreto Legislativo N° 1231, el que tenia como finalidad
“prevenir y enfrentar las modalidades de fraude en la expedicion de decisiones
y laudos arbitrales que tienen como destino la inscripcion registral”, busca
“garantizar la seguridad juridica, previniendo la comision de fraude y la
afectacion de derechos de terceros a traves del uso indebido de la institucion
arbitral”. En ese sentido, en primer orden tenemos que esta modificatoria
presenta una falta de sistematizacion, ya que se ha modificado el CPC por
finalidades, que segun mi punto de vista no tienen relacion con el contenido y
objeto del articulo 724 del CPC. De otro lado, no hemos podido encontrar las
razones que justifican la modificatoria del articulo 724 del CPC, puesto que
cuando pensabamos que el texto actual habia generado un cambio importante
en los procesos de ejecucion y que se solucionaron una multiplicidad de
problemas que genero el texto originario del mismo, se modifica
injustificadamente su contenido.
725
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PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO nos dice que la norma objeto de
comentario regula la posibilidad que el juez prescinda del nombramiento de
peritos para que tasen el bien o los bienes que seran rematados, en el
supuesto de que las partes hayan convenido su valor comercial o de mercado,
o hayan convenido un valor especial para el caso de ejecucion forzada, valor
este ultimo que pueda diferir del valor comercial o de mercado pero que por
una cuestion de conveniencia las partes se pusieron de acuerdo en
establecerlo; como, por ejemplo, en valorizar el bien mas alto que su valor de
mercado y el acreedor estuvo totalmente de acuerdo porque considera que con
ello podra cobrar -en caso de incumplimiento- el integro de su acreencia.
Entendemos que la regla seria que si existe valorizacion convencional no sera
necesaria la tasacion a traves de peritos, y como excepcion a dicha regla, el
juez estara facultado para ordenar una tasacion de considerar que el valor
convencional se encuentra desactualizado, ello puede ser de oficio o a solicitud
de parte.
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Nos dice LUIS ALBERTO LIÑAN ARANA que la ejecucion forzada es toda
actividad que se desarrolla con el objeto de lograr el cumplimiento de una
decision judicial; comprende aquellas actuaciones del proceso de ejecucion
que tienen como objeto aquellos bienes previamente afectados a traves de una
garantia real o de un embargo. Todo ello con la finalidad de lograr la
satisfaccion del derecho del ejecutante (Vegas; 2005: p. 224). En esa linea,
nuestro ordenamiento procesal civil, en su articulo 725, senala que la ejecucion
forzada de los bienes afectados se realiza a traves del remate o de la
adjudicacion de los mismos. El articulo bajo comentario se refiere justamente a
este segundo mecanismo: la adjudicacion. Este articulo incurre en un error de
tecnica legislativa. El articulo 744 se ubica en el Subcapitulo 3 del Capitulo V
(“Ejecucion forzada”); subcapitulo titulado “Adjudicacion”. Sin embargo, de su
redaccion no resulta posible advertir que es lo que se entiende por esta
institucion ni cuando dicho mecanismo se activa a favor del ejecutante o tercero
legitimado.
745
746
Sostiene LUIS ALBERTO LIÑAN ARANA que el articulo bajo comentario regula
el procedimiento para la liquidacion de los intereses, costas y costos y se
encarga al secretario de juzgado a fin de que este proceda a realizar la
liquidacion, teniendo las partes el derecho de observarlas. Este procedimiento,
no solo va en contra de lo senalado en el articulo 417 del CPC, segun el cual
en el caso de las costas el encargado de liquidarlas es la parte acreedora de
ellas. Ademas, es un procedimiento que dilata en demasia la ejecucion
atendiendo a la carga procesal que tiene el secretario de juzgado hoy
especialista legal.
747
LUIS ALBERTO LIÑAN ARANA El articulo bajo comentario establece el
procedimiento para realizarse el pago una vez aprobada la liquidacion de
intereses, costas y costos. La norma se pone en dos supuestos, si hay un solo
ejecutante se le entrega el dinero hasta el monto de la liquidacion aprobada; si
existen varios ejecutantes con derechos distintos el producto del remate se
debe distribuir de acuerdo al derecho de cada uno.
748
Opina LUIS ALBERTO LIÑAN ARANA que el articulo bajo comentario asume el
supuesto en el cual se presentan varios acreedores sin que ninguno tenga
derecho preferente y el producto de la ejecucion no alcanza para cubrir todas
las obligaciones. Lo primero a analizar es: .cuando se puede dar el supuesto
que existan varios acreedores sin que ninguno de ellos tenga un derecho
preferente? Y, de darse ese supuesto, .como debe actuar el juez?.
749
ELISBAN DANTE MAMANI LAURENTE dice que la Seccion Sexta del CPC,
regula los llamados procesos no contenciosos, es decir, procesos -en realidad
procedimientos- que encierran un potencial conflicto de intereses intersubjetivo,
pero que no se configuran como tal al momento de acudir a la instancia, por
tanto comienza como un interes subjetivo mas no intersubjetivo. Los procesos
contenciosos tienen una caracteristica esencial, esto es, la existencia de dos
partes que contienden y buscan una solucion a su conflicto por intervencion de
un tercero, quien mediante un acto de autoridad los resuelve, pretendiente y
resistente frente al tercero que ademas debe ser “imparcial sin ningun interes
en el resultado del proceso” (Calamandrei, 2006: p. 53). “Dentro de ese sistema
hay una situacion juridica necesitada de un fallo y, teleologicamente, la razon
de ser del proceso es el mismo pronunciamiento. La sentencia es la que da una
respuesta poniendo fin al conflicto en forma imperativa” (Briseño, 1969: p. 13).
Desde la mas autorizada doctrina clasica se habla, por ejemplo, que las partes
buscan la satisfaccion de su conflicto, la composicion de la litis o mejor “la justa
composicion de la litis” (Carnelutti, 1959: p. 43).
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751
Nos dice ELISBAN DANTE MAMANI LAURENTE que se hace remision a los
requisitos generales establecidos en los articulos 424 y 425 del CPC. Senala el
texto que la solicitud debe cumplir dichos requisitos. El termino solicitud es
distinto del de demanda por una cuestion sistematica y, en congruencia, con el
manejo del lenguaje propio de la jurisdiccion. Monroy en cita de Ledesma
senala que: “el derecho de accion ha sido caracterizado como abstracto, siendo
asi, requiere de una materializacion para ser expresado dentro de un proceso,
esta expresion concreta es la demanda (...)” (Ledesma, 2012: p. 867). Por lo
tanto, al no ser demanda y si solicitud, parece claro que estamos frente a un
procedimiento y no ante un proceso donde no obstante la sancion normativa
debe observarse los requisitos adicionales que se exijan, por tanto los articulos
424 y 425 operan como marco de referencia. Otro aspecto es que al no existir
contraparte, y por tratarse de una solicitud propia de un procedimiento, seran
los requisitos especiales que la norma especial senale los que seran en
algunos casos de ineludible cumplimiento.
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754
Precisa ELISBAN DANTE MAMANI LAURENTE que tal como reza el texto del
CPC, una vez que el juez admite la solicitud, lo primero que debe proceder a
realizar es fijar fecha para la audiencia de actuacion y declaracion judicial,
entendemos que se refiera a la actuacion de los medios de prueba o elementos
de confirmacion procesal ofrecidos por el peticionante en su solicitud y,
eventualmente, por quien formulo contradiccion. Asi tambien es expresa la
norma en senalar que la declaracion judicial debe realizarse dentro de los
quince dias siguientes, bajo responsabilidad, salvo lo dispuesto en el articulo
758. Este tipo de procedimientos puede dar lugar a que entre los mismos
peticionantes se generen desacuerdos que el juzgador debe evaluar
cuidadosamente. “En el proceso no contencioso pueden aflorar disentimientos
entre los interesados, que lo van expresar en el contradictorio, los que debe
tener en cuenta el juez al momento de resolver, estos disentimientos no se
califican propiamente como el contradictorio de un proceso” (Ledesma: 2012, p.
871).
755
Manifiesta ELISHAM DANTE MAMANI LAURENTE como hemos dicho que los
procesos no contenciosos existe ausencia de litis. Es frecuente, sin embargo,
que durante el desarrollo de los procedimientos judiciales, suijan controversias
o “disidencias”, en palabras del profesor Monroy Gálvez, a merito de
contradicciones o derechos incompatibles invocados por terceras personas. Y,
entonces, estos procedimientos que sustancialmente no son de caracter
contencioso, se toman en verdaderos pleitos judiciales que deben sustanciarse
de acuerdo al tramite reglado y decidirse sobre los puntos que -esta vez- esta
especie de contrapartes controvierten, presentandose una gran paradoja que
consiste en que estos procedimientos no contenciosos constituyen a menudo
largas y delicadas controversias y verdaderos pleitos judiciales donde las
contrapartes se explayan y agotan todos sus recursos en la defensa de sus
intereses y exigen una resolucion o sentencia que dirima el derecho
controvertido.
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Afirma A. FLAVIO SAAVEDRA DIOSES asi como existe una oportunidad para
incluir un bien que ha sido omitido en la solicitud inicial de inventario, tambien
existe una oportunidad para solicitar la exclusion de un bien solicitado
inieialmente en el inventario.
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Nos dice MARIO DIEZ CANSECO CARRANZA como se viene sosteniendo, el
objeto de la designacion de un administrador judicial es que este pueda
satisfacer el interes de determinadas categorias de sujetos. Pues bien,
efectuado el nombramiento del administrador judicial, y a fin de que su gestion
sea eficiente, debera contar con una serie de atribuciones que faciliten la
misma, habida cuenta que, como se vera mas adelante, aquella conlleva
tambien una serie de obligaciones, dentro de las que se encuentran las de
rendir cuentas e informar de su gestion. En tal sentido, de no otorgarsele
atribuciones adecuadas se estaria limitando desde un inicio su gestion.
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Señala MARIO DIEZ CANSECO CARRANZA que a lo largo del analisis de los
dispositivos de este subcapitulo se ha mencionado que el administrador judicial
tendra una serie de atribuciones, obligaciones y prohibiciones, que sus labores
deberan efectuarse dentro del marco de una razonable administracion y que
debera llevar a cabo una serie de actividades en beneficio de los intereses de
las personas mencionadas en el articulo 769 del CPC. Todo ello nos lleva a la
conclusion de que en retribucion a los servicios que preste, el administrador
judicial debera apercibir una remuneracion, no solo porque asi lo establece el
articulo bajo comentario, sino tambien nuestra Constitucion Politica cuando en
la parte in fine de su articulo 23 establece que “nadi esta obligado a prestar
trabajo sin retribucion o sin su libre consentimiento”.
779
Refiere MARIO DIEZ CANSECO CARRANZA como se vio en un inicio (art. 769
del CPC), la administracion judicial de bienes procedera en cinco supuestos:
falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad.
En tal sentido, al culminar estas condiciones, la administracion judicial de los
bienes debera correr la misma suerte.
780
781
En opinion de JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS la adopcion es un
mecanismo legal a traves del cual se logra que surja entre dos personas que
no tenian vinculo legal alguno el status familiar de “padre” y el status familiar de
“hijo”, pues se genera la institucion que es conocida en el ambito del Derecho
de Familia como filiacion. Respecto de la filiacion, Gustavo B ossert y Eduardo
Zannoni nos indican que “es el vinculo juridico determinado por la procreacion
entre los progenitores y sus hijos. Si bien es identica por naturaleza, el plano
juridico admite diversas clasificaciones” (Bossert y Zannoni, 1989: p. 359). Por
su parte, Enrique Varsi senala que “los lazos de parentesco son variados y
multiples, teniendo diverso origen e intensidad. Se extienden, como un vinculo
o conexion familiar existente entre dos o mas personas, en virtud de su
naturaleza (consanguinidad), de un acto juridico matrimonial (afinidad) o de la
propia voluntad del hombre (reconocimiento, adopcion o posesion constante de
un estado). De entre todas estas relaciones parentales la mas importante y la
de mayor jerarquia, es la filiacion y se entiende esta como la relacion juridica
parental existente entre el padre y su hijo” (Varsi, 2004: p. 87).
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Señala JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que las solicitudes que se
realicen bajo la via procedimental deben cumplir los requisitos que se fijaron
para todas las demandas que generan procesos contenciosos. Asi lo establece
el articulo 751 del CPC al senalar que “la solicitud debe cumplir con los
requisitos y anexos previstos para la demanda en los articulos 424 y 425”. Sin
embargo, estos requisitos no son los unicos que deben cumplirse, sino que
existen otros requisitos especiales que deberan ser cumplidos para que la
solicitud de adopcion de personas mayores de edad sea procedente. En el
presente articulo analizaremos cada uno de ellos, a fin de que los lectores
puedan conocer los documentos que deberan presentar para evitar
observaciones a sus solicitudes que generen demoras innecesarias en la
tramitacion.
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Asevera JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que los padres de la persona
mayor de edad que sera adoptada, asi como esta, seran los principales
emplazados con la solicitud de adopcion. No obstante, existe el caso especial
ya analizado que cuando el representante del mayor de edad incapaz a adoptar
sea el que pretende precisamente la adopcion, sera necesario que tambien se
proceda al emplazamiento con la solicitud al Ministerio Publico. .Que plazo
tienen las personas senaladas para interponer alguna contradiccion a la
solicitud de adopcion que les fue notificada? .Que sucede si no se interpone
contradiccion? .Cual es el tramite que se le brindara a la contradiccion? Las
respuestas a tales interrogantes nos la brindara el analisis que se realiza en el
presente comentario.
784
Indica JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que los procesos judiciales en el
ambito civil tienen el caracter de ser privados debido a que responden solo a
intereses de las partes intervinientes. Sin embargo, muchas veces el interes de
las partes del proceso es que el resultado de lo acontecido durante el proceso
judicial sea conocido por las personas que poco o nada tuvieron de
participacion e interes en el. Precisamente, el proceso judicial de adopcion es
uno de tales procesos donde a las partes intervinientes si les interesa que la
colectividad conozca lo resuelto por el juez y no puedan alegar
desconocimiento. Luego de todo el esfuerzo en tiempo y en dinero que pueda
haberse efectuado durante el proceso para lograr que se acceda a la solicitud
de adopcion de una persona mayor de edad, es necesario que la resolucion
que se haya expedido cumpla su finalidad. Precisamente para que se logre
culminar satisfactoriamente el proceso judicial es necesario que luego de la
etapa decisoria se acuda a la respectiva etapa de ejecucion, la cual
analizaremos a proposito del articulo materia de comentario.
785
JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS nos dice que hemos venido tratando lo
referente a la adopcion de personas mayores de edad y habiamos precisado
que estas podrian ser personas que gocen de su capacidad de goce y ejercicio,
asi como personas que se encuentren sujetos a una incapacidad relativa o una
incapacidad absoluta. Asimismo, en el caso de que las personas incapaces
sean adoptadas por sus representantes legales, se le debera citar al Ministerio
Publico para que sea este quien sea el principal defensor de sus intereses. Sin
embargo, ante la situacion de la adopcion especificamente sobre las personas
mayores de edad incapaces, .que sucedera cuando estas personas incapaces
recuperen su plena capacidad? .Deberan respetar lo anteriormente decidido
por el juez y no podran hacer nada contra lo resuelto? .Se veran obligados a
abandonar su familia consanguinea porque diversas personas decidieron algo
que en realidad estas personas adoptadas no hubiesen aceptado en caso de
estar en pleno uso de sus facultades? El articulo materia de comentario nos
permite analizar estas interrogantes y ver la importancia de los actos que
desarrolle el incapaz, una vez que recupere plenamente su capacidad de goce
y ejercicio.
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Dice MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA que para efectos de establecer la vatio
legis de la norma es importante resaltar que conforme al articulo 1 de la Ley
Organica del Ministerio Publico, una de las prerrogativas de este Organismo
Constitucional Autonomo es la defensa, en todo proceso, de los derechos de
los ninos, ninas, adolescentes e incapaces. La expresion, “defender sus
derechos” supone velar por sus intereses; es decir, por la conveniencia del
pedido de sus representantes y la correcta administracion de sus bienes. En
ese sentido, correspondera al representante del Ministerio Publico analizar, en
los casos previstos por ley, la “necesidad y la utilidad” de la solicitud,
pronunciandose al respecto. El CNA ratifica esta mision, cuando por el articulo
138 establece que el fiscal de familia tiene por funcion primordial velar por el
respeto de los derechos y garantias del nino y del adolescente, promoviendo de
oficio o a peticion de parte las acciones legales, judiciales o extrajudiciales
correspondientes, norma que resulta concordante con el articulo 144 literal b)
del mismo cuerpo normativo.
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Formula MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA que el termino “formalizar”
conforme al Diccionario de la Real Academia Espanola, significa “dar forma a
algo; revestir algo de los requisitos legales; dar caracter de seriedad a lo que
no la tenia”. En el caso en concreto, la norma materia de comentario alude a la
necesidad de que la autorizacion judicial expresada en una resolucion se
materialice en el documento que contiene el acto para el cual se solicito la
autorizacion, por lo cual correspondera al juez firmar y sellar cada uno de los
documentos en senal de conformidad.
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Expresan YURI VEGA MERE y ELIZABEIH NARVAEZ ALOR sobre el
particular, cabe recordar que las notificaciones tienen por objeto poner en
conocimiento el contenido de las resoluciones judiciales. Esta notificacion es
importante para que las resoluciones judiciales sean validas, pues de lo
contrario se estaria transgrediendo el derecho de los interesados. Esta norma
contempla dos tipos de notificaciones: la cedula y el edicto. Notificar por edicto
implica dar a conocimiento publico una informacion determinada, para lo cual
se puede utilizar las publicaciones en periodicos de la localidad y los carteles
que se fijan en ciertos lugares publicos o transitados (L edesma, 2011: p. 926).
Mediante los edictos se notifican a los desaparecidos, ausente o muerte
presunto asi como a aquellas personas de las que no se conozca su direccion
domiciliaria, es decir, que tengan un domicilio incierto.
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Sostiene JORGE ALBERTO BELTRAN PACHECO que resulta de especial
interes del sujeto deudor que el objeto de la prestacion sea conservado para
que pueda ser objeto del cumplimiento de la deuda. Cabe indicar que la
consignacion del bien no determina el traslado del riesgo puesto que ello
dependera de la aceptacion u oposicion del acreedor. Asi, si es que se pierde
el bien o deteriora gravemente, entonces el perjudicado por ello sera el deudor
(quien soporta las consecuencias de la perdida). Al respecto, en opinion de
Medicus (1995: p. 126): “La consignacion requiere una cosa idonea para
consignarse y una causa para la consignacion. 1. Como aptos pa ra la
consignacion refiere (...) al dinero, titulos de credito, demas documentos y
objetos valiosos. Que sean valiosos, se determina con arreglo a los que puede
custodiar convenientemente el juzgado de primera instancia: el valor debe
considerarse en relacion con el peso y el volumen; las cosas deben ser no
perecederas y que no se necesite prodigarles cuidados (...). 2. Como causas
de la consignacion se mencionan (...) las tres siguientes: ( i) Mora del acreedor
(..) (ii) E l deudor no puede cumplir o no lo puede con seguridad en la p e rsona
del acreedor (ni) (...) Incertidumbre acerca de la persona del acreedor (...) ”.
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Señala MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que el articulo en comentario
plantea la imposibilidad de formular contradiccion, que tenga como aspecto
central la impugnacion de la validez del contenido del testamento, ya que la via
adecuada para impugnar dicho contenido es en un proceso contencioso en la
via procedimental de conocimiento. Luego de haberse dilucidado si el
testamento que otorgo el causante ha sido declarado nulo total o parcialmente;
ha caducado por falta de comprobacion judicial; o se declara invalida la
desheredacion, recien se podra recurrir a la accion declarativa, en el proceso
no contencioso de sucesion intestada.
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Manifiesta MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que el testamento militar,
maritimo o aereo son tipos de testamentos especiales que, asimismo, tienen
una normativa de caracter especial. El testamento militar, contemplado en el
articulo 712 y ss. del CC, es aquel que es otorgado por miembros de las
Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra esten
dentro o fuera del pais, acuartelados o participando en operaciones belicas;
asimismo, es aquel otorgado por personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas
y los prisioneros de guerra que esten en poder de estas; igualmente es aquel
que es otorgado por los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo.
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Dice JUAN OLAVARRIA VIVIAN que el plazo de 30 dias referido en este
articulo, se cuenta en dias habiles y luego de vencido dicho plazo recien es que
el juzgado podria fijar fecha y hora para la audiencia de pruebas, siempre y
cuando hubiese apersonamientos de otras personas a consecuencia de la
publicacion del edicto. De no haber apersonamientos el juez debe resolver, sin
mas tramite, cinendose a las pruebas adjuntas a la solicitud. Ahora bien, puede
darse el caso que la solicitud no contenga todas las pruebas o partidas que
acrediten el vinculo de parentesco de los presuntos herederos con el causante,
pero que sin embargo hayan sido consignados dichos sujetos con sus nombres
completos y direcciones domiciliarias, y ante ello se procedera del mismo
modo, vale decir, se resolvera la causa sin necesidad de senalar audiencia de
pruebas pero el juzgado debera cerciorarse que si han sido validamente
emplazadas estas personas a fin de garantizar que tomaron conocimiento del
proceso y del llamamiento.
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Para MARIAMETTA LEDESMA NARVAEZ toda la actividad judicial que se
desarrolle para el reconocimiento del laudo o sentencia esta contenida en un
expediente. Al finalizar el procedimiento del exequatur se procede a entregar
copia certificada de lo actuado al interesado, reservandose en el archivo de la
sala civil el original. El expediente es calificado como una actuacion
administrativa sin caracter contencioso, por ello, en la doctrina se califica como
expediente a todos los actos de jurisdiccion voluntaria. El expediente es el
conjunto de papeles, documentos y otras pruebas o antecedentes. Contiene las
piezas escritas del proceso, agregadas sucesivamente y en orden de
presentacion, con las que se forma un solo cuerpo foliado con numero y letras.
Vease que en el caso del reconocimiento se entrega copia certificada del
contenido del expediente, a diferencia de las pruebas anticipadas, que se
entregan al solicitante el expediente -en original-, conservandose copia
certificada de este en el archivo del juzgado, a costo del peticionante y bajo
responsabilidad del secretario de juzgado.