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331

Nos dice LEDESMA NARVÁEZ que la oportunidad del allanamiento se aborda


tomando en cuenta el momento límite del dictado de la sentencia. Puede
producirse a partir del traslado de la demanda y tiene lugar luego de integrada
la relación procesal. Si bien la norma precisa que opera el allanamiento “previo
a la sentencia”, no precisa si se refiere a la sentencia definitiva o la de ulterior
instancia. Al respecto hay autores que sostienen que el allanamiento puede
tener lugar aun después de la sentencia y hasta antes de que quede firme;
otros consideran que tal acto puede verificarse en todo el curso del proceso
hasta la sentencia firme de segunda instancia. Para un sector de la doctrina tal
acto es posible siempre que sea antes de que la sentencia quede firme, porque
aún no se ha perfeccionado. Quienes asumen esta posición la justifican en el
hecho de que el allanamiento es una renuncia a la defensa y esta se ejercita a
lo largo del proceso, en todas las instancias, por tanto, solo la sentencia firme
haría concluir dicha posibilidad.

332

Afirma LEDESMA NARVÁEZ que el allanamiento y el reconocimiento son


formas de actuación del emplazado que se puede utilizar durante el proceso.
Implica la sujeción a la propuesta de la otra parte. Es la manifestación de
voluntad mediante la cual un sujeto procesal establece una relación de sujeción
al planteamiento realizado por la otra parte. Como señala el artículo 330 del
CPC, el allanamiento importa una aceptación del petitorio; el reconocimiento es
una admisión de la pretensión. Por eso el allanamiento es calificado como una
excepción a la defensa porque quien se allana no se defiende, quien admite
algo no se defiende. La aceptación de lo que se pide es un allanamiento. El
reconocimiento importa una aceptación no solo de lo que se pide sino que los
hechos y derechos que contiene la demanda son ciertos; sin embargo, el
allanamiento no obliga al juez a dictar sentencia en forma inmediata de acorde
con la petición formulada en la demanda. El deber del juez va más allá que
limitarse a poner fin a la Litis. Busca que la satisfacción que se otorgue a las
partes gocen de cierta seguridad jurídica, para lo cual controla dichas
abdicaciones. La norma en comentario ha fijado algunos reguladores para tal
procedencia.

333

Sostiene LEDESMA NARVÁEZ que frente a una demanda, el legitimado pasivo


puede adoptar temperamentos distintos. Uno de ellos es autocomponer el
conflicto sometiéndose voluntariamente a las pretensiones del actor, en cuyo
caso el juez controlara la posibilidad jurídica y la regularidad del acto dictando
sentencia de inmediato. Esto es posible por estar regido el proceso civil por el
principio dispositivo. El magistrado luego que ha realizado el control de fondo
sobre la validez en la declaración de voluntad del emplazado, cuyos
presupuestos contiene el artículo 332 del CPC, declarara el allanamiento. A
partir de ese momento se configura el conflicto sin controversia, lo que va a
permitir al juez emitir sentencia en atención a la pretensión exigida.

334

Asegura ALVARO TORD VELASCO que transigir proviene del latín transigere y
significa consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero,
a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar algún mal, o por mero espíritu de
condescendencia (Rae, 1970: p. 1287). En el derecho civil, la transacción es un
contrato (Lorenzetti, 2000: p. 792) mediante el cual las partes, haciéndose
concesiones reciprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso,
evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que esta iniciado. La
transacción ha sido regulada en el libro de obligaciones del CC como uno de
los tipos de extinción de obligaciones que, al mismo tiempo, permite crear,
regular y modificar obligaciones diversas de las que fueron objeto de conflicto
entre las partes. También puede tener el propósito de que se reconozcan y
cumplan obligaciones (Masciotra, 2012: p. 55) y tener como objeto otro tipo de
situaciones jurídicas como los derechos reales y hereditarios, siempre que
sean patrimoniales y disponibles.

335

Indica ALVARO TORD VELASCO que la transacción judicial debe realizarse


únicamente por las partes o sus representantes con facultades para transar
judicialmente. Por partes se debe entender a las personas que integran o creen
integrar la relación jurídica sustantiva y que, por tanto, debe formar parte de la
relación jurídica procesal, sea como parte activa o demandante, o como parte
pasiva o demandada (Monroy, 1993: p. 43). Cuando existen múltiples sujetos
en la parte activa o pasiva de la relación procesal, estamos ante un supuesto
de acumulación subjetiva o litisconsorcio. En esos casos, en la transacción
judicial deberá tener en cuenta lo normado sobre el litisconsorcio. De acuerdo
al CPC y a la doctrina, existen las siguientes clases de litisconsorcio:

336

Señala ALVARO TORD VELASCO que al igual que en el artículo 1307 del CC,
que regula la representación de los ausentes e incapaces para efectos de la
transacción, en el capítulo del CPC referido a la transacción judicial, se
encuentra el artículo en comentario que contiene una regulación específica
para la realización de este acto procesal, por parte de otro tipo de personas
que requieren representación legal: la administración pública y las
universidades. La personalidad del Estado solo es admisible en el seno de la
comunidad de los Estados, en cuanto a sujeto del derecho internacional. En
cambio, desde el punto de vista del ordenamiento interno, aparece la
personalidad propiamente jurídica de uno de sus elementos: la administración
pública (García de Enterría; Fernández, 2006: p. 31). La posibilidad de que la
administración se apersone a un proceso sea como parte demandante o
demanda, es uno de los argumentos a favor al reconocimiento de la
personalidad jurídica del Estado, en la polémica.

337

En opinión de ALVARO TORD VELASCO la transacción es un contrato


mediante el cual las partes, haciéndose concesiones reciprocas, deciden sobre
algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o
finalizando el que esta iniciado. La transacción ha sido regulada en el CC como
uno de los tipos de extinción de obligaciones que, al mismo tiempo, permite
crear, regular y modificar obligaciones diversas de las que fueron objeto de
conflicto entre las partes. La transacción judicial es una especie de transacción
civil, con regulaciones particulares (como la norma que es materia de
comentario), aunque es de aplicación supletoria las normas pertinentes CC, es
decir, aquellas normas que se regulen situaciones no previstas en el CPC, pero
que no lo contravengan.

338

Manifiesta ALVARO TORD VELASCO que en la problemática jurídica de la


solución de un caso determinado, existen varios niveles o etapas a recorrer. El
primero de ellos consiste en determinar cuáles son las normas jurídicas
aplicables al caso concreto. Si existen varias normas aplicables pueden surgir
tres problemas: incompatibilidad, presuposición y redundancia. En casos de
incompatibilidad existen tres criterios para solucionar las antinomias: el de
jerarquía (lex superior derogat legi inferiori), el criterio de la especialidad (lex
specialis derogat legi generalí) y el cronológico (lex posterior deroga t legi
anteriori). Estos criterios funcionan de acuerdo a dos reglas: i) el criterio de
jerarquía prevalece sobre otros criterios, y; ii) el criterio de especialidad
prevalece sobre el de sucesión temporal (T a r e l l o, 2013: pp. 147-153).

339

Precisa MANUEL MURO ROJO Del texto de la norma contenida en el artículo


339 del CPC se desprende la voluntad del legislador de hacer valer la autoridad
de cosa juzgada que ostenta la sentencia, frente a cualquier acto jurídico
posterior a esta emanado de la autonomía de la voluntad privada. Sin embargo,
no debe entenderse del artículo en cuestión que las partes estén impedidas de
pactar algo distinto con posterioridad a la expedición de la sentencia, o incluso
después de que esta ha adquirido la calidad de cosa juzgada al haber sido
consentida o ejecutoriada, con el alcance jurídico que tienen estos vocablos:
consentida cuando el interesado no interpone los recursos impugnatorios que
la ley le concede; ejecutoriada cuando, ejercidos estos, se agotan todas las
instancias jurisdiccionales.

340

Indica ALVARO TORD VELASCO que la palabra desistimiento significa


abdicación, abandono o renuncia. En el ámbito del Derecho, el desistimiento es
una forma de renuncia. No obstante, hay que diferenciar el desistimiento
procesal de la renuncia del derecho sustancial: el primero pone fin al proceso y
el segundo es una forma de extinción del derecho y de la correspondiente
obligación o deber jurídico (Fornaciari, 1987: pp. 1, 71). Si bien, a diferencia de
códigos civiles de otros países, en el CC no se ha regulado a la renuncia como
una forma de extinción de obligaciones; no obstante, existen muchos
supuestos de renuncia de derechos (y, por lo tanto, de sus correlativas
obligaciones o deberes jurídicos) a lo largo de su articulado (renuncia a la
herencia, al legado, a la hipoteca, al usufructo, por nombrar algunas). Cabe
señalar que, según el inciso 5 del artículo 322 del CPC, la renuncia es el modo
de conclusión del proceso con declaración sobre el fondo.

341 342

En opinión de ALVARO TORD VELASCO el artículo en comentario señala que


el desistimiento del proceso o del acto procesal se interpone antes que la
situación procesal que se renuncia haya producido efecto. En relación al
proceso, como situación procesal materia de renuncia, se debe entender que
este produce efecto cuando concluye y eso ocurre con la sentencia u otro acto
firme que le ponga fin. Por lo tanto, el demandante o el reconviniente pueden
desistirse del proceso en cualquier estado del mismo antes de que exista
sentencia firme (Fornanciari, 1987: p. 38).

343

Según ALVARO TORD VELASCO el efecto del desistimiento del proceso es la


conclusión del mismo. No tiene efectos en cuanto a la pretensión, la cual puede
ser planteada nuevamente en un proceso posterior. Otro efecto del
desistimiento del proceso es que deja sin efecto la interrupción de la
prescripción extintiva, de acuerdo al artículo 439 del CPC. Cuando el
desistimiento del proceso se formula después de notificada la demanda, se
requiere la conformidad del demandado expresada dentro de tercer día de
notificado, o en su rebeldía. Si hubiera oposición, el desistimiento carecerá de
eficacia, debiendo continuar el proceso.

344
Expresa ALVARO TORD VELASCO lo siguiente a diferencia del desistimiento
del proceso (luego del emplazamiento), este tipo de desistimiento no requiere
la conformidad del demandado. Ello en tanto que, al implicar una renuncia tanto
del proceso como del derecho material, el demandado solo puede ser
favorecido, toda vez que el derecho extinguido ya no se le podrá exigir
nuevamente (Priori, 2001: p. 40). En ese sentido, frente a un desistimiento de la
pretensión, el juez debe revisar únicamente la capacidad de quien lo realiza y
la naturaleza del derecho que sustenta la pretensión, teniendo en cuenta lo
dispuesto sobre la improcedencia del allanamiento en lo que corresponda.

345

Refiere ALVARO TORD VELASCO que el desistimiento de la pretensión


constituye el acto en virtud del cual la parte demandante declara su voluntad de
abdicar el ejercicio de la pretensión misma, con lo cual no solo se produce la
conclusión del proceso, sino que produce los efectos de una demanda
infundada con la autoridad de la cosa juzgada. Comporta de tal manera, el
reverso, contrapartida o espejo del allanamiento (Bourguignon, 2012: p. 19),
dado que es un reconocimiento del propio demandante de que su pretensión es
infundada (recordemos que el allanamiento es la aceptación de la parte
demandada de que la pretensión en su contra es fundada).

346

Sostiene MARIANÉÍLA LEDESMA NARVÁEZ que el abandono, conocido como


caducidad de la instancia, supone el cese voluntario del trámite procesal
durante los lapsos que la ley determina. La norma nos remite a los siguientes
presupuestos para que opere el abandono. Uno de ellos es la permanencia del
proceso en primera instancia. No contempla dicha permanencia en segunda o
tercera instancia. La Corte Suprema se ha pronunciado al respecto, definiendo
el abandono como: “Es una conclusión especial del proceso que extingue la
relación procesal y que se produce después de un periodo de tiempo en virtud
de la inactividad de las partes; y por ser una figura especial que pone fin al
proceso, la declaración de ella solo está prevista en forma específica e
inequívoca en la Ley Procesal (Cas. N° 4955-2007-La Libertad)”.

347

Manifiesta MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que el abandono requiere de


resolución judicial que la tenga por producida. Tiene carácter constitutivo y solo
produce efectos hacia el futuro. La resolución que declare la extinción del
proceso como consecuencia del abandono podrá ser apelada conforme lo
refiere el artículo 353 del CPC. Declarado el abandono y encontrándose firme
la respectiva resolución, corresponde disponer el archivo del expediente
dejándose previamente sin efecto las medidas cautelares.
348

Nos dice MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que diversos autores, al


referirse al abandono o caducidad de la instancia, la justifican en la presunción
de inactividad procesal prolongada y la necesidad de evitar duración
indeterminada de los procesos judiciales. A través del abandono se busca la
paz y la seguridad jurídica porque mantener la solución indefinida del conflicto
motiva la discordia y la inseguridad.

349

Indica MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que el abandono supone la


paralización voluntaria del trámite procesal durante el plazo de cuatro meses
que fija el Código, sin embargo, este plazo se suspende cuando por razones de
fuerza mayor o en virtud de cualquier otra causa, las partes se encuentran
imposibilitadas o inhabilitadas para activar la marcha del proceso; por citar, el
fallecimiento de alguna de las partes o de sus apoderados, hasta tanto venza el
plazo acordado a los herederos o al mandante para que comparezca al
proceso, o el extravió del expediente, siempre que se hayan practicado las
diligencias necesarias para su búsqueda o reconstrucción.

350

Afirma MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ, para que opere el abandono, la


inactividad debe ser continuada durante los plazos que la ley establece, por
consiguiente, cualquier petición formulada por las partes, resolución del órgano
o actuado de este -como de sus auxiliares- que resulte adecuada para impulsar
el desarrollo del proceso y que se verifique con anterioridad al vencimiento de
los plazos pertinentes tiene por efecto la interrupción de la caducidad y
determina la iniciación del curso de un nuevo plazo de igual dimensión,
quedando de tal suerte neutralizado el tiempo transcurrido con anterioridad.

351 352

Sostiene MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que el abandono no perjudica


las pruebas producidas en dicho proceso. Todas las pruebas producidas en el
proceso paralizado pueden utilizarse sin restricción en el nuevo proceso que se
inicie. Su fundamento es la economía procesal.

353

Precisa MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que el artículo que se comenta


regula los efectos de la apelación con relación al abandono y lo hace en
concordancia con el artículo 371 del CPC, a disponer que la apelación contra el
auto que declara el abandono se otorgue con efecto suspensivo; ello es
atendible porque con el abandono se pone fin al proceso (ver el art. 321, inc. 3
del CPC). En cambio, si se desestima el pedido del abandono solo será
concedida la apelación sin efecto suspensivo, dejando al pronunciamiento del
juez sobre el carácter diferido de esta, conforme señala el artículo 372 del
CPC, cuando el Código no haga referencia al efecto o a la calidad en que es
apelable una resolución, es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida.
En este caso la eficacia de la resolución impugnada se mantiene.

354

MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ no dice que uno de los efectos civiles que
genera la declaración del abandono es la ineficacia de la interrupción de la
prescripción. La interrupción de la prescripción consiste en la aparición de una
causa que produce el efecto de inutilizar, a efectos del cómputo de la
prescripción, el tiempo transcurrido hasta entonces. Las causas de interrupción
las regula el artículo 1996 del CC, destacando entre ellas el inciso 3 que refiere
a la citación judicial del deudor. Adviértase que no se refiere a la interposición
de la demanda sino a la citación de esta, esto es, con el emplazamiento al
deudor.

355

Enseña OSCAR A. FERNÁNDEZ CHÁVEZ que el presente dispositivo procesal


tiene una enorme importancia, pues nos brinda una herramienta básica para
analizar y desarrollar el concepto y finalidad de los medios impugnatorios, por
ello es que si no dominamos este precepto menos podríamos entender buena
parte de las reglas generales que regentan los medios impugnatorios y
tampoco los dispositivos específicos que regulan las diferentes clases de
medios impugnatorios, sean estos remedios o recursos. En el presente caso, el
legislador ha pretendido invocar un concepto de medio impugnatorio, sin
embargo, no ha desarrollado el ámbito de los elementos que constriñen su
definición y lo ha dejado a la doctrina, situación que definitivamente crea
imprecisiones en su aplicación. Así, entonces, permítanme comentar
brevemente sobre la base de la noción de esta figura procesal, tales elementos
para tratar de comprender un medio impugnatorio.

356

Según OSCAR A. FERNÁNDEZ CHÁVEZ mediante el presente dispositivo


adjetivo el legislador ha diseñado una formula orientada a distinguir los
diferentes medios impugnatorios que pueden plantearse. Los ha dividido en
dos clases: 1) remedios y 2) recursos. Los primeros serian “aquellos medios
impugnatorios encaminados a lograr que se anule o rescinda determinados
actos procesales que no se encuentran contenidos en resoluciones. Se
interpone ante el mismo juez que conoció el acto procesal materia de
impugnación, a fin de que este procesa a destruirlo por medio de una
declaración rescisoria” (Gaceta Jurídica, 2013: p. 321).
357

OSCAR A. FERNÁNDEZ CHÁVEZ dice que cuando el legislador plantea el


cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios no
se está refiriendo básicamente a aquellos requisitos pasibles de subsanación,
esto lo subrayo puesto que comúnmente se suele confundir el termino de
requisito de admisibilidad con la consecuente posibilidad de plazo para
subsanar, simplemente debe entenderse a los requisitos de admisibilidad a
aquellos requisitos de forma que no tienen mayor trascendencia en el
contenido del medio impugnatorio, pero que su inobservancia puede acarrear
incluso el rechazo del mismo.

358

Dice ÓSCAR A. FERNÁNDEZ CHÁVEZ que los requisitos de procedencia de


los medios impugnatorios están básicamente relacionados con la esencia del
cuestionamiento impugnatorio. Por ello el legislador considero que la
fundamentación del medio impugnatorio subyace a la procedencia del mismo,
por la sencilla razón que si se cuestiona un acto, deben existir argumentos que
tengan por finalidad mostrar el móvil de la afectación. Tanto es así que el
dispositivo señala que la fundamentación debe concentrarse en el agravio, es
decir, en la afectación que causa en el impugnante el acto procesal
cuestionado y, además, debe fundamentarse señalando el vicio o error que
motiva la impugnación.

359

Indica OSCAR A. FERNÁNDEZ CHÁVEZ que el legislador se ha preocupado


por mantener un orden en establecer los requisitos de forma (admisibilidad) y
los requisitos de fondo (procedibilidad), para luego fijar las sanciones que se
puedan generar a consecuencia del incumplimiento de estos requisitos. Sin
embargo, no ha complementado que tipo de sanciones se aplicaran en estos
casos, únicamente se limita a considerar lo innegable, esto es que la decisión
que sanciona las faltas de requisitos debiera estar debidamente fundamentada,
situación que se justifica por el hecho mismo de que se está calificando un
medio impugnatorio; es decir, una herramienta básica en el derecho de defensa
que resultan inherentes a los sujetos inmersos en el proceso judicial.

360

Afirma ÓSCAR A. FERNÁNDEZ CHÁVEZ que la presente norma es una más


de aquellas que el legislador parece haber diseñado presurosamente, pues
únicamente prohíbe el doble recurso sobre una misma resolución; es decir,
prohíbe que respecto de una resolución se puedan plantear dos recursos. Se
entiende que, por ejemplo, contra un decreto sea imposible plantear dos
recursos de reposición, o que sea prohibido plantear, contra un auto o
sentencia, dos apelaciones o casaciones o queja según corresponde. Aun si
bien, esta norma simplemente garantiza preconizar el estamento de la
seguridad jurídica y, por ende, el de no discutir cada decisión incidental o final
en un proceso más de una vez, esta debe entenderse que se trata de la
tentación de doble recurso ante una misma instancia.

361

Asegura ÓSCAR A. FERNÁNDEZ CHÁVEZ que la practicidad de esta norma


tiene como inspiración el de la posibilidad de concluir procesos sin mayor
dilación sobre la base de la voluntad de las partes contrapuestas en un proceso
judicial orientado en acabar de una vez por todas con el conflicto de intereses
en primera instancia. Esta norma es criticable, pues en primer lugar ha
señalado como condición, en nuestra consideración innecesaria, que dicha
manifestación de las partes de renunciar a recurrir sea planteada durante el
proceso, desconocemos la orientación restringida expuesta por el legislador,
pues nada obsta a que las partes puedan manifestar dicha voluntad incluso
antes de iniciado el proceso, en acuerdos expresos previos que tengan ese
sentido. ¿Por qué entonces esperar a que tengan una controversia instaurada
en proceso judicial para permitírseles renunciar a recurrir? Nada saludable
viene a ser el mensaje del legislador, pues si la propuesta es crear una cultura
de paz y no de conflicto instaurado en contraposición del letargo en la
administración de justicia poco suma este tipo de restricciones planteadas en la
norma.

362, 363

Refiere HERNÁN GÓMEZ PRETTO que se debe comenzar diciendo que


quizás estos artículos que tratan este medio impugnatorio sean los que menos
estudios o tratamiento tienen a nivel nacional a comparación de los otros
medios impugnatorios. Sin embargo, intentare explicar, de manera sencilla, el
concepto, objetivo y características principales que tiene dicho recurso en el
escenario nacional. Además, señalare algunos detalles sobre lo que dice la
doctrina y legislación comparada al darle otros matices al recurso de reposición

364

En opinión de EUGENIA ÁRIANO DEHO la apelación es un instituto muy


antiguo. Surgida en Roma en los primeros tiempos del Imperio como un
extraordinarium auxilium dirigido al Princeps (Orestano, 1959: p. 708;
Randazzo, 2001), devino con el pasar del tiempo el medio ordinario para que
quien se sintiera perjudicado por una sentencia reputada como injusta,
obtuviera de otro juez un nuevo pronunciamiento sobre la situación ya
previamente juzgada y definida por uno precedente.

365
Sostiene EUGENIA ARIANO DEHO que reiterando lo ya previsto en el artículo
1097 del Código derogado, el artículo 365 hace susceptibles de apelación tanto
a las sentencias como -salvo las excepciones que se dirán- a los autos. Sin
embargo, como se anunció ya en el comentario del artículo anterior, la
apelación de sentencia y la de autos, constituyen dos recursos distintos que
solo por “tradición” el legislador le ha dado el mismo nombre.

366

Expresa EUGENIA ARIANO DEHO que el artículo 366 reproduce para la


apelación lo previsto en términos generales en el primer párrafo del artículo
358: la necesidad de que en el acto mismo de interposición del recurso el
apelante exprese sus “fundamentos”. Esta exigencia poco se concilia con la
principal función de la apelación que es la de promover un reenjuiciamiento por
parte de un segundo juez sobre lo ya resuelto por un primero. Y se concilia
mucho menos si ella viene concebida por la ley como “requisito de
procedencia” del recurso (arts. 358 y 367). En efecto, la fundamentación (en los
términos del art. 366) como requisito de “procedencia” de un recurso es propia
de aquellos que solo pueden basarse en las causales expresamente señaladas
por la ley (idest, entre nosotros, con toda claridad el recurso de casación, art.
386). Y en tales casos es requisito de “procedencia” porque el recurso no
puede sino “fundarse” en alguno de los motivos legales. Si, en cambio, se
funda en otros motivos simplemente no procede.

367

EUGENIA ARIANO DEHO dice que siguiendo una larga tradición que nos viene
desde el derecho común medieval (el que a su vez se deriva de la original
apelación romana), el recurso debe interponerse ante el propio órgano
jurisdiccional que ha emitido la resolución que se pretende apelar. De allí que el
procedimiento que activa la apelación este notoriamente dividido en dos fases
a llevarse ante dos distintos órganos judiciales: una fase preliminar ante el juez
a quo, a los efectos de su interposición y “calificación” por el juez; y, superada
esta, la del procedimiento de apelación propiamente dicho ante el juez ad
quem.

368

EUGENIA ARIANO DEHO dice que el CPC de 1912 para indicar lo que hoy se
llama “apelación con efecto suspensivo” utilizaba la tradicional (y criptica)
expresión hispánica de “apelación en ambos efectos”; mientras que aquella “sin
efecto suspensivo” se le indicaba como “apelación en un solo efecto” (art. 1090
y ss. del CPC de 1912), queriendo entender en el primer caso que la
“concesión” de la apelación producía tanto efecto devolutivo como el
suspensivo y solo el devolutivo en el segundo (art. 1099 del CPC de 1912).
369

Indica EUGENIA ARIANO DEHO que el artículo 369 pone sobre el tapete un
viejo problema: el de la posibilidad (o no) de apelación de las resoluciones
interlocutorias, que en la secular historia de la apelación representa todo un
tormentoso capítulo aparte (Padoa Schioppa, 1967: p. 46 y ss.). En efecto,
tratando de sintetizar en pocas líneas un tema tan intrincado, se puede bien
decir que el problema de la apelación intermedia surge cuando el proceso
romano (en su fase de cognitio extra ordinem) se complica por la presencia de
decisiones sobre “cuestiones” surgidas en su marcha, decisiones a ser emitidas
antes de la sentencia “definitiva” (rectius, la final). De allí la interrogante de si
esas decisiones fueran inmediatamente apelables.

370

Precisa EUGENIA ARIANO DEHO que el artículo 370 contiene, aunque no lo


parezca, el efecto típico de la apelación cuando asume su tradicional función
de promover un “nuevo juicio” (o sea un re-enjuiciamiento) sobre la
controversia o sobre la cuestión incidental ya resuelta por el juez a quo: el
devolutivo.

Cabe precisar que por “efecto devolutivo” no debe entenderse- como podría
erróneamente introducirse a pesar del objetivo “devolutivo” - la “restitución” del
poder sobre el asunto del juez “inferior” al juez “superior”, tal cual como si los
de “arriba” fueran los depositarios originarios del poder jurisdiccional y que los
de “abajo” fueran meros “delegados” de aquellos. Los poderes de los diversos
órganos jurisdiccionales, hoy en día, emanan de la propia ley, la que les
atribuye la competencia para conocer de los diversos asuntos en función esos
criterios técnicos que llamamos “reglas de competencia” (art. 5).

371

Asegura EUGENIA ARIANO BEHO que siguiendo la línea trazada por el


artículo 1097 del CPC de 1912, el artículo 371 indica los supuestos en los
cuales la concesión de la apelación produce efecto suspensivo, sin dejar al
respecto (como ya indicado sub art. 368) discrecionalidad alguna al juez. Así,
conforme al artículo 371 toda apelación de sentencia y de autos finales (se
entiende emitidos por el juez de la primera instancia, v. comentario sub art.
365) es “con efecto suspensivo”. Hace excepción, como ya indicado sub
artículo 368, la sentencia de alimentos que se puede llevar a ejecución pese a
su apelación. Fuera de este (solitario) caso no existe otro supuesto en el
ámbito del proceso civil. Ergo, nuestro ordenamiento desconoce por completo,
como institución general, el de la ejecución provisional.

372
Dice EUGENIA ARIANO BEHO que el primer párrafo del artículo 372 con una
redundante formula establece que la apelación “sin efecto suspensivo” procede
“en los casos establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación
con efecto suspensivo”. Y digo que la fórmula es redundante porque ella ya
está implícita en el artículo 371: si una resolución es apelable y no es ni una
sentencia, ni un auto final, ni la ley dice nada al respecto, es obvio que será
apelable “sin efecto suspensivo”. Ergo, el primer párrafo del artículo 372 sobra.
Lo mismo ocurre con el segundo párrafo: en él se señala que cuando la ley
nada dice, la resolución es apelable “sin efecto suspensivo y sin la calidad de
diferida”. Nada que no se infiera, respectivamente, de los artículos 371 y 369.

373

Sostiene EUGENIA ARIANO BEHO que el primer párrafo del artículo 373
resulta algo desubicado, pues nos retrotrae a la fase preliminar de la
interposición del recurso ante el a quo, indicando algo que ya estaba señalado,
en términos generales, en el artículo 367: que la apelación de sentencia se
interpone “dentro del plazo previsto en cada vía procedimental, contado desde
el día siguiente a su notificación”. La existencia de plazos diferenciados para
apelar de la sentencia en función del procedimiento en el que haya sido
emitida, constituye uno de los tantos desatinos del Código. Es así que en el
(llamado) “proceso de conocimiento” el plazo es de 10 días (inc. 13 del art.
478), en el abreviado es de 5 (inc. 12 del art. 491), mientras que en el
sumarísimo es de 3 días (art. 556). ¿A qué obedece el trato temporal
diferenciado? Sin duda a la misma quimera que alimenta la propia existencia
de los tres procesos declarativos (conocimiento, abreviado y sumarísimo): que
el proceso va a ser más “lento” o más “rápido” en función de los plazos en los
que las partes deben realizar sus actos.

374

Nos dice EUGENIA ARIANO DEHO que el artículo 374 permite que tanto
apelante como apelado puedan ofrecer, al momento de apelar o de absolver el
“traslado del escrito de apelación”, pruebas no aportadas en la primera
instancia. Con ello se introduce en nuestro sistema un elemento que sería
inadmisible en aquellos sistemas (como el austriaco) en los que la apelación
promueve una mera revisión de la sentencia de primera instancia (revisto
prioris instantiae o apelación limitada) y más bien es propio de aquellos en los
que la apelación reabre el juicio ante el juez ad quem a fin de que este conozca
y decida ex novo de la controversia ya decidida en la primera instancia del
proceso, incluso con base en nuevos hechos y nuevo material probatorio
(novum iudicium o apelación plena).

375
Indica EUGENIA ARIANO DEHO que en la tradición hispánica del proceso
escrito por “vista de la causa” se ha entendido “el acto en el que después de
terminada la sustanciación de un pleito (...) se da cuenta al tribunal de lo que
resulta de autos por el relator o secretario en audiencia pública, a las que
pueden concurrir también las partes y sus defensores para exponer de palabra
lo que conduzca a la defensa de sus respectivos derechos, a fin de que el
juzgador adquiera la instrucción necesaria para dictar su fallo conforme
ajusticia” (Manresa, 1883: p. 7).

376

Expresa EUGENIA ARIANO DEHO que el procedimiento de apelación de los


autos “con efecto suspensivo”, esto es, el recurso previsto para impugnar los
“autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación” (art. 371)
presenta notables diferencias con aquel previsto para la apelación de las
sentencias emitidas en los procesos cuya primera instancia se haya llevado
bajo las reglas del procedimiento “de conocimiento” y del “abreviado”. Este
régimen de impugnación es de notable importancia, por cuanto es el que se
aplica cuando se apela de las sentencias de los sumarísimos (sin embargo, el
comentario sub art. 374) y aquellas de los no contenciosos.

377

Manifiesta EUGENIA ARIANO DEHO que el artículo 377 contempla el régimen


tradicional de apelación de los autos interlocutorios: el de impugnación
inmediata (la apelación “en un solo efecto” de los dos anteriores Códigos),
dándole el “nombre” de “apelación sin efecto suspensivo.

378

En opinión de EUGENIA ARIANO DEHO la disposición en comentario


parecería superflua, si tenemos presente, por un lado, que las figuras de la
aclaración y de la corrección cuentan con una regulación general en los
artículos 406 y 407, y, por el otro, que es el inciso 1 del artículo 387 del CPC el
que establece cuales sentencias “de segunda instancia” son las susceptibles
de recurso de casación. Quizá el “solo” del artículo 378 del CPC tienda a
disipar fantasmas de un pasado muy remoto: que contra la sentencia de
“segunda instancia” no cabe ya otra apelación -como ocurría hace siglos
cuando en función del contenido de la sentencia de “segunda instancia” eran
posibles ulteriores apelaciones hasta lograr la “doble conforme”- o la “suplica”
del artículo 1716 del Código de 1852 (comentario sub art. 364), sino solo, en
los limitados casos establecidos en la ley (inc. 1 del art. 387), el recurso de
casación.

379
Sostiene EUGENIA ARIANO DEHO que el articulo 379 contiene una precisión
que por su obviedad resulta por demás superflua: que “consentida” la sentencia
de segunda instancia “que contiene un mandato” (esto es, cuando, se trate de
sentencias de condena) y “devuelto” el expediente al juez a quo, “deviene”
(recién) “título de ejecución judicial”. Y la precisión es obvia porque no agrega
nada que no se infiera ya del inciso 1 del artículo 688 (v.), es decir, que las
resoluciones judiciales (siempre que reúnan los requisitos del art. 689), una vez
“firmes”, constituyen “títulos de ejecución” (hoy, tras la reforma operada por el
Decreto Legislativo N° 1069, “títulos ejecutivos de naturaleza judicial”).
Además, tal precisión es por demás imprecisa, por cuanto la “sentencia de
segunda instancia” (en cuanto, repito, reúna los requisitos del art. 689) no solo
adquiere la “calidad de título de ejecución” cuando queda “consentida” sino, en
general, cuando queda “firme”, lo que ocurre también cuando planteado
recurso de casación (en los supuestos en que procede, inc. 1 del art. 387) este
es declarado improcedente (art. 392) o infundado (art. 397).

380

Señala EUGENIA ARIANO DEHO que conforme lo dispone el artículo 380,


cuando una resolución apelada “sin efecto suspensivo” (o sea, aquella que
procede contra los autos interlocutorios) es revocada o anulada por el juez ad
quem, todo lo andado en primera instancia “sobre la base de su vigencia”
deviene en “ineficaz” (rectius, debe anularse), correspondiéndole al juez a quo,
determinar su alcance, para lo cual deberá tener en cuenta lo dispuesto en el
artículo 173 (v.), sobre la extensión de la nulidad (“la declaración de nulidad de
un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean
independientes de aquel”). El principio de la extensión de la nulidad, tiende a la
conservación de los actos procesales que no sean dependientes de la
resolución que se anula (o, como en el caso de la apelación sin efecto
suspensivo, se revoca), por lo que, se entiende que el articulo 380 le encargue
al juez a quo el determinar cuáles en concreto son las actuaciones procesales
que no siendo dependientes de la resolución anulada o revocada, se
mantienen (utile per inutile non vitiatur).

381

Asegura EUGENIA ANANA DEHO que si se tiene presente que el segundo


párrafo del artículo 412 establece que “la condena en costas y costos se
establece por cada instancia”, lo dispuesto en el artículo 381 resulta del todo
inútil, en cuanto no agrega nada que no esté ya establecido en el propio
artículo 412. En efecto, estando al principio del reembolso de las costas y
costos (el “que pierde paga”, v. primer párrafo del art. 412), si la sentencia de
apelación confirma “íntegramente la de primera instancia” significa que el
apelante no logro revertir su situación desfavorable, por lo que, de quedar firme
la sentencia, en su momento, deberá reembolsarle al ganador tanto las costas
y costos de la primera instancia, como aquellos de la segunda. Por otro lado, si
la sentencia revoca la apelada, dándole, como consecuencia, la razón al
apelante, será el apelado el que deberá reembolsarle tanto las costas y costos
de la segunda instancia, como de la primera (segundo párrafo del art. 412).

382

Anota EUGENIA ARIANO DEHO que el artículo 382, al indicar que “el recurso
de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad solo en los casos que los
vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada”, esta -en
sustancia- autorizando al juez ad quem para declarar de oficio la nulidad de la
resolución apelada solo en aquellos supuestos en los que tal resolución
padezca de vicios formales que la invalidan como acto (segundo párrafo del art.
122) y sin que se precise de que el apelante hace evidenciado el vicio al apelar
(de allí aquello de que “contiene intrínsecamente...”). La disposición en
comentario está claramente “inspirada” en el primer párrafo de artículo 253 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina de 1968 que
establece: “El recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la
sentencia”. Sin embargo, lo que omitió el legislador nacional es el segundo
párrafo del artículo 253 del Código argentino que establece: “Si el
procedimiento estuviera ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarase la
nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el
fondo del litigio”. Como se puede apreciar, el legislador argentino opto por
atribuirle al juez de apelación el poder de pronunciarse sobre el fondo, incluso
cuando la sentencia {per se) fuera nula (y así se declarara), evitándose así la
remisión de la causa al primer juez, salvo en aquellos casos en los que el
procedimiento seguido en primera instancia estuviera viciado.

383

Afirma EUGENIA ARIANO DEHO que como en los casos de apelación


suspensiva (comentario sab art. 371), el ad quem conoce del asunto en base al
expediente (o cuaderno) original que le es remitido por el juez a quo
(comentarios snb arts. 373 y 376), una vez concluido el procedimiento de
apelación, tal expediente debe serle “devuelto”. A regular tal “retomo” se dirige
el primer párrafo del artículo 383, que se limita a disponer el plazo en que ello
debe ocurrir: “dentro de diez días de notificada la resolución, bajo
responsabilidad del auxiliar de justicia respectivo”.

384

Nos dice MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES que antes de empezar el


comentario de este artículo, debo dejar constancia que se viene discutiendo en
sede nacional un proyecto de ley presentado por el Poder Judicial para unificar
en una sola ley la casación en el ordenamiento procesal. Este proyecto de ley
se viene discutiendo ya en la Comisión de Justicia del Parlamento. Ello es
necesario probablemente porque en el futuro tendremos una ley unificada del
recurso de casación y ya no hemos de recurrir al CPC para referirnos a la
casación, sino a una ley especial.

385

386

MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES explica que la modificatoria del


artículo 386 del CPC trajo consigo un cambio sustancial en nuestro recurso de
casación, el que consiste en desaparecer el elenco de causales que se
encontraban contenidas en el citado artículo con referencia al control normativo
y a la jurisprudencia: aplicación (indebida e inaplicación) e interpretación
(errónea) del derecho material y de la doctrina jurisprudencial, así como la
contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso o
la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales.

387

Al respecto MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES dice que con la


modificatoria del CPC, las partes en ejercicio de su derecho de impugnación
tienen la facultad de proponer el recurso de casación de una forma ordinaria
(convencional) o también puede hacerlo con formalidad extraordinaria; el
primero, se ejercita directamente ante la Sala Superior que emitió la decisión a
impugnar y en la segunda, se presenta directamente ante la Corte Suprema.

388

En opinión de MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES en esta parte de la


modificatoria (art. 388 del CPC) referido a los requisitos de procedencia, se han
establecido con precisión los fines generales de la impugnación, esto es, los
referidos a la rescisión o anulación del acto procesal o a su revocación,

389,390

391

Según MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES en materia civil, el recurso


de casación tiene dos momentos, el primero es el que se conoce como de
calificación del recurso, en el cual, la Sala Suprema puede declarar inadmisible,
procedente o improcedente el recurso de casación, según sea el caso, este es
un filtro previo para el pronunciamiento final, si fuera admitido, de lo contrario,
se devolverán los actuados, si el mismo no cumple con este primer paso
(básicamente si fuera declarado improcedente). El segundo momento se
presenta cuando el recurso fue calificado positivamente, es decir, es
procedente, fijándose fecha para la llamada vista de la causa, es decir, para
que el caso se vea públicamente y con presencia de las partes y abogados. La
diferencia se presenta -en cuanto al trámite- cuando el recurso se hubiera
presentado directamente ante la Corte Suprema, debido a que los actuados
principales se encuentran en la sala superior.

392

Opina MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES que esto significa que el


recurso de casación es improcedente liminarmente si fue presentado por quien
dejo consentir la resolución adversa de primer grado. Este es el primer
supuesto de improcedencia del artículo 388 del CPC. Por tanto, el recurso
pasara el primer filtro si la decisión de segundo grado no favoreció al
impugnante, siempre que no haya dejado consentir la primera decisión. Se
requiere “describir con claridad y precisión la infracción normativa o el
apartamiento del precedente judicial”, de tal forma que si ello no ocurre, la
declaración de improcedencia recaerá sobre el recurso presentado. Ello implica
un trabajo técnico del abogado, bien depurado, de buena preparación, porque
creo que no es sencillo preparar un recurso de casación e involucrarlo en la
causal de infracción normativa, se tiene que detectar el error en el que se
incurre en la resolución cuestionada y perfilarlo como infracción normativa
procesal (por afectación al debido proceso) o infracción normativa sustantiva
(aplicación indebida, inaplicación o interpretación errónea de norma de derecho
material).

392-A

MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES asevera que este artículo trajo


mucha polémica con su incorporación, propiciando amplios debates sobre su
utilidad en el recurso de casación o para calificarlo como la herramienta para
abrir el recurso en casos excepcionales, que podrían prestarse a quebrar el
principio de igualdad. Como sabemos, a partir de la teoría general de la
impugnación, todo recurso se postula basado en el interés del impugnante,
quien a su vez debe denunciar los errores que afectan la decisión. Los errores
denunciados deben ser revisados por el magistrado que resuelva el recurso,
sin posibilidad de ir más allá de los agravios postulados. Existiendo además
principios que regulan la impugnación, básicamente es el principio de limitación
con sus dos variantes las que regulan la actividad del órgano jurisdiccional que
resolverá la impugnación: reformateo in peius y el tantum devolutum quantum
appelatum.

393

En opinión de MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES Uno de los aspecto


nocivos -considero- que tiene nuestro sistema de impugnación en el ámbito
civil, es que la presentación de los recursos de apelación y casación tiene de
por si efecto suspensivo, es decir, que lo que se haya decidido no se puede
ejecutar por no estar salvaguardado por la cosa juzgada, en nuestro sistema
salvo casos especiales -procesos de alimentos y procesos de amparo por
ejemplo- no se podrá ejecutar la sentencia. Todo ello permite prácticas nocivas
en la realidad, ya que el recurrente sabiendo que se paralizaran los efectos de
lo decidido en la sentencia no tendrá el menor reparo de postular la apelación y
en su caso la casación. Ello funciona aun en los casos en los que la situación
resulta insostenible para el demandado, quien soporta el peso del proceso, aun
en los casos en los que aparece totalmente claro que el demandante tiene la
razón y que no es necesario agotar los recursos, cuando los recursos solo son
dilatorios. La mayoría de sistemas procesales tienen el efecto suspensivo de la
impugnación como elemento excepcional, el efecto corriente es más bien que
el recurso no suspende la ejecución de lo decidido, siendo incorporado
mecanismos de ejecución provisional para las sentencias de condena (LEC
España).

394

Nos enseña MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES que es básica la


actividad de las partes en el recurso de casación, por un lado, la presentación
de informes escritos y para hacer saber su posición jurídica y fáctica sobre el
conflicto a los jueces supremos con el informe oral a través de los abogados.
No se puede ofrecer prueba, aun si ella pudiera calificar como prueba nueva,
siendo el recurso de casación un recurso extraordinario, el conflicto ya viene
resuelto y corresponde verificar a partir de la postulación del mismo si se ha
incurrido en alguna infracción normativa en la decisión (sustantiva o procesal),
no se puede valorar ni revalorar prueba, por lo cual, el ofrecimiento de la
prueba está vedada en casación. El recurrente en caso de afectación del
precedente judicial, le corresponderá anexar el precedente que se encontraría
afectado con la decisión recurrida (puede ser de la misma Corte Suprema o del
Tribunal Constitucional), pero, creo que no se trata de un medio de prueba,
porque no va a ser valorado para resolver el tema de fondo (el conflicto ya
viene resuelto), sino para comprobar simplemente si la decisión tiene
concordancia con lo que ya se ha decidido en algún caso similar que califica
como precedente vinculante; variara lo decidido en caso que se haya resuelto
en contra del precedente, no siguiendo las reglas jurídicas del precedente civil
o constitucional.

395

Sostiene MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES que obviamente, los


plazos procesales -debido a inmensa carga de trabajo- no se cumplen
normalmente en los procesos judiciales. Si bien, en el recurso de casación el
legislador ha pretendido establecer un plazo corto para resolver los recursos
postulados, la realidad nos dice una cosa absolutamente contraria. Hay una
demora exagerada en resolverlos. Por lo cual, considero que no hay mayor
comentario que hacer a una norma que señala un plazo para resolver el
recurso, más si en la práctica no se respeta el mismo. No podemos dejar de
mencionar que nuestra Corte Suprema siguiendo determinada práctica,
después de la vista de la causa o en el mismo día de realizada “votan” los
casos vistos, para lo cual los jueces supremos dan cuenta del caso con un
resumen preparado por el asistente judicial, pero, sin la ponencia escrita, se
procede a dar cuenta del caso y luego de la deliberación se define el resultado
del recurso, la resolución escrita en limpio tomara su tiempo, ya que la misma
se preparara con posterioridad a este acto. Esta práctica hace que se pueda
saber el resultado del recurso (fundado o infundado), pero no su contenido, el
que se sabrá cuando la resolución escrita finalmente sea firmada por el
colegiado supremo.

396

Explica MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES que el efecto del recurso,


como hemos señalado, puede ser rescisorio o revocatorio. En el primer caso, la
decisión recurrida se extingue, desaparece, se rescinde, no para dar lugar a
otra decisión (una nueva), sino para dejarla sin efecto. En cambio, cuando la
decisión se revoca, la decisión recurrida se cambia por otra, se da lugar -
normalmente- a otra decisión (una nueva), pero dejando sin efecto la anterior.
Estos dos efectos de los recursos en general, se ven con mucha claridad en el
recurso de casación.

397

MARTÍN ALEJANDRO HURTADO REYES dice que resulta obvio en el sistema


judicial en el que desarrollamos nuestra actividad que las decisiones judiciales
se encuentran necesitadas de justificación, ello en virtud a lo que dispone el
artículo 139, inciso 5 de la Constitución de 1993 y articulo 50, numeral 6 del
CPC. Por lo cual, la desestimación del recurso de casación debe contener la
justificación necesaria para su validez, la Sala Suprema debe indicar cuales
son las razones justificativas por las que se considera que no es estimable el
recurso postulado. No era necesario que en una norma especial se dijera que
la infundabilidad del recurso de casación requería justificación (motivación), ya
que esta exigencia se impone en todos los casos para los jueces a partir de la
Constitución. Así, la Corte Suprema en todos los casos, es decir, cuando el
recurso de casación es improcedente, infundado e inclusive cuando resulta
fundado debe indicar las razones justificativas que lo llevaron a tomar la
decisión.

398,399

400
Anota ORNAR SUMARIA BENAVENTE que en la actualidad se viene
avistando una transformación de los fines clásicos de la casación, de unidad y
jerarquía, hacia otros fines que tiene que ver con la justicia del caso concreto o
la utilización de la casación como modelo racional en la formación del
precedente (Sumaria, 2014). La doctrina clásica, hace más de un siglo
asignaba a este instituto dos finalidades esenciales: la defensa del derecho
objetivo y la unificación de la jurisprudencia.

401

Formula RICARDO CARRILLO GARRATH que el recurso de queja, es aquel


que interpone una parte cuando se ha declarado inadmisible o improcedente un
recurso de apelación, o se ha concedido con efecto distinto al solicitado, siendo
el objeto del mismo el reexamen de dicha denegatoria, es decir, “supone el
requerimiento formulado a un Tribunal Superior para remover el obstáculo
puesto por otro inferior a la tramitación de los recursos de apelación y
casación” (De Pina, 1940: p. 214). En efecto, “el recurso de queja es un recurso
ordinario, devolutivo, que en el ámbito civil viene concebido en función de otro
recurso, con el objeto de evitar que el Tribunal ad quem no tenga conocimiento
de una impugnación planteada ante el Tribunal a quo” (Ramos, 1992: p. 720).
“Puede decirse también que el recurso de queja tiene por finalidad -
indirectamente y en el fondo- impedir que la resolución que causa agravio y
que fuera recurrida en apelación o casación (recursos estos cuya
desestimación inicial diera lugar a la queja respectiva) adquiera la calidad de
cosa juzgada” (Hinostroza, 2002: p. 251).

402

Manifiesta RICARDO CARRILLO GARRATH que la concesión del recurso de


queja, como en todos los demás medios impugnatorios regulados por el CPC,
está condicionada al cumplimiento obligatorio de determinados requisitos
formales a efectos de calificar su admisibilidad, así como al cumplimiento de
ciertos requisitos de fondo vinculados a su debida fundamentación. Por tanto,
el incumplimiento de alguno de estos requisitos, generaran la inadmisibilidad o
el rechazo definitivo del recurso.

403

Indica RICARDO CARRILLO GMRRATH que el recurso de queja ha sido


instruido para garantizar el principio de pluralidad de instancias y evitar que la
decisión del juez inferior sea irrevisable por su sola voluntad, lo que generaría
al recurrente un estado de indefensión, el cual se configuraría si se deja al libre
albedrio de quien emitió una resolución cuestionable, la posibilidad de su
reexamen por el órgano jurisdiccional superior en grado. Por ello, la norma
prescribe que su interposición sea directamente ante la instancia superior. “Es
un recurso devolutivo, en cuanto que la competencia para conocerlo reside en
un tribunal superior al que dicto la resolución, ya sea en segunda como de
tercera instancia” (Giannone, 2013: p. 343).

404

Según RICARDO CARRILLO GARRATH, la norma materia de comentario,


regula el procedimiento bajo el cual el juez superior deberá tramitar la queja.
Como se puede apreciar, la misma ha establecido un procedimiento expeditivo,
a fin de evitar que la denegatoria del recurso por el transcurso del tiempo le
genere mayor indefensión al recurrente. Incluso, algunas legislaciones como la
española, en atención al perjuicio que dicha situación le podría acarrear,
prescribe que “los recursos de queja se tramitaran y resolverán con carácter
preferente (...)” disposición que no se encuentra recogida en nuestra legislación
procesal.

405

Refiere DAVID IBARRA DELGADO que el modo usual de expresión que tienen
los jueces respecto a las partes del proceso y la sociedad en general es a
través de las resoluciones que emiten como parte de su labor jurisdiccional. En
ese sentido, el acto jurisdiccional como variedad del “texto jurídico” que incluye
también a las fuentes de derecho, actos de autonomía privada, actos
administrativos, etc. (Guasttni, 2014: p. 25), está sometida a interpretación
jurídica. Dicho esto, la resolución judicial está sujeta al examen del intérprete.
Una vez examinadas las resoluciones judiciales por el intérprete, este puede
advertir supuestos de ambigüedad, vaguedad, etc. y otros tipos de equivocidad
que hace que la interpretación que se haga de ellas sea indeterminada. En
efecto, como sostiene Schlesinger, “(...) el lenguaje es un instrumento
imperfecto de comunicación, representado por opacidad y ambigüedad, malos
entendidos e incomprensiones, presentándose frecuentemente como fuente
casi inevitable de desilusión, que tal vez aparecen como verdaderos y propios
engaños” (Schlesinger, 2006: p. 395).

406

Sostiene DAVID IBARRA DELGADO que el modo usual de expresión que


tienen los jueces respecto a las partes del proceso y la sociedad en general es
a través de las resoluciones que emiten como parte de su labor jurisdiccional.
En ese sentido, el acto jurisdiccional como variedad del “texto jurídico” que
incluye también a las fuentes de derecho, actos de autonomía privada, actos
administrativos, etc. (Guastan, 2014: p. 25), está sometida a interpretación
jurídica. Dicho esto, la resolución judicial está sujeta al examen del intérprete.
Una vez examinadas las resoluciones judiciales por el intérprete, este puede
advertir supuestos de ambigüedad, vaguedad, etc. y otros tipos de equivocidad
que hace que la interpretación que se haga de ellas sea indeterminada. En
efecto, como sostiene Schlesinger, “(...) el lenguaje es un instrumento
imperfecto de comunicación, representado por opacidad y ambigüedad, malos
entendidos e incomprensiones, presentándose frecuentemente como fuente
casi inevitable de desilusión, que tal vez aparecen como verdaderos y propios
engaños” (Schlesinger, 2006: p. 395).

407

Nos dice DAVID IBARRADELGADO que el modo usual de expresión que


tienen los jueces respecto a las partes del proceso y la sociedad en general es
a través de las resoluciones que emiten como parte de su labor jurisdiccional.
Así pues, puede darse el caso que ante la emisión de una resolución judicial
esta contenga errores ortográficos, numéricos, etc. que sea preciso subsanar.
En ese orden de ideas, el juez no es ajeno a cometer errores materiales que
incidan dentro de su labor jurisdiccional. Para enmendar dichos errores se
puede hacer uso del mecanismo de la corrección de resoluciones judiciales.

408

Anota DAVID IBARRADELGADO que el modo usual de expresión que tienen


los jueces respecto a las partes del proceso y la sociedad en general, es a
través de las resoluciones que emiten como parte de su labor jurisdiccional.
Estas resoluciones responden generalmente a intereses privados de las partes
que se ven inmersas dentro de este instrumento llamado proceso. Ahora bien,
no todos los procesos que se ventilan responden a este interés privado, sino
que el Estado puede tener cierto interés que se manifiesta en determinados
procesos y algunas resoluciones expedidas por la judicatura sean elevadas de
oficio para que el superior jerárquico se pronuncie sobre la legalidad de la
resolución en consulta.

409

DAVID IBARRA DELGADO manifiesta que como sabemos, la consulta es un


procedimiento obligatorio por el que tiene que transitar el proceso para que
llegue a su conclusión en los casos expresamente previstos en la ley (control
difuso de constitucionalidad, sobre interdicción, etc.), en los que el interés en la
legalidad del proceso no responde solamente al interés privado de las partes.
Una vez que se presenta uno de los supuestos establecidos en el artículo 408
del CPC, el expediente deberá ser elevado de oficio al superior jerárquico
dentro de cinco días bajo responsabilidad del auxiliar jurisdiccional. Luego, el
plazo para expedir la resolución definitiva es de cinco días después de la vista
de la causa -la audiencia mediante la cual los magistrados se reúnen para
debatir el proceso materia de consulta y dejarlo al voto-. A diferencia de la
apelación, en la consulta los abogados no pueden informar ante la Sala por
estar prohibido expresamente.

410
Sostiene A. FLAVIO SAAVEDM DIOSES que el presente artículo en comento
define las costas procesales como todo gasto judicial realizado en el proceso
(tasas judiciales, cedulas, honorarios del auxilio judicial, entre otros),
diferenciándolo de los costos procesales (honorarios del abogado) que se
encuentran regulados en el artículo procesal subsiguiente, pese a ser una
diferenciación obsoleta e inútil, pues todo gasto incurrido durante el proceso es
un costo para el justiciable (Ledesma, 2009: pp. 850-851). Estos gastos
pertenecen al campo procesal, pues el título de ejecución de las mismas nace
de la propia sentencia judicial y su monto debe ser fijado en ejecución de
sentencia.

411

A. FLAVIO SAAVEDM DIMES dice que nuestro ordenamiento jurídico procesal


diferencia entre costas y costos, asignándole a este último la calidad de gasto
procesal reembolsable con ocasión al gasto realizado por la parte vencedora
para agenciarse de un abogado defensor que pueda proteger sus intereses en
el transcurso del proceso judicial. En el derecho comparado (ordenamiento
español), los costos son partes de las costas, y estas a su vez del genero
denominado gastos procesales.

412

Afirma A. FLAVIO SAAVEIM DIMES que el presente artículo procesal ha


sufrido una modificatoria efectuada por el artículo 2 de la Ley N° 30293,
publicada el 28 de diciembre de 2014 en el diario oficial El Peruano y, al haber
ya excedido el periodo de vacatio legis de 30 días hábiles después de su
publicación, la modificatoria, tal como se encuentra plasmada, surte
plenamente todos sus efectos. Tal como lo regula el artículo en comento, es de
aplicación diferentes criterios para la condena e imposición de las costas y
costos procesales dentro de un proceso judicial, dependiendo las
circunstancias en las que se imponen.

413

Indica A. FLAVIO SAAVEDRA DIOSES que a continuación se comentara


respecto a la exención de costas y costos procesales a los Poderes Públicos
del Estado, así como los demás órganos constitucionalmente autónomos.
Mientras que, la exoneración rige para las universidades públicas, las vencidas
con auxilio judicial y la parte demandante en los procesos de alimentos dentro
de ciertos límites establecidos por ley, además, de las partes procesales que
reconocen o se allanan a la demanda, como premio al respeto de los principios
de celeridad y economía procesal.

414
Refiere A. FLAVIO SMMVEDM DIMES que el presente artículo procesal ha
sufrido una modificatoria efectuada por el artículo 2 de la Ley N° 30293,
publicada el 28 de diciembre de 2014 en el diario oficial El Peruano y, al haber
ya excedido el periodo de vacatio legis de 30 días hábiles después de su
publicación, la modificatoria, tal como se encuentra plasmada, surte
plenamente todos sus efectos. A continuación se comentara el supuesto
regulado en el dispositivo legal, esto es, el pago de la condena de costos y
costas del proceso cuando exista una pluralidad de sujetos procesales
vencidos.

415

Según A. FLAVIO SAAVEDM DIMES el presente artículo procesal ha sufrido


una modificatoria efectuada por el artículo 2 de la Ley N° 30293, publicada el
28 de diciembre de 2014 en el diario oficial El Peruano y, al haber ya excedido
el periodo de vacatio legis de 30 días hábiles después de su publicación, la
modificatoria, tal como se encuentra plasmada, surte plenamente todos sus
efectos. A continuación se comentara el supuesto regulado en el dispositivo
legal, esto es, el acuerdo respecto al reembolso de las costas y costos
procesales ante la conclusión del proceso judicial por transacción o
conciliación.

416

Manifiesta A. FLAVIO SMVEDM DIOSES que el presente artículo procesal ha


sufrido una modificatoria efectuada por el artículo 2 de la Ley N° 30293,
publicada el 28 de diciembre de 2014 en el diario oficial El Peruano y, al haber
ya excedido el periodo de vacatio legis de 30 días hábiles después de su
publicación, la modificatoria, tal como se encuentra plasmada, surte
plenamente todos sus efectos. A continuación se comentara el supuesto
regulado en el dispositivo legal, esto es, la regla aplicable respecto al pago de
costas y costos del proceso en los casos de desistimiento y abandono.

417

A. FLAVIO SAAVEIM DIOSES opina que el presente artículo procesal ha


sufrido una modificatoria efectuada por el artículo 2 de la Ley N° 30293,
publicada el 28 de diciembre de 2014 en el diario oficial El Peruano y, al haber
ya excedido el periodo de vacatio legis de 30 días hábiles después de su
publicación, la modificatoria, tal como se encuentra plasmada, surte
plenamente todos sus efectos. A continuación se comentara el supuesto
regulado en el dispositivo legal, esto es, el procedimiento que los sujetos
procesales deben tener en cuenta para la liquidación de las costas procesales
incurridas durante el proceso judicial.

418
Señala A. FLAVIO SMVEDM DIOSES que la norma comentada atiende al
hecho de que el órgano jurisdiccional aprobara el monto de los costos
atendiendo a los documentos presentados, por lo que previamente a la
aprobación del monto, podrá recurrir a los parámetros o principios establecidos
en el artículo 414 del CPC.

419

Explica A. FLAVIO SAAVEDM DIOSES que el presente artículo procesal ha


sufrido una modificatoria efectuada por el artículo 2 de la Ley N° 30293,
publicada el 28 de diciembre de 2014 en el diario oficial El Peruano y, al haber
ya excedido el periodo de vacatio legis de 30 días hábiles después de su
publicación, la modificatoria, tal como se encuentra plasmada, surte
plenamente todos sus efectos. A continuación se comentara el supuesto
regulado en el dispositivo legal, esto es, el reembolso de las costas y costos
procesales.

420

Por su parte dice CÉSAR AUGUSTO DE LA CUBA CHIRINOS que la multa


esta prevista en nuestro ordenamiento procesal como uno de los medios por
los cuales el juez a cargo de todo proceso puede imponer sus facultades
disciplinarias con el propósito de materializar sus mandatos, de hacer cumplir
sus decisiones. Dado que en la práctica judicial es uno de los apercibimientos
más frecuentes, entonces analizar su forma de imposición, requisitos y forma
de vinculación en su pago, resulta importante hacia el litigante y toda persona
ligada al quehacer judicial. En el presente comentario se pretende de forma
sucinta analizar los presupuestos para imponer la sanción pecuniaria de multa,
los obligados a su pago y la problemática en su exoneración; analizando
también como es que en la legislación comparada se recurre a esta sanción
patrimonial.

421

Precisa CÉSAR AUGUSTO DE LA CUBA CHIRINOS con el propósito de


liquidar el monto de dinero que compone la multa impuesta por el órgano
jurisdiccional, el CPC ha previsto utilizar la Unidad de Referencia Procesal
(URP) como medida de cálculo. Atendiendo entonces a su actualización anual,
pues además depende del incremento de la unidad impositiva tributaria; resulta
importante analizar algunos aspectos referidos a la vigencia en su aplicación.
Seguro uno de los principales problemas en los cuales los señores jueces
reparan al momento de imponer una multa es el monto -proporcional tomando
en cuenta el valor de la Unidad de Referencia Procesal- y la normativa a
utilizar, habida cuenta de que la regla aplicable no es aquella vigente a la fecha
de imposición sino la de requerimiento de pago, algunas soluciones al respecto
son las que intentaremos brindar.
422

Sostiene CÉSAR AUGUSTO DE LA CUBA CHIRINOS que el articulo bajo


comentario, establece de modo genérico los procedimientos previstos a fin de
liquidar la multa impuesta, definir su modo de impugnación y determinar los
efectos en caso la liquidación de la multa sea confirmada. Estos temas resultan
más procedimentales y de ejecución; sin embargo, resulta importante
analizarlos, tanto más si con dicho propósito el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial ha aprobado la normativa reglamentaria al respecto.

423

Indica CÉSAR AUGUSTO DE LA CUBA CHIRINOS que el articulo-bajo


comentario establece la oportunidad habitual en la cual podrá el multado
cumplir con la sanción impuesta por el juez; implantando también el
procedimiento en caso se incumpla con esa primera obligación de pago,
previéndose que incluso para materializar el cobro se puede recurrir a las
facultades coactivas, que no son otras sino por las cuales a las dependencias
de las entidades públicas se les faculta para llevar a delante procedimiento
administrativos de cobranza en los cuales se incluyen potestades de ejecución
concretas.

424

Señala JORGE CARRIÓN LUGO que para tratar mejor lo que constituyen los
requisitos de la demanda previstos en el artículo 424 del CPC y los anexos de
la misma señalados en el numeral 425 del mismo ordenamiento procesal, es
pertinente estudiarlos desde el punto de vista global, es decir, analizando
integralmente la postulación del proceso, y comprendiendo la demanda, la
contestación de la demanda, la reconvención, la contestación de la
reconvención, la inadmisibilidad de la demanda, la improcedencia de la
demanda, etc. No obstante, por la limitación impuesta, en el presente trabajo
solo analizamos los requisitos de la demanda, la procedencia y la
improcedencia de la misma.

425

Expresa JORGE CARRIÓN LUGO que como una formalidad imperativa el


nuevo CPC establece que a la demanda debe acompañarse los siguientes
anexos: Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su
caso, del representante (art. 425, inc. 1 del CPC). En efecto, a la demanda
debe adjuntarse copia del documento de identidad personal del demandante o,
en su caso, de su representante legal o convencional que interpone la
demanda. Entonces, es imperativo acompañar, por ejemplo, copia fotostática
de su DNI si se trata de nacionales, o del carnet de extranjería si se trata de
extranjeros.
426

En opinión de MARTÍN ALEJANDRO SOTERO GARZÓN el artículo 426 del


CPC que corresponde analizar prescribe la primera actividad que el juez civil
ejerce al tomar conocimiento del pedido de tutela jurisdiccional que un
ciudadano plantea en vía principal. La aplicación de las normas de este artículo
conduce a que el ciudadano vea abierta o cerrada la puerta al proceso como
mecanismo que el sistema jurídico le ha prometido tutelara sus derechos. Es
por eso que este artículo debe aplicarse en correspondencia con las garantías
de la tutela jurisdiccional efectiva. Bajo esa dirección, nuestro análisis partirá de
una delimitación terminológica entre acción, pretensión y demanda para luego
plantear una noción de inadmisibilidad como tipo particular de decisión judicial
que debe aplicarse en concordancia con las garantías del acceso a la
jurisdicción y el derecho de obtener una resolución fundada en derecho que
ponga fin a la controversia.

427

ROGER CASAFRANCA GARCÍA dice que recibida la demanda el juez


desarrolla una labor esencial que constituye un primer filtro en la génesis del
proceso civil: la califica y a partir de dicho acto, determinara su admisión pura y
simple, la podrá declarar inadmisible o podrá rechazarla de plano declarándola
improcedente, cuando concurra alguno de los supuestos del artículo 427 del
CPC, de los que nos ocuparemos en las líneas que siguen. Al ejercitar su
derecho de acción (Gozaíni , 2005: p. 43 y ss.), el demandante pretende que el
juez le otorgue la más amplia y eficaz protección de sus derechos
fundamentales involucrados en el caso en concreto, buscando hacer efectivo el
principio supremo de justicia (Gonzáles , 2013: pp. 289-300). Al menos esto
constituye el deber ser, por cuanto lamentablemente hay también quienes
recurren al proceso en forma ilegítima, incurriendo en el denominado ejercicio
abusivo del derecho de acción (Maurino, 2001: pp. 1-18). En este quehacer
inicial, el juez debe evaluar con visión garantista y sentido común, a partir de la
correcta aplicación del ordenamiento jurídico, si se encuentra ante una
pretensión jurídicamente legítima, razonable y, en consecuencia, viable, o ante
una pretensión carente de dichos atributos.

428

Refiere NERIO GONZÁLEZ LINARES que de la disposición normativa procesal


civil precedente fluye objetivamente la competencia como la órbita jurídica
dentro de la cual se puede ejercer el poder público por el órgano
correspondiente; y, subjetivamente, como el conjunto de atribuciones otorgadas
a dicho órgano para que ejerza sus poderes, como se explica en la doctrina es
“la porción o parte de jurisdicción de los diversos órganos jurisdiccionales y, a
la vez, la aptitud de ellos para juzgar determinados asuntos” (Vescovi, 1999:
pp. 133-134). Si nos ocupamos muy brevemente de la competencia, en este
contexto introductorio, es con el propósito de analizar el numeral 428 del CPC,
vinculado esencialmente a la modificación de la demanda y la ampliación de la
misma por razones de la cuantía de lo pretendido. Además, tomando en cuenta
que la competencia no es sino “la suma de facultades que la ley da al juzgador
para ejercer su jurisdicción en determinado tipo de litigios o conflictos. El
juzgador por el solo hecho de serlo, es titular de la función jurisdiccional, pero
no la puede ejercer en cualquier tipo de litigios, sino solo en aquellos para los
que está facultado por la ley; es decir, en aquellos en los que es competente”
(Ovalle, 1991: p. 125). La competencia del juez es uno de los presupuestos
procesales para que el proceso se desarrolle con plena validez. A final de
cuentas la competencia del juez está presente en todo el decurso del proceso,
velando por su validez.

429

Formula NERIO GONZÁLEZ LINARES que el escenario factico y la postulación


probatoria, con la excepcionalidad de la extemporaneidad del ofrecimiento de
medios probatorios para los hechos nuevos alegados por las partes y quien
tiene la carga de la prueba (onus probandi), para acreditarlos, son aspectos
que requieren de un conciso tratamiento legal y teórico, que desde luego no
podría acabar -en ningún sentido- con los temas que iremos presentando
sumariamente, como: aspectos conceptuales sobre que es la prueba en el
ámbito jurisdiccional, la prueba y los medios probatorios, las fuentes y los
medios de prueba, las disimilitudes entre prueba y medios de prueba, los
principios informadores del ofrecimiento de medios de prueba para acreditar
hechos nuevos, etc., que desde luego un análisis de dicho dispositivo, aun
siendo compendiado, requieren de un tratamiento esclarecedor desde los
enfoques teórico y práctico que, a nuestro juicio, es imprescindible. Nuestro
ordenamiento procesal civil ha adoptado por la teoría de los hechos nuevos en
materia probatoria con el ofrecimiento de medios probatorios extemporáneos
para acreditar tales hechos de conformidad con los artículos 374 y 429 del
CPC. En consecuencia, con el propósito de desarrollar en forma coherente
nuestras ideas concernientes al último dispositivo, debemos recordar que un
análisis sin el sustento teórico seria vacío, como la práctica sin la
fundamentación teórica sería una banalidad.

430

Sostiene NERIO GONZÁLEZ LINARES que la calificación de la demanda es el


primer control al que se someten los presupuestos procesales, los otros dos se
darán con ocasión de las excepciones y del saneamiento procesal.
Dependiendo de la naturaleza de los presupuestos procesales (de la relación
procesal -capacidad de las partes, jurisdicción, competencia, hispostulandi-, del
procedimiento -forma, formalidad y formalismo del acto procesal- y del proceso
-interés para obrar y legitimidad para obrar-) la calificación será positiva o
negativa y, de ser esta última, subsanable (inadmisibilidad) o insubsanable
(improcedencia); así, los presupuestos de la relación jurídica procesal y del
procedimiento dan lugar a la inadmisibilidad de la demanda y, por tanto, su
corrección permite salvar la viabilidad procedimental de la demanda, en
cambio, los del proceso son de ausencia fulminante del proceso, de modo que
determinan la improcedencia de la demanda

431

Expresa MIGUEL ESPEJO ROSELL que el proceso civil contemporáneamente


es visto en la perspectiva de los derechos fundamentales. Vale decir: el
proceso civil presta relevancia a la autoaplicabilidad de los derechos
fundamentales, cuya eficacia radiante impone el deber de interpretación de la
legislación inffaconstitucional en conformidad con los derechos fundamentales
(Álvaro de Oliveira; Mitidiero, 2010: p. 17). En esta visión, los suprimibles
vínculos existentes entre el proceso, como instrumento de realización del
derecho material, y el ordenamiento constitucional, evidencian que el
emplazamiento valido con la demanda deriva de la Constitución, antes que de
la ley procesal. Habita aquí el derecho fundamental a la igualdad ante la ley,
consagrado en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política del Estado. En
tomo a este punto, igualdad supone, “la bilateralidad y la contradicción, esto es,
que el proceso se desarrolla, aunque bajo la dirección del juez, entre las dos
partes, con idénticas oportunidades de ser oídas” (Véscovi, 1999: p. 54). De
igual manera, el derecho fundamental a la legítima defensa, contemplado por el
artículo 2 inciso 23 de la Constitución. Estos derechos están vinculados al
principio constitucional de no ser privado del derecho de defensa en ningún
estado del proceso, reconocido por el artículo 139 inciso 14 de la Constitución.
Y adquiere especial relieve que el derecho fundamental de defensa es una
manifestación del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva
reconocido en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política.

432

Indica MIGUEL ESPEJO ROSELL que por regla general, los actos procesales
se realizan dentro de la competencia territorial del juez que conoce el proceso;
no obstante, la regla conoce excepciones. Precisamente, puede darse el caso
que el demandado domicilie en lugar distinto de la sede judicial donde se le
demanda. Si esta fuera la situación, surge la necesidad de solicitar auxilio a
otras autoridades judiciales para diligenciar el emplazamiento del demandado,
como dispone expresamente el enunciado normativo en comentario. Ante esta
circunstancia la ley procesal prevé que el emplazamiento se practique
mediante exhorto. Con tal propósito, se recurre al auxilio entre autoridades
jurisdiccionales, configurándose la delegación de competencia. De no existir
aquel medio de comunicación procesal y la cooperación para encauzarla, “con
seguridad los juzgadores se verían en la necesidad de vulnerar la competencia
territorial de otros para diligenciar actos procesales, lo que de ninguna manera
es deseable” (Ascencio Romero, 2003: p. 122).

433

Dice MIGUEL ESPEJO ROSELL que como ha subrayado Couture: “La


competencia es una medida de jurisdicción. Todos los jueces tienen
jurisdicción; pero no todos tienen competencia para conocer en un determinado
asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo, juez con jurisdicción; pero un
juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia. La
competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez” (Couture,
2010: pp. 24-25). Ciertamente, ningún juez civil puede delegar en otro la
competencia que la ley le atribuye; sin embargo, puede comisionar a otro la
realización de actuaciones judiciales fuera de su ámbito de competencia
territorial (art. 7 del CPC). En la disposición normativa comentada identificamos
como supuesto especial el caso del demandado que reside fuera del país,
circunstancia esta que impone el emplazamiento del demandado fuera del
territorio nacional. A tal efecto debe recurrirse al auxilio o colaboración
jurisdiccional internacional.

434

Nos dice MIGUEL ESPEJO ROSELL que Recordemos que parte es quien
pretende y frente a quien se pretende, o, más ampliamente, quien reclama y
frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión. La calidad de parte
la da la titularidad activa o pasiva de una pretensión. Su designación más
general se hace a base de los términos “demandante” y “demandado” (Guasp;
Aragoneses, 2005: p. 211). En este entender, puede darse el caso que la
demanda se dirija contra varias personas, pues, atendiendo a los tipos de parte
segun su composicion, “hay partes simples y partes múltiples: las primeras,
integradas por un solo sujeto; las segundas, integradas por dos o mas sujetos,
lo que constituye el fenomeno de la pluralidad de partes” (Guasp; Aragoneses,
2005: p. 213). Es precisamente, que el texto normativo en comentario
contempla el segundo supuesto ante la coexistencia de varias personas que
conforman la parte demandada, y cuyos domicilios están ubicados en
circunscripción territorial diferente de aquella donde se tramita el proceso, sea
dentro o fuera del territorio nacional.

435

Según MIGUEL ESPEJO ROSELL que las modalidades de emplazamiento


hasta aquí comentadas, se circunscriben a los supuestos que el domicilio del
demandado sea conocido. A continuación, toca ver los supuestos que la
demanda sea dirigida contra personas indeterminadas o inciertas, o cuyo
domicilio o residencia se ignoren; situación que, por imposición legal, el
emplazamiento se realizara por edictos La modalidad de emplazamiento por
edictos, se muestra limitada por su relativa efectividad. Y es que esta
modalidad, si bien es una ficción que la ley encuentra necesaria, no asegura
que los destinarlos tomen conocimiento cierto y oportuno del acto jurídico de
comunicación procesal. La eficacia está subordinada al conocimiento presunto
del acto por el destinatario. Esto ha provocado incisivas críticas de la doctrina,
sin perder de vista que existe de otro lado una posición distinta que remarca la
presunción legal absoluta de conocimiento, como es la perspectiva de Véscovi,
quien sustenta que la publicación por edictos, “conduce a una presunción
absoluta de conocimiento, como sucede con todas las formas de notificación,
en caso de cumplirse los requisitos previstos. Si no se provocaría la nulidad, y
en este caso, por indefensión que es insanable” (Véscovi, 1999: p. 245).

436

Asegura MIGUEL ESPEJO ROSELL que a modo de explicación introductoria,


debemos partir por considerar que la “intervención de partes es un concepto
lógicamente necesario para el proceso” (Guasp; Aragoneses, 2005: p. 242).
Ocurre, sin embargo, y no es nada insólito, que muchas veces los sujetos
dotados con capacidad de obrar procesalmente, se vean imposibilitados, por
múltiples razones, de comparecer personalmente en el proceso. La
concurrencia de aquellas circunstancias no puede limitar los derechos
fundamentales a la amplia defensa y al contradictorio, de quienes están
imposibilitados de acudir directamente en el proceso. Todo ello, ha conducido
al legislador regular con evidente utilidad práctica el instituto jurídico procesal
de la representación, y por tanto, preceptuar que por el derecho de acción todo
sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma
directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano
jurisdiccional en defensa de sus legítimos intereses. Y, por ser titular del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil
tiene derecho de contradicción (art. 2 del CPC).

437

Expresa MIGUEL ESPEJO ROSELL que la nulidad procesal es la


consecuencia menos deseada por las partes en el procedimiento, pues, impide
al Estado-juez, otorgar una pronta tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y
tempestiva. Bajo esta premisa, y en consonancia con el sistema de la
instrumentalidad de las formas procesales que inspira nuestro ordenamiento
procesal civil, debe propenderse a subsanar cualquier acto procesal practicado
con defecto, sin excepciones, siempre que el vicio no impida que el acto
alcance su finalidad. El legislador ha establecido requisitos especiales que
deben observarse para satisfacer la eficacia del emplazamiento. Y es que:
“Normas minuciosas regulan el modo de la notificación, la cual se considera
ocurrida y es plenamente eficaz cuando las formalidades prescritas hayan sido
observadas” (Liebman, 1980: p. 185). No obstante, y siempre atendiendo a la
consecución de la finalidad del acto, el legislador ha previsto igualmente la
opción de suplir los defectos en caso que el desvió de la formalidad asegure en
igual o mayor grado el contradictorio y amplia defensa. En modo semejante, se
proporcionan reglas que orientan al juzgador cuando abstenerse de decretar la
invalidez.

438

Señala KARLA VITELA CARBAJAL que si bien es cierto a estas alturas ya se


conoce que el emplazamiento es la notificación de la demanda admitida a
trámite, lo importante de esta norma es que establece que los efectos que
tendrá el emplazamiento únicamente serán aplicables al emplazamiento
válidamente realizado. ¿Y cuándo se estará ante un emplazamiento
válidamente realizado?, se estara en dicha situación cuando la primera
notificación que recibe el demandado en el proceso, se ha hacho siguiendo las
normas establecidas en los artículos 155 a 164 y del 431 al 436 del CPC. Es
por ello que se sostiene que el emplazamiento es un acto formal, pues se tiene
que realizar siguiendo la forma establecida en la ley. Pero recordando que el
excesivo cuidado de la formas (formalismo) no ha sido recogido en el CPC, es
conveniente recordar que, en aplicación del principio de convalidación
establecido en el artículo 172, primer párrafo del CPC, también se entenderá
que el emplazamiento ha sido valido y ha surtido sus efectos, cuando pese a
que no se ha realizado según las formas previstas en la ley, ha cumplido su
finalidad. Y la finalidad del emplazamiento se alcanza cuando el demandado ha
tomado conocimiento de la existencia de una demanda en su contra y ha
podido efectuar su derecho de defensa, sin ningún tipo de restricción. Esta
norma se debe concordar con el principio de vinculación y de formalidad
reconocido en el artículo IX TP del CPC, que establece que si bien las
formalidades previstas en el CPC son imperativas, el juez deberá adecuar su
exigencia al logro de los fines del proceso.

439

En opinión de KARLA MIELA CARHAJAL, admitida la demanda y tramitada de


acuerdo a ley, el actor en virtud del interés para obrar, como presupuesto
procesal, está obligado a instar hasta que el proceso termine por sentencia. De
allí que se ha previsto que si el actor no tiene voluntad de continuar con la
tramitación del proceso, y opta por su conclusión, la interrupción del plazo de
prescripción que venía operando desde el emplazamiento de la demanda se
toma ineficaz; y, por lo tanto, se entiende que el transcurso del termino
prescriptorio que se había suspendido, se va a computar como si nunca
hubiera ocurrido tal suspensión. El fundamento para quitar la eficacia a la
interrupción de la prescripción radica en que el proceso ha terminado por
propia voluntad del actor, y por ello se entiende que es el actor el que no quiere
tener un proceso judicial para defender el derecho que sustenta su pretensión.
Por ello es que, recordando que la prescripción es una sanción por la inacción
del titular del derecho para lograr su satisfacción, es que se comprende que el
hecho de que el demandante ya no quiera seguir adelante con el proceso tenga
como consecuencia el hecho de que el computo de la prescripción se reanude
como si nunca hubiera existido un proceso judicial.

440

Manifiesta NERIO GONZÁLEZ LINARES que para un análisis normativo del


artículo 440 del CPC, se debe contextualizar su contenido con la etapa
postularía del proceso civil, la cual comprende esencialmente institutos
procesales como: demanda, contestación a la demanda, reconvención,
contestación a la reconvención, que van a dar lugar a que emerjan nuevos
hechos. Son los nuevos hechos no invocados en la demanda ni en la
reconvención, pero si al contestar la demanda y la reconvención, figuras
procesales inmersas en la etapa postularía del proceso. Se entiende por etapa
postulatoria del proceso a los actos jurídico de naturaleza procesal que
desarrollan las partes, tomando la iniciativa el demandante (nemo iudex sine
adoré) al hacer uso de su derecho fundamental de acción en una demanda que
contenga una o varias pretensiones. En esta etapa interviene el emplazado o
demandado, despues de haber sido notificado con la demanda, autoadmisorio
y anexos en forma y de acuerdo a ley, para luego asumir su derecho de
contradicción. Entre los objetivos de la postulación están: 1. Proponer
pretensiones y defensas, las primeras corresponde al actor, las segundas al
demandado. 2. Exigencia preliminar o ab initio por parte del juez del
cumplimiento de los requisitos legales de la demanda, examinar el
cumplimiento de los presupuestos procesales, de las formas y de las
formalidades para admitir o rechazar la demanda -admisibilidad o
improcedencia- 3. Sanear el proceso con la detenida revisión del cumplimiento
de los presupuestos procesales —capacidad del juzgador, de las partes y las
formas prescritas por ley-. 4. Determinar los puntos controvertidos, es decir,
fijar los hechos pertinentes a la pretensión que se litiga. Esto evita la actuación
de pruebas impertinentes que afectan a la celeridad y economía procesales.
Todo medio probatorio debe observar en su ofrecimiento, admisión y actuación
que sea legal, oportuno y pertinente, y 5. El saneamiento procesal, es el
momento procesal en el que el juez tiene que servirse de su conocimiento
sobre los presupuestos procesales, normativamente el saneamiento procesal
se encuentra en el artículo 465 del CPC.

441

Asegura NERIO GONZÁLEZ LINARES que el artículo 424, inciso 4 del CPC,
mantiene concordancia con el artículo en comentario, con respecto a la
regulación del requisito, que la demanda debe contener, consistente en la
dirección domiciliaria del demandado. Si el demandante ignora o desconoce
dicha dirección debe expresar en la misma demanda tal circunstancia, bajo
juramento, el cual se entenderá prestado con la presentación de la demanda.
Todo demandante está en el deber de elaborar la demanda con técnica, orden,
precisión y claridad que exprese los requisitos de admisibilidad de la demanda,
previstos en el artículo 424 del CPC, es más, con el razonamiento lógico de los
hechos que fundamentan la pretensión que contenga. En el supuesto de que el
demandante haya incurrido en omisiones o errores, se da la posibilidad de ser
rechazada la demanda por infracción u olvido de los requisitos que debe
contener, y la consecuencia es su inadmisibilidad (art. 426 del CPC), si esta
figura se presentara, es decir, que la demanda no contenga los requisitos
legales (art. 424 del CPC), el juez otorgara al demandante un plazo no mayor
de diez días para que subsane la omisión o el defecto. Si el demandante no
cumple con lo ordenado por el juez, este rechazara la demanda y ordenara el
archivamiento del expediente.

442

Refiere BEATRIZ A. FRANCISKOVIC INGUNZA que el derecho de


contradicción está vinculado inseparablemente con el principio político del
respeto a la libertad individual que orienta y fundamenta todo el sistema de la
democracia política y con el no menos importante de la igualdad de las
personas ante la ley; porque sin él se sometería a los demandados a los
efectos de una sentencia, que puede afectar su libertad jurídica, sin darles la
oportunidad de defenderse y con marcada desventaja frente al demandante
(Devis Echandía, 2009). “La contestación de la demanda se presenta como uno
de los actos principales del proceso” (Devis Echandía, 2009: p. 575). Con la
contestación de la demanda se materializa el derecho de defensa del
demandado, específicamente el derecho al contradictorio.

443

Indica BEATRIZ A. FRANCISKOVIC INGUNZA que el plazo para contestar la


demanda, como el de formular la reconvención, se encuentra taxativamente
señalado por la ley y varía de acuerdo a la vía procedimental que corresponda.
Los plazos procesales se computan por días hábiles, a partir del día siguiente
de la notificación de la demanda y, en su caso, de la reconvención. Cabe
precisar que solo procede interponer reconvención en los procesos cognitivos
que se tramitan en las vías procedimentales de los procesos de conocimiento y
abreviado, siendo improcedentes en los procesos sumarísimos, conforme lo
dispone el artículo 559 del CPC. En los procesos abreviados tienen un
“carácter restrictivo”, según lo prescribe el artículo 491 del citado cuerpo
normativo, conforme al cual no cabe reconvenir en asuntos de retracto, titulo
supletorio, prescripción adquisitiva, rectificación de áreas y linderos, y
responsabilidad civil de los jueces; en los demás casos no es admisible, aun
cuando solo existe norma prohibitiva expresa referida a los casos de los
procesos sumarísimos y no contenciosos (Martel Chang, 2009: p. 75).

444

Anota BEATRIZ A. FRANCISKOVIC INGUNZA que según lo establece el


artículo 425 del CPC, aplicable a la demanda y a la contestación de la misma
por remisión del articulo bajo comentario, los anexos a adjuntar han sido
agrupados en dos: i) anexos que acreditan la identidad e identificación del
demandado o de su representante; y ii) anexos de cada medio probatorio. Los
anexos se adjuntan con copias simples del escrito de contestación y también
con copias de cada anexo de acuerdo al número de demandantes que existan.

445

En opinión de BEATRIZ A. FRANCISKOVIC INGUNZA la reconvención es


aquella institución que contiene una pretensión autónoma del demandado
dirigido contra el actor, que guarda conexidad con la pretensión de este
invocada en la demanda, pero no la contradice. No se plantea aparte sino
dentro del mismo proceso, lo cual implica que tanto el demandante como el
demandado originarios tengan a la vez la categoría procesal contraria
(Hinostroza Minguez, 2003: p. 886). La reconvención es una nueva demanda,
completamente independiente de la originaria, y está autorizada por razones de
economía procesal, para evitar un doble litigio entre las mismas partes (Alsina,
1957: p. 665).

446

Sostiene MARTÍN ALEJANDRO SOTERO GARZÓN que el término “excepción”


es polisémico (Dedier, 2009: p. 479; Chiovenda, 1949: p. 263). Delimitado
como “aquella forma particular de defensa que consiste en un derecho del
demandado, y precisamente en un contraderecho tendiente a impugnar y
anular el derecho de acción” (Chiovenda, 1949: p. 263), también es
denominado como “poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión
que el actor ha deducido” (Couture, 2002: p. 79); y hoy -en la práctica- se llega
a escuchar la locución excepciones procesales para restringir su aplicación
como defensa de forma. El artículo 446 del CPC que toca analizar tampoco
permite establecer una definición univoca de que son y para qué sirven las
excepciones. En los comentarios que siguen explicaremos este problema e
intentaremos presentar el ámbito operativo de las excepciones como
expresiones nominales del ejercicio del derecho de defensa que le asiste al
demandado.

447

LUIS ALEJANDRO LUJAN SANDOVAL dice que el artículo in comento nos


lleva a pensar en la naturaleza de la excepto o excepción. Cabe recordar al
respecto, que la exceptio es un medio de defensa amplio en el Derecho
Romano, -precisamente al tiempo del proceso formulario- la exceptio o
praescriptio pro reo, es un medio generalisimo de defensa del demandado; las
fuentes romanistas o textos se presentan espurios frente al instituto,
confundiendo ambas voces (Amelotti, 1958: p. 16; Schultz, 1960: p. 51). La
excepción, que en un inicio está destinada a incidir directamente sobre el
aspecto material del derecho o de la pretensión deducida en juicio, tomara, con
posterioridad, un matiz nebuloso bajo el cual quedaran cubiertas ya no solo las
cuestiones que inciden directamente en la relación material o el sustrato
material jurídico, sino cuestiones relacionadas con los motivos que impiden el
inicio de un proceso o juicio. Solo con del método sistemático y la influencia de
la escuela histórica en el Derecho procesal, la exceptio llegara a ser vista como
la llave maestra para la explicación de la separación analítica entre el derecho
material y la acción procesal; creemos que de ahí provengan aquella curiosa
frase del maestro uruguayo Couture cuando enunciaba que el descubrimiento
los presupuestos procesales, a partir de estas, equivalen para la ciencia
jurídica procesal lo que la división atómica para la física (Couture, 1958: p. 63).

448

Nos enseña LUIS ALEJANDRO LUJAN SAMDMAL que a nuestro modo de ver
las cosas, si lo que se va a probar, aquí, es la formación defectuosa de la
relación procesal, nuevamente se debe aseverar que, son los presupuestos
procesales y no las excepciones propiamente dichas, los que se verán
envueltos en el análisis del juzgador a fin de verificar si en verdad concurre
algún vicio que sea capaz de tomar invalida aquella relación. Ahora,
concordando este articulo in comento con otro, como es el contenido en el 190
del mismo cuerpo normativo, se llega a una de los más vulgares errores en
materia procesal, a nivel de nuestra codificación, pues, si por una lado se
sanciona la pertinencia en virtud del fin que cumple el medio probatorio .como
podemos explicamos que las denominadas “excepciones” reguladas en el 446
del CPC, si tan solo tienen -en teoría- incidencia en la relación jurídica
procesal, infundan, al ser probadas y fundadas, repercusión en el asunto
litigioso de fondo? Esto último, en el caso de las excepciones de prescripción,
caducidad y legitimidad para obrar, nos lleva a postular la evidente confusión y
el pésimo pian de codificación procesal, no porque se haya desconocido las
teorías procesales, sino porque, en cierta medida, se ignora el aspecto
sustantivo de las excepciones, pues, lo controversial con la admisión del medio
probatorio de una excepción, en algunos casos como los enunciados supra, es
que esta no se circunscribe a probar el vicio del presupuesto de la relación
procesal, sino la cuestión litigiosa de fondo.

449
Según JHOEL CHIPANA CATALÁN la norma objeto de comentario regula el
tema del contenido del auto que resuelve la excepción interpuesta. Sin
embargo, y para entender su alcance, resulta oportuno tener en cuenta el
contenido original del citado precepto normativo para, posteriormente, entender
cuáles son los alcances y limitaciones del hoy vigente artículo 449 del CPC.

450

Explica JHOEL CHIPANA CATALÁN que el artículo 450 del CPC regula el
tema relativo a la facultad que tiene el juez en caso declare fundada alguna
excepción planteada y las consecuencias de que el superior revoque dicha
decisión. Dentro de la práctica procesal no es de extrañar que una parte pueda
interponer varias excepciones con el objeto de no verse atado a la relación
procesal. Se está, pues, ante una situación jurídica de ventaja activa, ya que se
tiene el derecho a proceder de esta manera. Ledesma (2008: p. 448) sostiene
que a través de las excepciones se denuncia la falta de legitimidad para obrar
del demandante o del demandado; y la falta de interés para obrar, en las
excepciones siguientes: falta de agotamiento de la vía administrativa,
litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del
proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y
convenio arbitral.

451

Indica MARTÍN ALEJANDRO SOTERO GARZÓN que con la promulgación del


CPC se afirmó que este articulo reivindicaba la acepción literal de la
clasificación de las excepciones entre: excepciones dilatorias y excepciones
perentorias, en tanto prevería dos efectos jurídicos: i) o suspender la
tramitación del proceso o ii) concluir el proceso ya sea con efectos “perentorios
simples” o con “efectos perentorios complejos” (Monroy, 1994: p. 129). Puede
sostenerse que con la entrada en vigencia de la Ley N° 28544 del 2005 y
posteriormente con la Ley N° 30293 del 2014, se ha incorporado un efecto
adicional: la remisión', y con él, la posibilidad de: i) preservación o ii) anulación
de los actos procesales. En lo que sigue precisaremos cada uno de los efectos
mencionados.

452

Para A. FLAVIO SAAVEDRA DIOSES a pesar de ser muy breve el artículo 452
del CPC, su análisis resulta de suma importancia para las partes procesales y
para el órgano jurisdiccional, a fin de proponer o dilucidar alguna de las
excepciones procesales contempladas en el artículo 446 del CPC. De esta
forma, se analizara cada uno de los presupuestos sine qua non para la
configuración del test de la triple identidad entre dos procesos judiciales, los
cuales deberán tener perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal. Además,
se deberá tener en cuenta que, no existe uniformidad en la jurisprudencia
nacional, a fin de saber si lo que se debe estimar como tercer presupuesto del
mencionado test es la identidad del interés para obrar o el de la causa petendi,
y ello debido a la errónea técnica legislativa de tomar en cuenta un presupuesto
de la acción -como es el interés para obrar- y no la causa petendi, y los graves
errores de confundir ambos conceptos.

453

Por su parte SERGIO NATALINO CASASSA CASANOVA dice que como ya


hemos podido advertir, las excepciones de litispendencia, cosa juzgada,
desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o
transacción parten de la premisa de la imposibilidad (legal) de coexistir dos
procesos idénticos a ser revisados ante un órgano jurisdiccional, sea porque se
encuentren (ambos) en trámite, o bien porque ya ha finalizado uno, con
pronunciamiento sobre el fondo o acuerdo entre las partes.

454

Indica MARTÍN ALEJANDRO SOTERO GARZÓN que el artículo 454 del CPC
establece una sanción al demandado que no postulo cualquiera de las
excepciones reguladas en el artículo 446 del CPC en el modo y tiempo
establecidos por el artículo 447 del CPC y normas concordantes, es decir:
dentro de los 10 días luego de emplazado para el proceso de conocimiento (art.
478 del CPC); dentro de los 5 días hábiles luego de emplazado (art. 491 del
CPC) para el proceso abreviado; o conjuntamente con la contestación a la
demanda para el proceso sumarísimo (art. 552 del CPC). Una disposición
semejante puede encontrarse en el artículo 102 del Código General del
Proceso de Colombia donde se sanciona: “[l]os hechos que configuran
excepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad por el
demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas
excepciones”. La estructura de la norma contenida en el artículo 454 del CPC
(que se compone también por su sumilla) es típicamente el de una regla, es
decir “una norma que exige que se haga exactamente lo que en ellas se
ordena” (Alexy, 2012: p. 68) a partir de un supuesto de hecho y una
consecuencia jurídica claramente definidos o cerrados.

455

ALEXANDER RIOJA BERMÚDEZ dice que el derecho de defensa constituye


una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional y por qué no la
materialización el derecho de contradicción que tiene todo demandado en un
proceso. Así, el Tribunal Constitucional ha precisado que: “En virtud de dicho
derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y
obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral,
etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido constitucionalmente
protegido del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un
proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos
de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y
eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos” (STC Exp. N°
04587-2009-PA/TC). No resulta pertinente en este espacio desarrollar las
figuras del derecho de acción, el interés para obrar ni las teorías de la acción a
fin de poder establecer en que se ampara procesalmente hablando el derecho
de todo ciudadano de acudir a los órganos jurisdiccionales, en busca de tutela
jurisdiccional efectiva (“...la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional
de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable
puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de
pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no,
acompañarle a su petitorio”. STC Exp. N° 763-2005-PA/TC).

456

Expresa ALEXANDER RIOJA BERMÚDEZ que cualquier acto jurídico procesal


realizado en el proceso tiene una finalidad o una consecuencia que las partes
buscan y que la norma lo regula claramente. Ello no escapa a la figura que
venimos analizando (defensas previas) la cual es interpuesta por la parte
demandad con la finalidad ya descrita en su oportunidad, sin embargo, la
norma procesal ha precisado cual es el resultado de la misma en el caso que
sea amparado por el órgano jurisdiccional. Como ya se indicó anteriormente,
las defensas del demandado en el proceso civil pueden ser clasificadas en
defensas de fondo, de forma y las defensas previas. Las defensas previas
como el beneficio de inventario, el beneficio de excusión y otras que regulen las
normas materiales, se proponen y tramitan como excepciones. Las defensas
previas se proponen conjunta y únicamente dentro del plazo previsto en cada
procedimiento, sustanciándose en cuaderno separado sin suspender la
tramitación del principal así, en el proceso de conocimiento se interpone dentro
de diez días y en el proceso abreviado es dentro de cinco días, contados desde
la notificación de la demanda o de la reconvención, sustanciándose en
cuaderno separado sin suspender la tramitación del principal.

457

Precisa ALEXANDER MOJA BERMÚDEZ que la norma procesal establece,


que las costas, costos y multas del trámite de las defensas previas serán de
cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta falta de
fundamento, el juez puede condenarla al pago de una multa no menor de tres
ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal. Consideramos que
estando a que tanto las defensas previas como las excepciones constituyen
una defensa técnica del abogado, por lo que las multas que pueda fijar el juez
en atención a haber advertido que estas eran intrascendentes, no tenían
argumento válido y tenían un ánimo dilatorio, correspondería la aplicación de la
sanción al abogado y no a la parte vencida, y que sea esta la que paga los
honorarios de un abogado que en principio conoce el derecho y estaría
utilizando debidamente los mecanismos procesales que concede la ley para
defender a su patrocinado. Y que estos no constituyen una herramienta de
dilación procesal o entorpecimiento del proceso.

458

Para NADIA CASTILLO BRAVO la activación del órgano jurisdiccional


mediante la interposición de la demanda, la que contiene una o varias
pretensiones que el demandante exige sean satisfechas por el demandado,
implica que luego de admitida a trámite, estas sean puestas en conocimiento
del demandado, como sujeto pasivo de la relación jurídica procesal, a fin de
que este pueda contestar la demanda, esgrimiendo sus argumentos de su
defensa frente a la(s) pretensión(es) del actor o, eventualmente, postular sus
propias pretensiones procesales mediante la reconvención. No obstante, puede
suscitarse una situación de inercia del demandado frente a las pretensiones del
demandante, la misma que de ser verificada por el juzgador, acarreara la
aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el dispositivo legal en
comento, esto es, su declaración como rebelde, desatándose con ello, una
serie de efectos jurídicos que repercutirán en su situación jurídica procesal, los
que serán materia de un análisis posterior.

459

Sostiene NADIA CASTILLO BRAVO que continuando la secuela del proceso,


tenemos que una vez verificada por el juez la situación jurídica de rebeldía a la
que se refiere el artículo 458 del CPC, la resolución donde consta
expresamente dicha declaración será puesta en conocimiento de la parte
rebelde por cedula (art. 158 del CPC), en caso el demandante haya señalado
su domicilio o por edictos (art. 165 del CPC). Asimismo, el segundo párrafo del
artículo en comento establece que de la misma manera será puesto a
conocimiento de la parte declarada en rebeldía, los siguientes actos
procesales: el saneamiento del proceso, la citación para audiencia, la citación
para la emisión de sentencia, la sentencia y el requerimiento para su
cumplimiento. Con esta disposición normativa se pretende que el rebelde tenga
conocimiento de los actos procesales más relevantes del proceso para que se
encuentre en condiciones para reincorporarse y hacer ejercicio de los recursos
permitidos por ley.

460

Manifiesta NADIA CASTILLO BRAVO que prosiguiéndose con la descripción


del trámite del proceso luego de efectuada la declaración de rebeldía, se tiene
que el artículo 460 del CPC, establece que el acto procesal que corresponde es
el saneamiento procesal, y luego de declarado este, el juzgador procederá a
expedir sentencia, salvo que considere que en el proceso se verifique alguna
de las excepciones del artículo 461. Sobre este punto, es interesante destacar
la distinción entre los efectos en el trámite procesal del allanamiento y la
declaración de rebeldía. Para empezar, tenemos que, contrariamente a la
rebeldía, en el allanamiento hay una manifestación de voluntad expresa por
parte del demandado de aceptar la pretensión formulada por el demandante,
por ello, es que no habiendo debate procesal entorno al objeto litigioso del
proceso, el juez inmediatamente de aceptar el allanamiento debe expedir
sentencia.

461

Indica JUAN JESÚS WONG ABAD que el principio de contradicción como


derecho fundamental supone que nadie puede ser condenado sin previamente
tener la oportunidad de haber ejercido su defensa; sin embargo, qué hacer
cuando quien ha sido válidamente notificado con una demanda no la contesta
en el plazo establecido por ley. En un principio se asumió que la contestación a
una demanda resultaba ser una obligación y por tanto la presencia del
demandado podía ser requerida aun de grado o fuerza; sin embargo, hoy se
asume que más que una obligación, el contestar o no una demanda, es una
carga de la cual el demandado podrá o no cumplir según sea su parecer, pero
en caso de no hacerlo deberá asumir las consecuencias que el ordenamiento
ha previsto por tal omisión. En tal sentido Montero Aroca nos señala: “La
demanda no impone al demandado la obligación de comparecer, sino
simplemente la carga de hacerlo, es decir, un imperativo de su propio interés,
que puede o no ‘levantar’ según le parezca lo más conveniente" (Montero,
2001: p. 203).

462

Nos dice JUAN JESÚS WONG ABAD que una vez declarada la rebeldía del
demandado se da por concluido la etapa de la contestación de la demanda
como también la de ofrecimiento de pruebas, esto en aplicación del principio de
preclusión que acoge nuestro ordenamiento procesal. Esto significa que el
demandado una vez que sea declarado como rebelde no podrá señalar ni
sustentar los fundamentos de su defensa que puedan contradecir la pretensión
del actor; sin embargo, esto no significa que el rebelde si lo desea pueda luego
incorporarse y participar del proceso, lo que si no podrá de ninguna manera, es
poder absolver la demanda y ofrecer sus pruebas.

463

Formula NADIA CASTILLO BRAVO que este dispositivo legal pretende


establecer una vinculación entre la rebeldía y la concesión de una medida
cautelar. Desde ya sostenemos que se trata de un artículo del CPC que puede
prescindirse. Si nos remitimos a las reglas generales para la concesión de
medidas cautelares, tenemos que el artículo 611 del CPC, conmina a que el
juez al calificar lo expuesto en la solicitud cautelar y la prueba adjuntada a ella,
aprecie los siguientes elementos: 1) La verosimilitud del derecho invocado. 2)
La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la
demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3) La razonabilidad
de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. ¿Cómo vinculamos a
la rebeldía como institución jurídica en la concesión de las medidas cautelares?
Precisamente con la presunción legal relativa de tener por ciertos los hechos
expuestos en la demanda surgida a raíz de la declaración de rebeldía, situación
que se evaluaría cuando se analiza el requisito relativo a la verosimilitud del
derecho invocado.

464

Dice NADIA CASTILLO BRAVO sobre este último punto, resulta imprescindible
interpretar el artículo 464 del CPC en forma concordada con la regla general
que regula la condena al pago de las costas y costos procesales prevista en el
artículo 412, que establece que la imposición de la condena en costas y costos
no requiere ser demandada y es de cargo de la parte vencida. En dicho
contexto, no resulta un problema mayor si tenemos el supuesto en que el
demandado, declarado rebelde, pierde el proceso, puesto que la consecuencia
inmediata es que el juez le ordene a su vez, a pagar a favor del demandante
las costas y costos del proceso, atendiendo a que este es un resarcimiento que
procede siempre que se declare judicialmente un derecho, esto es, tiene
carácter accesorio al derecho declarado (Chiovenda, 1927: p. 232).

465

Refiere JORGE LUIS ALVARADO GIRALDA que si bien el proceso judicial


resulta el vehículo proporcionado por el ordenamiento al ciudadano para la
tutela de un determinado interés y, como tal, una herramienta beneficiosa para
la concretización del derecho material, lo cierto es que el solo inicio de un
proceso genera una serie de cargas para las partes (y eventuales terceros
integrados a la relación procesal), quienes tendrán que exponer sus
argumentos durante su tramitación, ofrecer medios probatorios, contratar
abogados, etc. En ese sentido, es tarea del legislador generar una estructura lo
suficientemente adecuada para la consecución de los fines del proceso de
manera eficaz, garantizando el menor perjuicio para los involucrados. En la
línea de lo anterior, el profesor brasileño Galeno Lacerda, comentaba
acertadamente que el hecho de disminuir el pasivo que representa la
tramitación del proceso (por las energías gastadas, dinero invertido,
emociones, etc.) sin perjudicar el acierto de la decisión proferida es parte de
caminar hacia un ideal de justicia (Lacerda, 1953: p. 5).

466
Nos dice JORGE LUIS ALVARADO GIRALDO que el artículo 466 del CPC trae
consigo una afirmación que parecería bastante categórica: una vez que el auto
de saneamiento ha quedado consentido o ejecutoriado, desaparece la
posibilidad de realizar cualquier petición relacionada -directa o indirectamente-
con la “validez de la relación jurídica procesal”. En pocas palabras, parecería
recoger la eficacia preclusiva del auto de saneamiento procesal, incluso,
respecto de temas que no han sido materia de pronunciamiento expreso. Sin
embargo, sobre este tema particular la regulación contenida en nuestro CPC
permite interpretaciones que podrían llegar a ser hasta contradictorias. Ello
toda vez que, en adición a lo previsto en el artículo 466, tenemos el artículo
121, según el cual la sentencia es la resolución que “(...) pone fin a la instancia
o al proceso en definitiva -definición no exenta de críticas de orden conceptual
(al respecto véase Wambier, 2004: p. 27)-, pronunciándose en decisión
expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el
derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación
procesal”.

467

Expresa JORGE LUIS ALVARADO GIRALDA que conforme ha sido explicado


al momento de comentar los artículos 465 y 466, el saneamiento procesal tiene
por finalidad eliminar todo y cualquier vicio que determine la invalidez del
procedimiento establecido, ya sea ordenando su remediación o, en los casos
en que no fuera posible, decretando la conclusión del proceso. El caso referido
por el artículo 467 está referido a los supuestos en los que el vicio de invalidez
decretado no fue corregido o no era pasible de serlo. En esas circunstancias, el
juzgador no tendrá otra opción que dar por concluido el proceso. Como hemos
mencionado anteriormente, la función del saneamiento procesal se traduce en
la eliminación en esta etapa de procesos que no podrán ser materia de una
sentencia sobre el mérito. Es justamente lo que sucede en el supuesto
regulado por el artículo 467, toda vez que se dispone la conclusión del proceso
luego de que la declaración de invalidez procedimental se toma inmutable.
Ahora bien, el citado artículo también prevé la condena al pago de costas y
costos para el demandante en caso el proceso concluya en estas condiciones.
Consideramos que, tal como muchos aspectos de la regulación del pago de
costas y costos en nuestro ordenamiento, el tratamiento que se pretende
otorgar a este caso puede resultar errado.

468

Afirma JORGE LUIS ALVARADO GIRALDO que el articulo bajo comentario


tiene su origen en la modificación parcial del CPC introducida con el Decreto
Legislativo N° 1070 del 28 de junio de 2008. En efecto, la regulación primigenia
del CPC preveía que para el proceso judicial ordinario en las vías de
conocimiento y abreviado, podían existir hasta tres audiencias previas a la
emisión de la sentencia. Se trataba de las siguientes: i) audiencia de
saneamiento; ii) audiencia conciliatoria, o de fijación de puntos controvertidos y
saneamiento probatorio; y, iii) audiencia de pruebas.

469, 470, 471,472

473

Según MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ el proceso es un conjunto de


etapas, de pasos, orientados hacia el logro de un fin; en ese camino, cada
etapa se agota para permitir el inicio de la siguiente; es así que en el proceso
judicial el procedimiento tiene que ir dejando consolidadas las posiciones
alcanzadas y superadas por una nueva etapa procesal, ese es el efecto de las
preclusiones. Una de las etapas que cierra este juzgamiento es el debate
probatorio e inicia la etapa decisoria. Opera aquí lo que se denomina el
juzgamiento anticipado del proceso, esto es, sin actividad probatoria que
actuar, pero si ofrecida, el juez comunica a las partes su decisión de expedir
sentencia sin admitir otro trámite.

474

Para MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ la norma regula las posibilidades de


concluir el proceso, con o sin declaración de fondo. Estas figuras que están
recogidas en los artículos 321 y 322 del CPC son tomadas como justificantes
para concluir “de manera anticipada el proceso” esto es, sin esperar el
pronunciamiento final a través de la sentencia firme. Cuando el proceso
concluye sin extinguir el conflicto nos ubicamos en todos los supuestos del
artículo 321 del CPC, que implica la postergación de la discusión del conflicto
para otra oportunidad; sin embargo, puede darse la coincidencia de concluir el
proceso y concluir el conflicto; como la sentencia, la conciliación, la transacción
y la renuncia. En esos casos, nos ubicamos ante la conclusión del proceso con
declaración de fondo; sin embargo, la norma en comentario regula la
conclusión anticipada del proceso, supuesto en el que no debe ingresar el
allanamiento y el reconocimiento que requieren de un pronunciamiento
recogido en la sentencia; por ello, el articulo hace referencia expresa que solo
la conciliación, la transacción y la renuncia son modos especiales de
conclusión anticipada del proceso, descartando de ello a la sentencia.

475

Precisa F. MARTIN PINEDO AUHIAN que toda persona tiene derecho a la


tutela jurisdiccional efectiva, la cual se materializa al interior de un proceso con
el derecho de acción (para el caso del demandante, que interpone su demanda
en un verdadero ejercicio de su derecho de acción, y que busca tutela jurídica
de sus derechos) y el de contradicción (para el caso de ser demandado, que se
ve forzado a contestar la demanda incoada en su contra). Este derecho supone
que toda persona tiene la aptitud de poder recurrir ante el órgano jurisdiccional
para la defensa de sus derechos, solicitando un acto de solución a la
controversia que es impuesto por el juez, prescindiendo de la voluntad de las
partes, lo que significa un sometimiento de las partes a la autoridad del
magistrado, el cual compara el conflicto de intereses con criterios de solución
contenidos principalmente en la norma positiva y declara el derecho de una de
ellas al final de un proceso judicial en el que respetando las más elementales
normas que garantizan el derecho a un debido proceso se actúan los medios
probatorios que finalmente le causan certeza de lo afirmado o negado por los
sujetos procesales (Pinedo, 2015).

476

Para F. MARTIN PINEDO AUHIAN la Sección Cuarta del CPC regula todo lo
referente a la postulación del proceso. Los siete títulos en los que se divide
esta sección regulan temas que van desde la demanda y emplazamiento
(Título I), pasando por la contestación y reconvención (Título II), excepciones y
defensas previas (Título III), rebeldía (Título IV), saneamiento del proceso
(Título V), audiencia conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos y
saneamiento probatorio (Título VI) y finalmente trata sobre el juzgamiento
anticipado del proceso (Título VII). Cuando el artículo 476 del CPC establece
que el proceso de conocimiento se inicia con la actividad regulada en la
Sección Cuarta de este Libro, precisando que se sujeta a los requisitos que se
establecen en dicha sección para cada acto, debemos entender que todo acto
procesal realizado dentro de un proceso de conocimiento debe cumplir con
todos los requisitos establecidos en dicha sección, los cuales pasaremos a
explicar de manera genérica.

477

Expresa F. MARTIN PINEDO AUHIAN que cuando la parte demandante


interpone su demanda ante el órgano jurisdiccional debe cumplir con todos los
requisitos exigidos por la ley procesal, incluyendo la indicación de la vía
procedimental que corresponde a la misma (requisito previsto en el inc. 9 del
art. 424 del CPC), pudiendo señalar que deberá tramitarse bajo las reglas que
se establecen para los procesos de conocimiento, abreviado o sumarísimo.
Empero este señalamiento de la vía procedimental no es más que una
propuesta que el actor hace al juzgador, quien al momento de calificar la
demanda podría aceptarla o prescindir de dicho elemento y pasar a determinar
de manera definitiva e inimpugnable la vía procedimental que estime pertinente
atendiendo a una serie de factores que se encuentran señalados en la norma
adjetiva. Esta situación es totalmente distinta a la ausencia de indicación de la
vía procedimental de la demanda, que generara que el juez proceda a efectuar
una declaración de inadmisibilidad de la demanda y consecuente obligación de
subsanación de la misma, obligándose al demandante a que precise dicha vía
y, posteriormente realizado ello, sea el juez el que confirme o varié la vía
procedimental propuesta en vía de subsanación por el demandante.

478

Asegura F. MARTIN PINEDO AUBIAN, como parte importante de la estructura


del proceso de conocimiento se debe prestar atención no solo a la secuencia
de los actos procesales sino también a los plazos que se establecen para su
realización. Los plazos señalados en el artículo bajo comentario son los más
amplios que se van a encontrar en la regulación adjetiva si los comparamos
con los procesos abreviados y sumarísimos y van a determinar en definitiva la
duración aproximada de todo proceso de conocimiento, y aunque este es el
proceso más largo que contempla la relación procesal siempre existirá una
abismal diferencia entre la expectativa de su duración aproximada y lo que
ocurre en la realidad, sobre todo por factores como la ya conocida sobrecarga
procesal y por las variables articulaciones procesales que pueden darse en
cada proceso en particular.

479

Anota F. MARTIN PINEDO AUHIAN como dice Monroy Gálvez (1996: pp. 82-
83) nos recuerda que en aplicación del principio de bilateralidad, todos los
actos del proceso deben realizarse con conocimiento de las partes, siendo que
de manera más específica todo acto procesal debe ocurrir con la información
previa y oportuna a la parte contraria, independientemente de si decide
presentarse o no al proceso. Concluye afirmando que en una sociedad
civilizada una sentencia solo produce efecto respecto de las personas que han
participado en el ejercicio de sus derechos o pudiendo haberlos ejercido, y un
proceso solo será válido desde su inicio, en tanto el demandado sea
emplazado correctamente y se le conceda el tiempo necesario para que
conteste la demanda, pruebe, impugne y alegue igual que el demandante,
durante el transcurso de todo el proceso. Esta lógica que se aplica a todos los
actos procesales cobra mayor vigencia cuando se trata de poner en
conocimiento del demandado la pretensión incoada en su contra a efectos de
que pueda ejercer de mejor manera su derecho de defensa.

480

Indica F. MARTIN PINEDO AUBIAN que el artículo bajo comentario se refiere a


la obligación legal de tramitar bajo la vía procedimental de proceso de
conocimiento, los procesos de separación de cuerpos y de divorcio por las
causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del CC. Así, estos
procesos versan sobre la posibilidad de poner cesar los efectos de un vínculo
matrimonial ya sea de manera temporal o definitiva. En palabras de Cornejo
(1991: p. 323): “(•••) el matrimonio persigue una doble finalidad: la procreación
y subsiguiente educación de la prole, por una parte; y el mutuo auxilio entre los
cónyuges a través de una plena comunidad de vida, por otra. Ahora bien, la
consecución de estos fines puede verse seriamente obstaculizada en la
práctica por una serie de factores adversos, provenientes unas veces de
causas ajenas a la voluntad de los cónyuges, y derivadas otras de la conducta
de uno de ellos o de los dos

481

Formula F MARTIN PINEDO AMHIAN que según el artículo 1 de la Ley


Orgánica del Ministerio Publico (D. Leg. N° 52) el Ministerio Publico es un
organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la
defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos; la
representación de la sociedad enjuicio, para los efectos de defender a la
familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la
moral pública, la persecución del delito y la reparación civil. Esto es coincidente
con lo señalado en el artículo 159, numeral 1, de la Constitución Política del
Perú que prescribe que corresponde al Ministerio Publico promover de oficio, o
a petición de parte, la acción judicial de defensa de la legalidad y de los
intereses públicos tutelados por el Derecho. La justificación de la participación
del Ministerio Publico en un proceso que culminara en la disolución del vínculo
matrimonial se fundamenta en la aludida defensa de la familia, ya que su
disolución afectara el interés de la sociedad,

482

F MARTIN PINEDO AUBIAN dice que de ordinario, al momento de


interponerse una demanda el actor solicita al órgano jurisdiccional que resuelva
un conflicto de intereses, siendo que el juez tiene que ceñirse a lo señalado en
la pretensión contenida en el petitorio y, en consecuencia, debe resolver
únicamente lo peticionado en la demanda; ni más, ni menos, ni de manera
distinta. Recordemos que el artículo 428 del CPC, prescribe que tanto el
demandante como el reconviniente pueden modificar la demanda y la
reconvención antes de que esta sea notificada. Para Monroy (1987: p. 222), el
juez únicamente debe atenerse de manera forzosa al petitorio contenido en la
demanda, esto en cumplimiento del principio de congruencia judicial que,
inspirado en el aforismo ne eat judex ultrapetita partium o que “el juez no puede
darle a una parte más de lo que esta pide”, tiene vigencia plena en el proceso
civil, siendo que, si bien es cierto las normas que regulan el proceso son de
carácter público, el derecho que declara el juez en cuanto a contenido es de
naturaleza privada, por lo tanto el juez no tiene facultad para afectar la
declaración de voluntad del demandante y concederle más de lo que este ha
pretendido en su demanda, por lo que se exige al juez que no omita, altere o
exceda las peticiones contenidas en el proceso que resuelve. Sin embargo,
este impedimento no se presenta cuando el juez otorga menos de lo
demandado, cuando estime que el demandante no probó todos los extremos
de su pretensión.

483

Expresa F MARTIN PINEDO AUBIAN que la institución de la acumulación se


encuentra regulada en el Capítulo V del Título II de la Sección Segunda del
CPC. Por ella se persigue evitar el inicio de diversos juicios que pudieran dar
origen a su vez a pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios sobre
pretensiones que, teniendo conexidad, se desarrollen en diversos procesos
paralelos. En términos generales, y de acuerdo con lo señalado en el artículo
83 del CPC, la acumulación puede ser objetiva (cuando se trate de más de una
pretensión) o subjetiva (cuando se trate de más de una persona). En cualquiera
de ambos casos, la acumulación -sea objetiva o subjetiva- puede ser originaria
(cuando es propuesta al momento de interponer la demanda) o sucesiva
(cuando se propone después de iniciado el proceso). El artículo 85 del CPC
establece cuales son los requisitos para que proceda la acumulación objetiva, a
saber: i) Que sean de competencia del mismo juez. ii) Que no sean contrarias
entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa. iii) Que
se tramiten en la misma vía procedimental. Se establece, además, que quedan
exceptuados del cumplimiento de estos requisitos los casos expresamente
señalados en la norma procesal, como ocurre en el supuesto del artículo 483
del CPC, bajo comentario.

484

Sostiene F MARTIN PINEDO AUBIAN que en términos generales, y de


acuerdo a lo señalado en el artículo 83 del CPC, la acumulación objetiva es
cuando en un proceso se trata de más de una pretensión, siendo que esta
acumulación puede ser originaria (cuando es propuesta al momento de
interponer la demanda) o sucesiva (cuando se propone después de iniciado el
proceso). Recordemos que el artículo 88 del CPC señala en qué casos se
presenta la acumulación objetiva sucesiva: i) Cuando el demandante amplía su
demanda agregando una o más pretensiones. ii) Cuando el demandado
reconviene. iii) Cuando de oficio o a petición de parte, se reúnen dos o más
procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos
jurisdiccionales opuestos.

485

Nos enseña F MARTIN PINEDO AUHIAN que como expresa Monroy (1996: pp.
136-141) afirma que si bien en sentido estricto el proceso judicial es unitario, es
posible, atendiendo al propósito que se persigue con su uso o al derecho
material que se pretende hacer efectivo con él, establecer criterios
clasificatorios del proceso, siendo que por su función —tomando en cuenta el
propósito o la naturaleza de la satisfacción jurídica que se persigue con su uso
los procesos pueden ser clasificados en tres tipos: declarativo o de
conocimiento, de ejecución y cautelar.

486

Asegura REYNALDO MARIO TANTALEAN ODAR que el derecho a la tutela


jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que
cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano
jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas (González
Pérez, 2001: p. 33). Este acceso a la tutela jurisdiccional efectiva es un
derecho que nuestra Carta Magna ha recogido en el inciso 3 de su artículo 139,
el cual se encuentra estrechamente ligado al debido proceso.

487

En opinión de REYNALDO MARIO TANTALEAN ODAR ya se mostró que el


inciso 8 del artículo 486 del CPC prescribe que se tramitaran en la vía
abreviada las causas que no tengan una vía procedimental propia, son
inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la
pretensión, el juez considere atendible su empleo. El artículo en análisis refiere
que en estos casos será el juez quien determine si corresponde evaluar la
causa en la vía abreviada. Hasta allí el asunto es adecuado y entendible, pero
lo controvertible es que la resolución que emita el juez en ese sentido tenga el
carácter de inimpugnable, porque discute los fundamentos del debido proceso
y las bases de un Estado de derecho, pero también porque el prescribir que
dicha resolución se declare sin citación del demandado, se toma en un
supuesto de difícil ocurrencia real. La concesión de este poder al juez, si bien
su intención no es nociva por los beneficios que persigue, se toma en
sumamente discutible por los riesgos que entraña, máxime sabiendo que la
confianza de la población en el Poder Judicial entre nosotros no es la mejor. Se
trata, en suma del mismo problema que se genera con la regulación prevista en
el artículo 549 del Código referido en los mismos términos para el proceso
sumarísimo.

488

Anota REYNALDO MARIO TANTALEAN ODAR que el articulo 488 nos da las
pautas para la competencia en las causas a ventilarse en un proceso
abreviado. Para su estudio empezaremos por un breve análisis crítico de la
competencia como componente de envergadura de la administración de
justicia, y terminaremos con una revisión de la competencia prevista por el.
Este artículo desde su origen reservaba la vía abreviada para los jueces civiles
y los jueces de paz letrado. Sin embargo, a través del artículo 3 de la Ley N°
27155 del 11 de julio de 1999, fue modificado de manera tal que se agregó la
salvedad de la competencia en aquellos casos en que la ley atribuyese su
conocimiento a otros órganos jurisdiccionales; desde entonces la vía abreviada
ya no es exclusiva de los jueces civiles y de paz letrado, sino que la ley puede
reconocer competencia en este vía a otros magistrados. Por último, a través del
artículo 1 de la Ley N° 29057 del 29 junio 2007, se modificó la cuantía de modo
que los juzgados de paz letrado son ahora competentes cuando la cuantía de
la pretensión sea mayor de cien y hasta quinientas Unidades de Referencia
Procesal; y serán competentes los jueces civiles cuando supere las quinientas
URP.

489

Sostiene REYNALIO MARIO TANTALEAN ODAR que uno de los defectos en


la redacción de las disposiciones jurídicas que conlleva a problemas
interpretativos serios lo constituye la redundancia (cff. Niño, 1991: p. 279 y ss.)
que consiste en que más de un dispositivo regula de modo muy similar o
idéntico el mismo supuesto de hecho, generando una consecuencia jurídica
equivalente. Cuando ambas normas son absolutamente idénticas, las
dificultades se diluyen, pero cuando entre ambas hay alguna diferencia, las
dificultades se acrecientan. No hay que olvidar que la norma procesal mantiene
las características de generalidad y abstracción, en virtud de las cuales,
respectivamente, ordena un comportamiento a todos los individuos y no a uno
en particular, y no regulan eventos ya ocurridos, sino a supuestos que se
pueden presentar en la realidad (Calamandrei, 1973: p. 122). Entre los
problemas de índole interpretativa que genera la redundancia están, por
ejemplo, el no saber a ciencia cierta si la norma posterior ha derogado
tácitamente o no a la anterior, bajo el criterio de temporalidad, pues se está
regulando la materia prevista por la primera norma; o en su defecto, el
desconocer cuál de ellas se preferirá a la otra bajo el criterio de especialidad
(Bobbio, 2013: p. 180 y ss.). Justamente para intentar superar este
inconveniente es que existen las normas de reenvió, que no son sino aquellas
que, a fin de evitar una repetición de la regulación, remiten al operador jurídico
a una regulación previamente establecida en otra disposición, que por lo
habitual se encuentra en el mismo cuerpo normativo, pero que no hay
impedimento en que se reenvié a un dispositivo obrante en otra ley.

490

Para REYNALDO MARIO TANTALEAN ODAR un demandado puede guardar


una postura netamente pasiva o inactiva, o, por el contrario, intervenir
activamente de diversas maneras (Devis Echandía, 1966: p. 211). Activamente,
en un proceso judicial, el derecho de acción del demandado se puede llevar a
cabo de dos modos. Uno de ellos es defendiéndose de la pretensión del
demandante a través de la contestación de la demanda y con la utilización de
alguna defensa permitida, como, por ejemplo, las excepciones. Pero la otra
forma, además de defenderse de la demanda, consiste en interponer por su
parte una nueva pretensión contra el demandado, de tal manera que respecto
de esta nueva pretensión él hace las veces de demandante, y el demandante
original hace las veces de demandado. Justamente, a la demanda que efectúa
el demandado contra el demandante es a lo que se conoce como
reconvención, que como su nombre lo indica es una demanda desarrollada
contra quien conviene a otro en juicio (Chiovenda, 1922: p. 690), la cual se
sustenta en razones de economía procesal y equilibrio de poderes que deben
reinar entre las partes procesales (Ledesma Narváez, 2008b: pp. 443 y 636),
pero también para evitar la multiplicidad de procesos y facilitar, con ello, la
administración de justicia (Alsina, 1958: p. 200).

391

REYNALDO MARIO TANTALEAN ODAR opina que el artículo en estudio


resume ordenadamente los plazos para las principales actuaciones al interior
del proceso abreviado. Justamente es a raíz de estas distancias en que se
puede colegir el por qué se llama abreviado, pues sus términos son menores
que los del proceso extenso de conocimiento pero mayores que los del
sumarísimo. Como bien se ha dicho, no basta el establecimiento del orden
secuencial de las fases en que deben realizarse los distintos actos procesales,
sino que también se debe determinar los lapsos específicos dentro de los
cuales tales actos deben ejecutarse, pues en caso contrario las partes
perderían certidumbre acerca de las exactas oportunidades en que les
corresponde desarrollar su actividad procesal, perjudicando la institución
procesal de la preclusión, por lo que la duración del proceso que se prolongaría
indefinidamente (Ledesma Narváez, 2008b: p. 638). Con ello se puede colegir
fácilmente que el establecimiento de estos plazos para cada etapa tiene como
finalidad conceder seguridad jurídica a los justiciables.

492

REYNAUO MARIO TANTALEAN ODAR nos dice que previamente ya


anotamos lo que debe entenderse por una norma de reenvió y cuál es su
sustento. Remembrando diremos que uno de los defectos en la redacción de
las disposiciones jurídicas que conlleva a problemas interpretativos serios lo
constituye la redundancia (cfr. Niño, 1991: p. 279 y ss.) que consiste en que
más de un dispositivo regula de modo muy similar o idéntico el mismo supuesto
de hecho, generando una consecuencia jurídica equivalente. Cuando ambas
normas son absolutamente idénticas, las dificultades se diluyen, pero cuando
entre ambas hay alguna diferencia, los inconvenientes se acrecientan. Ahora
bien, entre los problemas de índole interpretativa que genera la redundancia
están, principalmente, el no saber con certeza si la norma posterior ha
derogado tácitamente o no a la anterior, bajo el criterio de temporalidad, al
regular la materia prevista por la primera norma; o en su defecto, el desconocer
cuál de ellas se preferirá a la otra bajo el criterio de especialidad (Bobbio, 2013:
p. 180 y ss.). Justamente para intentar superar este inconveniente es que
existen las normas de reenvió, que son aquellas que, a fin de evitar una
repetición de la regulación, remiten al operador jurídico a una regulación
previamente establecida en otra disposición, que por lo habitual se encuentra
en el mismo cuerpo normativo, aunque no hay impedimento en que se reenvié
a un dispositivo obrante en otra ley.

493

Sostiene REYNALDO MARIO TANTALEAN ODAR que los procesos


contenciosos de cognición se caracterizan por tener fases mínimas
encaminadas al mismo fin, las cuales son la introducción, la instrucción y el
pronunciamiento. En la introducción se tiende a poner a los sujetos procesales
en la situación reciproca necesaria para el cumplimiento del proceso, en la
instrucción se busca suministrar al juez los elementos necesarios para la
decisión, y en el pronunciamiento se tiende a formar y a dar a conocer la
decisión final del caso; haciendo hincapié en que la distinción lógica entre tales
fases no siempre se corresponderá exactamente con la sucesión cronológica
(Carnelutti, 1959: p. 3). El texto original del articulo 493 en estudio establecía
que el saneamiento procesal y la conciliación se deberían llevar a cabo en una
sola audiencia, donde inicialmente el juez actuaria los medios probatorios
ofrecidos que considere necesarios para el saneamiento del proceso, y si se
hubiesen formulado excepciones o defensas previas; luego procedería a
pronunciarse sobre la validez de la relación procesal. Si estimaba que la
relación era invalida pero subsanable, concedía un plazo de cinco días, sin
alterar el curso de la audiencia, y a continuación se procedía a propiciar la
conciliación entre las partes, salvo que hubiese concedido apelación con efecto
suspensivo. Por último, si la conciliación no se producía, se debía proceder
conforme al artículo 471.

494

Precisa REYNALDO MARIO TANTALEAN ODAR que toda resolución debe ser
susceptible de impugnación o revisión, pues la regla general en materia
procesal es la doble instancia, a tal punto que se trata de un principio del
Derecho Procesal actual, contemplado para nosotros en el inciso 6 del artículo
139 de nuestra Carta Magna. Este cuestionamiento de una resolución judicial
se hace a través de los medios impugnatorios. Un medio impugnatorio es el
instrumento que la ley concede a las partes o terceros con interés legítimo para
poder solicitar que el propio juez o su superior jerárquicamente realice un
nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de lograr una
anulación o revocación total o parcial. Se trata de un instituto utilizable
únicamente por los elementos activos de la relación procesal que tiene interés
directo en el resultado del proceso o del acto procesal que se impugna, es
decir, la parte o el tercero legitimado (Monroy Gálvez, 1995: p. 302). El objetivo
de los medios impugnatorios es alternativo: declarar la nulidad del acto
procesal o proceso que se impugna o intentar la revocación de uno de estos;
siendo que la voz revocación, en este sentido significa pérdida de eficacia del
acto o del proceso; todo ello conforme al artículo 355 del CPC.

495

Según MANUEL MURO ROJO los artículos 495 al 503 del CPC se ocupan de
los aspectos procesales del retracto. Sin embargo, antes de comentarlos
conviene realizar siquiera una aproximación a esta figura regulada en los
artículos 1592 al 1601 del CC, para la mejor comprensión de las normas
adjetivas. Al respecto, en primer lugar cabe precisar que la doctrina jurídica ha
distinguido entre el denominado retracto convencional y el retracto legal, así
como también entre este último y el tanteo o preferencia. En cuanto al retracto
convencional, esta figura se conoce también en la doctrina como el “pacto de
retroventa”, que en el caso peruano está regulado en el artículo 1586 del CC, y
por el cual en mérito al acuerdo entre las partes en un contrato de
compraventa, el vendedor adquiere el derecho de resolver dicho contrato en
forma unilateral en cualquier momento y sin necesidad de declaración judicial,
dentro de los plazos máximos establecidos en el artículo 1588 del CC, según
se trate de bien mueble o inmueble, o dentro del plazo acordado por las partes,
que no puede ser mayor al señalado en la ley.

496

Al respecto MANUEL MURO ROJO dice que este artículo, referido a la


legitimidad para obrar pasiva, contiene una disposición natural y coherente con
la situación generada por el ejercicio del derecho de retracto: que la demanda
sea dirigida contra el enajenante y contra el adquirente del bien. Es natural que
sea así porque el tercero (retrayente) va a subrogarse en el lugar de una de las
partes (el comprador o adquirente) de un acto jurídico celebrado con
anterioridad al ejercicio de su derecho; es decir, si su demanda prospera el
retrayente se incorporara, vía subrogación, a una relación jurídica entablada
originalmente por otras personas; relación a la que no solo era extraño o ajeno,
sino que además le era oponible por aplicación del principio res Inter alias acta,
reconocido en el artículo 1363 del CC, según el cual los contratos solo
producen efectos entre las partes que los celebran. De manera que es lógico
que el proceso se siga con la intervención de ambas partes, quienes
constituirán un litisconsorcio necesario pasivo, de conformidad con los artículos
92 y 93 del CPC. En tal sentido, si solo se demanda a una de las partes, la
relación jurídico procesal no sería válida y el juez tendría que integrarla, de
oficio, recurriendo a lo señalado en el artículo 95 del CPC, el cual lo faculta
para emplazar a quien no haya sido demandado (enajenante o adquirente) por
ser evidente, en el caso del retracto, que la sentencia que recaerá en el
proceso le afectara.

497
Al respecto MANUEL MURO ROJO señala que no fluye directamente de la
norma, pero se advierte que al establecerse un plazo para ejercer el retracto -el
cual depende para su computo de que el retrayente tome conocimiento de la
transferencia del bien- se está imponiendo a los contratantes una carga
(Merino: 2015, p. 558), constituida esta por la comunicación que debe
realizarse al eventual retrayente; de lo contrario la posibilidad de retraer
siempre estará vigente y hará que la transferencia sea insegura. No debe
confundirse esta carga con el tanteo o preferencia (ver el anterior comentario al
artículo 495 del CPC), ya que estos últimos se producen por iniciativa del
enajenante de ofrecer el bien en primer lugar a quien sabe tiene derecho de
retracto; es decir antes de realizar la transferencia del bien. En cambio, la carga
antes aludida surge como consecuencia de haberse ya realizado el acto de
transferencia (por compraventa, dación en pago o permuta), y luego de esto se
hace la comunicación a retrayente.

498

MANUEL MURO ROJO nos dice que la disposición contenida en este artículo
constituye una excepción a la regla general del artículo 495 del CPC, relativa al
requisito especial de anexar a la demanda el certificado de depósito por el
monto del precio de la transferencia, o de la parte que corresponda si dicha
transferencia se pactó en armadas o hubiera un plazo acordado para la
cancelación del saldo. La exoneración temporal de realizar dicho depósito tiene
un basamento lógico, que está dado por la ignorancia o desconocimiento del
retrayente respecto del valor de la prestación pagada o debida por el
comprador o adquirente. Si no tiene forma de conocer el precio de la
transferencia, mal hubiera hecho la ley si condicionara el ejercicio del retracto a
la realización del depósito, pues ello implicaría un problema para el retrayente
que tiene para tal fin un plazo muy corto. Por tal motivo, la ley autoriza al
retrayente a interponer la demanda de retracto y, consecuentemente a que esta
sea admitida, sin el anexo del depósito, bastando para ello declarar que no
conoce el precio de la transferencia. Empero la obligación de efectuar el
deposito total (si el comprador o adquirente pago o debió pagar el total del
precio) o de otorgar la correspondiente garantía (si hubiera saldo pendiente o
pacto de pago por armadas), o sea según sea el caso, se hace exigible dentro
de los dos (2) días de conocerse este dato y en ese plazo el retrayente tendrá
que cumplirla. Ante la imprecisión que supone la circunstancia de que el
retrayente conozca realmente el precio y debido a la dificultad de su probanza,
Merino (2015: p. 561) propone que se realice una tasación del bien y en función
de ello el retrayente ofrezca una garantía idónea a criterio del juez, con el fin de
salvaguardar el derecho del comprador o adquirente.

499
Anota MANUEL MURO ROJO que esta norma es casi la continuación de la
anterior, en cuanto se relaciona también con la circunstancia de que el
retrayente ignora o desconoce el monto del precio de la transferencia, y por ello
el artículo 498 del CPC lo exonera temporalmente de presentar con la
demanda el certificado de depósito por el mencionado precio o la parte que
corresponda. Sin embargo, la disposición que contiene el artículo 499 del CPC
va dirigida a la parte demandada (que está constituida por el enajenante y el
adquirente, en litisconsorcio pasivo), y a esta parte se le exige que en la
contestación de la demanda indique expresamente a cuánto asciende el precio
de la transferencia. Una vez admitida la contestación con esta precisión y
notificada esta al demandante (retrayente), se hace exigible su obligación de
presentar el certificado de depósito por el precio total o parcial, según sea el
caso, conforme al artículo 498 del CPC. Para tal fin tiene el plazo de dos (2)
días que señala esta última norma. Merino se pone en el supuesto posible de
que, al contestar la demanda, ninguno de los demandados cumpla con la
disposición de dar noticia sobre el quantum del precio, lo que según la autora
daría lugar al rechazo o no admisión de la contestación y a la consecuente
declaración de rebeldía de la parte demandada, que cesaría una vez que esta
dé a conocer la referida información (Merino: 2015, pp. 561-562).

500

En opinión de MANUEL MURO ROJO la disposición del artículo 500 del CPC
viene a regular una consecuencia del incumplimiento de las prescripciones
específicas para el retracto establecidas en los artículos anteriores,
puntualmente en los artículos 495 y 498, pero también por el incumplimiento de
lo previsto en el artículo 427 del CPC, que es una norma de alcance general
para todos los procesos. En efecto, como ya se comentó al tratar el artículo
495, este exige como requisito especial de la demanda la presentación del
certificado de depósito por el monto del precio de la transferencia (o, si fuere el
caso, por el monto parcial cuando hay plazo acordado para la cancelación del
saldo o cuando el pago del precio se pactó en armadas), incluyendo el
reembolso de los tributos, gastos e intereses devengados. Tal exigencia de
pagar el precio (o parte de él) descansa en la necesidad de que quede
demostrada la real intención del retrayente de subrogarse en el lugar del
comprador o adquirente y, en consecuencia, de adquirir para si la propiedad del
bien. Así también, el requisito en cuestión tiene que ver con la salvaguarda de
los intereses económicos del comprador o adquirente, quien por efecto de la
subrogación inherente al retracto quedara fuera de la relación jurídica
celebrada con el enajenante, por lo que debe serle garantizado el reembolso de
todos los conceptos que el pago o en que incurrió.

501
Manuel Muro Rojo Con relación a esta norma cabe mencionar, en primer lugar,
que la regla general en materia de carga de la prueba está contenida en el
artículo 196 del CPC, el mismo que dispone que: “Salvo disposición legal
diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran
su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”. En el caso
del proceso de retracto, y particularmente en lo que concierne a la pretensión
contenida en la demanda, puede afirmarse que a pesar de que el artículo 501
del CPC implica la inversión de la carga de la prueba, esta inversión solo está
referida a un único aspecto que tiene que ver con el conocimiento de la
transferencia. En otras palabras, si bien el extremo antes señalado (el
conocimiento de la transferencia) es un asunto a probar, conforme al artículo
501, a cargo de los demandados pese a tratarse de un hecho alegado
ordinariamente por el retrayente en la demanda, esto no quiere decir que este
último haya quedado exonerado de presentar material probatorio para la
acreditación de sus pretensiones.

502

Indica MANUEL MURO ROJAS que esta disposición se conecta directamente


con el artículo 498 del CPC, el cual prevé la situación de que el retrayente, al
momento de demandar, no conozca o ignore el monto del precio de la
transferencia que pago o debió pagar el comprador o adquirente. Al comentar
dicho artículo se afirmó que esa norma constituye una excepción a la regla
general del artículo 495 del CPC, que establece como requisito especial de la
demanda el certificado de depósito por el monto del precio de la transferencia,
o de la parte que corresponda, si fuere el caso. En tal situación de ignorancia o
desconocimiento, y pese a que esta radica sobre un dato fundamental para
ejercer el retracto, la ley autoriza al retrayente para que interponga la demanda
y que esta sea admitida, de manera que su derecho no se vea frustrado. Se
asume que en la demanda bastara que el retrayente declare su falta de
conocimiento del precio de la transferencia, lo que significa que la veracidad de
dicha afirmación descansa únicamente en su palabra, sin que la ley le exija
garantía personal o real alguna, pues la obligación de efectuar el deposito total
o en parte, o de ofrecer la garantía que corresponda, solo surge o se hace
exigible dentro de los dos (2) días de conocerse tal información.

503

Asegura MANUEL MURO ROJO que como se lee sin mayor dificultad, el
artículo 503 del CPC regula un aspecto procesal específico -la acumulación- en
el caso igualmente puntual de la hipótesis contemplada en el artículo 1600 del
CC. Esta última norma prevé un orden de preferencia cuando existe diversidad
de títulos (o títulos de diferente naturaleza) correspondientes a dos o más
personas que en virtud del artículo 1599 del CC tienen derecho a retracto. En
otras palabras, se trata en los hechos de un solo acto de transferencia (sea
compraventa, dación en pago o permuta) respecto del cual se genera derecho
de retracto no a favor de una sola persona, sino de varias, pero los títulos de
estas son de diferente nivel.

504

LUIS ALIAGA HUARIPATA y GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO nos


dicen que la propiedad en nuestro ordenamiento es una de las instituciones
más estudiadas y que ha sido referencia para todo el Derecho Civil patrimonial.
En nuestro ordenamiento su protección tiene como base la Constitución, la cual
en su artículo 70 señala que: “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado
lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de
ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa
de seguridad nacional o necesidad publica, declarada por ley, y previo pago en
efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el
eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de
la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.

505

Anotan LUIS ALIAGA HUARIPATA y GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO


que el CPC, en sus artículos 424 y 425, regula el contenido de la demanda y
los anexos de la misma. En el presente caso, el juez civil asumirá competencia
en vía de proceso abreviado, debiendo ofrecerse todos los medios probatorios
que acrediten el derecho (plano de ubicación, entre otros). Ahora bien, a estos
requisitos deberá añadirse en caso de los títulos supletorios se declare el
tiempo de la posesión del demandante y, de ser el caso, la de sus causantes.
Toda vez que en este supuesto se es propietario, mas no se puede acreditar
ello, deberá detallarse la fecha y forma de adquisición. Tal como indica el
comentario del artículo anterior, dado que el titulo supletorio es un mecanismo
de acceso al registro, solo puede alegarse cuando el bien no haya sido inscrito.
Para ello deberá presentarse la certificación que acredite que los bienes no se
encuentran inscritos.

506

Al respecto LUIS ALIAGA HUARIPAIA y GILBERTO MENDOZA DEL


MAESTRO dicen que este artículo regula el emplazamiento a los demandados.
En caso de la prescripción adquisitiva de dominio se emplazara al titular del
derecho de propiedad (inscrito o no), pese a que la adquisición será originaria y
no derivativa, salvaguardando su derecho de defensa. En el caso de los
colindantes en la rectificación de linderos puede ocurrir que el demandante
afecte derecho de terceros, léase a los colindantes a su predio. En ese sentido
se les notifica para que puedan ejercer su derecho de defensa, y aportar todos
los medios de prueba necesarios para que el magistrado pueda dilucidar el
área de cada predio. No obstante ello, la norma exige que se publique tres
veces vía edicto, a fin que terceros que puedan verse afectados por las
demandas y sean desconocidos, o no se les pueda ubicar para formar parte en
el proceso, puedan tener conocimiento del mismo.

507

Señalan LUIS ALIAGA HUARIPAIA y GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO


que en los casos en los cuales se trate de predios rústicos y el demandado sea
indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados o se haya
declarado en rebeldía al demandado, es necesario el dictamen del Ministerio
Publico. Como quiera que el Ministerio Publico tiene entre sus funciones la
representación de la sociedad en un proceso, la defensa de la legalidad, los
derechos de los ciudadanos e intereses públicos, entre otros, existen casos en
los cuales los prescribientes o quienes buscan formar títulos supletorios no
indican de forma correcta a quienes se tiene que emplazar, por lo que el
Ministerio Publico debe emitir dictamen el cual será referencial -no vinculante-
para el juez que resolverá la controversia. En el caso de rebeldía la presencia
del Ministerio Publico es necesaria, dado que si bien no determina que el
demandante tenga la razón, si permite que en el proceso solo se valoren sus
medios probatorios.

508

LUIS ALIAGA HUARIPAIA y GILBERTO MENDOZA DEL MAESTRO formulan


que el supuesto de hecho del presente artículo se circunscribe a los casos en
los cuales se trate de predios rústicos y el demandado sea indeterminado o
incierto o con domicilio o residencia ignorados o se haya declarado en rebeldía
al demandado. Ahora bien, si habiendo emitido dictamen el Ministerio Publico
este es contrario a la pretensión, y el juez determina que la demanda es
fundada y no existe medio impugnatorio contra dicha resolución, deberá
elevarse en consulta al superior jerárquico. Dicha elevación es por mandato
legal, por lo que no procede informe oral por las partes.

509

Refiere DAVID IHARRA DELGADO que a través de las resoluciones dirigidas a


las partes (función endoprocesal de la motivación de las resoluciones) y a la
sociedad (función extraprocesal de la motivación de las resoluciones), el Poder
Judicial cumple una función relevante para la sociedad pues informa de las
razones que le llevaron a tomar una decisión dentro de un proceso
contradictorio, en igualdad de condiciones y con plena vigencia de las garantías
procesales previstas en la Constitución Política. Es por ello que la función
jurisdiccional conlleva una gran responsabilidad pues -por lo general el destino
de nuestros derechos se decide en un proceso judicial.

510
Explica DAVID IHARRA DELGADO que cuando un juez o magistrados tienen
ante sus manos un caso similar a uno que tuvo con anterioridad, suele decidir
de la misma manera; pero si no resuelve conforme decidió en aquella
oportunidad, habrá incurrido en responsabilidad civil del juez por haber fallado
distinto pues hubo un criterio que no fue mantenido en el tiempo. Sin embargo,
el Derecho es evolución y el juzgador puede cambiar su criterio pero es
necesario de buenas razones que originaron dicho cambio. También se
presume el dolo o culpa inexcusable cuando se resuelve en discrepancia con la
opinión del Ministerio Publico o en discordia, en temas sobre los que existe
jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en base a fundamentos insostenibles.
Respecto a la jurisprudencia obligatoria o uniforme se podría citar el caso de
los plenos casatorios civiles. Sin embargo, el pleno casatorio no sería un
auténtico precedente.

La razón es que un precedente es la abstracción de razones contenidas en la


justificación de una decisión, que deben estar compuestos inescindiblemente
de hechos y solución jurídica, sin embargo lo que ofrecen (los plenos) son
máximas jurisprudenciales, razón por la cual no generan vinculación al juez
(Cavan, 2014: pp. 21-22). En ese sentido, los órganos jurisdiccionales no se
encontrarían vinculados a lo señalado en los plenos y cualquier
pronunciamiento en contra de ellos, no generaría responsabilidad civil del juez.

511

Opina DAVID IHARRA DELGADO que en cuanto a la demanda de


responsabilidad civil de los jueces, uno de los filtros que se le opone para que
se tramite es el dictamen sobre la procedencia del Ministerio Publico. Sin un
pronunciamiento favorable en tal sentido, no se podrá proveer la demanda.
Dentro de las funciones que tiene el Ministerio Publico -defensor de la
legalidad, promotor de la acción penal y, función dictaminadora- es esta última
la que se exige previa al proveimiento. Por tanto, es necesario la opinión del
fiscal en sentido positivo señalando que existe la posibilidad de daño de parte
del juez o magistrados. Este dictamen se realizara dentro de los diez días
hábiles de recibida la demanda, bajo responsabilidad (funcional). Sobre la
intervención del Ministerio Publico se pronuncia Ledesma, indicando que para
“algunos autores, aquí opera una situación intermedia: el interés público no
llega al extremo de legitimar al ministerio pero la existencia de aquel hace
conveniente que el juez tenga conocimiento de cuál es la opinión jurídica del
Ministerio Publico en el extremo concreto” (Ledesma, 2008: p. 725).

512 513

Según DAVID IHARRA DELGADO para que se demande por responsabilidad


civil de los jueces producto de una decisión jurisdiccional que causa daño, es
necesario haber agotado los medios impúgnatenos previstos en la ley. Aunque,
el artículo no lo menciona, es obvio que la parte perjudicada no debió de haber
consentido el acto que le causa daño si es que aun dispone de algún recurso
previsto en la ley para revertir la situación. De ahí que sea necesario la firmeza
de la sentencia o del auto. ¿Pero, será necesario que se interponga el recurso
de casación, de ser posible? En primer lugar, este recurso no forma parte de
los medios impugnatorios ordinarios, por lo que su uso es excepcional. Y
segundo, no se menciona explícitamente el hacer uso de este recurso -y no se
podría tampoco-, pues no todos los procesos son susceptibles de ser
recurribles en casación, en ese caso, en los procesos iniciados en juzgado de
paz letrado o no letrado, los jueces no serían pasibles de una demanda por
responsabilidad civil del juez. En el caso del arbitraje, previo a la interposición
de la demanda por responsabilidad del árbitro, será necesario agotar los
medios impugnatorios en el supuesto que se pactara una etapa impugnatoria.
La Ley General de Arbitraje no prohíbe la creación de otra instancia cuando así
lo hayan dispuesto las partes.

514

Afirma DAVID IHARRA DELGADO para que la demanda por responsabilidad


civil de los jueces -en el supuesto que se haya causado un daño a las partes-
pueda calificarse positivamente es requisito que se haya interpuesto dentro de
los tres meses contados desde que quedo ejecutoriada la resolución que causo
el daño. Una resolución queda ejecutoriada cuando no cabe contra ella recurso
alguno que pueda anular o revocar la resolución que origina el daño. Habíamos
mencionado también que para que se dé la firmeza de la sentencia o del auto
no era necesario que se interponga recurso de casación, pues este recurso no
forma parte de los recursos ordinarios, por lo que su uso es excepcional, y no
es posible su interposición en todos los procesos, v. gr. cuando el proceso
inicia en juzgado de paz letrado o no letrado. Tampoco se exige que el proceso
principal concluya, pues una resolución del juez puede causar daño sin que el
principal termine -por ello se menciona que debe quedar ejecutoriada la
resolución y, no sentencia-. Imaginemos el caso de un proceso sobre
obligación de dar suma de dinero donde se haya solicitado medida cautelar
dentro de proceso y se haya decretado secuestro de bienes y enseres. Cuando
el juez de segunda instancia dicta la medida cautelar -no habiendo analizado
correctamente los presupuestos para la concesión de la medida cautelar- la
parte perjudicada ya no puede recurrir la resolución, pudiéndose interponer la
demanda.

515

Asegura DAVID IBARRA DELGADO que como señalamos anteriormente, la


responsabilidad civil de los jueces tiene sus bases en la responsabilidad
extracontractual o aquilina neminen laedere pues el daño que se le causa al
sujeto perjudicado mira al pasado, tratando de restablecer el equilibrio perdido
como consecuencia de la resolución causante de daño. ¿Pero, por que remite
el presente artículo a las reglas referidas sobre inejecución de obligaciones
dada su naturaleza extracontractual? Cierto sector de la doctrina señala que el
reenvió podría ser admisible respecto de monto del resarcimiento al no existir
normas específicas sobre la cuantificación en el régimen de responsabilidad
extracontractual (León, 2007: p. 407). El artículo 1321 de CC establece que el
resarcimiento comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante en
tanto sean consecuencia inmediata y directa de la inejecución. Más adelante,
se señala que la inejecución o el incumplimiento, si obedecieran a culpa leve, el
régimen del resarcimiento se limitaría al daño que podría preverse al tiempo en
que la obligación fue contraída.

516

Según DAVID IBARRA DELGADO el Estado es responsable solidario con el


juez o magistrados que provocaron el daño. La razón de que la norma incluya
al Estado como responsable solidario seria reforzar la posición patrimonial
(garantía del pago) ante un eventual resarcimiento de los danos. Otra razón de
importancia seria la sanción por incumplimiento de deberes, pues se
responsabiliza (al Estado) por el incumplimiento de deberes de vigilancia,
supervisión y control, por ello, se arrastra a la condena indemnizatoria a quien
debía garantizar la corrección de la actividad (Gómez, 2007: p. 174). Pero,
.como hacer efectivo la responsabilidad del Estado, si el artículo 616 del CPC
establece que no proceden medidas cautelares para futura ejecución forzada
contra los poderes del Estado y los organismos constitucionalmente autónomos
y, que para que se resarza el daño debe existir una partida presupuestaria
asignada? Ya en doctrina se ha acusado este problema indicando la
pseudolegalidad presupuestaria y que los bienes del Estado también deberían
ser sujeto de embargo siguiendo la regla “todo lo enajenable es embargable”
(Ariano, 2003: p. 323).

517

Nos dice DAVID IBARRA DELGADO que la norma bajo comentario señala que
la sentencia que declara fundada la demanda por responsabilidad civil del juez
solo tiene efectos patrimoniales. En ese sentido se le obligara al juzgador a
pagar una suma de dinero determinada. Se debe tener en cuenta que para la
cuantificación del daño, la liquidación de los intereses se generara desde el
momento en que se produce el daño. De otro lado, la validez de la resolución
que genero el agravio no está sujeta a afectación. Para ello se debe recurrir a
otros mecanismos, como el caso de la cosa juzgada fraudulenta que busca
relativizar la cosa juzgada. Ahora bien, una vez que el proceso haya entrado en
etapa de ejecución, se dispondrá la publicación de la sentencia firme que
declara fundada la responsabilidad civil del juez, siempre y cuando se haya
pedido en la demanda como pretensión (accesoria) sujeta a la fundabilidad del
pedido principal, siendo el costo asumido por el demandado. La publicación de
la sentencia se realizara durante dos días en un diario de circulación nacional.

518

Afirma DAVID IBARRA DELGADO que existe la posibilidad de que el


demandante haya interpuesto la demanda de responsabilidad por
resentimiento, con ánimo revanchista o por el simple hecho de haber sido
vencido en el proceso anterior. De detectarse esta situación, de la carencia de
sustento de la demanda, el juzgador puede sancionar con una multa no menor
de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal a la parte que
demando con malicia. De igual manera, se le sancionara si acude a los medios
de comunicación masiva -radio, internet, redes sociales, televisión, etc.-para
afectar el honor del juez o magistrados. Dicha facultad disciplinaria se sustenta
en el artículo 52 pues el juzgador puede aplicar las sanciones previstas en el
CPC. A su vez, las partes deben actuar con veracidad, probidad, lealtad y
buena fe y ella no se evidencia cuando con este tipo de actos. Ahora bien, el
demandado por responsabilidad civil puede demandar por resarcimiento por los
danos y perjuicios ocasionados producto del ejercicio arbitrario e irregular del
derecho de acción; sin perjuicio del pago a cargo del litigante malicioso de las
costas, costos, y multas establecido en el proceso terminado, de conformidad
con el artículo 4 del CPC. En ese orden de ideas, hay abuso del proceso
“cuando las partes utilizan los medios procesales que la normativa les confiere,
desnaturalizando el fin al que están destinados” (Masciotra, 2005: p. 56).

519

Refiere ROGER MERINO ACUNA que de acuerdo con lo establecido en los


artículos 4.4 y 24.2 del Decreto Legislativo N° 1192, Ley Marco de Adquisición
y Expropiación de Inmuebles, Transferencia de Inmuebles del Propiedad del
Estado, Liberación de Interferencias y Medidas para la Ejecución de Obras de
Infraestructura -que derogo a la Ley General de Expropiaciones, Ley N° 27117-
la expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad
privada sustentada en causa de seguridad nacional o necesidad publica,
autorizada únicamente por ley expresa del Congreso de la Republica a favor
del Estado, a iniciativa del Gobierno Nacional, gobiernos regionales o
gobiernos locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada
que incluya compensación por el eventual perjuicio.

520

Asegura ROGER MERINO ACUNA que este artículo establece requisitos


especiales para la presentación de la demanda. Se trata de anexos especiales
que necesariamente deberán ser adjuntados, de lo contrario, la demanda
deberá ser declarada inadmisible, debiendo advertirse que las referencias a la
derogada Ley General de Expropiaciones (Ley N° 27117) contenidas en esta
norma deben entenderse direccionadas al Decreto Legislativo N° 1192 -Ley
Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, Transferencia de
Inmuebles del Propiedad del Estado, Liberación de Interferencias y Medidas
para la Ejecución de Obras de Infraestructura-. La especificidad de estos
requisitos tiene fundamento en la especial pretensión que se configura con la
demanda de expropiación. Estos requisitos son:

521

RUGER MERINO ACUNA señala que este artículo regula la posibilidad de la


intervención de un tercero en el proceso de expropiación. El tercero legitimado
para intervenir será aquel que tenga derechos registrados sobre el bien materia
de expropiación. Aunque la norma establece que este tercero debe ser
notificado con la demanda bajo sanción de nulidad, no se establece un
litisconsorcio necesario, pues este último implica que la decisión a recaer en el
proceso afecte “de manera uniforme” a ambos sujetos (art. 93 del CPC). El
tercero tampoco interviene en el proceso mediante la llamada “intervención
litisconsorcial”, dado que esta intervención implica que el tercero se considere
titular de una relación jurídica sustancial a la que presumiblemente deban
extenderse los efectos de la sentencia, y que por ello se encontraría legitimado
para demandar o haber sido demandado en el proceso (art. 98 del CPC).

522

Expresa ROGER MERINO ACUNA que la contestación de la demanda es una


expresión del derecho de acción, más genéricamente del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva en su manifestación concreta del derecho de defensa. De
acuerdo con este dispositivo, la contestación de la demanda debe cumplir con
los requisitos generales establecidos en el artículo 442 del CPC, que versan
básicamente sobre la forma en que debe presentarse el escrito (con el
ofrecimiento de los medios probatorios, con la firma del representante y del
apoderado) y sus características (debe pronunciarse respecto de cada uno de
los hechos expuestos en la demanda, reconocer o negar categóricamente la
autenticidad de los documentos que se le atribuyen, etc.).

523

Manifiesta MOGER MERINO ACUNA que la contrademanda es llamada en


nuestro CPC como reconvención, la que implica que el demandado no se limita
a defenderse sino que interpone contra su demandante a su vez, una
pretensión. Así, se dice que la reconvención implica que el demandado pase a
un contraataque, promoviendo contra el demandante su propia demanda, por
ello “la reconvención se deja definir como una demanda promovida por el
demandado (reconvincente) dentro del proceso contra el demandante
(reconvenido), con la que se introduce en el proceso una pretensión procesal
autónoma”. De acuerdo con este dispositivo, la reconvención debe seguir las
reglas generales establecidas en el artículo 445 del CPC, con las
particularidades que aquí se señalan.

523-A

Sostiene ROGER MERINO ACUNA que como señalamos en los comentarios


anteriores, la indemnización justipreciada o justiprecio está constituida por dos
montos: el valor comercial del bien (el valor de mercado) y la compensación (el
resarcimiento a que tiene derecho el expropiado si acredita los danos sufridos
por la expropiación del bien de su propiedad). Ahora bien, el artículo 520, inciso
7, establece como un anexo especial de la demanda, el certificado de
consignación de la indemnización justipreciada que incluya el valor de la
tasación comercial actualizada y la compensación propuesta por el sujeto
activo a favor del expropiado cuando corresponda de acuerdo a la ley de la
materia.

524

Indica ROGER MERINO ACUNA que la rebeldía es la situación procesal en la


que se coloca la parte demandada que ha sido debidamente notificada, por no
contestar la demanda dentro del plazo establecido por ley. En efecto, la
contestación de la demanda no se configura solo como un derecho sino que es
también una carga y justamente la consecuencia de la no liberalización de la
carga de contestar la demanda es la de encontrarse en la situación procesal de
rebeldía. La primera consecuencia negativa es que se perderá la oportunidad
de contestar la demanda, es decir, en buena cuenta, de defenderse de la
pretensión ejercida por el actor. Además de ello se configura: 1) una
presunción relativa de la veracidad de los hechos afirmados por el actor, (art.
461, primer párrafo, del CPC); 2) declarada la rebeldía el juez se pronunciara
sobre el saneamiento del proceso. Si lo declara saneado, procederá a expedir
sentencia (art. 460 del CPC). Este último efecto tiene como excepciones que:
a) habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda; b) la pretensión
se sustente en un derecho indisponible; c) la no presentación de un documento
que la ley exigía para probar la pretensión, y, d) la falta de convicción del juez
debidamente motivada (art. 461 del CPC).

525

Asegura ROGER MERINO ACUNA que la pericia puede ser definida como
aquel acto procesal desarrollado por sujetos distintos de las partes, llamados
peritos, previamente designados por el órgano jurisdiccional, que percibiendo y
verificando determinados hechos emiten una opinión sobre la base de sus
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión, a fin de confirmar
una afirmación de alguna de las partes procesales, con el objeto de ayudar al
juez (no técnico en todas las ciencias y artes) a mejor comprender el tema en
discusión (Alvarado Velloso, 2004: p. 188). Cabe señalar que la pericia es un
medio probatorio causal, y ello porque su producción se realiza en el proceso.
Al ofrecerse, deben indicarse los puntos sobre los cuales versara la pericia, la
profesión, y el hecho que se pretende esclarecer.

526

Nos dice ROGER MERINO ACUNA que el artículo nos ubica bajo dos
escenarios: la conciliación y la actividad probatoria. En el primer caso, se exige
una marcada congruencia con el derecho materia en litigio, de ahí que la norma
ponga énfasis en señalar que la conciliación solo puede tener por objeto: a) la
indemnización justipreciada, b) la validez de la causal de expropiación, y c) las
pretensiones objeto de reconvención. Esta redacción resulta congruente con lo
regulado en el artículo 325 del CPC, sin embargo, es bueno precisar ante quien
se realizara la conciliación: ante el juez del litigio o ante el conciliador del centro
de conciliación extrajudicial, en atención a la modificación incorporada al
artículo 324 del CPC. Bajo esta óptica, debemos precisar que la actividad
conciliatoria en este proceso especial es necesaria y restringida a los tres
supuestos ya citados. A diferencia de la regla general establecida a partir de la
modificación del Decreto Legislativo N° 1070, que deroga a la conciliación
como una etapa obligatoria del proceso, el texto de este artículo no ha sido
modificado en cuanto al acto conciliatorio en sí, sino en el inicio del cómputo
del plazo para la audiencia de pruebas, en el que se toma como referente el
saneamiento procesal.

527

ROGER MERINO ACUNA afirma que la primera parte de este dispositivo


constituye una norma de remisión, determinando que la audiencia de pruebas
se realizara conforme a la normativa general establecida en el CPC. Por lo
demás, este dispositivo complementa lo establecido en el artículo 525 del CPC,
referido a los peritos que pueden presentar las partes en este proceso. De esta
manera se señala que cuando las conclusiones de la pericia actuada por el
sujeto pasivo discrepan de la tasación comercial presentada por el
demandante, el juez podrá disponer, en la propia audiencia, la designación de
dos peritos dirimentes. De acuerdo a lo establecido en el CPC, dentro del tercer
día de nombrado, el perito acepta el cargo mediante escrito hecho bajo
juramento o promesa de actuar con veracidad; si no lo hace, se tendrá por
rehusado y se procederá a nombrar otro perito (art. 269 del CPC).

528

En opinión de ROGER MERINO ACUNA este dispositivo establece que si la


sentencia es consentida o ejecutoriada, se deberán observar las normas
contenidas en el Capítulo V del Título V de la Sección Quinta del CPC, es decir,
las normas referidas a la ejecución forzada. De esta manera, no es necesario
que la sentencia previamente sea ejecutada en un proceso de ejecución de
resoluciones judiciales, como de ordinario ocurre con las sentencias de
condena. En este caso, el trámite saltara este procedimiento para dirigirse
directamente a la ejecución forzada.

529

Nos dice ROGER MERINO ACUNA que esta norma precisa que no se admite
ninguna intervención de tercero en el proceso de expropiación, salvo lo
establecido en el artículo 521 del CPC. En efecto, como vimos en el comentario
a dicho artículo, se permite la intervención del tercero que tiene derechos
inscritos sobre el bien materia de expropiación; esta intervención tiene una
naturaleza especial, por lo que cualquier otro tipo de intervención de terceros
(excluyente o litisconsorcial, por ejemplo) deberá ser declarada improcedente.
Ello no obstante, el derecho del poseedor u otro tercero que se considerara
perjudicado con la expropiación o que estimara tener derecho sobre el monto
del justiprecio, para ejercer sus derechos en la vía que corresponda. Es decir,
el tercero deberá presentar su pretensión en otra vía, pero siempre que no
entorpezca el proceso de expropiación; por ejemplo, una demanda autónoma
de indemnización de danos y perjuicios, otorgamiento de escritura pública o
mejor derecho de propiedad.

530

Expresa ROGER MERINO ACUNA que la posesión provisoria puede ser


entendida como una medida cautelar especial (y además se tramita como ella),
la cual además de estar regulada en este articulo del CPC, también lo estaba
en el artículo 24 de la derogada Ley General de Expropiaciones, Ley N° 27117,
a la cual se refiere el primer párrafo. Actualmente, esta figura no está
contemplada en la normativa especial contenida en el Decreto Legislativo N°
1192.

531 532

Manifiesta ROGER MERINO ACUNA que la reversión es un mecanismo de


restitución de la propiedad por no haberse cumplido con los fines del acto
expropiatorio. En efecto, como señalamos al comienzo, la expropiación se
funda en la causa expropiandi que en nuestra legislación es de dos tipos: la
seguridad nacional y la necesidad pública. Justamente, la ausencia de la
concreción de la causa expropiandi legitima el ejercicio de este derecho. En la
doctrina se le denomina también derecho de restitución o retrocesión,
señalándose que consiste en el “derecho a reclamar la restitución del bien
expropiado, previo reintegro del monto indemnizatorio oportunamente recibido,
en el caso de que el expropiante destine aquel a un objeto diferente para el
cual se lo afecto mediante ley que lo declaro de utilidad pública, o no le otorgue
destino alguno” (Palacio, 1983: p. 386).
533

Asevera EUGENIA ARIANO DEHO que en la terminología tradicional hispánica


la palabra “tercería” ha significado la “acción” y el “juicio” del “tercero opositor”
(Escriche, 1847: p. 303), “pretendiendo la paga y prelación de la deuda que se
le debe, o por ser suyos los bienes ejecutados, o tener derechos en ellos”
(Hevia Bolaños, 1797: p. 168).

Por tanto, en nuestra lengua decir “tercería” es como decir oposición de tercero
a la ejecución. Estas “tercerías” estuvieron, por siglos, ligadas al juicio ejecutivo
(cfr. Cualquier manual de práctica forense: por ej., Tapia, 1837: p. 179 y ss.;
Vicente [y Caravantes], 1842: p. 285 y ss.; en el sentido de que podían
plantearse en cualquier juicio “cuando en ellos se procede al embargo”: Gómez
de la Serna y Montalbán: 1848: p. 54) y así se mantuvieron en las primeras
codificaciones procesales hispano-americanas [así, en España, en la Ley de
Enjuiciamiento sobre Negocios y Causas de Comercio de 1830, primero, y,
luego, tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1855 como en la de
1881; en nuestro Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852; en el
Código de Procedimientos Civiles chileno de 1903, etc.]. En cambio, nuestro
Código de Procedimientos Civiles de 1912, en el entendido de que “las
tercerías u oposiciones deducidas con motivo de un embargo, por personas
que no son parte en una ejecución, pueden referirse no solo al juicio ejecutivo,
como lo dice equivocadamente el art. 1217 de nuestro Código, sino a todo
pleito en que sobreviene una medida de esta clase” (Comité de Reforma
Procesal, 1912: p. 226), las “independizó” del Título dedicado al juicio ejecutivo
(Título VII de su Sección Segunda relativa los “juicios”), regulándolas en el
siguiente (el VIII). Por tanto, el CPC de 1912, sin salirse de la tradición
hispánica, no contempló a las tercerías dentro de los “predios” del juicio
ejecutivo, más sí en su colindancia.

534

Precisa EUGENIA ARIANO DEHO que en el primer párrafo del artículo 534 fija
el momento limite, el “hasta cuando” se pueden plantear las demandas de
tercería. Pero nos lo dice anteponiendo que pueden “interponerse en cualquier
momento”, planteando el problema de la determinación de su dies a quo. En el
CPC de 1912 el dies a quo se infería de su artículo 742: “Trabado un embargo
(...) puede salir tercera persona, formulando oposición”. Por tanto, estaba claro
que el momento inicial para el planteamiento de las tercerías era el momento
de la “traba” (esto es del perfeccionamiento) del embargo y no antes, lo cual,
en aquellos tiempos, no representaba ningún problema porque la ejecución del
embargo bien se podía producir a pocas horas de que hubiera sido ordenado.

535
EUGENIA ARIAMO DEHO opina al respecto de la oposición de tercero a la
ejecución, en todos los tiempos y un poco en todos lados, existe un difundido
prejuicio: considerarla “un instrumento a través del cual tercero y deudor, de
acuerdo entre ellos, quieren defraudar al acreedor” (Bove, 1996: p. 250, en
nota). De allí que primero la praxis y luego la legislación, tratara (y trate) de
contener su uso malicioso con toda una gama de “técnicas” (v. Zanzucchi,
1946: p. 342). Entre las fórmulas utilizadas para impedir el planteamiento de
tercerías maliciosas está el requerir particulares medios de prueba a los efectos
de darle curso. Curiosamente en la legislación histórica hispánica,
probablemente como reacción frente a una praxis restrictiva, se eliminó toda
barrera enderezada a limitar la (mera) admisión de las tercerías. Es así que con
una Instrucción de 1542 los reyes Carlos I y Juana mandaron que “cuando
contra alguna mujer por su dote, u otras personas, no se mande dar
información sumaria, sino que resciban luego a prueba con termino ordinario a
los opositores por vía ordinaria” (Ley 6, Titulo 15, Libro 4 de la Nueva
Recopilación; Ley 16, Titulo 28, Libro 11 de la Novisima Recopilacion). De allí
que, en base a esta ley, Hevia Bolaños afirmara que: “Hase de recibir esta
oposición, sin ser necesario para admitirla, que primero conste de su
justificación, sino solo de la simple oposición” (1797: p. 169).

536

Según EUGENIA ARIANO DEHO que el artículo 536, con formula por demás
confusa, establece el efecto que produce la “admisión” de la demanda de
tercería de propiedad: la suspensión del proceso “si estuviera en la etapa de
ejecución”, agregando, con una criptica conjunción concesiva, “aunque este
consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de los bienes”. La
ininteligible disposición solo se puede (tratar de) entender si se tiene presente
el texto de su “plantilla”: el artículo 99 del Código de la Nación argentino (“Si la
tercería fuese de dominio, consentida o ejecutoriada la orden de venta de los
bienes, se suspenderá el procedimiento principal [...]), versión argentinizada, a
su vez, del artículo 996 de la LEC 1855 (“Si la tercería fuere de dominio,
consentida o ejecutoriada que sea la sentencia de remate, se suspenderán los
procedimientos de apremio hasta que se decida”) y articulo 1535 LEC 1881
(“Cuando sea de dominio la tercería, luego que en el juicio ejecutivo recaiga
sentencia firme de remate, se suspenderá el procedimiento de apremio,
respecto de los bienes a los que se refiera, hasta la decisión de aquella”). La
disposición argentina está a indicar que la pendencia de la tercería de dominio
suspende el “principal” (o sea el proceso de ejecución) cuando llegue el
momento de la venta (el procedimiento de apremio, en la terminología
española) y no antes.

537
Explica EUGENIA AMANO DEHO que si un tercerista en preferencia lo que
pretende es que se ordene que, en una determinada ejecución, se le pague
primero a él y no al ejecutante, es más que obvio que lo que se deba
suspender es el “pago” al ejecutante (v. art. 747). Ello significa que planteada (y
admitida) la demanda de tercería, la ejecución sigue normalmente su curso
hasta que llegue a su fase final, en cuyo momento se detiene. Cabe aclarar que
ese momento puede ser efectivamente el “pago” (rectius, atribución
satisfactiva) al ejecutante con el producto del remate judicial, pero también el
de la adjudicación del bien “en pago” al ejecutante (v. art. 742 y 744) cuando el
remate se haya frustrado, en tercera convocatoria, por falta de postores.

538

EUGENIA AMANO DEHO como se decía líneas arriba que las oposiciones de
terceros a la ejecución tienen muy mala fama (v. retro, sub art. 535) porque, en
todo tiempo y lugar, se han prestado (y se prestan) para servir de instrumento
para defraudar las expectativas del acreedor ejecutante. Y ello vale tanto para
la tercería “de propiedad” como para aquella de preferencia de pago, pues el
tercerista bien puede, en contubernio con el deudor embargado, utilizar la
primera, para aparentar una titularidad sobre bien embargado y pretender
sustraer de la ejecución (presente o futura) tal bien, bien que en la realidad si
es del deudor (y quizá sea el único un bien) y, la segunda, simplemente para
aparentar la existencia de un crédito preferente para defraudar al acreedor en
sus expectativas de satisfacción de su crédito. De allí que, sobre todo en
nuestra área jurídica, la medida más difundida para tratar de contener el que
las tercerías sean utilizadas fraudulentamente, sea el prever un remedio
represivosancionatorio (que como tal, funciona expost), esto es, la imposición
de sanciones (en el caso, multas) a los sujetos conniventes y haciéndolos
responsables del daño sufrido por el acreedor como consecuencia de la
pendencia del proceso de tercería.

539

Según EUGENIA ARIANO BEHO la redacción de este artículo constituye un


desafío para el intérprete por el conjunto de desaciertos lingüísticos y técnicos
que contiene. Al igual que todas las disposiciones de este subcapítulo, la
explicación puede encontrarse en su (probable) plantilla: el Código de la Nación
argentino, en cuyo artículo 104 se establece: “Levantamiento del embargo sin
tercería.- El tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento
sin promover tercería, acompañando el título de dominio u ofreciendo sumaria
información sobre su posesión, según la naturaleza de los bienes. Del pedido
se dará traslado al embargante. La resolución será recurrible cuando haga
lugar al desembargo. Si lo denegara, el interesado podrá deducir directamente
la tercería, cumpliendo los requisitos exigidos por el artículo 98”

540, 541, 542, 543, 544,545


546

Anota REYNALDO MARIO TANTALEAN ODAR que el derecho a la tutela


jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que
cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano
jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas (González
Pérez, 2001: p. 33). Este acceso a la tutela jurisdiccional efectiva es un
derecho reconocido constitucionalmente y entre sus basamentos se encuentra
la atención pronta cuando el derecho conculcado es de suma envergadura.

547

Nos dice REYNALDO MARIO TAMTALEAN ODAR que el artículo 547 nos da
las pautas para la competencia en las causas a ventilarse en un proceso
sumarísimo. Para su estudio empezaremos por un breve análisis crítico de la
competencia como componente de envergadura de la administración de
justicia, y terminaremos con una revisión evolutiva de todos los supuestos de
este artículo para comprender mejor su objeto. Al interior del texto
constitucional (art. 139, inc. 1) se consagra un principio conocido como el de
unidad jurisdiccional. En virtud de este principio se entiende que la función
jurisdiccional corresponde exclusivamente al Poder Judicial. Sin embargo, el
acogimiento y establecimiento de este principio no impide la existencia, dentro
de la organización judicial, de tribunales con jurisdicción para conocer
determinadas materias.

548

Señala REYNALDO MARIO TAMTALEAN ODAR que uno de los defectos en la


redacción de las disposiciones jurídicas que conlleva a problemas
interpretativos serios lo constituye la redundancia (Niño, 1991: p. 279 y ss.) que
consiste en que más de un dispositivo regula de modo muy similar o idéntico el
mismo supuesto de hecho, generando una consecuencia jurídica equivalente.
Cuando ambas normas son absolutamente idénticas, las dificultades se
diluyen, pero cuando entre ambas hay alguna diferencia, las dificultades se
acrecientan. No hay que olvidar que la norma procesal mantiene las
características de generalidad y abstracción, en virtud de las cuales,
respectivamente, ordena un comportamiento a todos los individuos y no a uno
en particular, y no regulan eventos ya ocurridos, sino a supuestos que se
pueden presentar en la realidad (Calamandrei, 1973: p. 122).

549

Precisa REYNALDO MARIO TANTALEAM ODAR que ya se mostró que el


inciso 6 del artículo 546 del CPC prescribe que se tramitaran en la vía
sumarísima las causas que no tengan una vía procedimental propia, son
inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la
urgencia de tutela jurisdiccional, el juez considere atendible su empleo. El
artículo en análisis refiere que en estos casos será el juez quien determine si
corresponde evaluar la causa en la vía sumarísima. Hasta allí el asunto es
adecuado y entendible, pero lo controvertible es que la resolución que emita el
juez en ese sentido tenga el carácter de inimpugnable, porque discute los
fundamentos del debido proceso y las bases de un Estado de derecho, pero
también porque el prescribir que dicha resolución se declare sin citación del
demandado, se toma en un supuesto de difícil ocurrencia real.

550

Según REYNALDO MARIO TANTALEAM ODAR previamente ya anotamos lo


que debe entenderse por una norma de reenvió y cuál es su sustento.
Remembrando diremos que uno de los defectos en la redacción de las
disposiciones jurídicas que conlleva a problemas interpretativos serios lo
constituye la redundancia (Niño, 1991: p. 279 y ss.) que consiste en que más
de un dispositivo regula de modo muy similar o idéntico el mismo supuesto de
hecho, generando una consecuencia jurídica equivalente. Cuando ambas
normas son absolutamente idénticas, las dificultades se diluyen, pero cuando
entre ambas hay alguna diferencia, los inconvenientes se acrecientan. Ahora
bien, entre los problemas de índole interpretativa que genera la redundancia
están, principalmente, el no saber con certeza si la norma posterior ha
derogado tácitamente o no a la anterior, bajo el criterio de temporalidad, al
regular la materia prevista por la primera norma; o en su defecto, el desconocer
cuál de ellas se preferirá a la otra bajo el criterio de especialidad (Bobbio, 2013:
p. 180 y ss.).

551

Explica REYMALDO MARIO TANTALEAN ODAR que uno de los modos de


desarrollo del proceso civil alude a tres filtros (Ticona Postigo, 1998), uno de
admisibilidad, otro de procedibilidad y el último de fundabilidad. En el primero, o
sea en el de admisibilidad, se evalúan los aspectos mínimos y preliminares de
los actos procesales susceptibles de subsanación, de modo que permitan
ingresar a su estudio o evaluación. En el segundo filtro, el de procedibilidad, se
examina todo lo concerniente a la correcta conformación de la relación jurídico-
procesal, de modo que se facilite con ello un pronunciamiento final sobre el
fondo. Por último, en el juicio de fundabilidad, propiamente el juzgador emite su
decisión dando la razón o no al justiciable. Al respecto, hay que resaltar que si
bien estos filtros actúan de modo consecutivo, como fases interrelacionadas,
ello es así en un plano ideal. O sea, el modelo que trae consigo el CPC aspira
a ello, a que solamente se llegue a la sentencia cuando el juzgador ya ha
revisado correctamente los dos anteriores filtros y se dedique de lleno
exclusivamente a sentenciar sobre el fondo de la controversia. Sin embargo, en
la realidad no siempre es así, pues es totalmente factible que habiendo
superado (aparentemente) el filtro de procedibilidad, estando en la fase
decisoria, el juez tenga que declarar improcedente el pedido de un litigante o
emitir un fallo inhibitorio.

552

Precisa REYMALDO MARIO TANTALEAN ODAR que la redacción del artículo


552 del CPC es bastante elocuente. El sustento de que las excepciones y las
defensas previas se presenten en el proceso sumarísimo al momento de la
contestación de la demanda obedece a que se trata de una vía procesal corta y
ágil. En ese sentido, los plazos para este carril son cortísimos por lo que no se
puede conceder más tiempo al demandado para que deduzca sus
excepciones, puesto que lo desnaturalizaría. Además, como las causas
ventiladas en esta vía no suelen traer mayor complicación probatoria, la
elaboración de una excepción no suele ser muy embarazosa, partiendo
siempre del ideal normativo consistente en que efectivamente el demandado
cuenta con los cinco días efectivos para ejercer su defensa, lo cual no siempre
acontece en la realidad, sea por defectos en la notificación, sea por
desconocimiento de la norma procesal o por descuido al recurrir
extemporáneamente a la asesoría de un letrado.

553

MARIANELLA LEDESMA enseña que la impugnación procesal puede ser de


tres tipos: recursiva, impugnatoria o remedial (Ledesma, 2008a: pp. 1046-
1047). La impugnación recursiva se usa para atacar tanto el error como el vicio
y tiene que ver con la reflexión en el criterio lógico-jurídico usado por el juez al
momento de decidir. En cambio, la pretensión impugnatoria alude a la revisión
civil por fraude procesal, y permite el ataque a un proceso culminado
definitivamente, cuando la sentencia se obtuvo como consecuencia de una
actividad dolosa, figura que para nuestro caso se recoge en la institución de la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Por último, los remedios están referidos al
vicio en que puede incurrir el juez sea de mutuo propio o por inducción por
parte del litigante, siendo que este tipo de impugnación procesal se encamina a
evitar la desviación del curso del procedimiento. Así, las cuestiones probatorias
serian más bien remedios procesales, toda vez que tienen que ver con el curso
sano del procedimiento (aunque a veces también los recursos lo hacen,
aunque en estricto ellos se utilizan para el error).

554

Formula REYNALDO MARIO TANTALEAM ODAR que los procesos


contenciosos de cognición se caracterizan por tener fases mínimas
encaminadas al mismo fin, las cuales son la introducción, la instrucción y el
pronunciamiento. En la introducción se tiende a poner a los sujetos procesales
en la situación reciproca necesaria para el cumplimiento del proceso, en la
instrucción se busca suministrar al juez los elementos necesarios para la
decisión, y en el pronunciamiento se tiende a formar y a dar a conocer la
decisión final del caso; haciendo hincapié en que la distinción lógica entre tales
fases no siempre se corresponderá exactamente con la sucesión cronológica
(Carnelutti, 1959: p. 3). Conforme a ello, el proceso sumarísimo, acorde al
avance de la disciplina procesal, debe contar con los espacios mínimos para el
ejercicio correcto de un debido proceso. Así, un proceso bien llevado cuenta,
cuando menos, con un espacio para demandar, un espacio para contradecir,
una audiencia de discusión y evaluación y la sentencia del caso. El proceso
sumarísimo justamente cuenta con estas etapas: demanda, contestación,
audiencia única y sentencia.

555

Refiere REYNALDO MARIO TANTALEAN ODAR que Carnelutti ensena que


son dos los conceptos que emergen de los actos realizados en presencia de
otros, ya sea si se trata de un acto realizado públicamente o bien del acto
realizado en reunión (Carnelutti, 1950: p. 476). Las prescripciones normativas
procesales regulan el asunto de la publicidad solamente para los segundos, es
decir para los actos que han de realizarse en reunión (aunque finalmente
ambos tipos -los públicos y los de reunión- terminan por interferirse). Así,
reunión significa no tanto presencia de varias personas en el mismo tiempo y
lugar, cuanto tal presencia al objeto de obrar conjuntamente. Si la reunión
tiende a la formación de un acto concursal debe llamarse asamblea', en caso
diverso puede llamarse convención o comparecencia', y cuando la convención
o comparecencia judicial es presidida por el juez toma el nombre de audiencia.
La audiencia no es sino uno de los tantos medios de comunicación al interior
del proceso, pero se trata de un medio ya no entre las partes, sino entre estas y
el juez y eventualmente con la intervención de terceros, como testigos, peritos,
etc. Es el acto en el cual el juez escucha las peticiones que las partes formulan
verbalmente o las aclaraciones que ellas hacen a su requerimiento, las
declaraciones de los testigos, las explicaciones de los peritos, etc.; de todo lo
cual se deja constancia mediante actas que se agregan a los autos (Alsina,
1956: p. 690).

556

Según REYNALDO MARIO TANTALEAN ODAR toda resolución debe ser


susceptible de impugnación o revisión, pues la regla general en materia
procesal es la doble instancia, a tal punto que se trata de un principio del
Derecho Procesal actual, contemplado para nosotros en el inciso 6 del artículo
139 de nuestra Carta Magna. Este cuestionamiento de una resolución judicial
se hace a través de los medios impugnatorios. Un medio impugnatorio es el
instrumento que la ley concede a las partes o terceros con interés legítimo para
poder solicitar que el propio juez o su superior jerárquicamente realice un
nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de lograr una
anulación o revocación total o parcial. Se trata de un instituto utilizable
únicamente por los elementos activos de la relación procesal que tiene interés
directo en el resultado del proceso o del acto procesal que se impugna, es
decir, la parte o el tercero legitimado (Monroy Gálvez, 1995: p. 302).

557

Manifiesta REYNALDO MARIO TANIALEAN ODAR que brevemente


recordaremos los actos realizados en presencia de otros pueden ser o actos
públicos o reuniones. La reunión significa la presencia de varias personas para
un obrar conjunto. Si la reunión tiende a la formación de un acto concursal
debe llamarse asamblea; en caso diverso puede llamarse convención o
comparecencia] y cuando la convención o comparecencia judicial es presidida
por el juez toma el nombre de audiencia (Carnelutti, 1950: p. 476). El articulo
556 regula de modo bastante preciso la manera en cómo se tiene que
desenvolver la audiencia única del proceso sumarísimo. Sin embargo, el
legislador, con algo de cautela, sabiendo que no puede comprender en su texto
todos los supuestos a presentarse en la realidad, ha establecido que, en caso
de vacío o deficiencia, supletoriamente nos regiremos por el tratamiento
previsto para la audiencia de pruebas. Como ya se ha hecho notar
anteriormente, este articulo también importa un supuesto de reenvió (Niño,
1991:p. 279 y ss.) con resultado de integración normativa, que opera para
llenar los vacíos o lagunas de la ley procesal a través del instituto de la
integración, cuya meta final es la creación de una nueva ley aplicable al caso
concreto, cuando estas no contemplan un supuesto especifico, pero regulan
otro semejante entre los que existe identidad de razón (Ledesma, 2008: p.
873).

558

Sostiene REYNALDO MARIO TANIALEAN ODAR que partiremos de recordar


que la apelación es el recurso concedido a un litigante que ha sufrido agravio
por una resolución -preferentemente la sentencia- de un juez inferior para
reclamar de ella y obtener su revocación por el juez superior (Couture , 1958: p.
351), y se fundamenta en que a través de la administración de justicia se
pretende obtener la decisión más perfecta posible, lo que no hace irretractable
el primer fallo (Chiovenda , 1922: p. 230). La segunda instancia constituye una
garantía para el justiciable, o en todo caso, un predominio de la razón sobre la
autoridad (Couture 1958: p. 172). Se sustenta en que el tribunal de apelación
ofrece una mayor garantía de certeza a la administración de justicia y procura
la uniformidad de criterio (Devis Echandía, 1966: p. 335), y ello debido al
número de sus componentes y por el superior criterio y experiencia de estos,
pero también por los nuevos elementos o medios de defensa que las partes
pueden hacer valer, supliendo omisiones o corrigiendo defectos que no
pudieron o no supieron prever ni calcular al provocarlos o presentarlos en
primera instancia (A l s in a , 1956: p. 132).

559

Expresa REYNALDO MARIO TAMTALEAM ODAR que el artículo 559


originalmente contenía hasta seis supuestos de temas proscritos al interior del
proceso sumarísimo, pero a fines del año 2014, más exactamente el 28 de
diciembre, a través de la Ley N° 30293, se suprimieron todos los demás
dejando estas prohibiciones solamente en dos. En efecto, el artículo
originalmente declaraba como improcedentes la reconvención, los informes
sobre hechos, el ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia, el
ofrecimiento de medios de prueba extemporáneos, el ofrecimiento de medios
de prueba sobre hechos nuevos y la modificación y ampliación de la demanda.
Es evidente que revisaremos con detalle los supuestos vigentes, pero aunque
este modificado el artículo, daremos una breve mirada a su regulación original,
a fin de aproximamos al porqué de la supresión de los otros temas.

560

Expresa JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que a efectos de ingresar al


análisis de cada uno de los artículos del CPC sobre los procesos judiciales en
materia alimentaria, es necesario empezar precisando que respecto de la
conocida como “obligación alimentaria” existen dos tesis para definir su
naturaleza, las cuales han sido desarrolladas por la doctora Cecilia Gabriela
Gonzales Fuentes , quien señala que existen dos tesis respecto de la
naturaleza de la obligación alimentaria: a) Tesis patrimonial, de acuerdo a la
cual se señala que el derecho de alimentos tiene una naturaleza genuinamente
patrimonial, puesto que la prestación se cumple con el aporte económico o de
bienes sin necesidad de que el deudor se preocupe del cuidado de la persona
que recibe los alimentos; b) Tesis extrapatrimonial, mediante la cual se señala
que aunque la obligación de prestar alimentos es personal y aunque se
exprese finalmente en una prestación económico esto no perjudica su real
naturaleza” (Gonzales, 2007: pp. 14-15).

561

Nos dice JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que los alimentistas,
entendidos estos como los sujetos de derechos que ejerciendo su derecho,
exigen el otorgamiento de una pensión alimentista para poder cubrir sus
necesidades ante la carencia de recursos económicos que les impide valerse
por sus propios medios, debido a su situación especial, no pueden hacer valer
sus derechos por sí mismos, sino que necesitan del apoyo de terceras
personas que puedan actuar en nombre de ellos, para lograr la tan ansiada
fijación de la pensión alimenticia. Precisamente el artículo que será materia de
comentario, analizaremos esta representación necesaria para satisfacción de
los intereses de los alimentistas.

562

Asevera JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que los alimentistas, actúen
estos por su “propia mano” -en el caso por ejemplo de aquellos capaces
mayores de edad- o actúen por medio de sus representantes legal -en el caso
de los menores de edad- se encuentran en un estado de necesidad tan
peculiar, que no poseen los ingresos económicos que requieren para poder
cubrir el conjunto de necesidades que estos poseen. Además debe tenerse en
cuenta, que conforme lo señala Cornejo Chávez, “el derecho a los alimentos,
posee una calidad de vital, desde que de los alimentos percibidos dependerá la
supervivencia del sujeto en tanto que no pueda valerse por sí mismo” (Cornejo,
1999: p. 575). Precisamente, el ordenamiento jurídico peruano, reconoce esta
situación que rodea a los alimentistas y pensando en ellos, es que procede
adoptar una serie de medidas como las que se presentan en el presente
artículo, a efectos de eliminar las “barreras” que puedan impedir a estas
personas necesitadas de apoyo, a hacer valer sus derechos dentro del marco
de un proceso judicial.

563

Expresa JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que el alimentista luego de un


gran esfuerzo en tiempo y molestias, tiene como esperanza y motivación que la
sentencia que se expida en el proceso judicial que fijó el monto de la pensión
alimenticia a su favor, sea ejecutada y de esa manera, tenga la posibilidad de
percibir en forma mensual una determinada suma de dinero que le permita
cubrir sus necesidades conforme lo requiere. Sin embargo, muy triste es la
realidad, cuando se observa que los alimentistas si bien han obtenido un
“triunfo” en el proceso judicial al obtener una sentencia satisfactoria a sus
intereses, aprecian que esta no puede ser ejecutada por diversos motivos,
resultando ser simplemente un mandato judicial contenido en un papel pero sin
mayor trascendencia para su vida. Precisamente estas situaciones se
presentan cuando no se pensó en las diversas situaciones que se podrían
presentar y que podrían ocasionar perjuicio en el alimentista.

564

Refiere JAVIER ROLANDO PERALTA ANDÍA que al tratar sobre la pensión


alimenticia y su fijación, señala que “en sentido lato, la pensión alimentaria, es
una suma de dinero que por disposición convencional, testamentaria, legal o
judicial, de una persona a favor de otra para su subsistencia. En sentido
estricto, se dice que es la asignación fijada en forma voluntaria o judicialmente
para la subsistencia de una persona que se haya en un estado de necesidad”
(Peralta, 2008: p. 693). La fijación del monto de la pensión alimenticia a cargo
del demandado, es un problema que es abordado por los jueces y partes
procesales de diferentes maneras en los diversos procesos judiciales que se
establecen. El artículo 481 del CC establece que los alimentos se regulan por
el juez en proporción a los siguientes aspectos: a) Necesidades del alimentista;
los cuales deben ser las que actualmente requiere y no las pasadas o futuras.
b) Posibilidades económicas de aquel que debe otorgar la pensión alimenticia;
respecto de este punto, se tendrán en cuenta si el obligado es trabajador
dependiente o independiente y además si posee otras cargas u obligaciones
similares que atender.

565

Sostiene JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que conforme lo precisamos


al realizar los comentarios anteriores, la investigación de los ingresos del
demandado es esencial para poder determinar la capacidad económica de este
y así poder fijar el monto de pensión alimenticia a su cargo de acuerdo a las
posibilidades económicas que ostente. Existen diversas formas para poder
descubrir los verdaderos ingresos del demandado por lo que se puede seguir
diversos caminos para lograr el citado objetivo, por ejemplo: a) El informe del
empleador del demandado de los ingresos de este; el cual ya hemos
comentado en el artículo anterior. b) El análisis de la cantidad de bienes que
ostenta a su nombre el demandado; esta verificación -la cual será sencilla,
pues solo se requerirá hacer una búsqueda de registral con el nombre de
demandado-. c) El análisis de los estados de cuenta bancaria a nombre del
demandado; lo cual puede ser solicitado por el juez para que se verifique la
capacidad económica del demandado. d) La información de los ingresos p o r
parte del propio demandado; aunque parezca un poco ilógico, existe la
posibilidad de que los demandados informen directamente sus ingresos al
juzgado, sin embargo no es usual que lo realicen en forma voluntaria.

565-A

Expresa JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que “el instituto jurídico de los
alimentos comprende una serie de normas dirigidas a garantizar el derecho a la
subsistencia del ser humano. Fija la relación obligacional alimentaria,
determinando al acreedor y deudor alimentario; establece las condiciones en
que opera el derecho e incluso los criterios para llegar al quantum de la
prestación” (Aguilar, 2013: p. 13). Precisamente, estos criterios para fijar el
quantum de la prestación, responde a aspectos ya mencionados como la
capacidad económica del demandado y las necesidades del alimentista,
existiendo la necesidad de evaluarse en diferentes momentos las variaciones
que puedan existir sobre estos dos aspectos. Sin embargo, si bien reconoce la
posibilidad de que el monto de la pensión alimenticia pueda ser variada, se
resalta la importancia del cumplimiento del pago de la pensión alimenticia a
cargo del demandado, siendo vital para la vida del alimentista, pues a partir del
cumplimiento, podrá cubrir las necesidades que ostenta y de esa manera
subsistir.

566

Manifiesta JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que en el artículo materia de


comentario, se abordan diversos aspectos que realmente son muy
interesantes, porque permite verificar las características muy particulares que
posee la sentencia que es emitida dentro de un proceso judicial sobre
alimentos y además el observar lo acontecido en la etapa de ejecución dentro
de estos procesos judiciales. La relevancia de la fijación de la pensión
alimenticia y el pago de esta es necesario para la vida del alimentista, por lo
que veremos la forma como el estado mediante este artículo, busca brindar
facilidades para permitir un mayor cumplimiento por parte del obligado.

566-A

Afirma JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que el cumplimiento en el pago


de la pensión alimenticia es fundamental para la vida del alimentista porque
dicha suma de dinero le permitirá terminar de cubrir sus necesidades y no
verse perjudicado en el desarrollo de su vida. Precisamente por lo fundamental
de asegurar el cumplimiento, es que no solo en materia civil se pretende luchar
por lograr el cumplimiento del pago, sino que también por la vía penal se
establece un mecanismo legal para coaccionar al obligado a brindar la pensión
a hacerlo, caso contrario, se procederá a sancionarlo con inclusive pena
privativa de libertad. Procederemos a evaluar y comentar el presente artículo
que es muy empleado para lograr el cobro de la pensión alimenticia fijada en
sentencia.

567

Anota JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que el transcurso del tiempo
genera consecuencias en toda relación jurídica y por tanto, también dentro del
marco de una relación jurídica familiar. Esto se manifiesta con mayor claridad
en los procesos judiciales donde se fija un monto como pensión alimenticia,
pues a través del tiempo, los citados montos pueden sufrir modificaciones en
su real valor adquisitivo más aún si son fijados en la moneda vigente en el
momento en que se emita la sentencia.

568

Indica JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que el cálculo del monto exacto
de las pensiones no pagadas, más conocidas como devengadas, por parte del
demandado, en estos últimos tiempos, se ha convertido en una de las partes
más esperadas del proceso judicial, debido a que sin importar el monto que se
haya señalado en sentencia, se pretenderá reclamar toda la suma de dinero
que el obligado no ha venido aportando oportunamente, desencadenando la
conformación de sumas de dinero relativamente altas que pueden ser
aprovechadas por el alimentista, quien inclusive, gracias a la aprobación de la
liquidación, podrá adoptar una serie de medidas incluyendo como ya lo hemos
visto, acudir a la vía penal, para lograr el cobro de las pensiones pendientes de
pago. Mediante el presente comentario analizaremos específicamente la forma
como se debe realizar este cálculo a efectos de que sea comprendido por el
lector, le facilite el camino de la ejecución de la sentencia obtenida del marco
del proceso de fijación de una pensión alimenticia.

569

En opinión de JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS el alimentista es la parte


más interesada de que un proceso judicial donde se va a fijar el monto de la
pensión alimenticia a su favor, llegue a un muy buen puerto y se logre fijar una
pensión alimenticia que permita satisfacer sus necesidades o al menos las más
urgentes. Pero más allá del interés que pueda tener el alimentista, debe
comprenderse que debe plantear su demanda ante el Poder Judicial en forma
debida a efectos de evitar complicaciones en su tramitación y que al final del
proceso, lo que se haya ganado con esfuerzo, sea posteriormente materia de
devolución a su cargo. Ante esta terrible y posible situación, deberá tenerse en
claro los presupuestos para interponer la demanda de alimentos y evitar futuros
contratiempos que perjudiquen notablemente al alimentista.

570

Según JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS la realidad de las familias es


realmente complicada hoy en día. El mundo nos lleva a ver lo que no es
correcto como algo normal y tergiversa el real concepto de familia para
vincularla netamente a relaciones que surgen como consecuencia de un
vínculo sanguíneo, no existiendo mayor nexo entre las personas que la propia
sangre. Así tenemos el caso de padres que si bien tiene tal calidad por haber
tenido una relación sexual con la madre, solo albergan una relación biológica
con sus menores hijos, pero no existe un mayor contacto entre ellos y los
menores. Observamos los casos en los que un hombre es padre de diversos
hijos concebidos por diversas mujeres que no se conocen entre ellas y que
luego descubrir esta triste realidad se ven en la necesidad de pretender
salvaguardar los intereses de sus menores hijos en perjuicio de los otros hijos
del padre, que ninguna culpa tienen de los errores de estos.

571

Explica JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que los diferentes artículos del
CPC se encuentran debidamente ordenados y sistematizados de acuerdo a la
situación que pretenden regular, con la finalidad de que la sociedad pueda
comprender los fines de la normativa y poder autorregular sus conductas
conforme a lo que el común de las personas acepta como ideal. Precisamente,
lo que señalamos también sucede en el caso de los diferentes artículos del
CPC que regulan lo que debe acontecer sobre los diversos casos que tratan
acerca de la fijación o temas cercanos a la fijación del monto y cumplimiento de
la pensión alimenticia que sea fijada entre los cónyuges o frente a los hijos. Así
tenemos que si se observa los diferentes artículos que hemos venido
comentando, encontraran una integra relación entre ellos así como una
complementación que deberá ser analizada y aplicada en forma sistemática
para bienestar de los asesorados que se encuentren en conflicto. En el
presente comentario analizaremos esta “visión sistemática” de las normas a los
diferentes casos que tratan sobre la fijación y modificación del monto o la forma
de entrega de la pensión alimenticia fijada mediante sentencia judicial o por
medio de un acuerdo conciliatorio

572

Dice JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que las resoluciones judiciales una
vez que han quedado consentidas o ejecutoriadas, son expedidas con el
objetivo de sean cumplidas a cabalidad y, de esa manera, permitan solucionar
el conflicto que genero precisamente la interposición de la demanda que
provoco la emisión de las resoluciones. El caso de las sentencias, la cual sea
tal vez, la resolución emitida más importante del proceso judicial, no puede
verse excluida de esta necesidad de cumplimiento. Precisamente el articulo
materia de comentario resalta la necesidad de su cumplimiento y el papel
realmente importante que asume el juez en hacerla cumplir o garantizar su
cumplimiento en beneficio del alimentista que observa en la recepción oportuna
de esta pensión, la mejor solución al problema de tener que cubrir sus
necesidades.

573

Afirma MANUEL BERMUDEZ TAPIA, cuando el legislador decidió incorporar el


inciso 13 al artículo 333 del CC se basó en un elemento material objetivo que
había congestionado el sistema judicial: las familias en crisis que registraban
separaciones entre los cónyuges habían provocado nuevas situaciones
jurídicas que generaban nuevos elementos de evaluación en sede judicial,
porque se registraban terceros afectados.

574

Sostiene MANUEL BERMUDEZ TAPIA que en este punto debemos analizar un


elemento material: la intervención del Ministerio Publico como parte procesal, y
ante esta situación surgen dos situaciones totalmente diferenciadas. a) Cuando
no existe controversia respecto de la determinación de los derechos y
obligaciones de los progenitores sobre los hijos menores de edad. La redacción
del artículo 574 del CPC nos permite señalar que la intervención procesal es
“figurativa”, debido a que: i. Existe un acuerdo entre los progenitores sobre los
derechos y obligaciones sobre sus menores hijos. ii. La patria potestad, en
principio, corresponde a los dos progenitores y salvo excepciones esta es
reconocida en las sentencias aun en casos de divorcio por causal. iii. La
intervención del Ministerio Publico no generara un dictamen fiscal y, por ende,
su intervención provoca un elemento disfuncional en el desarrollo de
actividades institucionales de dicha entidad que debe derivar a un fiscal a un
proceso judicial (en una audiencia) disponiendo de recursos que pudieran ser
mejor utilizados en otros procedimientos o actuaciones fiscales en otras
circunstancias.

575

Indica MANUEL BERMUDEZ TAPIA que como regla general en casos de


divorcio convencional, las partes asumen una condición de paridad entre
derechos e intereses vinculados a la disposición de derechos respecto de los
hijos menores y sobre los bienes en la liquidación de la sociedad de
gananciales. Cuando el legislador detalla el acápite “que regule los regímenes
de ejercicio de la patria potestad”, debemos entenderla en forma relativa, por
cuanto los progenitores no pueden condicionar, limitar o evaluar alguna acción
sobre dicho derecho, el cual les asiste a ambos progenitores por su sola
condición de tales, razón por la cual debemos entender que el legislador trato
de hacer mención al “régimen de tenencia”, esto porque antes de la dación del
Código de los Niños y Adolescentes, se regulaba la “patria potestad” como un
elemento equivalente a la tenencia.

576

Expresa MANUEL BERMUDEZ TAPIA que el articulo materia de análisis hace


mención expresa al efecto inmediato del acuerdo de voluntades por medio de
la cual se genera el convenio. Salvo se registre una situación excepcional, la
sentencia debería contener los mismos elementos generados por las propias
partes, toda vez que es una característica de los divorcios convencionales.

577

Según MANUEL BERMUDEZ TAPIA la regulación del presente artículo nos


permite flexibilizar la participación física de una de las partes procesales en el
desarrollo del divorcio convencional, permitiéndose así alcanzar los objetivos
propuestos por las mismas a través de un procedimiento notarial y registral en
la cual se contenga las facultades expresas del apoderado. Tales facultades
incluso pueden comprender la capacidad de llegar a un acuerdo con la
contraparte para la determinación inicial del convenio.

578

Anota MANUEL BERMUDEZ TAPIA que la regulación del presente artículo nos
permite flexibilizar la participación física de una de las partes procesales en el
desarrollo del divorcio convencional, permitiéndose así alcanzar los objetivos
propuestos por las mismas a través de un procedimiento notarial y registral en
la cual se contenga las facultades expresas del apoderado. Tales facultades
incluso pueden comprender la capacidad de llegar a un acuerdo con la
contraparte para la determinación inicial del convenio.

579

Asegura MANUEL BERMUDEZ TAPIA que uno de los elementos a tomarse en


cuenta cuando se evalúan reformas normativas es el nivel de utilidad de tales
reformas, principalmente para efectos de atender en forma inmediata una
exigencia social. En el caso de los divorcios convencionales debemos tomar en
cuenta que las partes han llegado a una posición en conjunto, la cual prima
sobre la formalidad del procedimiento para declarar la disolución del vínculo
matrimonial y por ello resulta importante resaltar la acción de legislador de
mantener en el sistema jurisdiccional un trámite que bien pudo haber sido
excluido del mismo, para así poder derivarlo al ámbito notarial o municipal.
Téngase en cuenta que estos trámites no son contenciosos y, por lo tanto, su
trámite dentro del ámbito jurisdiccional genera una carga procesal innecesaria
porque son las propias partes quienes han acordado llegar a disolver el vínculo
matrimonial.

580

En opinión de MANUEL BERMUDEZ TAPIA la redacción del artículo 580 del


CPC nos permite observar una serie de plazos, según el procedimiento seguido
por las partes, los cuales a nuestro criterio nos permiten cuestionar dos
elementos: a) Si existe un divorcio convencional, esto es que las partes estén
de acuerdo en dicho procedimiento, sin importar las consideraciones que los
hayan motivado a ello, la cuestión es: .Por que el legislador le impone al juez
una condición de esperar un plazo para resolver algo que, en principio, no está
bajo una evaluación por parte de su juzgado? Esto es, es el propio juez quien
es limitado en su labor jurisdiccional por un trámite sumamente sencillo, y que
se ve forzado a actuar en defensa de una institución (el matrimonio) sobre la
base de lo estipulado en los artículos 4 y 5 de la Constitución, cuando en
esencia debe atender cuestiones mucho más complejas y de tramite urgente.
La explicación del legislador más allá de una explicación es cuestionable, por
cuanto resulta incoherente a la propia naturaleza del divorcio convencional.

581

Dice JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que la demanda de interdicción se


interpone con la finalidad de que mediante sentencia judicial se declare que
una determinada persona con características especiales establecidas en la ley
no puede valerse por sí misma y que, por lo tanto, necesita de la atención
especial de otra persona para sobrevivir o ejercer sus derechos (legalmente a
este tipo de personas se las declara interdictas). Como consecuencia de ello se
instituirá el nombramiento de la persona, a la que se le denominara curador,
que se encargara del cuidado y atención de la persona declarada interdicta
durante todos los días de su vida, así como del ejercicio de sus derechos y la
administración de los bienes que sean de su propiedad. Respecto al requisito
para el referido nombramiento, Yolanda Gallegos y Rebecca Jara nos señalan
que “la interdicción constituye un requisito indispensable para instituir la
curatela del incapaz. Ello se colige del artículo 566 del CC, el cual dispone que
no se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaración
judicial de interdicción, salvo en el caso del inciso 8 del artículo 44 del referido
cuerpo de leyes” (Gallegos y Jara, 2008: p. 498).

582

Anota JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que existen diversas demandas
que pueden interponerse ante el Poder Judicial, las cuales albergaran
diferentes petitorios y requerirán el cumplimiento de diversos requisitos y de la
presentación de determinados medios probatorios a fin de acreditar que se
goza del derecho que se desea ejercer con el apoyo de la facultad coercitiva de
los jueces y se le permita a este conseguir la finalidad que tiene todo el proceso
judicial, conforme lo señala Elvito Rodríguez, “resolver un conflicto de
intereses, es decir, solucionar la litis” (Rodríguez, 2005: p. 20). La normativa
general que regula a las diversas demandas, se encuentra contemplada en la
Sección Cuarta del CPC, la cual es precisamente aludida por el artículo que
será materia de comentario al hacer referencia a lo previsto en el artículo 548
del CP.

583

Sostiene JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que la demanda de


interdicción judicial se interpone por amor y deseo de protección que le brinda
la familia a aquel afectado por una incapacidad. Así también lo reconocen Max
Mallqui Reynoso y Eloy Momethiano Zumaeta, al señalar que “las razones que
sustentan la curatela son los mismos en que se sientan la patria potestad y la
tutela: (...) 1. El estado de falta de ayuda que puede encontrarse en una
persona para actuar sus derechos y velar por sus intereses patrimoniales y
personales. 2. La arbitrariedad que ocasionaría el beneficio por terceros
inescrupulosos de la situación de abandono. 3. El origen de disociación que
significaría el no corregir o castigar. 4. Los sentimientos de compasión familiar,
la unidad familiar y social, hermandad humana o generosidad cristiana que
impelen al ser humano normal a defender y amparar a quien se encuentra en
tal estado (...) ” (Mallqui; Momethiano, 2002: p. 1188).

584
Manifiesta JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que debe comprenderse que
existen diferencias entre el fin de la curatela y la terminación del cargo del
curador que pueda ser nombrado luego de haberse obtenido una sentencia
favorable en el proceso judicial de interdicción. Al respecto, Benjamín Aguilar
Llanos nos señala que: “no son iguales el fin de la curatela y la terminación del
cargo de curador. La primera acaba cuando ya no es necesaria la figura, y el
segundo, termina cuando el guardador no puede o no debe continuar en el
cargo pese a que el incapaz continua haciéndolo” (Aguilar Llanos, 2012: pp.
577-578). La incapacidad que pueda tener una persona en algún momento de
su vida, puede no tenerla en un momento distinto, más ahora que gracias al
avance de los diversos tratamientos existentes, pueden enfrentarse toda clase
de desórdenes internos que pueda tener una persona y que perjudican su
actuar de tal forma que haya sido sujeto de un proceso judicial de interdicción,
lo cual género como consecuencia que se le declare interdicta y se le nombre
un determinado curador que velara por su subsistencia y sobre sus bienes.

585

FORT NINAMANCCO CORDOVA explica que para empezar, puede decirse


que el llamado “proceso de desalojo”, según el CPC, se traduce en una
pretensión de “restitución de un predio”. Es decir, que por medio de este
proceso se consigue que a un sujeto le entreguen un predio, cosa que se logra
conforme a las normas del proceso sumarísimo y en las contenidas en este
subcapítulo. Una primera lectura de este dispositivo puede llevar al error de
hacer creer que se refiere solo a los predios, empero el artículo 596 precisa
que la regulación del llamado “proceso de desalojo”, puede aplicarse también
para lograr la restitución de bienes “muebles e inmuebles distintos a los predios
en lo que corresponda”.

586

Como manifiesta FORT NINAMANCCO CORDOVA la norma que establece la


legitimación es bastante general. No establece pautas precisas para saber
quién y cuándo puede emplear el proceso de desalojo. Salvo los sujetos
aludidos en el artículo 598 del CPC, todo aquel que “considere tener derecho a
la restitución de un predio” puede valerse del mecanismo procesal materia de
estos comentarios. ¿Y quiénes son los aludidos en el citado artículo 598? Pues
los sujetos afectados en su posesión y que pueden emplear los interdictos.
Afectado en el sentido de considerarse “perturbado o despojado de su
posesión” (art. 598 del CPC). Ciertamente la persona que se considere
perturbada en su posesión no puede acudir al proceso desalojo, puesto que
este, como ya vimos, sirve para restituir, y el perturbado en su posesión -se
entiende- aún conserva esta. El perturbado es todavía poseedor, por lo que mal
puede decirse que requiere restituir. La pregunta que surge no puede ser otra:
¿Cuando un despojado en su posesión debe acudir al desalojo y cuando al
interdicto? Pues simplemente hay que apelar a una lectura literal, pues de lo
contrario se puede incurrir en complicaciones innecesarias. Y es que el
indebidamente despojado, al considerar tener derecho a la restitución del
predio, también podría querer plantear un proceso de desalojo contra quien lo
despojo. De igual manera, todo aquel que se considere con derecho a la
restitución de un predio podría querer plantear un interdicto (de recobrar) en
lugar de un proceso de desalojo. Ante esta interrogante, lo mejor es apegarse
al texto de la ley, de manera que el proceso de desalojo no debería ser
empleado por quien ha sido víctima de un despojo. “Todo aquel que considere
tener derecho a la restitución de un predio” puede valerse del proceso de
desalojo, a menos que se trate de una víctima de despojo, la cual tendrá que
valerse del interdicto (de recobrar).

587

Dice FORT NINAMANCCO CORDOVA que según este artículo, hay que tener
mucho cuidado con la situación posesoria del inmueble que se busca desalojar.
Si el demandante sabe que existe un tercero, que obviamente no es el
demandado, ocupando el bien, debe hacerlo saber en su demanda. Si el
demandante no lo sabe, pues el servidor judicial encargado de la notificación
deberá, si se percata, poner en autos al tercero sobre el proceso iniciado.
Siendo ello así, lo mejor es plantear la demanda contra todos los terceros que
puedan ocupar el inmueble. Es necesario tener en cuenta que, en relación al
tercero, pueden plantearse los siguientes escenarios: si el tercero no toma
conocimiento del proceso, el mismo no le resultara oponible, corriéndose el
riesgo de que el desalojo quede frustrado en la práctica. Si el tercero toma
conocimiento, este tendrá que participar del proceso. El encargado de la
notificación deberá dar fe de que el tercero se enteró del inicio del proceso de
desalojo. Si sucede esto, ya no podrá el tercero alegar que no aparece como
demandado en la demanda. El resultado del proceso le resultara oponible,
aunque no se apersone.

588

Asegura FORT NINAMANCCO CARDOVA si el emplazado con la demanda no


resulta tener la calidad de poseedor, sino que se encuentra bajo subordinación
de un tercero, esto es un poseedor precario, pues deberá indicarlo así al
apersonarse al proceso. Si el emplazado oculta esta clase de información y
deja que el proceso continúe, sin que el genuino poseedor sea emplazado, se
hará responsable por los danos y perjuicios que cause, tal como indica el
artículo 105 del CPC. Siendo rigurosos, esta norma no aplica si el demandado
es un poseedor inmediato y no da aviso de la existencia del poseedor mediato.
No obstante, si esto último sucede, se tendría que aplicar el artículo 587, de tal
suerte que se tendría que notificar con la demanda a este último. Si el
demandado oculta esta información, deberá también indemnizar al
demandante, pero no en aplicación de lo dispuesto en el artículo 588, sino por
violentar el deber de buena fe procesal, previsto en el artículo IV del CPC.

589

En opinión de FORT NINAMANCCO CORDOVA si El artículo 589 del CPC


exige que, en todo caso, la demanda tiene que ser notificada en el predio
materia de desalojo, si es que el domicilio del demandado es otro. Aquí hay
que tener mucho cuidado, porque la falta de una notificación puede frustrar el
desalojo, ya que el demandado puede denunciar la presencia de un vicio
procesal fundada en tal falta. Si el desalojo se produce en el marco de un
contrato, hay que demandar al poseedor tanto en el domicilio contractual
(especial), como en el predio materia de desalojo, si es que ambos no
coinciden. De este modo, si solo se notifica en el predio materia de desalojo y
el demandado nunca se presenta enjuicio, puede correrse el peligro de que,
avanzando el proceso, aparezca el demandado peticionando la nulidad de todo
lo actuado porque no se le notifico en su dirección domiciliaria.

590

Anota FORT NINAMANCCO CORDOVA que la regla en cuestión es fácil de


entender, pero no respetarla puede ocasionar graves problemas al demandante
en el marco de un proceso más de conocimiento o abreviado. La pretensión de
restitución propia del desalojo puede acumularse en procesos de mayor
amplitud que el sumarísimo, siempre que tal pretensión haya sido debidamente
acumulada. ¿Si, por ejemplo, en un proceso de conocimiento se discute la
titularidad de un derecho de propiedad sobre un bien inmueble, gana el
proceso quien no tiene la posesión del bien podrá solicitarse al juez la
restitución del inmueble si es que no se acumuló la pretensión de restitución?
Pues no. Evidentemente, el razonamiento inverso cabe: si se acumula la
pretensión de restitución en un proceso abreviado o de conocimiento, tal
acumulación no podrá ser rechazada por el juez. No se puede decir que la
restitución necesariamente debe ventilarse en un proceso sumarísimo
independiente, luego de concluido el proceso de conocimiento o abreviado. Al
contrario, conforme al artículo 590, es posible acumular la pretensión de
restitución, de tal manera que, al sentenciar el proceso de conocimiento o
abreviado, el juez puede ordenar ya el lanzamiento. El ahorro de tiempo, como
se comprenderá, es importante. Por ello, como ya se dijo, “olvidar” acumular la
pretensión de restitución puede complicar mucho al demandante en el factor
tiempo.

591

Opina FORT NINAMONCCO CORDOVA que la norma regula de forma


específica la prueba en los procesos de desalojo que se sustenten en falta de
pago o vencimiento del plazo. Es claro que la norma se aplica básicamente a
los desalojos derivados de problemas en la ejecución de un contrato de
arrendamiento. Está claro que si el demandante desea desalojar por estas
causales, puede presentar como medios probatorios documentos,
declaraciones de parte y pericias. De inmediato, debe advertirse que esta regla
se aplica también al demandado, por elemental aplicación del principio de
igualdad en-el proceso. Por tanto, el demandado solo puede contestar la
demanda presentado documentos, declaración de parte y pericia. Está claro,
consecuentemente, que las declaraciones testimoniales de terceros no son
aceptables en estos procesos. No obstante, si merece resaltarse que puede
entablarse un debate sobre pericias entre las partes, sin dejar de mencionar
que puede entablarse también debates sobre cualquier clase de documento.

592,593

Asegura FORT NINAMANCCO CORDOVA una vez que la resolución judicial


que declara fundada la demanda de desalojo queda firme, deben pasar seis
días para que el juez pueda ordenar el lanzamiento. Sin embargo, el artículo
592 refiere que el juez ordenara el desalojo “a pedido de parte”. Es decir, no
corresponde que el juez ordene el lanzamiento de oficio. Tampoco se establece
un plazo para que el demandante peticione el lanzamiento. Otro aspecto
sumamente importante es que el lanzamiento se ordena contra todos los que
ocupan el predio, sin excepción. Y claro, no podía ser de otra manera, porque
de lo contrario, llegado el momento del lanzamiento, el demandado podría salir
del inmueble temporalmente y dejar a otra persona como supuesta poseedora,
frustrando así el lanzamiento de forma indefinida. De este modo, un tercero que
se encuentre bajo control del bien materia del lanzamiento, no podrá alegar ser
un ajeno al proceso o no estar debidamente notificado.

594

Expresa FORT NINAMANCCO CORDOVA que el artículo 594 del CPC permite
demandar el desalojo antes de que el plazo para restituir el bien venza. Si la
demanda es amparada, el lanzamiento solo puede ejecutarse luego de seis
días de vencido el plazo. Si el demandado se allanara y, al vencer el plazo,
entregara el bien al demandante sin mayor problema, todas las costas y costos
del proceso deberán ser abonados por el demandante. Así las cosas, el
demandante, si advierte que la otra, parte asume comportamientos hostiles que
le hacen plantearse que no habrá una entrega pacifica del bien luego de
vencido el plazo para dicha entrega, puede iniciar el proceso de desalojo antes
de que venza el plazo y, así, ahorrar tiempo. El objetivo es que, una vez
vencido el plazo, el demandante ya cuenta con una orden judicial de desalojo.
Acá, como es obvio, el juez debe limitarse a verificar si el demandado debe
cumplir con restituir el bien dentro de un plazo determinado. Si los temores del
demandante no tuvieran sustento, tendrá que asumir las costas y costos del
juicio que entablo.
595

Afirma FORT NINAMANCCO CORDOVA que el Código es claro al señalar que


el proceso de desalojo no se puede acumular con el proceso de pago de
mejoras. El demandado puede plantear su proceso con el fin de obtener el
pago de las mejoras que pueda haber realizado sobre el bien, pudiendo hacerlo
también en un proceso sumarísimo. Pero cuidado, no siempre podrá ser así,
puesto que si el poseedor sostiene que el valor de sus mejoras supera las 100
URP, pues su demanda de pago de mejoras no podrá tramitarse en el proceso
sumarísimo. Esta lectura es impuesta por una interpretación sistemática del
dispositivo bajo comentario con lo dispuesto en el inciso 7 del artículo 546 del
CPC. El CC señala, en su artículo 919, el derecho al reembolso de las mejoras
que tiene el poseedor prescribe en un plazo de dos meses contados a partir del
momento de la restitución del bien. Pero el CPC advierte que la demanda de
mejoras debe interponerse en un plazo que vencerá el día del vencimiento del
plazo de la contestación de la demanda del proceso de desalojo. Entonces hay
que tener mucho cuidado aquí. Parece ser que el trámite de la demanda de
pago de las mejoras sufre una alteración si el demandante ha sido previamente
demandado por desalojo. De ser así, la norma procesal exige al poseedor un
pronunciamiento rápido en tomo a su posible pretensión de pago de mejoras.
Creo que debe entenderse que todo está enmarcado en los procesos
sumarísimos. Por tanto, si la pretensión del poseedor por mejoras supera las
100 URP, esta suerte de ultimátum no deberia serle aplicable. La norma no
precisa que sucede si el poseedor no presenta su demanda de pago de
mejoras luego de vencido el plazo para contestar la demanda de desalojo en su
contra. Se podría interpretar que se trata de una causal de improcedencia.

596

Refiere FORT NINAMANCCO CORDOVA que como se expresó al comentar el


artículo 585 del CPC, puede decirse que el llamado “proceso de desalojo” se
traduce en una pretensión de “restitución de un predio”. En otras palabras, por
medio del proceso de desalojo se consigue que a un sujeto le entreguen un
predio, cosa que se logra conforme a las normas del proceso sumarísimo y en
las contenidas en este subcapítulo 4 del Título III de la Sección Quinta del
CPC. Asimismo, se mencionó que una primera lectura del artículo 585 puede
llevar al error de hacer creer que se refiere solo a los predios, empero el
artículo 596 precisa que la regulación del “proceso de desalojo” puede
aplicarse también para lograr la restitución de bienes “muebles e inmuebles
distintos a los predios en lo que corresponda”. En el comentario antes aludido
se señaló que parece claro que el “proceso de desalojo” se puede utilizar para
recuperar maquinaria y un establecimiento industrial, siendo este último un
inmueble distinto a un predio. De ahí que se haya puesto como ejemplo el caso
en el que las instalaciones de una fábrica de zapatos en Trujillo están bajo el
control de un ocupante precario, supuesto en el cual también procedería el
proceso de desalojo. Asimismo, en el caso de una nave o una bolichera,
indebidamente poseída por un usurpador, en que también podría recuperarse
el bien mediante dicho proceso.

597

Indica REYNALDO MARIO TANTALEAN ODAR que en el antiguo Derecho


romano la voz interdicto refiere el medio empleado por el pretor para dar
sanción a los derechos que el ius civile dejaba desprovistos de acciones. El
magistrado dictaba un decretum ordenando lo que debía hacerse por el
adversario o prohibiendo lo que no debía hacerse. Se trataba entonces de una
declaración de principios pronunciada a petición de parte, por el magistrado del
pueblo y que contenía una orden que debía acatarse por los que litigaban. Si la
parte cumplía el interdictum voluntariamente, la controversia concluía, pero si
no, el litigio se elevaba recién a la categoría de proceso. O sea, el interdicto no
reemplazaba a la acción sino que era la ley de la causa o base del proceso
(Alzamora, 1946: p. 355). El factum (apariencia jurídica de un ius) tenía su
propia protección pretoria (distinta de la defensa procesal del ius), por lo que se
basaba en la potestad política en relación con el patrimonio (res) publico, los
derechos reales, el derecho de familia y la herencia. Esa defensa se
denominaba interdicto. Así, el interdictum era una orden decretada por el pretor
para salvaguardar las apariencias jurídicas en el ámbito de las relaciones
patrimoniales privadas, y el orden público en el ámbito del patrimonio público
(Betancourt, 2007: pp. 199-200).

598

En opinión de REYMAIDO MARIO TANIALEAN ODAR la relación jurídico-


procesal no es sino el vínculo que une o el espacio donde confluyen los
posibles sujetos de la relación jurídico sustantiva. No se habla propiamente de
la exacta identidad entre los sujetos de la relación sustantiva con los sujetos de
la relación procesal, sino de una probable correlación entre los integrantes de
una y otra, porque, a fin de cuentas, se asegura hoy en día, dicha
determinación recién se hará definitivamente con la sentencia final. Los
mecanismos para verificar si es que estamos o no ante una adecuada relación
jurídico-procesal se dirigen a comprobar si se cumple con los presupuestos
procesales y las condiciones de la acción, necesarios para la instalación y
continuación del proceso. Entre las condiciones de la acción encontramos a la
legitimidad para obrar. Al respecto se sabe que en cuanto a la legitimidad para
obrar el juez debe verificar que el derecho conculcado corresponde
precisamente a quien lo hace valer, es decir, a quien la ley le concede tal favor,
y que la pretensión está dirigida justamente contra quien la ley establece que
debe dirigirse (Chiovenda apud citado por Ticona Postigo, 1998: p. 279). En
resumen, esta legitimidad para obrar se la entiende como la adecuación lógico
-jurídica de los sujetos de la relación sustantiva a la relación procesal, y será
activa si se corresponde con el demandante y será pasiva si se corresponde
con el demandado.

599

Explica REYNALDO MARIO TANTALEAN ODAR que entre las diversas


clasificaciones de los bienes, nuestro CC recurre a una de ellas consistente en
diferenciarlas según su aptitud para ser trasladadas de un lugar a otro. Si son
posibles de movilización estamos ante bienes muebles, en cambio sí estamos
ante bienes no movibles, por estar enraizados en el suelo (de ahí la
denominación de bienes raíces) se les denomina inmuebles. Esta división se
refleja en los artículos 885 y 886 del CC. Sin embargo, el texto original,
combinaba esta clasificación con una que consideraba su valor y posibilidad de
inscripción; por eso es que, por ejemplo, se estimaban algunos bienes
plenamente movibles -como una nave o aeronave- como bienes inmuebles.
Hoy en día el tema está algo más claro, y por mandato del ultimo inciso del
articulo 886 todos los bienes se consideran muebles en tanto no estén
especificados taxativamente en la lista numeras clausus del articulo 885

600

Señala REYNALDO MARIO TAMTALEAM ODAR que el artículo parte por


reenviarnos a la regulación contenida en el artículo 548 del Código, en donde
se prescribe que es aplicable a este proceso lo dispuesto en el artículo 476,
con las modificaciones previstas para la vía sumarísima. Uno de los defectos
en la redacción de las disposiciones jurídicas que conlleva a problemas
interpretativos serios lo constituye la redundancia (cfr. Niño, 1991: p. 279 y ss.)
que consiste en que más de un dispositivo regula de modo muy similar o
idéntico el mismo supuesto de hecho, generando una consecuencia jurídica
equivalente. Cuando ambas normas son absolutamente idénticas, las
dificultades se diluyen, pero cuando entre ambas hay alguna diferencia, las
dificultades se acrecientan. Entre los problemas de índole interpretativa que
genera la redundancia están, por ejemplo, el no saber a ciencia cierta si la
norma posterior ha derogado tácitamente o no a la anterior, bajo el criterio de
temporalidad, pues se está regulando la materia prevista por la primera norma;
o, en su defecto, el desconocer cuál de ellas se preferirá a la otra bajo el
criterio de especialidad (Bobbio, 2013: p. 180 y ss.).

601

Nos dice REYNALDO MARIO TANIALEAN ODAR que la prescripción es un


mecanismo jurídico a través del cual, por el transcurso del tiempo, se adquieren
o extinguen derechos, o más exactamente, situaciones o relaciones jurídicas.
Por ello se la conoce como un modo de adquirir un derecho o de liberarse de
una obligación, donde obra el tiempo como el productor esencial de estas
situaciones jurídicas. De aquí se desprenden los dos tipos de prescripción: la
adquisitiva y la extintiva. Evidentemente el supuesto regulado en el artículo 601
en análisis encaja en la prescripción extintiva. El fundamento de la prescripción
es doble, pues por un lado tiene una vertiente objetiva por la cual se sustenta
en el mero transcurso del tiempo soportado en la seguridad jurídica, y por otro
lado tiene a la vertiente subjetiva que la entiende como una suerte de sanción
al sujeto negligente que se ve perjudicado por el transcurso del tiempo. Así
desde la perspectiva objetiva la prescripción no procura la justica sino más bien
el orden, la certeza y la seguridad; en tanto que desde la perspectiva subjetiva
procura premiar al sujeto diligente y, como contraparte, penar al negligente con
la pérdida del derecho o situación jurídica que lo beneficiaba.

602

COUTURE enseñaba que la acumulación como instituto procesal comprende


por un lado una acumulación de varias pretensiones en una misma demanda,
y, por otro, una acumulación de varios procesos en uno solo para ser decididos
todos en una misma sentencia (Couture, 1958: p. 88). Sin embargo, hay otro
modo de clasificar a la acumulación. Desde luego, según la doctrina que
informa a nuestro modelo procesal civil tenemos que la acumulación puede ser
objetiva o subjetiva. Sera objetiva cuando existe más de una pretensión, y será
subjetiva cuando haya más de dos personas en alguno de los polos de la
relación procesal. A su vez, ambas pueden ser originarias o derivadas, según si
se propongan en la demanda o después de iniciado el proceso,
respectivamente (Devis Echandía, 1966: p. 202). Nuestro CPC, siguiendo esta
línea, ha desarrollado el tema de la acumulación entre los artículos 83 y 91.
Con lo dicho, para el caso previsto en el artículo 602 bajo estudio la
acumulación seria objetiva, porque aúna más de una pretensión, y a la vez
seria originaria, porque se lleva a cabo al momento de la presentación de la
demanda, es decir, al iniciar la contienda.

603

Indica REYNALDO MARIO TANTALEAN ODAR que la ley confiere al


interesado la posibilidad general de defender su posesión contra cualquier acto
que atenta contra ella, sea de ataque o de despojo. Sin embargo, nuestra
legislación, acogiendo los precedentes históricos recoge explícitamente hasta
dos tipos de acciones interdictales: la de recobrar y la de retener. En este caso,
nos toca estudiar al interdicto de recobrar, cuya regulación parte de modo
específico desde el artículo 603 y va hasta el 605 del CPC. En cuanto al
artículo ahora en examen, hay que precisar que originalmente no contenía al
tercer párrafo referido a la posibilidad de conceder una medida posesoria
provisional, el cual fue adicionado por el artículo único de la Ley N° 30199
hacia el 18 de mayo de 2014.

604
Expresa REYMALDO MARIO TANTALEAN ODAR que uno de los modos de
explicar el desarrollo del proceso civil alude a tres filtros (cfr. Ticona Postigo,
1998), uno de admisibilidad, otro de procedibilidad y el ultimo de fundabilidad.
En el primero, o sea en el de admisibilidad, se evalúan los aspectos mínimos y
preliminares de los actos procesales susceptibles de subsanación, de modo
que permitan ingresar a su estudio o evaluación. En el segundo filtro, el de
procedibilidad, se examina todo lo concerniente a la correcta conformación de
la relación jurídico-procesal, de modo que se facilite con ello un
pronunciamiento final sobre el fondo. Por último, en el juicio de fundabilidad,
propiamente el juzgador emite su decisión dando la razón o no al justiciable. Al
respecto, hay que resaltar que si bien estos filtros actúan de modo consecutivo,
como fases interrelacionadas, ello es así en un plano ideal. O sea, el modelo
que trae consigo el CPC aspira a ello, a que solamente se llegue a la sentencia
cuando el juzgador ya ha revisado correctamente los dos anteriores filtros y se
dedique de lleno exclusivamente a sentenciar sobre el fondo de la controversia.
Sin embargo, en la realidad no siempre es así, pues es totalmente factible que
habiendo superado (aparentemente) el filtro de procedibilidad, estando en la
fase decisoria, el juez tenga que declarar improcedente el pedido de un litigante
o emitir un fallo inhibitorio.

605

Asegura REYNALDO MARIO TANIALEAN ODAR que el artículo en estudio


parte de trasladar la figura de la perturbación de derecho al supuesto de la
desposesión (o sea del interdicto de retener al interdicto de recobrar)
generando una suerte de desposesión de derecho, regulando un trámite
especialísimo que permite al poseedor despojado discutir la decisión tomada
en un proceso en el cual no ha sido parte. Para iniciar este recorrido analítico
partiremos de hacer hincapié en que dentro del concepto de tercero despojado
por orden judicial debieran excluirse los servidores de la posesión, los parientes
del poseedor, los causahabientes a titulo universal e inclusive los
causahabientes a titulo singular de mala fe a fin de evitar temas fraudulentos.

606

Dice REYNALDO MARIO TAMTALEAM ODAR que cogiendo los precedentes


históricos nuestro CPC, por mandato del artículo 598, recoge taxativamente los
interdictos de recobrar y de retener. En este artículo 606 justamente se inicia la
regulación del interdicto de retener de modo específico, pero en su tenor se
incorporan otros dos tipos de interdictos a los que la doctrina conoce como
interdicto de obra nueva e interdicto de obra ruinosa. Es decir, el CPC habría
suprimido el interdicto de obra nueva y el de obra ruinosa pero en apariencia,
pues el legislador ha preferido tipificar estos hechos como actos perturbatorios
siendo el remedio idóneo el interdicto de retener (González es Barrón, 2005:
pp. 415-416). En una palabra, los interdictos de obra nueva y obra ruinosa han
sido subsumidos por el interdicto de retener según el artículo 606 del CPC
(González Linares, 2007: p. 248). Con ello, nuestra legislación abandona
definitivamente la regulación del interdicto de adquirir, que procede cuando el
heredero no tomo por si la posesión traspasada por su causante,
particularmente por encontrar oposición de otro poseedor que le niega su
cualidad de heredero (Albaladejo, 1994: p. 106).

607

Sostiene REYNALDO MARIO TANIALEAN ODAR que uno de los modos de


explicar el desarrollo del proceso civil alude a tres filtros (cfr. Ticona Postigo,
1998), uno de admisibilidad, otro de procedibilidad y el ultimo de fundabilidad.
En el primero, o sea en el de admisibilidad, se evalúan los aspectos mínimos y
preliminares de los actos procesales susceptibles de subsanación, de modo
que permitan ingresar a su estudio o evaluación. En el segundo filtro, el de
procedibilidad, se examina todo lo concerniente a la correcta conformación de
la relación jurídico-procesal, de modo que se facilite con ello un
pronunciamiento final sobre el fondo. Por último, en el juicio de fundabilidad,
propiamente el juzgador emite su decisión dando la razón o no al justiciable. Al
respecto, hay que resaltar que si bien estos filtros actúan de modo consecutivo,
como fases interrelacionadas, ello es así en un plano ideal. O sea, el modelo
que trae consigo el CPC aspira a ello, a que solamente se llegue a la sentencia
cuando el juzgador ya ha revisado correctamente los dos anteriores filtros y se
dedique de lleno exclusivamente a sentenciar sobre el fondo de la controversia.
Sin embargo, en la realidad no siempre es así, pues es totalmente factible que
habiendo superado (aparentemente) el filtro de procedibilidad, estando en la
fase decisoria, el juez tenga que declarar improcedente el pedido de un litigante
o emitir un fallo inhibitorio.

608

Asegura GIOVANNI F. PRIORI POSADA que el articulo bajo comentario, en su


versión original, tenía el siguiente texto: “Todo juez puede, a pedido de parte,
dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada
a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”. Esa norma claramente
establecía, de un lado, el poder que tenía todo juez de dictar medidas
cautelares y, del otro, el derecho que le correspondía a todo ciudadano de
poder solicitar medidas cautelares. En otras palabras, dicha norma era la que
establecía lo que en la doctrina extendidamente se conoce como el poder
general de cautela; o, lo que recientemente se ha venido en denominar, como
el derecho fundamental a la tutela cautelar. Aun cuando su versión original
podría haber sido criticada por apreciar esta posibilidad desde el lado del juez
{todo juez puede dictar), antes que desde la del ciudadano {cualquier
ciudadano puede solicitar cualquier medida cautelar), el texto suponía una
innovación trascendental en el ordenamiento jurídico peruano, al considerar a
la tutela cautelar como atípica.

609

Según DAVID FLORIAN VIGO el texto normativo in comento, presupone la


concurrencia de un proceso principal y un proceso cautelar, cuyo conocimiento
de acuerdo a los términos enunciados en el artículo 608, corresponde al mismo
juez habilitado para conocer las pretensiones demandadas en el proceso
principal. Ahora bien, será en el proceso principal, donde se presenten
determinadas situaciones anómalas respecto a la persona del juez o a su alta
investidura como magistrado de la nación (las mismas que serán estudiadas
más adelante). Ante esta eventualidad, el juez necesariamente tendrá que
dejar de conocer el proceso principal, lo cual a su vez implica al cautelar, esto
si se tiene en cuenta que este, a pesar de la autonomía (por su contenido
esencial, los rasgos que determinan su función y su finalidad) que goza de
acuerdo a la respetable doctrina procesalista que compartimos, no deja de ser
un proceso accesorio respecto del principal, al menos en cuanto a lo
procedimental {vid. Monroy , 2002: pp. 139-147), que tiene como finalidad
asegurar o garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva que recaerá en el
proceso principal, tal y conforme está tipificado en la parte in fine del artículo
608 de este Código; por lo tanto, siendo esto así, el proceso cautelar debe
seguir hasta el final a la pretensión que garantiza.

610

DAVID FLORIAN VIGO nos en enseña que en primer lugar cabe realizar unos
apuntes sobre la controversia suscitada: ¿la medida cautelar se inicia con una
demanda o con una simple solicitud? Al respecto, considero que la demanda
entendida -desde el punto de vista sustantivo como la materialización de la
acción civil y desde -el punto de vista procesal como el primer acto procesal, es
propia del ámbito jurisdiccional; mientras que la solicitud es el escrito que se
presenta en el ámbito administrativo. Asimismo, la demanda debe cumplir
requisitos, pues es formalista (debiendo cumplir requisitos formales
establecidos en los arts. 130 al 133 del CPC, de forma regulados en los arts.
424 y 425 del CPC y de fondo contemplados por interpretación a contrario
sensu en el art. 427 del CPC); en cambio, la solicitud no, ya que es informal.
Por lo tanto, en nuestra opinión, no puede concebirse el inicio de un proceso ya
sea principal o cautelar sin un escrito de demanda, esto pese a que muchos
autores no coinciden con esta posición, y siguiendo lo establecido en la sumilla
del artículo en comento, consideran que la medida cautelar puede ser
interpuesta mediante una solicitud.

611
Nos dice GIOVANNI E. PRIORI POSADA desde que entró en vigencia el CPC,
este artículo ha sido modificado en tres ocasiones. Todas estas modificaciones
han estado dirigidas a establecer con mayor precisión el contenido de cada uno
de los presupuestos necesarios para la concesión de una medida cautelar.
Particularmente la norma está redactada en el sentido de precisar los
elementos que deben estar adecuadamente motivados para que el juez pueda
conceder o rechazar las medidas cautelares, específicamente la verosimilitud,
el peligro en la demora y la adecuación (que en términos legales es llamada
como razonabilidad). Particularmente, es positivo el hecho de que la norma
haya individualizado con toda claridad el presupuesto de la razonabilidad, en
un contexto en el que por años su no consideración permitió que se den
abusos.

612

Señala GIOVANNI E. PRIORI POSADA que este articulo regula las


características de las medidas cautelares. Comienza señalando que ellas
importan un prejuzgamiento y que son provisorias, instrumentales y variables.
Veamos cada uno de esos caracteres.

613

Afirma J. MARIA ELENA GUERRA CERRON que en el marco de la


Constitución Política del Perú y del ordenamiento procesal civil, en la etapa del
acceso al órgano jurisdiccional se manifiesta el derecho de acción (primer
momento de acceso a la justicia), el mismo que encontramos descrito en los
artículos 2 y 3 del CPC, estableciéndose que este es el derecho de toda
persona (sujeto activo) en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva de recurrir al Poder Judicial pidiendo la solución a un conflicto de
intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica. Este derecho se
reconoce igualmente al sujeto pasivo/emplazado quien tiene derecho de
contradicción. Están equiparados los derechos de acción y contradicción, los
que no admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los
presupuestos procesales así como de las condiciones y requisitos procesales
especiales.

614

Expresa J. MARIA ELENA GUERRA CERRON que la caución y contracautela


no son sinónimos, aun cuando de común se usen indistintamente. Por un lado:
“Con el termino caución, en sentido amplio, se designa cualquier garantía de
contenido económico constituida para asegurar una obligación pecuniaria.
Atendiendo al origen y función concretas de esta prestación y al sujeto
eventualmente responsable de su cumplimiento, la caución puede, sin merma
de sus caracteres objetivos, desempeñar distintas finalidades (...) la caución
también puede desempeñar otra función de garantía, si el crédito pecuniario
que con ella se pretende asegurar no es el que afirme ostentar el acto del
proceso principal, sino el que potencialmente puede nacer en la esfera jurídica
del sujeto pasivo de la tutela cautelar con motivo u ocasión de adoptarse
alguna medida contra él. Estas, en cuanto actuaciones restrictivas de la aptitud
ordinaria del sujeto, acaso impuestas por medios coercitivos y acordadas en
virtud de meras apariencias, son potencial origen de danos para el afectado, si
ulteriormente se revelan exageradas, innecesarias o infundadas. La caución
asegura así la reparación de los menoscabos injustos que en tal caso puede
experimentar el sujeto pasivo” (Garberí; Torres; Casero, 2007: p. 202).

615

Manifiesta PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula un supuesto especifico de procedencia de la medida
cautelar, esto es, el haber obtenido sentencia favorable, la misma que ha sido
impugnada o se encuentra en plazo de impugnación. La ambigüedad que
resulta de dicha norma es precisamente establecer a que sentencia se refiere,
ya que en nuestra legislación procesal civil tanto la sentencia de primera como
la de segunda instancia pueden ser objeto de recursos como la apelación y
casación, respectivamente, y los mismos tienen efecto suspensivo. De otro
lado, el error que puede darse es interpretar de forma literal dicha norma, ya
que si existe sentencia -de primera o segunda instancia- firme, la misma no
origina un caso especial de procedencia de la medida cautelar, sino por el
contrario, nos encontraríamos ante una medida ejecutiva o de ejecución que
difiere de la medida cautelar, tanto en sus rasgos como en su naturaleza.

616

Para PERCY MOWELL SEVILLA AGURTO, mediante la norma objeto de


comentario, el legislador ha querido plasmar su idea -errada- de que contra el
Estado no proceden las medidas cautelares para futura ejecución forzada. La
razón de ello se debería a que no existiría -a decir del legislador- posibilidad
alguna que el Estado incumpla una sentencia judicial. Esta postura en la
actualidad carece de fundamento jurídico como lógico y, por ende, la norma
debe ser objeto de una relectura. Es decir, a través de una interpretación
finalista de la misma se determinara si son procedentes las medidas cautelares
para futura ejecución forzada contra el Estado, siempre y cuando dichas
medidas afecten bienes del Estado de dominio privado y no público.

517

Indica PERCY MOWELL SEVILLA AGURTO que a norma objeto de comentario


regula una de las características propias de toda medida cautelar “la
variabilidad”, algunos la denominan como la sujeción de las medidas cautelares
a la cláusula rebus sic stcintibns (Priori, 2006: pp. 106-111). En nuestra opinión
una u otra postura tiene idéntico fundamento, esto es, que toda medida
cautelar puede variar si las circunstancias que originaron su concesión o
rechazo varían en el tiempo. Entonces, podemos señalar que cuando un sector
de la doctrina nos ensena que toda medida cautelar está sujeta a la cláusula
rebus sic stantibus se refiere a lo que otro sector de la doctrina denomina
variabilidad de la medida cautelar y que es una característica propia de la
misma.

618

Refiere PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario, en nuestra opinión, regula lo que Calamandrei denominaba como
la anticipación de providencias decisorias, aunque por su denominación -
medida anticipada- podría confundirse con lo que la doctrina denomina como
tutela anticipatoria o anticipación de tutela, la misma que tiene rasgos afines a
la tutela cautelar, pero no importa una tutela de aseguramiento, sino importa
anticipar los efectos de la tutela pretendida. También podemos señalar que la
medida anticipada no es similar a la medida temporal sobre el fondo. Estas
últimas si deben ser consideradas como parte de la tutela anticipatoria y, por
tanto, no tendrían naturaleza cautelar. En las líneas posteriores, explicaremos
el fundamento de este instituto, así como sus presupuestos y sus
características a fin de que el lector pueda comprender adecuadamente las
implicancias de este instrumento procesal otorgado por el legislador, y que la
misma podría resultar una herramienta capaz de otorgarle la protección
adecuada para proteger la eficacia de la futura decisión final que se
pronunciara sobre su pretensión.

619

Señala PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula el periodo que comprende la eficacia de la medida cautelar,
el mismo que se circunscribe desde que el demandante ha obtenido una
medida cautelar a su favor ejecutando la misma, hasta la obtención de una
sentencia firme a su favor. Entendemos que se refiere a una sentencia firme
condenatoria que es la única pasible de ejecución, ya que la sola emisión de
las otras sentencias -declarativas y constitutivas- satisface la pretensión del
demandante. Conforme a las características propias de la medida cautelar, su
eficacia está supeditada a la provisionalidad que toda medida cautelar
contiene, es decir, a través de este artículo se desprende la característica de la
provisionalidad de las medidas cautelares y que será analizada con mayor
detenimiento en el siguiente punto. Además, este dispositivo legal no debe ser
utilizado como mecanismo de denegación de tutela, es decir, no puede ser
obstáculo para utilizarlo como mecanismo de rechazo de medidas cautelares
cuando el solicitante debe pedir medida de ejecución o ejecutiva al poseer una
sentencia firme a su favor, el juez en dichos casos deberá aplicar el principio
procesal del iura novit curia y conceder la misma como medida de ejecución y
no como medida cautelar.

620

Según MARIA ELENA GUERRA CERRON que de las características de las


medidas cautelares (instrumentalidad, provisionalidad, contingencia,
variabilidad, entre otras) la provisionalidad es la que define la vigencia de la
misma y, por ende, también de la contracautela. Además está la característica
de la contingencia, esto es, la posibilidad de que suceda una cosa. Pues bien,
una pretensión principal puede ampararse o no, por lo tanto, una medida
cautelar concedida, a partir de la apariencia del derecho, no vincula al juez a
que la decisión final sea amparable. Pueden darse diversas situaciones por las
que una demanda no sea amparada, no es solo porque no le asista el derecho,
sino porque no se presenten los medios probatorios respectivos, que se dejen
vencer los plazos para ejercitar el derecho, no tener una defensa técnica
adecuada, etc. La existencia de la contracautela está en función a la vigencia
de la medida cautelar; de ahí que comparten la característica de la
provisionalidad. Resuelta en forma definitiva (consentida o ejecutoriada) la
pretensión principal, dependiendo de la solución se evaluara la ejecución de la
contracautela.

621

En opinión de HECTOR AUGUSTO CAMPOS GARCIA el artículo 621 del CPC,


bajo la (confusa) sumilla “sanciones por medida cautelar innecesaria o
maliciosa”, enfrenta la problemática que se genera cuando se declara
infundada una demanda que estuvo asegurada con una medida cautelar, y
establece no solo los efectos jurídicos aplicables, sino también el régimen
procedimental para dichas consecuencias jurídicas. Las consecuencias
jurídicas reguladas en el dispositivo contenido en el artículo 621 del CPC se
dirigen al solicitante de una medida cautelar cuya demanda ha sido declarada
infundada y son las siguientes: (i) la obligación de pagar las costas y costos del
proceso; (ii) la obligación de pagar una multa no mayor de diez unidades de
referencia procesal (en adelante, URP); y, (iii) la obligación de pagar una
indemnización por los danos y perjuicios ocasionados.

622

Precisa MANUEL ENRIQUE VALVERDE GOMALES, como bien sabemos, la


instauración de una medida cautelar siempre conlleva a un grado de
responsabilidad, considerando la posibilidad de que el bien materia de cautela
pueda correr el peligro de deteriorarse o perderse, ante cuya situación lo
correcto es que alguien deba asumir esa responsabilidad. Siendo así, nuestro
CPC ha establecido que existe una responsabilidad solidaria entre el
peticionante de la medida cautelar y el órgano de auxilio judicial por esa
pérdida o deterioro del bien. Como primer punto a referimos, es que esta norma
no solo es de carácter procedimental sino también de carácter sustantivo, en el
sentido que determina la existencia de responsabilidad civil reparadora en los
sujetos que intervienen en un proceso (depositario, administrador, etc.), sea a
título de partes o de órganos de auxilio judicial. El segundo punto está
relacionado con el trámite que se da a la determinación y fijación del monto de
reparación.

623

Expresa MANUEL ENRIQUE VALVERDE GONZALES que como regla general


se tiene, conforme a lo estipulado por el artículo 611 del CPC, que solamente
se pueden dictar medidas cautelares que afecten bienes y derechos de las
partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores. Siendo así, la
idea base es que no resulta posible afectar bienes ni derechos de terceros que,
naturalmente, no intervengan en el proceso, pues el mismo solamente se
desarrolla Inter partes. No obstante lo anotado, el articulo 623 precisa que es
posible que se pueda trabar una medida cautelar sobre un bien de tercero, en
tanto y en cuanto se llegue a acreditar, por el solicitante de la medida, su
relación o interés con la pretensión principal, así como haya sido citado con la
demanda.

624

Formula MANUEL ENRIQUE VALVERDE GONZALES que el presente artículo


regula la responsabilidad de haberse trabado la medida cautelar sobre el bien
de un tercero ajeno al proceso; puesto que si bien, en el artículo anterior, se
contempla la posibilidad de afectar el bien de un tercero que tenía relación o
interés con la pretensión materia de litis; en este caso, la medida cautelar se ha
trabado sobre un bien ajeno que le pertenece a una persona que nada tiene
que ver con el proceso. Precisando, además, que en caso de mala fe del
peticionaste será multado, pudiendo tener responsabilidad penal.

625

Indica MANUEL ENRIQUE VALVERDE GONZALES que el presente artículo


originariamente tuvo la redacción siguiente: “Articulo 625.- Toda medida
cautelar caduca a los dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que
amparo la pretensión garantizada con esta. La caducidad opera de pleno
derecho, siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacerla
efectiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, toda medida
cautelar caduca a los cinco años contados desde la fecha de su ejecución. Si el
proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de parte,
disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva
ejecución cuando implica inscripción registral”. Posteriormente, mediante Ley
N° 26639, publicada el 27/06/1996, se precisó la aplicación del plazo de
caducidad. Luego, con la Ley N° 28473, publicada el 18 de marzo de 2005, se
modificó con el texto actual que estamos comentando.

626

En opinión de MANUEL ENRIQUE VALVERDE GOMALES el artículo está


dirigido a regular tanto la responsabilidad del magistrado como del auxiliar
jurisdiccional encargado de la tramitación del procedimiento cautelar. En el
primer caso, el juez será responsable civilmente (en los términos regulados por
los arts. 509 a 518 del CPC) por haber decidido de manera “ostensiblemente
inidónea” al momento de designar el órgano de auxilio judicial que ha producido
el deterioro o la pérdida del bien sujeto a medida cautelar. Si nos remitimos a lo
regulado por el artículo 509, veremos que el juez será civilmente responsable
por haber actuado con dolo o culpa inexcusable, pero nada dice del actuar de
manera “ostensiblemente inidónea”, con lo cual podríamos colegir que es otro
supuesto más de responsabilidad civil del juez, toda vez que no nos resulta
posible subsumir este actuar inidóneo dentro de un actuar doloso o culposo
inexcusable. Siendo así, sería un tertius gemis el supuesto antes anotado y que
sería fuente de responsabilidad del magistrado, la misma que deberá ser
determinada en un proceso abreviado independiente. Es eso lo que
entendemos, cuando el artículo dice que tal pretensión se sustanciara en el
procedimiento especial establecido en este Código. Concluir de manera
diferente, nos llevaría simplemente a un punto oscuro de no saberse a que otro
procedimiento especial se estaría refiriendo la norma.

627

Manifiesta MANUEL ENRIQUE VALVERDE GONZALES que la norma está


dirigida a limitar el uso de las medidas cautelares, cuando el bien objeto de la
pretensión este suficientemente garantizado, lo cual nos lleva a considerar que
se está refiriendo, generalmente, a los casos donde se pretenda una ejecución
de garantías, en los que el crédito reclamado se encuentra debidamente
respaldado por una garantía real que, por lo común, es una hipoteca.

628

Al respecto MANUEL ENRIQUE VALVERDE GOMALES nos dice conforme a


lo normado por el artículo 642 del CPC, cuando la pretensión principal es
apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Por su parte, el articulo 643
prescribe que cuando el proceso principal tiene por objeto la dilucidación del
derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede
afectar a este con el carácter de secuestro judicial; en tanto que cuando la
medida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo,
puede recaer en cualquier bien del deudor con el carácter de secuestro
conservativo.
629

Según PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO la norma objeto de comentario


regula la posibilidad que el juez conceda la medida cautelar que él considera la
más acorde para asegurar la efectividad del proceso, pese a que la misma no
este prevista dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Debemos tener en
consideración que el legislador no puede establecer un listado taxativo de
formas de medidas cautelares, ello sería un claro atentado contra el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva de todo justiciable. En dicha línea de ideas,
resulta imposible que el legislador pueda diagramar todas las formas de
medidas cautelares que cautelen cualquier tipo de pretensiones. Nos
explicamos, si lo que se va a discutir en el proceso es la pretensión procesal,
entonces, el legislador no puede prever todas las formas de cautelar cada
particular pretensión de la mejor manera posible, lo que resulta obvio por
cuanto los conflictos que suceden en la sociedad y que luego deben ser
solucionados en el Poder Judicial no pueden encuadrarse en un listado
cerrado.

630

PIERO CALAMANDREI nos decía que la peculiaridad característica de las


medidas cautelares radica en la relación de instrumentalidad que liga
indefectiblemente toda providencia cautelar a una providencia principal, el
rendimiento practico de la cual se encuentra facilitado y asegurado
anticipadamente en virtud de la primera (Calamandrei, 1945: p. 135). Acotaba
el mismo autor que la “instrumentalidad” es la única palabra que consigue
recoger la función típica e inconfundible de las providencias cautelares en
cuanto destinadas a anticipar, en todo o en parte, los supuestos efectos,
decisorios o ejecutorios, de la providencia principal, y a hacer interinamente sus
veces, en espera de la emanación de la misma que, cualquiera sea su
contenido e independientemente de cualquier nuevo examen, marcara
necesariamente

631

Opina EDER JUAREZ JURADO que la presente disposición normativa regula


la pluralidad de órganos de auxilio judicial en el proceso cautelar. Al respecto,
una correcta interpretación de esta disposición exige de antemano la
delimitación conceptual de lo que constituye el órgano de auxilio judicial, la
descripción de su tratamiento sistemático en el CPC, así como la exegesis de
los supuestos de pluralidad regulada. En el proceso intervienen -como es lógico
y natural-una serie de sujetos procesales que despliegan una gama de
actividades (procesales) en su interior a fin de que el mismo pueda cumplir su
finalidad prevista por la ley y la Constitución, esto es, resolver el conflicto de
intereses haciendo efectivo los derechos sustanciales
632

Sostiene EDER JUAREZ JURADO que la norma in comento trata a cerca de


uno de los derechos del órgano de auxilio judicial: la retribución o pago por los
servicios prestados a la función jurisdiccional cautelar. Los órganos de auxilio
judicial (perito, martillero público, traductor o interprete, depositario, custodio,
interventor, administrador judicial, veedor, agente retenedor, registrador
público, policía judicial, etc.) son aquellos sujetos que generalmente no se
encuentran adscritos a los órganos jurisdiccionales ni forman parte del Poder
Judicial, pero son designados por el juez o por la autoridad judicial
correspondiente para cumplir una determinada función específica de
colaboración en el proceso o en la actividad jurisdiccional cuando la situación lo
requiera para el apoyo a la actividad jurisdiccional, aunque también existen
otros órganos de auxilio judicial que ejercen tal función en el cumplimiento de
sus funciones (como ocurre con los policías, el registrador público o la entidad
financiera retenedora).

633

Según EDER JUAREZ JURADO que los órganos de auxilio judicial participes
en el proceso cautelar (depositario, custodio, interventor recaudador,
interventor informador, agente retenedor, administrador judicial) tienen en el
cumplimiento de sus funciones, deberes que el CPC establece en forma
expresa (los cuales han sido descritos al comentar el art. 631 del CPC). Pues
bien, tanto la eficiencia como la rectitud del cumplimiento de dichos deberes,
deben ser materia de fiscalización a fin de que dicha institución cumpla su
finalidad en el proceso cautelar. Pues bien, en principio, cierto es que dicha
labor de fiscalización puede y debe ser hecha por el juez dada su calidad de
director del proceso. Igualmente pueden desarrollarla el demandante y el
demandado, los litisconsortes necesarios, así como el propio tercero que sufre
la afectación de un bien de su propiedad (Hinostroza, 2010: p. 28). Sin
embargo, existen situaciones varias en las que dicha labor requiere de
personas especializadas o con cualidades especiales que auxilien o cumplan
mejor dicha labor de control o sea porque el juez se encuentre impedido o
dificultado por cuanto ello requiere de actos especiales de control que el juez
no podría desarrollar desde su despacho. Es así que, en tales circunstancias,
cualquiera de las partes puede pedir la designación de un veedor que fiscalice
la labor del órgano de auxilio judicial. En la resolución se precisaran sus
deberes y facultades, así como la periodicidad con que presentara sus informes
escritos, los que serán puestos en conocimiento de las partes (art. 633).

634

Anota EDER JUAREZ JURADO, como ya lo veniamos sosteniendo al comentar


el articulo 633 del CPC, debe tenerse en consideracion que el veedor especial
o fiscalizados no deja de ser un organo de auxilio judicial tal como los demas
organos que cumplen la funcion de auxilio al juez en el proceso cautelar.
Dijimos al comentar el articulo 55 del CPC, que si bien dicha disposicion
precisa que: “Son organos de auxilio judicial: el perito, el depositario, el
interventor, el martiliero publico, el curador procesal, la policia y los otros
organos que determine la ley”. Sin embargo, esta disposicion normativa no es
taxativa en la descripcion de los organos de auxilio judicial. La calidad de
organo de auxilio judicial no se agota en el elenco dado por dicho articulo
normativo. En puridad, todo otro sujeto que, sin ser un auxiliar jurisdiccional
adscrito al organo jurisdiccional, presta sin embargo coloracion o servicio en el
proceso con una funcion especifica y para lo cual es designado por el juez o
por mandato de la ley, es un organo de auxilio judicial. Ergo, el veedor
fiscalizador cumple a su vez dicha funcion y la naturaleza de su funcion es la
misma que cumplen los demas organos de auxilio judicial.

635

En opinion de DAVID FLORIAN VIGO la doctrina mayoritariamente clasifica a


los procesos civiles, segun su funcion, en tres tipos: declarativos o
cognoscitivos, ejecutivos y cautelares (Monroy Gálvez, 1996: p. 136). Los
primeros tienen como presupuesto material la constatacion de una inseguridad
o incertidumbre en relacion a la existencia de un derecho material en un sujeto,
situacion que ha devenido en un conflicto con otro, quien concibe que el
derecho referido no acoge el interes del primer sujeto, sino al suyo; los
segundos, en cambio, no se refieren a una pretension discutida que implique la
necesidad de declarar quien tiene razon, sino a una pretension cuya existencia
aparece clara y determinada en el titulo que se aduce pero que esta
insatisfecha porque el obligado no ha cumplido su obligacion correlativa; y, los
terceros, tienen como objetivo que el organo jurisdiccional asegure con el
dictado de una medida precautoria la eficacia o cumplimiento de la sentencia a
expedirse en el proceso principal que dirige, anticipando todos o determinados
efectos del fallo, en razon de existir verosimilitud en el derecho invocado y
peligro en que la demora en la sustanciacion de la litis traiga como
consecuencia que la decision judicial no pueda reintegrar a la parte vencedora
en el juicio la totalidad de su derecho.

636

Sostiene DAVID FLORIAM VIGO que en el Derecho muchas veces, a efectos


de la regulacion de determinada materia o figura, se tiene que elegir el mal
menor. En el caso de las medidas cautelares, debido a la finalidad que le es
propia y tambien dado el riesgo implicito que significa su concesion, el
legislador nuestro tuvo que optar por un tramite inaudita alterapars,
privilegiando el derecho del demandante o ejecutante por sobre el del
demandado o ejecutado, estableciendo para aquel requisitos y presupuestos
de ineludible cumplimiento, y para este la prevision de que si sufria danos
innecesarios por la conducta maliciosa del demandante sea resarcido mediante
el mecanismo de la contracautela. Ahora, en muchos casos el solo hecho de
que la medida cautelar se tramite inaudita altera pars no es suficiente para
asegurar el efecto “sorpresa” que significa la misma, del cual depende
mayormente su eficacia. Por ello, el legislador ha previsto la medida cautelar
fuera de proceso, en la cual el demandado no toma conocimiento alguno previo
de que se ha iniciado un proceso principal en su contra, como si suele ocurrir
en el caso de la medida cautelar dentro del proceso.

637

Expresa DAVID FLORIAN VIGO que si bien la idea de proceso es generica,


abstracta, universal; sin embargo, la idea de procedimiento es concreta,
practica, local -por decirlo de alguna manera-. Y cuando se alude a
procedimiento, no es otra cosa que al tramite, a la secuencia de pasos
previstos en la norma que se le dispensa a una determinada materia, en este
caso lo relativo a la medida cautelar. Uno de los aspectos mas relevantes de
todo procedimiento judicial es que todos los posibles actos procesales a ocurrir
ya estan previstos, de tal manera que no solo lo conoce de antemano el juez,
sino tambien el demandante y el demandado. De ese modo pueden anticiparse
a lo que podria ocurrirle y ejercer sus derechos de accion y contradiccion.

638

Manifiesta DAVID FLORIAN VIGO que el presente texto normativo contiene la


ultima modificacion realizada a traves del articulo Unico del Decreto Legislativo
N° 1069, del 28 de junio de 2008, y que entro en vigencia a los 180 dias de su
publicacion. Dicha norma establece el mecanismo de la ejecucion de la medida
cautelar por terceros y el auxilio de la fuerza policial. En primer orden debemos
tener presente que funcionario publico es la persona que desempena alguna de
las funciones publicas, es decir quien pone en ejercicio el poder publico (O s so
r io , 1998: p. 448). El articulo 40 de la vigente Constitucion Politica peruana
guarda silencio en cuanto a una definicion clara y precisa sobre que debe
entenderse por funcionario publico; no obstante ello, tecnicamente hablando,
un funcionario publico es un servidor del Estado, designado por disposicion de
la ley, por eleccion popular o por nombramiento de autoridad competente, para
ocupar grados superiores de la estructura organica y para asumir funciones de
representatividad, iniciativa, decision y mando. Este concepto que se sustenta
en el criterio organico de jerarquia y potestad publica que da origen al caracter
de autoridad que reviste a los funcionarios publicos para distinguirlos de los
demas empleados y personas que prestan sus servicios al Estado, bajo
circunstancias opuestas, es decir, ejecutan ordenes de la superioridad y no
tienen representatividad del organo al que estan adscritos.

639
Explica DAVID FLORIAN VIGO que el ordenamiento procesal civil tiene como
objeto principal la tutela jurisdiccional de los derechos patrimoniales de las
personas. Esta tutela se brinda mediante el proceso, y se hace necesaria
cuando las normas establecidas para la regulacion de estos derechos no son
cumplidas espontaneamente por los sujetos destinatarios de las mismas. La
tutela cautelar, por su parte, sirve para el aseguramiento de la eficacia de la
decision final de un proceso civil y consiste en la posibilidad de que el juez, con
esa finalidad, adopte ciertas decisiones provisionales disponiendo la afectacion
de bienes u ordenando la realizacion de determinadas conductas. En tal
sentido, resulta frecuente que un mismo sujeto tenga varios acreedores, en esa
situacion, y a fin de asegurar una obligacion ante un incumplimiento, es posible
que mas de un acreedor ante una obligacion vencida inicie un proceso de
obligacion de dar suma de dinero, y ante ello plantear una medida cautelar para
futura ejecucion forzada, ya sea el embargo en sus seis formas o el secuestro
conservativo.

640

Anota DAVID FLORIAN VIGO que la presente norma regula la formacion del
cuaderno cautelar, de lo cual se aprecian insitamente dos aspectos: i) la
autonomia de la medida cautelar; y, ii) su accesoriedad e instrumentalidad
respecto del proceso principal. El incidente cautelar como lo llama Monroy
Palacios, se tramita-en cuerda separada al principal, siendo que para su
formacion existen ciertos componentes que la norma in comento estipula.
Fernández Vargas dice al respecto que se trata de una “'autonomia tecnica'
que permite solicitar las medidas cautelares en cualquier estado del proceso, y
con una rapida tramitacion, impidiendo el entorpecimiento mutuo de ambos
procesos, permitiendo salvaguardar la reserva de los actos procesales que
permitan la eficacia de la medida” (Peláez, 2005: p. 68). El presente articulo
concuerda con lo previsto por el articulo 635 del CPC, que prescribe la
autonomia del proceso cautelar.

641

Asegura DAVID FLORIAN VIGO que la norma en comentario regula la regla


general de ejecucion de las medidas cautelares, como en efecto hemos
precisado al comentar el articulo 638 del CPC, correspondiendo tal actuacion al
secretario del proceso, y en los terminos que expresa la presente norma. No
esta demas precisar que el procesalista Juan Monroy Gálvez, en el ano 2007,
presento una propuesta de reforma del CPC a la Corte Suprema de la
Republica, la cual a su vez lo remitio al Colegio de Abogados de Lima para su
respectiva revision, siendo que este sometio la consulta a la eximia procesalista
Eugenia Ariano Deho, quien al comentar la modificacion del articulo 641, en
cuanto a que se proponia la agregacion en un ultimo paragrafo que diga “a
efectos de lograr la plena ejecucion del mandato cautelar, se podran imponer
las medidas coercitivas previstas por el articulo 53”, al respecto la referida
autora senalo que no tenia objecion, dado que este es tambien el campo de las
medidas coercitivas, y que seria bueno que se estableciera que se “imponen” a
pedido de parte. Sin embargo, podemos notar que tal propuesta de Monroy no
fue incorporada al texto normativo; empero, tampoco habria impedimento para
proceder, ante el incumplimiento del deber impuesto por la norma, con los
apercibimientos y astreintes que correspondan conforme al articulo 53 del CPC,
pues como dice Ariano, la ejecucion de las medidas cautelares tambien es el
campo de las medidas coercitivas (2014: p. 212).

642

Según PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO la norma objeto de comentario


nos hace referencia al instituto del embargo dentro del Derecho Procesal,
senalando ademas que el embargo se da principalmente cuando se ventilen
pretensiones de dar sumas de dinero, pero la norma no senala que solo se
podra solicitar embargos ante pretensiones de dar sumas de dinero, por tanto,
es posible el embargo cuando se ventilen otra clase de pretensiones, siempre
que estas puedan con posterioridad ser apreciables en dinero. Ahora bien,
debemos tener en claro que aunque la norma que regula el embargo se
encuentra dentro del Titulo IV del CPC referido al proceso cautelar, el embargo
tambien puede darse en la etapa de ejecucion de sentencia (en el caso de
proceso de conocimiento, abreviado o sumarisimo) o en la etapa de ejecucion
forzada en un proceso de ejecucion donde se ejecuten titulos ejecutivos
extrajudiciales.

643

En opinion de PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO la norma objeto de


comentario nos hace referencia a la medida cautelar de secuestro, la que
puede derivarse en secuestro judicial o secuestro conservativo, teniendo
ambas clases de secuestros la mision de garantizar pretensiones distintas.
Tanto las medidas cautelares como el secuestro y embargo son denominadas
por nuestro legislador como medidas cautelares para futura ejecucion forzada,
siendo que las mismas tambien son pasibles de interponerse como medidas
ejecutivas, una vez instaurado el proceso de ejecucion (denominado por
nuestro legislador como proceso unico de ejecucion) y contando con auto que
ordena llevar adelante la ejecucion consentido o ejecutoriado. En la practica
existe ambiguedad acerca de la procedencia de esta clase de medidas
cautelares sobre bienes inmuebles (secuestro judicial), asimismo, no se tiene
claro si es pasible su procedencia en procesos de cognicion donde se ventilen
pretensiones condenatorias y otras ambiguedades que trataremos de absolver
seguidamente.

644
Señala PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de
comentario nos senala la forma como se debe proceder a la identificacion de
los bienes objeto de medida cautelar de embargo y/o secuestro, ello es de vital
importancia principalmente cuando el embargo recae sobre bienes no
registrables, mientras que en el secuestro siempre sera necesario la plena
identificacion de los bienes. A continuacion analizaremos la identificacion de los
bienes tanto en el embargo como en el secuestro.

645 646

Indica PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario pretende brindar los alcances del embargo contra bienes sujetos al
regimen de copropiedad. En las siguientes lineas estudiaremos las implicancias
del embargo sobre bienes sujetos a este regimen, ademas lo distinguiremos de
los bienes pertenecientes auna sociedad de gananciales, los cuales no deben
ser considerados como bienes sujetos a copropiedad, ya que forman parte de
un patrimonio autonomo.

647

PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO explica como ya hemos hecho mencion


al comentar el articulo 643 del CPC, existe como posibilidades de secuestro el
judicial y el conservativo. La norma objeto de comentario nos hace referencia
solo especificamente al secuestro de vehiculos, sin senalar si se trata de
secuestro judicial o conservativo. Aqui el legislador ha querido establecer la
forma como debera de conservarse el vehiculo objeto de secuestro, siendo que
resulta ser muy escueta la regulacion, conforme pasaremos a desarrollar en las
siguientes lineas.

647-A

Sostiene PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario nos hace referencia al secuestro o embargo de soportes
magneticos, opticos o similares, senalando que el afectado con la medida
tendra derecho a retirar la informacion contenida en ellos. En las siguientes
lineas nos referiremos a la interpretacion debida de la norma objeto de
comentario.

648

Expresa PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario nos hace referencia al listado de bienes que son inembargables a
traves del proceso civil, este listado de bienes que no son pasibles de embargo
tiene una razon de ser la que explicaremos mas adelante. Ello trae consigo una
excepcion al principio de responsabilidad patrimonial, el que supone que el
deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros para el
cumplimiento de sus obligaciones, por ende, el patrimonio del deudor es la
garantia comun de todos sus acreedores para la satisfaccion o cumplimiento de
sus obligaciones. Si mediante el embargo se busca afectar los bienes del
deudor a fin de proceder a la venta forzada de estos, y con el producto de dicha
venta el acreedor vea satisfecha su pretension que es el pago del credito que
se le adeuda, al existir bienes que no son pasible de embargo, se estaria
permitiendo al deudor una forma de no responder con sus bienes ante los
creditos que mantiene.

649

Adecir PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO de la norma objeto de comentario


regula al embargo en forma de deposito y senala asimismo que ante la
imposibilidad juridica de ejecutar esta modalidad de embargo se procedera a
realizar la conversion de la forma de la medida cautelar, variando la misma de
embargo en forma de deposito a secuestro. Ahora bien, la norma no senala si
el secuestro es judicial o conservativo, debiendo aclararse dicho extremo.
Ademas regula las responsabilidades del custodio que sera depositario de los
bienes muebles secuestrados en virtud a la conversion de la medida cautelar
de embargo en forma de deposito a secuestro. A continuacion analizaremos las
implicancias de la figura del embargo en forma de deposito y su conversion a
secuestro.

650

Señala PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula dos situaciones distintas en las cuales de posibilita la
afectacion de un inmueble a traves del embargo. La primera situacion que el
legislador considero que deberia estipularse la posibilidad de afectar a traves
de un embargo los inmuebles, es el supuesto que el inmueble no este inscrito
en los Registros Publicos, en dicha situacion el inmueble es de propiedad del
deudor y como tal forma parte de su patrimonio y debe por ende responder por
las obligaciones de aquel, de conformidad con el principio de responsabilidad
patrimonial. La segunda situacion considerada por el legislador es la posibilidad
de embargar un inmueble inscrito en los Registros Publicos a nombre de
tercera persona -sujeto distinto al deudor-, pero que en la realidad es de
propiedad del deudor.

651 652

Según PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO la norma objeto de comentario


nos hace referencia a la afectacion mediante medida cautelar o medida
ejecutiva de secuestro conservativo sobre documentos de credito. Como quiera
que hasta el dinero es un bien mueble y por lo tanto sujeto posible de
afectacion juridica a traves de la medida cautelar o medida ejecutiva, los
documentos de credito en general representan derechos patrimoniales y al ser
considerados tambien como bienes muebles es perfectamente valida su
afectacion juridica como lo establece la norma materia de analisis. En las
siguientes lineas se analizara en que consiste esta modalidad de afectacion de
bienes, asi como como se materializa la misma en la practica.

653

Sostiene PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario nos hace referencia a la posibilidad del cateo de lugares como de
personas en el embargo en forma de deposito o en el secuestro. La norma
resulta ambigua, en el sentido de que el cateo solo es procedente en el
supuesto de medida cautelar o ejecutiva de embargo en forma de deposito y
que posteriormente varia a convertirse en secuestro, o si en su defecto,
tambien procede solo cuando la medida sea una de secuestro. A continuacion
trataremos de esclarecer las implicancias de la posibilidad del cateo como
medio para ejecutar las medidas cautelares.

654

Asevera PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario nos regula la retribucion al custodio quien sera el encargado de
conservar en buen estado los bienes objeto de embargo o secuestro, es decir,
el custodio cumplira una prestacion de servicios dentro del proceso judicial,
especificamente en el procedimiento cautelar. En las siguientes lineas
analizaremos la naturaleza juridica de la labor prestada por el custodio, asi
como sus implicancias dentro del procedimiento cautelar.

655

Indica PERCY MOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula las obligaciones del depositario y del custodio en su
participacion dentro de un proceso judicial, ya que ambos son organos de
auxilio judicial y como tales estan tambien sometidos al cumplimiento de los
deberes regulados en el Derecho Procesal Civil, como ajustar su conducta al
principio de buena, actuar con probidad y honestidad, etc., siendo de aplicacion
lo dispuesto en la ley (art. 109 del CPC) tambien para los organos de auxilio
judicial interpretando extensivamente la misma. A continuacion procederemos
al analisis de las obligaciones que tienen estos organos de auxilio judicial
dentro del proceso civil.

656

Precisa PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario al embargo en forma de inscripcion como medida cautelar,
debemos tener presente que esta modalidad de embargo tambien seria factible
como medida ejecutiva. Tanto como medida cautelar y como medida ejecutiva
tiende a afectar bienes registrados afectandolos hasta por cierto monto de
dinero, y sera hasta dicho monto por el cual el acreedor podra cobrar su credito
en caso se llegue al remate de dicho bien. Como lo estudiaremos
seguidamente, existen algunos inconvenientes en cuanto al embargo en forma
de inscripcion, como por ejemplo considerar desde cuando nacen y desde
cuando generan efectos erga omnes, la observacion de los Registradores
Publicos de los embargos en forma de inscripcion ordenados por los jueces, los
efectos de la ampliacion de los embargos en forma de inscripcion en cuanto a
la prelacion de los creditos, entre otros.

657

Señala PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regla la figura del embargo en forma de retencion, siendo que por
obvias razones esta medida solo sera factible cuando nos encontremos ante
pretensiones dineradas. Algunos podrian considerar que esta medida se
parece al secuestro de creditos (art. 652 del CPC), pero la diferencia radica en
que la posesion del bien o derechos del afectado con la medida cautelar o
medida ejecutiva la tendra un tercero y no el propio afectado con la medida. A
continuacion pasaremos a realizar un analisis acerca de la posibilidad de esta
modalidad de embargo otorgada por el legislador.

658

Opina PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario nos hace referencia a la forma como se ejecuta el embargo en
forma de retencion. A continuacion analizaremos las particularidades de la
forma de ejecucion de tal medida segun cada caso en concreto.

659

Manifiesta PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario nos hace referencia al supuesto en que el notificado con la
resolucion que ordena la retencion de los derechos de credito u otros bienes
mintiera acerca de la existencia de los creditos o bienes negando su existencia.
La sancion que establece el legislador es que sera obligado a pagar el valor de
los creditos o bienes al vencimiento de la obligacion. A continuacion
analizaremos la regla contenida en esta norma.

660

Al respecto PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO dice que la norma objeto de


comentario regula la sancion al retenedor que incumpliendo el mandato del
juez que ha concedido el embargo en forma de retencion, paga directamente al
afectado con el embargo, es decir esta conducta es contraria a derecho toda
vez que el retenedor actua (a sabiendas) contrario al mandato judicial. La
sancion ante este hecho sera que estara obligado a pagar dicho monto mal
pagado nuevamente a la orden del juzgado. A continuacion analizaremos la
razonabilidad e implicancias de esta norma.
661

Sostiene PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario nos hace referencia al embargo en forma de intervencion en
recaudacion. Esta es una modalidad de embargo establecida por nuestro
legislador a fin de garantizar el cumplimiento de una sentencia condenatoria al
pago de una suma dineraria o en su defecto garantizar el cumplimiento de un
auto final que ordene el pago dinerario de una obligacion. Ello en razon a que
para nuestro legislador el embargo solamente procede cuando la pretension
principal es dineraria (art. 642 del CPC). A continuacion procederemos al
estudio de esta modalidad de embargo.

662

Indica PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que como quiera que el


interventor recaudador es un organo de auxilio judicial, debera siempre cenirse
a los mandatos del juez y su conducta debera cenirse a los principios de buena
fe, probidad y lealtad procesal. Como todo organo de auxilio judicial cumple
una funcion coadyuvante dentro del proceso jurisdiccional, es decir, ayuda al
juez en la tarea especifica que este le encarga. A continuacion procederemos a
realizar un analisis de los deberes y derechos que tiene el interventor
recaudador dentro del proceso civil.

663

Asevera PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario nos hace referencia a la obligacion especial del interventor
recaudador que ha sido establecido por nuestro legislador. A continuacion
analizaremos los pormenores de esta obligacion especial del organo de auxilio
judicial para los embargos en forma de intervencion en recaudacion.

664

Según PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO la norma objeto de comentario


establece algunas de las posibilidades que tiene el beneficiado con un embargo
en forma de intervencion en recaudacion que ha resultado ser infructuoso al no
poderse embargar los ingresos de la empresa afectada y que estos cubran el
monto de la afectacion ordenada por el juzgado. Como se analizara
seguidamente, el beneficiado con la medida de embargo en forma de
intervencion en recaudacion tiene no solo las alternativas senaladas en este
articulo, pero nuestro legislador ha senalado estas considerando que serian las
mejores herramientas.

665

Precisa PERCY MOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula la figura del embargo en forma de intervencion en
informacion, esta medida, consideramos, que no deberia ser tomada como un
embargo si tenemos en cuenta que conforme lo ha senalado nuestro legislador
(art. 642 del CPC) solo es viable en pretensiones dineradas, siendo que la
intervencion en informacion tiene como finalidad precisamente recabar
informacion economica mas no afectar los bienes del deudor. A continuacion
pasaremos al analisis de la norma objeto de estudio.

666

Señala PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula las obligaciones a las que esta sujeto el interventor
informador. Como ya hemos hecho mencion al comentar otros articulos, los
interventores son organos de auxilio judicial y como tales tienen derechos,
deberes u obligaciones. A continuacion pasaremos a senalar los derechos y
deberes que tienen los interventores informadores.

667

Explica PERCY HOWELL SEVILLA AGURIO que la norma objeto de


comentario establece la forma como se ejecutara el embargo en forma de
intervencion sea cual niere su modalidad, ya sea intervencion en recaudacion,
intervencion en informacion y para algunos la intervencion en administracion. A
continuacion pasaremos a explicar la forma de la ejecucion de esta medida y
sus implicancias.

668

Asegura PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario establece la responsabilidad civil y penal de los organos de auxilio
judicial en el embargo en forma de intervencion en recaudacion y embargo en
forma de intervencion en informacion. En ambos casos los organos de auxilio
judicial son llamados interventores, al primero de los supuestos se le denomina
interventor recaudador y al otro interventor informador. Ademas, tambien se
hace responsable al intervenido (afectado con la medida de embargo en forma
de intervencion). Procederemos al analisis de dichos supuestos.

669

Opina PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula la posibilidad de trabar embargo en forma de administracion
sobre bienes, siendo que esta puede darse a traves de una medida cautelar o
una medida ejecutiva o de ejecucion, dependiendo de la etapa en la que se
encuentre el proceso. Algunos senalan a esta medida como una forma de
intervencion judicial, pero en nuestra opinion nuestro legislador no la considera
como tal, siendo que debe ser vista como un tipo de embargo distinto al
embargo en forma de intervencion. A continuacion pasaremos al analisis de las
implicancias de esta forma de embargo otorgado por nuestro legislador.
670

Según PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO la norma objeto de comentario


nos hace referencia a una de las posibilidades que tiene el beneficiado con una
medida (cautelar o ejecutiva) de embargo en forma de intervencion en
recaudacion, a fin de variarla a un embargo en forma de administracion de
bienes. Creemos que existe un error en la norma al senalar que %..) se puede
convertir la intervencion en recaudacion a intervencion en administracion (...)”,
debido a que como ya hicimos mencion al comentar el articulo 669 del CPC, no
se trata de un embargo en forma de intervencion en administracion, sino de
otra forma de embargo denominado administracion de bienes’, es decir, no es
una especie del embargo en forma de intervencion, sino es un tipo o especie
de embargo tal como la intervencion.

671

Expresa PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que como quiera que el


administrador es un organo de auxilio judicial, debera siempre cenirse a los
mandatos del juez, y su conducta debera cenirse a los principios de buena fe,
probidad y lealtad procesal. Como todo organo de auxilio judicial cumple una
funcion coadyuvante dentro del proceso jurisdiccional, es decir, ayuda al juez
en la tarea especifica que este le encarga. A continuacion procederemos a
realizar un analisis de los deberes y derechos que tiene el administrador dentro
del proceso civil.

672

PERCY HOWEIL SEVILLA AGURTO expone que la norma objeto de


comentario establece la forma como se ejecutara la conversion del embargo en
forma de intervencion en recaudacion al embargo en forma de administracion
de bienes. A continuacion pasaremos a explicar la forma de la ejecucion de
conversion de esta medida y sus implicancias.

673

Refiere PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO la norma objeto de comentario


regula la medida cautelar de anotacion de demanda, la que es de suma utilidad
para la proteccion de derechos sobre bienes inscribibles. Consideramos
erroneo que el legislador haya colocado esta forma de medida cautelar dentro
del subcapitulo 1 referido a las medidas cautelares para futura ejecucion
forzada, ello porque la misma es pasible de solicitarse cuando se tramiten
pretensiones declarativas -conforme se explicara mas adelante-. Ademas
resulta redundante senalar que para que se pueda interponer una medida
cautelar de anotacion de demanda debe existir ya proceso judicial iniciado, de
lo contrario, no seria propiamente una medida cautelar de anotacion de
demanda, siendo que el derecho a la tutela judicial efectiva exige existan otros
mecanismos a traves de la tutela cautelar que viabilicen la publicidad de la
existencia de un litigio sobre bienes registrables, donde supletoriamente y por
analogia debera aplicarse la norma objeto de comentario.

674

Según ERICK VERAMENDI FLORES el CPC desarrolla las medidas


temporales sobre el fondo sobre la clasificacion de la doctrina clasica de las
medidas cautelares, sustentada en una necesidad urgente capaz de generar un
perjuicio irreparable; sin embargo, no ha tenido en cuenta la tutela anticipada,
como tecnica de aceleracion del proceso. Ahora bien, la doctrina viene
explicando la diferenciacion entre ambas instituciones, frente a lo cual existe la
necesidad de replantear la clasificacion de las medidas temporales sobre el
fondo como medida cautelar.

675

Presisa ERICK VERAMENDI FLORES que la cuestion alimentaria trasciende el


campo civil, involucrando derechos humanos y, consigo, revalorizando el rol de
Estado para que todo nino pueda ver satisfecha sus necesidades basicas
cuando los progenitores no puedan hacer frente a la obligacion alimentaria que
les corresponde en primer lugar. Los procesos de alimentos y ejecucion de
alimentos se presentan como herramientas habiles para satisfacer las
necesidades basicas que hacen a la mejor calidad de vida de los hijos
(Grosman, 2008: p. 537). Dentro de este contexto, tenemos la situacion del
acreedor alimentista quien se encuentra en un estado de necesidad para
satisfacer sus alimentos, situacion al cual se debe agregar la demora del
proceso judicial sobre alimentos, aun peor, la falta de voluntad del deudor para
cumplir con la obligacion de prestar alimentos. Frente a dicha estado de cosas,
las medidas temporales sobre el fondo ofrecen una solucion al respecto,
mediante la asignacion anticipada de alimentos.

676

Explica ERICK VERAMENDI FLORES que si bien uno de los efectos de las
medidas temporales sobre el fondo es su irreversibilidad, tambien es cierto que
la asignacion anticipada de alimentos tiene diversos efectos (proteccion de la
persona y aseguramiento de bienes), uno de esos efectos respecto del
aseguramiento de bienes es el embargo sobre determinados bienes que
pueden ser dispuestos por el acreedor alimentario. Lo rescatable de la
disposicion de los bienes, es que al tener un valor economico la disposicion de
estos bienes son restituibles por otros bienes.

677

ERICK VERAMENDI FLORES comenta que muchos conflictos relacionados de


relaciones personales familiares pueden afectar a terceros, que en estricto, no
son parte en el proceso, por ejemplo en caso de divorcio, hay que determinar la
tenencia y regimen de visitas de los hijos, quienes no han introducido ninguna
pretension, generandose la necesidad de resolver provisionalmente su
situacion; de otro lado, estos conflictos estan relacionados a personas
especialmente vulnerables: ninos, adolescentes, ancianos, discapacitados, etc.
La situacion particular de estos sujetos, exige ofrecer tutela urgente, no sola en
la pretension principal, sino a traves de la pretension cautelar. Ahora, junto a
las especiales condiciones personales de los sujetos involucrados en los
conflictos de familia, tambien se generan actos de violencia en el curso del
proceso, frente a lo cual existe la necesidad de otorgar poderes al juez para
resolver provisionalmente dichos conflictos.

678

Precisa ERICK VERAMENDI FLORES que en primer lugar, la propiedad es el


poder juridico que permite usar, disfrutar y revindicar un bien. No obstante ello,
la realidad nos impone circunstancias particulares que impiden su real disfrute.
Claro, en caso de bienes cuya titularidad es de una sola persona no habria
problema, el problema es en aquellos supuestos de bienes comunes, donde los
propietarios no pueden llegar a un acuerdo para determinar la persona que
deba administrar el bien, debido a desavenencias de los responsables o
componentes, la inconveniencia de la actual administracion, abuso en la
administracion que genera desavenencias, etc. De otro lado, los problemas de
administracion de bienes se presentan no solo en la pluralidad de titulares, sino
ademas en aquellos casos en que existiendo un solo titular, este no se
encuentra en aptitud para administrar sus bienes, sea por su discapacidad o
ausencia, por ejemplo. Frente a estos supuestos surge la necesidad de
nombrar administrador judicial.

679

Sostiene ERICK VERAMENDI FLORES que la pretension de desalojo se


tramita en la via procedimental sumarisima, cuya estructura esta disenada de
actos procesales breves, se entiende que la razon es que dicha pretension no
reviste mayor complejidad. El problema es que en la realidad estos procesos
resultan ser bastante amplios, constituyendo uno de los temas que mas carga
laboral genera en el Poder Judicial. Ahora bien, en las pretensiones de desalojo
el titular de dicho derecho pretende la restitucion del predio para poder
disfrutarlo, frente al cual el precario se encuentra en diversas situaciones, tales
como, incumplimiento o vencimiento de contrato de arrendamiento, titulo nulo,
invasor, etc. No obstante, estas diversas situaciones donde existe la necesidad
de restituir en via cautelar la posesion inmediata del predio, el legislador
peruano autoriza unicamente la ejecucion anticipada en desalojo, en caso de
que el predio se encuentra abandonado. A continuacion, desarrollamos algunas
ideas al respecto.
680

En opinion de ERICK VERAMENDI FLORES uno de los efectos del matrimonio


dentro de las relaciones personales es el deber de ambos conyuges de hacer
vida en comun en el domicilio conyugal. Asimismo, uno de los efectos
patrimoniales es la de constituir un regimen de sociedad de gananciales, salvo
acuerdo de separacion de patrimonios. Ahora bien, cuando las relaciones
personales de los conyuges entran en crisis, muchas veces se inician
pretensiones sobre separacion o divorcio, lo que demuestra el quiebre de la
relacion entre los conyuges, donde la falta de confianza imperante y el temor a
ser defraudados dan origen a que se puedan solicitar medidas cautelares de
tutela patrimonial para resguardar los derechos que le correspondan llegado el
momento de la liquidacion de la sociedad conyugal (Guahnon, 2007: p. 112).
Las medidas cautelares sobre la sociedad conyugal, puede darse sobre dos
aspectos (efectos): a) personales: alimentos, tenencia, regimen de visitas, etc.;
b) patrimoniales: sobre la sociedad de gananciales, bienes propios, etc. En el
caso de medidas cautelares sobre personas derivadas de pretensiones de
divorcio o separacion, podra acumularse las pretensiones cautelares sobre la
patria potestad, tenencia, regimen de visitas, alimentos, etc.; ademas, sera
importante solicitar el uso de la vivienda familiar; aqui el juez debera determinar
cual de los conyuges debe permanecer en el hogar y cual no.

681

Enseña ERICK VERAMENDI FLORES que el articulo 896 del CC define la


posesion como el ejercicio de hecho de uno o mas poderes inherentes a la
propiedad. Al respecto, la doctrina nacional la define la posesion como el
control voluntario y autonomo de un bien, destinado a tenerlo con relativa
permanencia o estabilidad, y cuya finalidad es el uso y disfrute, aunque sea en
modo potencial (Gonzales, 2013: p. 130). Dentro de este contexto, en la
realidad se puede presentar la afectacion de ciertos derechos requieren
medidas inmediatas como ocurre por ejemplo, en el caso de los interdictos y
acciones posesorias, conocidos como procesos urgentes, de alli que se
tramiten como proceso sumarisimo, cuyos plazos son breves. La urgencia en
que se tramitan las pretensiones de interdicto no impide que se acompanen
medidas cautelares (Falcón, 2005: p. 821). Es asi que, frente a los actos que
perturban la posesion se puede ejercer la defensa posesoria extrajudicial (art.
920 del CC), asimismo, la defensa posesoria judicial, mediante las acciones
posesorias -accion petitoria- y los interdictos -de retener y recobrar- (art. 921
del CC). La diferencia entre interdicto de recobrar y retener radica en que en el
primero, se exige que el actor haya sido privado, aunque sea de forma parcial,
de la posesion o de la tenencia; en cambio, en el segundo, solo esta
supeditado a la realizacion de actos turbatorios que no excluyen la subsistencia
de aquellas situaciones (Bacre, 2005: pp. 910-911).
682 683

Sostiene MARCO J. CARBAJJAL CARBAJAL que esta medida, que se


encuentra regulada dentro del capitulo de la medida innovativa, goza de ribetes
sumamente especiales debido no solo a la “amplia ” gama de posibilidades que
le otorga al juez en su dictado conforme veremos en los items siguientes, con
la unica coordenada que sea acorde -que exija reza el articulocon “la
naturaleza y alcances de la situacion presentada”, sino tambien porque su
concesion puede ser incluso de oficio, ergo ya no solo de parte, a fin de
proteger provisionalmente de manera eficaz y tempestiva tanto la dignidad e
integridad del posible interdicto, como tambien su patrimonio. Esta
caracteristica -amplitud- pone de relieve su atipicidad, la cual es muy propia de
las medidas cautelares que se dictan como instrumento al servicio de la
eficacia de la tutela jurisdiccional que se ejerce en aquellos procesos donde se
discuten derechos o instituciones muy propias del Derecho de Familia.

684

Afirma MARCO J. CARBAJAL CARBAJAL que a diferencia de lo que regula el


articulo 681, la medida temporal sobre el fondo -o coincidente- para cuando lo
que se discute en el proceso principal sea un interdicto de recobrar; el presente
articulo lo que hace es disciplinar las medidas cautelares de tipo innovativo que
se pueden dictar a pedido de parte o de oficio por el juez conforme veremos a
continuacion, pero esta vez por razones diferentes al caso anterior, para
aquellas hipotesis donde lo que es materia del proceso principal, sea el
interdicto de retener, en sus modalidades de interdicto de obra nueva y el de
obra ruinosa, que se encuentran reguladas de manera expresa en este articulo
cuando prescribe que “la demanda persigue la demolicion de una obra en
ejecucion” y “ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el dano que
pudiera causar la caida de un bien en ruina”.

685

Al respecto MARCO J. CARBAJAL CARBAJAL manifiesta que menudo


problema es el que se presenta respecto de la concesion de este tipo de
medida cautelar innovativa en las hipotesis donde se encuentre comprometido
no solo el “ejercicio abusivo del derecho” que es lo que regula expresamente
este articulo, sino tambien “su omision abusiva”, pues el genericamente
hablando “abuso del derecho” se trata de un solo fenomeno pero con dos
manifestaciones diversas. Lo anterior, debido a que se puede generar
prejuicios a un tercero, ora ejercitando un derecho, ora no haciendolo. Asi lo
establece el articulo II del Titulo Preliminar del CPC que dispone: “La ley no
ampara el ejercicio ni la omision abusiva del derecho. Al demandar
indemnizacion u otra pretension, el interesado puede solicitar las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”,
regulacion esta ultima que es mucho mas precisa que la formula generica de
nuestra Constitucion que en la parte in fine del articulo 103 prescribe que “la
Constitucion no ampara el abuso del derecho”.

686

Explica MARCO J. CARBAJAL CARBAJAL que los derechos sustantivos objeto


del proceso principal, que van a ser materia de proteccion provisional a traves
de la medida innovativa regulada en este articulo, se encuentran todos ellos
recogidos de manera expresa en el inciso 7 del articulo 2 de nuestra
Constitucion que prescribe que: “toda persona tiene derecho: Al honor y al
buena reputacion, a la intimidad personal y familiar asi como a la voz y a la
imagen propias”, con excepcion obviamente del derecho al honor y la buena
reputacion que el articulo en comentario no lo recoge. Lo que quiere decir que
nos encontramos frente a derechos de caracter fundamental, que pueden ser
protegidos tanto por los procesos ordinarios en tanto y en cuanto lo que se
tutele este referido a su contenido no esencial, como tambien por los procesos
constitucionales en la medida que lo que se busque proteger sea su contenido
esencial -contenido constitucionalmente protegido le llama el CPConst.

687

Indica MARCO J. CARBAJJAL CARBAJAL como lo senalamos al comentar el


articulo 682, la Seccion Quinta de nuestro CPC, esta reservada para los
procesos contenciosos, la cual cuenta a su vez con cinco titulos. El cuarto de
ellos esta referido al proceso cautelar que no es proceso por no ser satisfactivo.
A su tumo, este tiene dos capitulos, el primero regula las disposiciones
generales y el procedimiento cautelar respectivamente, y el segundo, que
disciplina las medidas cautelares especificas, tiene 4 subcapitulos, el cuarto de
ellos (con un solo articulo a manera, clausula general que es materia de este
comentario) se encuentra reservado para la medida de no innovar atipica, cuya
naturaleza veremos a continuacion.

688 689

Señala SERGIO NALALINO CASASSA CASANOVA que en el articulo bajo


comentario encontraremos los requisitos objetivos o especificos que todo titulo
debera de contener. Con esto podemos generar una idea respecto a los titulos
ejecutivos: el titulo ejecutivo -independientemente de cual sea el mismo-
contendra (necesariamente) la obligacion. Bajo esta premisa no podriamos
considerar de titulo aquellos “documentos” que no contengan la obligacion
(como en algun momento se llego a sostener respecto de los (antiguos)
procesos de ejecucion de garantia, respecto del documento que contenga la
garantia). Cuando la obligacion contenida en el titulo sea una obligacion de dar
suma de dinero (pues recordemos que tenemos tambien obligaciones de dar
(tanto bienes muebles como inmuebles) de hacer y de no hacer) los requisitos
objetivos (de la obligacion) es que sean cierto, expresa, exigible, liquido o
liquidable. Como ya nos queda claro, en un proceso de ejecucion el juez no
debera (como regla general) investigar nada que no conste en el titulo. Es por
ello que el credito (contenido en el titulo) debe ser cierto para que este sea
ejecutado, pues si el mismo resultase dudoso o controvertido se deberia
recurrir a un proceso de cognicion.

690

Expresa SERGIO MATUTINO CASASSA CASANOVA que este presupuesto se


le ha conocido con diversas acepciones, como por ejemplo: “personeria
sustantiva”, “legitimacion para obrar” cuando lo contrapone con la legitimatio
adprocessum, “legitimacion para pretender o resistir a la pretension”, o
“Legitimacion para obtener sentencia de fondo o de merito”. Recordemos en
principio que la naturaleza de la “legitimacion” (como regla general) encuentra
base en las diversas concepciones que se han tenido sobre la naturaleza de la
accion. En efecto, en la doctrina existen dos tendencias en evidente
contraposicion: la primera asumida por estudiosos como Satta, Chiovenda y
Calamandrei, entre otros, quienes concibieron que la legitimacion y el merito
refleja la titularidad del derecho sustancial que se debate en el proceso. Vease
que esta postura asume que la decision sobre la legitimacion importa
necesariamente la decision sobre la titularidad del derecho, sobre el derecho
mismo, y por ello la vincula a una sentencia sobre el merito. En otras palabras,
negar la legitimacion es negar el derecho sustancial discutido y
consecuentemente desestimar la pretension propuesta.

690-A

Opina SERGIO NATALINO CASASSA CASANOVA que como en todos los


procesos - y el de ejecucion no sera una excepcion- la pretension del
“accionante” debera plasmarse en una “demanda”, la cual debera estar
estructurada segun los requisitos establecidos en los articulos 424 y 425 del
CPC. Pero en este caso muy particular, de los procesos de ejecucion, no
solamente se debera de cumplir con lo dispuesto en los articulos antes
mencionados, sino que adicionalmente se debera de adjuntar el “titulo
ejecutivo”.

690-B

Anota SERGIO NATALINO CASASSA CASANOVA que en nuestro caso, como


en todo Estado Constitucional de Derecho, las funciones de los organos
estatales depositarios de poder se encuentran delimitados. El Poder Judicial no
es la excepcion. Aunque la potestad jurisdiccional es indivisible, la atribucion de
la misma a un solo organo jurisdiccional importaria una autentica denegacion
de justicia, es por ello que nuestro Poder Judicial se encuentra compuesto
(desde una vision piramidal) de diversos organos jurisdiccionales organizados
por niveles que van desde su base (juzgados de paz) hasta su vertice (Salas
Supremas), teniendo en el medio “niveles intermedios” (juzgados de Paz
Letrados, Juzgados Especializados y Salas Superiores). Estos organos
jurisdiccionales no conocen los mismos casos, sino que por ley se ha
establecido diversos criterios tecnicos para la correcta distribucion de la funcion
jurisdiccional. Es por ello que se entiende por competencia como “aquella
capacidad o aptitud que la ley reconoce a un juez o tribunal para ejercer sus
funciones con respecto a una determinada categoria de asuntos o durante una
determinada etapa el proceso” (Palacio , 2011: pp. 159-160). Dichos criterios
constituyen lo que se denominan “criterios de distribucion de competencia”.
Estos criterios son de caracter objetivo, funcional y territorial.

690-C

Manifiesta SERGIO NATAUNO CASASSA CASANOVA que el mandato


ejecutivo no es otra cosa que el primer acto del organo jurisdiccional en el
proceso de ejecucion. El contenido del mismo tiene por objeto satisfacer un
derecho de credito. El mandato ejecutivo -a nuestra forma de ver el proceso de
ejecucion- constituye la resolucion mas importante en el sentido de que el
mismo contiene la orden de pago contra el ejecutado a favor del ejecutante.
Estructuralmente encontraremos que este mandato ejecutivo se compone de
dos parte: la orden de pago o cumplimiento de una obligacion (recordemos que
tambien tendremos un mandato ejecutivo en los procesos de obligacion de dar
bien mueble determinado, hacer y no hacer) y un apremio (el cual estara
adecuado a la prestacion que se pretende ejecutar).

690-D

Opina SERGIO NATALINO CASASSA CASARTOVA que como sabemos, el


titulo ejecutivo sera aquel documento -que por mandato de la ley- justifica la
accion ejecutiva y consecuentemente da origen al proceso de ejecucion. En la
estructura normal y natural de un proceso ejecucion, expedido el mandato
ejecutivo el ejecutado tiene un plazo para el pago y que de no verificarse el
mismo, se dara inicio a la ejecucion forzada. Sin embargo, existen mecanismos
que el ejecutado puede hacer valer, cuando se encuentra con una ejecucion -
llamemosla- injusta. Es precisamente el caso -y (motivo de nuestro comentario-
de la mal llamada contradiccion o denominada en otros ordenamientos
procesales como oposicion.

690.E

Sostiene SERGIO NATALINO CASASSA CASANOVA que los actos ejecutivos


que hoy conocemos no son los que originalmente se establecieron en nuestro
CPC. En efecto, el texto primigenio tenia algunas caracteristicas que hoy
hemos desterrado como por ejemplo: i) desaparicion de la audiencia unica a
consecuencia de la contradiccion (era inevitable la audiencia en la medida que
se propusiera contradiccion, independientemente del medio probatorio
ofrecido), ii) la expedicion de sentencia (sea que se formulara contradiccion o
no).

690-F

Asegura SERGIO NATALINO CASASSA CASANOVA que como ya tenemos


en claro, en el proceso de ejecucion el titulo constituye el presupuesto
indispensable para dar inicio al mismo. En ese orden de ideas, si el titulo
adolece de un error formal o un vicio que le reste de “eficacia ejecutiva” el juez
denegara liminarmente dar inicio a la ejecucion. En este caso no se ha
expedido mandato y por aquella razon no existe contradiccion alguna que
denuncie el error formal o el vicio en el titulo, ha sido el propio juez que de la
lectura y revision del aparejado en la demanda entiende que no debe
despachar ejecucion. Cuando nos referimos a errores formales o vicios,
debemos entender que dicho titulo no cumple con la formalidad establecida por
ley, o en algunos casos la carencia de presupuestos objetivos o subjetivos
necesarios para su ejecucion. Por ejemplo que se interponga la demanda
ejecutiva ante un juez incompetente (no en razon al territorio), o que se
interponga contra un sujeto que no esta comprendido en el titulo, o se exija una
prestacion diferente a la contenida en el titulo, o que la obligacion no sea cierta,
expresa, exigiole, y llegado el caso, liquida o liquidable.

691

Opina ERGIO NAIAÜNO CASASSA CASANOVA que inicialmente el presente


articulo tuvo una redaccion distinta a como hoy la conocemos. En efecto, en su
texto original se establecia: “El plazo para interponer apelacion contra la
sentencia es de cinco dias contados desde notificada esta. En todos los casos
en que en este Titulo se conceda apelacion con efectos suspensivo, es de
aplicacion el tramite previsto en el articulo 376. Este ultimo tramite tambien se
aplica a la apelacion de la resolucion final. Si la apelacion es concedida sin
efecto suspensivo, tendra la calidad de diferida, siendo de aplicacion el articulo
369 en lo referente a su tramite”. Vemos en la redaccion primigenia y segun el
texto original el plazo para apelar era de cinco dias y se formulaba contra la
“sentencia” expedida en el proceso ejecutivo. Sin embargo, el Decreto
Legislativo N° 1069 trajo la redaccion descrita en el articulo bajo comentario y
generaria los sinsabores que pasaremos a comentar.

692

Manifiesta SERGIO NATALINO CASASSA CASANOVA que cuando el articulo


bajo comentario hace referencia a que ante la existencia de una “garantia
especifica” que cobertura el cobro de la obligacion impaga, resultara
innecesario cautelarse con otros bienes del deudor para su futura ejecucion,
salvo que dichos bienes resulten insuficientes para coberturar el integro de la
obligacion. Este es un ejemplo del principio de adecuacion y limitacion de la
agresion ejecutiva Consideremos que el acreedor no puede agredir
patrimonialmente al deudor sin limites concretos sobre los cuales ejercera su
accion y por ello solicitar al juez que proceda afectar el ambito del deudor
ejecutado en forma ilimitada. Esta agresion al ambito patrimonial o personal del
deudor por parte del Estado debe tener limites y ellos no pueden superar la
necesidad de asegurar efectivamente el cobro de la suma puesta a cobro. Pese
a que esta norma se encuentra sistematicamente dentro de las reglas
generales del proceso de ejecucion, no le vemos razon para no ser aplicada
tambien a procesos cognitivos.

692-A

Según SERGIO NATALINO CASASSA CASANOVA uno de los mayores retos


que asume el ejecutante -respecto de obligaciones dinerarias- se refiere a la
exigencia que tiene este de encontrar elementos patrimoniales susceptibles de
ser utilizados para satisfacer su interes. Ante los espectaculares avances de la
llamada ingenieria mercantil especializada en crear insolvencias aparentes o en
borrar el rastro del autentico titular de los bienes y derechos, nos encontramos -
como acreedores- en la limitacion de acceder a informacion patrimonial publica
(registral) y ala restriccion de acceder a informacion confidencial de nuestro
deudor (Ley de Proteccion de Datos Personales: Ley N° 29733) lo que hace
dificil nuestra tarea “investigadora”.

693

694

Indica PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula el objeto del proceso unico de ejecucion, es decir, las
obligaciones que son pasibles de demandar judicialmente. Segun nuestro
ordenamiento juridico las prestaciones son de dar, hacer y no hacer, por tanto,
son las unicas que podrian demandarse a traves del proceso unico de
ejecucion. A continuacion procederemos a realizar un breve analisis al
respecto.

695

Afirma PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula procedencia del proceso unico de ejecucion cuando se trata
del cumplimiento de prestaciones de sumas de dinero. A continuacion
pasaremos a realizar un analisis del tramite del procedimiento cuando se trata
de pretensiones dinerarias.

696,697,698,599,700,701,702,703

704
Precisa PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de
comentario regula la procedencia del proceso unico de ejecucion cuando se
trata de prestaciones de dar bien mueble y, aunque no lo senale literalmente,
tambien sera aplicable para las prestaciones de dar bien inmueble. A
continuacion trataremos de explicar por que la diferencia de algunos aspectos
del tramite procedimental cuando se trata de prestaciones de dar bien mueble e
inmueble respecto de cuando se trata del cumplimiento de prestaciones de dar
suma de dinero, entre otros aspectos.

705

Formula PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula el requerimiento que contendra el mandato ejecutivo en el
proceso unico de ejecucion cuando se ventilen pretensiones ejecutivas de
obligacion de dar bien mueble determinado, y tambien sera aplicable cuando se
trate de pretensiones ejecutivas de obligacion de dar bien inmueble
determinado. A continuacion pasaremos al analisis de la norma objeto de
estudio.

705-A

Sostiene PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula el tramite del proceso unico de ejecucion de dar bien mueble
(o inmueble) determinado cuando el bien se haya destruido, deteriorado, haya
sido sustraido u ocultado, y estas causas de imposibilidad de la restitucion del
bien sean atribuibles al obligado. Procederemos a realizar el analisis que
corresponde.

706

Refiere PERCY MOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula la procedencia del proceso unico de ejecucion cuando la
obligacion contenida en el titulo ejecutivo se refiere a una prestacion de hacer,
haciendo la precision que en la demanda se debera indicar el valor aproximado
que representa el cumplimiento de la obligacion, asi como la persona que
podria realizar la prestacion -distinta del deudor- siempre y cuando la
naturaleza de la prestacion lo permita. A continuacion pasaremos al analisis de
la norma objeto de estudio.

707

En opinion de PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO la norma objeto de


comentario regula lo que debera contener el mandato ejecutivo cuando en el
proceso unico de ejecucion se ventilen pretensiones ejecutivas de obligacion
de hacer. A continuacion pasaremos al analisis de la norma objeto de estudio

708
Según PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO la norma objeto de comentario
regula el tramite a seguirse en el proceso unico de ejecucion donde la
pretension ejecutiva radica en una obligacion de hacer, una que el ejecutado se
niegue al cumplimiento de la prestacion y la misma puede ser cumplida por un
tercero. A continuacion pasaremos al analisis de la norma objeto de estudio.

709

Asegura PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que a norma objeto de


comentario regula propiamente la obligacion de formalizar un documento, esto
es, una especifica obligacion de hacer. A continuacion pasaremos al analisis de
la norma objeto de estudio.

710

Expresa PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula el tramite procedimental del proceso unico de ejecucion
cuando la pretension ejecutiva consiste en una obligacion de no hacer, esta
norma nos remite a las disposiciones generales que regulan el proceso unico
de ejecucion. A continuacion pasaremos al analisis de la norma objeto de
estudio.

711

Nos dice PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula el contenido del mandato ejecutivo cuando la pretension
ejecutiva se circunscribe a un obligacion de no hacer. A continuacion
pasaremos al analisis de la norma objeto de estudio.

712

Señala PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula el procedimiento a seguirse una vez que el ejecutado
(obligado) en un proceso unico de ejecucion donde la pretension ejecutiva se
circunscribe a una obligacion de no hacer, no ha cumplido con deshacer lo
realizado indebidamente. A continuacion pasaremos al analisis de la norma
objeto de estudio.

713,714

715

Indica ROLANDO MATTEL CHANG con relacion a la tutela jurisdiccional


efectiva, Chamorro (1994: p p . 277-279) nos habla de cuatro grados de
efectividad, a saber: - De primer grado, garantiza la obtencion de una respuesta
del organo jurisdiccional, la misma que no se agota en el acceso y en el debido
proceso, sino que requiere de una respuesta del organo jurisdiccional. - De
segundo grado, garantiza la emision de una resolucion que resuelva el
problema planteado al organo jurisdiccional, al margen del resultado que se
obtenga, sea a favor o en contra. - De tercer grado, garantiza una solucion al
problema planteado, que sea razonable y extraida del ordenamiento juridico. -
De cuarto grado, garantiza la ejecucion de la decision adoptada.

716

Manifiesta ROLANDO MARTEL CHANG conforme al articulo 689 del CPC:


“Procede la ejecucion cuando la obligacion contenida en el titulo es cierta,
expresa y exigiole. Cuando la obligacion es de dar suma de dinero, debe ser,
ademas, liquida o liquidable mediante operacion aritmetica”. Esta disposicion
contiene los denominados requisitos comunes de todo titulo ejecutivo. La
obligacion es: i) Cierta, cuando estan delimitados en el titulo ejecutivo los
sujetos (acreedor y deudor) y el objeto de la prestacion, que puede ser de dar,
hacer o no hacer; ii) expresa, cuando en el titulo se encuentran claramente
delimitados los elementos de la relacion juridica obligatoria; iii) exigiole, cuando
la prestacion a cumplirse es pura o estando sometida a condicion o plazo esta
se ha verificado; iv) liquida, cuando el titulo contiene una suma dineraria
concreta e inequivoca; y, v) iliquida, cuando la suma dineraria puede obtenerse
mediante operacion aritmetica, con base en los datos o criterios que contiene el
mismo titulo ejecutivo.

717

Señala ROLANDO MARTEL CHANG que cuando la obligacion de dar suma de


dinero es iliquida, debe procederse a su liquidacion mediante operacion
aritmetica. Asi lo establece el articulo 689 del CPC. Sobre este tema, Ariano
(s/f) dice que la suma iliquida debe ser liquidada “mediante operacion
aritmetica, en base a los datos que emergen del propio titulo”. Como se dijo
antes, la liquidacion de una suma iliquida debe hacerse con base en los
criterios que debe contener el mismo titulo ejecutivo, tal como lo preve el
articulo 717 del CPC al precisar que el vencedor debe acompanar la liquidacion
realizada siguiendo los criterios establecidos en el titulo o en su defecto los que
la ley disponga. Para ilustrar la importancia del primer supuesto referido a la
liquidacion conforme a los criterios contenidos en el titulo, nos remitimos por
ejemplo a los laudos arbitrales que ordenan pagar sumas iliquidas como los
intereses. Para ejecutar este concepto es requisito sine qua non que el laudo
arbitral (titulo ejecutivo) contenga los criterios (tipo de interes, periodo y tasa,
etc.) para proceder a liquidar los intereses, tal como lo ordena el articulo 717
del CPC. Si tales criterios no figuran en el laudo arbitral (titulo ejecutivo), no
podran ser materia de ejecucion, no correspondiendo al juez de la demanda de
ejecucion de laudo arbitral, suplir la omision arbitral, pues la labor de la
jurisdiccion comun se circunscribe a colaborar con la ejecucion de lo laudado,
tarea que no incluye la de completar o integrar el laudo.

718
719

Expresa ROLANDO MARTEL CHANG que la disposicion en comentario


establece que una resolucion judicial o arbitral extranjera puede ser ejecutada
en sede nacional, siempre que haya sido reconocida por un tribunal nacional.
Conforme al articulo 749, inciso 11 del CPC, se tramita en proceso no
contencioso el reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en
el extranjero. Para que proceda el reconocimiento de sentencias pronunciadas
en el extranjero se requiere de la existencia del tratado respectivo, y a falta de
este, de la aplicacion del principio de reciprocidad positivo. Conforme a este
principio la sentencia dictada en el extranjero tendra en el Peru la misma fuerza
que en el pais extranjero se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales
peruanos. Lo anotado guarda armonia con las reglas del articulo 2102 del CC.
Comentando este articulo, Delia Revoredo (1985: p. 1025) dice que: “Expresa
la prioridad jerarquica que, sobre las demas normas, tienen los tratados
internacionales suscritos y ratificados por el Peru sobre la materia, y advierte
que, a falta de reciprocidad contractual con el pais donde se pronuncio la
sentencia, tiene esta la misma fuerza que en aquel pais se da a las sentencias
emanadas de los tribunales peruanos. Esta ultima reciprocidad, llamada
legislativa debera ser probada por el interesado en el reconocimiento y
ejecucion de la sentencia extranjera; la reciprocidad contractual por estar
prevista en tratados o convenciones internacionales que forman parte del
derecho peruano, debe ser conocida por el juez y no requiere de prueba”.

720

Afirama MATÍN HURTADO REYES que el articulo 720 del CPC, es


emblematico y central para los procesos de ejecucion de garantias, en
especial, para las ejecuciones de hipoteca. En el analisis de articulo vamos a
encontrar varios topicos interesantes sobre los que vamos a comentar: i)
determinar cual es el titulo en el proceso de ejecucion de garantias; ii) los
sujetos que integran el proceso; iii) el estado de cuenta del saldo deudor; y, iv)
los documentos que se deben acompanar a la demanda.

721

Según MARTIN HURTADO REYES en el proceso de ejecucion de hipoteca, el


auto de pago es la decision judicial con la que el juez no solo admite a tramite
la demanda sino que, a su vez, requiere al demandado para que cumpla con
pagar la suma de dinero expresada en la demanda, mas los intereses, costos y
costas. En la misma decision advierte que, de no pagarse dicha suma de
dinero, se procedera al remate de los bienes dados en garantia. Ahora bien, el
requerimiento de pago de la suma adeudada, tecnicamente, se deberia hacer
al deudor, es decir, al sujeto que participo en la relacion material (relacion
juridica obligacional) previa al proceso como obligado a cumplir con la
obligacion asumida, normalmente obligacion de dar suma de dinero. El
requerimiento de pago de dichas sumas de dinero no se deberia hacer por
ejemplo al garante hipotecario, quien asume un papel distinto en esta relacion
material: garantizar con el inmueble de su propiedad las sumas de dinero, no
tiene la condicion de deudor, a menos que se le haya consignado en el acto
constitutivo ademas de garante, como fiador. Tampoco se debe considerar en
este requerimiento de pago al nuevo propietario, cuando al momento de
demandar el garante hipotecario ya dispuso del bien y aparece como otro
sujeto como nuevo propietario.

722

Indica MARTIN HURTADO REYES que en el proceso de ejecucion de


garantias el demandado tiene un mecanismo para defenderse al ser notificado
con el mandato ejecutivo, este medio para defenderse se llama contradiccion.
Aunque la doctrina nacional es unanime en senalar que lo que se debio regular
-tecnicamente- en este caso es el mecanismo de la oposicion. Este nombre,
por ejemplo, lleva el mecanismo de defensa que tiene el ejecutado en la
ejecucion de laudos arbitrales (Decreto Legislativo N° 1071). El contradictorio,
en cualquier proceso de ejecucion, segun las reglas del proceso civil se hace a
traves de la contradiccion, esta no puede ser considerada como una
contestacion de demanda, simplemente porque nos encontramos en un
proceso de ejecucion y no en un proceso de cognicion. La contestacion de
demanda es propia de los procesos de cognicion, con la cual los demandados
pueden ejercer ampliamente su derecho de defensa. Por el contrario, la
contradiccion es un mecanismo menos pleno de defensa que tienen los
ejecutados en el proceso de ejecucion.

723

Asegura MARTÍN HURTADO REYES que la consecuencia inmediata del


incumplimiento por parte del deudor de las obligaciones garantizadas (si no
formulo contradiccion) o cuando la contradiccion fue desestimada esta cifrada
en sacar a remate los bienes que garantizan las obligaciones incumplidas. Esto
implica el dictado de una simple resolucion en la que se indique que no se
formulo contradiccion por los ejecutados y se debe proceder al remate de los
bienes. Esta es una de las resoluciones mas simples del proceso de ejecucion
de garantias, que en la practica es apelable en ambos efectos y quedara en
suspenso la ejecucion forzada de los bienes. De otro lado, si se propuso
contradiccion, lo correcto es el dictado de un auto final en el que se resuelvan
las defensas propuestas por los ejecutados (contradiccion en nuestro CPC,
“oposicion” para los estudiosos de la materia), si en este auto se desestiman
las causales de contradiccion, ello no lleva per se a la ejecucion forzada, ya
que la decision de corriente es apelable con efecto suspensivo.

724
Dice MARTIN HURTADO REYES que el 26 de setiembre de 2015 se modifico
el articulo 724 del CPC, hecho que no deberia resultar extrano porque es
posible la modificacion de este en el transcurso del tiempo, lo atipico es que
esta modificatoria aparece desconectada completamente de la finalidad de la
disposicion en la que se encontraba contenida, ya que la modificatoria aparece
incorporada en el Decreto Legislativo N° 1231, el que tenia como finalidad
“prevenir y enfrentar las modalidades de fraude en la expedicion de decisiones
y laudos arbitrales que tienen como destino la inscripcion registral”, busca
“garantizar la seguridad juridica, previniendo la comision de fraude y la
afectacion de derechos de terceros a traves del uso indebido de la institucion
arbitral”. En ese sentido, en primer orden tenemos que esta modificatoria
presenta una falta de sistematizacion, ya que se ha modificado el CPC por
finalidades, que segun mi punto de vista no tienen relacion con el contenido y
objeto del articulo 724 del CPC. De otro lado, no hemos podido encontrar las
razones que justifican la modificatoria del articulo 724 del CPC, puesto que
cuando pensabamos que el texto actual habia generado un cambio importante
en los procesos de ejecucion y que se solucionaron una multiplicidad de
problemas que genero el texto originario del mismo, se modifica
injustificadamente su contenido.

725

En opinion de PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO la norma objeto de


comentario nos hace referencia solamente a las formas como se lleva a cabo la
ejecucion forzada en el supuesto de pretensiones ejecutivas dinerarias o de
obligacion de dar sumas de dinero, no haciendo mencion a las formas como se
realiza la ejecucion forzada respecto de las pretensiones ejecutivas no
dinerarias -prestaciones de dar bienes, prestaciones de hacer y prestaciones
de no hacer-. Ahora bien, debe entenderse que el legislador da prioridad a la
regulacion de como se llevara a cabo el rol de los jueces al disponer de los
bienes de los deudores con el fin de satisfacer el derecho de los acreedores, y
en especial de los acreedores de sumas de dinero, ello porque se esta
sustituyendo la voluntad del deudor y ademas se le esta sustituyendo en su
facultad de disposicion de su patrimonio. A traves del presente comentario
trataremos de dar la interpretacion correcta que debe darsele al mencionado
articulo.

726

Sostiene PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto del


presente comentario es la unica que regula la posibilidad de los acreedores no
ejecutantes para poder intervenir en el proceso unico de ejecucion -sea en la
modalidad que fuere- en el cual se realizara el bien que respalda o garantiza
tambien su credito. Por ello, se debe tener claro que implica ser un acreedor no
ejecutante, desde cuando y hasta que momento puede intervenir, a fin de que
su derecho sea respetado y no solo tenga derecho al remanente. Siendo esto
asi, la importancia de esta norma radica en que interpretandola de una manera
adecuada se evitara la vulneracion de acreedores que en muchos casos
podrian tener preferencia al pago de sus creditos con respecto del acreedor
ejecutante o viceversa, ademas se evitaria el fraude que podrian ocasionar los
deudores creando obligaciones ficticias con la finalidad de burlarse de sus
verdaderos acreedores, lo cual traeria consigo la inutilidad de todo el sistema
de garantias y en especial del derecho contractual.

727

Señala PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario nos hace referencia solamente a la conclusion forzada en el caso
de ejecuciones de obligacion de dar suma de dinero, es decir, en el supuesto
donde las pretensiones ejecutivas consistan prestaciones pecuniarias. En
efecto, solo en los procesos donde se ventilan pretensiones ejecutivas de
obligacion de dar sumas de dinero es donde el ejecutante puede ver satisfecha
su pretension con el pago del dinero producido por el remate de los bienes o en
su defecto por la adjudicacion en pago de dichos bienes. En otros supuestos
donde tambien nos encontramos con pretensiones ejecutivas como por ejemplo
en la obligacion de dar bienes muebles o inmuebles, la conclusion de la
ejecucion forzada se verificara precisamente con la toma en posesion de
dichos bienes sea a traves de la captura -en el caso de bienes muebles- o del
lanzamiento -en el caso de bienes inmuebles-. Entonces es claro que el
legislador mediante la norma objeto de comentario no se refiere a la conclusion
de la ejecucion forzada de cualquier pretension ejecutiva, sino solamente de las
pretensiones ejecutivas de dar sumas de dinero.

728

En opinion de PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO la norma objeto de


comentario regula propiamente el inicio de la etapa de ejecucion forzada
cuando se trate de prestaciones pecuniarias, es decir, obligaciones de dar
suma de dinero, aunque tambien puede suceder en el caso de la etapa de
ejecucion de los procesos de division y particion donde a pedido del
demandante se podria llegar al remate del bien y el producto (dinero) seria
repartido entre los excopropietarios del bien. Debemos tener siempre presente
que pese a que esta norma se encuentra en el capitulo de ejecucion forzada, la
misma solo se estaria refiriendo a la ejecucion forzada de prestaciones
pecuniarias, pero la ejecucion forzada no solo implica realizacion del derecho
de credito pecuniario, sino que implica ademas el cumplimiento de otras
prestaciones como dar, hacer y no hacer que propiamente no llevarian consigo
la posibilidad del remate.

729
PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO nos dice que la norma objeto de
comentario regula la posibilidad que el juez prescinda del nombramiento de
peritos para que tasen el bien o los bienes que seran rematados, en el
supuesto de que las partes hayan convenido su valor comercial o de mercado,
o hayan convenido un valor especial para el caso de ejecucion forzada, valor
este ultimo que pueda diferir del valor comercial o de mercado pero que por
una cuestion de conveniencia las partes se pusieron de acuerdo en
establecerlo; como, por ejemplo, en valorizar el bien mas alto que su valor de
mercado y el acreedor estuvo totalmente de acuerdo porque considera que con
ello podra cobrar -en caso de incumplimiento- el integro de su acreencia.
Entendemos que la regla seria que si existe valorizacion convencional no sera
necesaria la tasacion a traves de peritos, y como excepcion a dicha regla, el
juez estara facultado para ordenar una tasacion de considerar que el valor
convencional se encuentra desactualizado, ello puede ser de oficio o a solicitud
de parte.

730

Manifiesta PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula el tramite que debe seguirse luego de que los peritos emiten
su tasacion y se la presentan al juez, es decir, la forma como debe ser
aprobada la tasacion emitida por los peritos designados por el juez, siendo que
la misma debe ser puesta en conocimiento de los interesados previo a su
aprobacion o desaprobacion. Entendemos por interesados a las partes —
ejecutante y ejecutado-y terceros intervinientes que ya esten apersonados al
proceso de ejecucion, como pueden ser los terceros con legitimos intereses o
lo acreedores no ejecutantes. Con esta norma el legislador pretende a traves
del juez: % ..) Velar por la imparcialidad del tasador, pues de ese modo se
defienden los intereses tanto del deudor como del ejecutante, evitando
valoraciones excesivas (como querria el deudor para obtener el m ayor
producto posible de su bien subastado - o incluso para evitar asi la
enajenacion-)? porque de ese modo se llegaria a impedir la concurrencia de los
interesados en adquirirlo. Pero tambien debe evitarse una tasacion por debajo
de su valor de mercado (como pretenderia el acreedor para tener la certeza de
su efectiva realizacion -cu an d o no otros fines juridicamente improtegibles-),
porque el ordenamiento no puede amparar desde el principio un
malbaratamiento de los bienes, por mas que el interes del acreedor sea el mas
digno de proteccion” (Moreno, 2009: p. 284).

731

Precisa PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario nos hace referencia a la resolucion -autoque debera emitir el juez
luego de que se haya aprobado la tasacion o la misma resulte ser innecesaria.
Aqui se determina el contenido de la convocatoria en la que se debera nombrar
al martiliero publico que se encargara de la venta de los bienes afectados a
favor del ejecutante, ademas este martiliero publico debera estar habil para tal
efecto. Hacemos la precision que no nos referimos al remate electronico debido
a que aun falta implementarse, y en la actualidad no es usada dicha modalidad
del remate judicial, por ende, carece de sentido que nos pronunciemos por un
tema que no es de aplicacion practica. Como veremos mas adelante, esta
norma en muchas ocasiones no es aplicada en su totalidad por los jueces y ello
podria ocasionar que la ejecucion forzada se dilate innecesariamente.

732

Refiere PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula la forma como deben fijarse los honorarios del martiliero
publico dentro del proceso de ejecucion. Como sabemos el martiliero publico es
aquel organo de auxilio judicial que se encargara de rematar (vender)
judicialmente los bienes afectados -judicial como extrajudicialmente- a favor del
ejecutante con el fin de que con el producto de dicho remate pueda ver
satisfecha su pretension ejecutiva que sera siempre el cobro de una suma de
dinero que se le adeuda. Algunos pueden interpretar la norma afirmando que la
regla es que el juez fijara los honorarios del martiliero publico tomando en
consideracion el arancel establecido en el Reglamento de la Ley del Martiliero
Publico, pero dicha interpretacion es erronea y no guarda relacion con la
funcion del martiliero dentro del proceso de ejecucion. Como analizaremos -
mas adelante- el proposito de esta norma esta en -efectivamente- retribuir al
martiliero por su labor como organo de auxilio judicial, pero sera el juez quien
determine sus honorarios.

733

Refiere PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula la publicidad del remate, es aqui donde el legislador del CPC
ha intentado propagar su idea de que los remates judiciales deben tener la
mayor publicidad posible. Como analizaremos -mas adelante- la idea del
legislador tiene como principal virtud el pretender que los bienes que se
rematan judicialmente sean adquiridos por las personas que los consideran de
mayor valor, por ello, son los que pagan el mayor precio al adjudicarselos, pero
para ello debe cumplirse con la publicidad en aras de que cualquier persona
pueda tener conocimiento del remate y pueda participar en el.

734 , 735

Expresa PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula el requisito que debe presentar toda aquella persona que
quiera participar en el remate judicial a excepcion del ejecutante y del tercero
legitimado. Este requisito es que el postor deposite en efectivo o cheque de
gerencia girado a su nombre una cantidad que no debera ser menor al diez por
ciento del valor actualizado (de tasacion o convencional) del bien o bienes.
Este deposito es comunmente denominado como oblaje. Otro requisito que
sera necesario para participar en remate judicial sera el arancel judicial por
concepto de derecho a participar en remate judicial, el mismo que es calculado
sobre la base de la cuantia de la pretension y ademas del DNI del postor.
Como veremos mas adelante, habra casos en que el ejecutante y los terceros
legitimados deberan presentar su oblaje pese a que la norma los exonera de
dicho requisito. Ademas en la practica se da que los postores llevan el cheque
de gerencia o el efectivo directo a la diligencia de remate y se los entregan al
martiliero publico a fin de que este los verifique, pero la norma no senala la
forma de presentacion de este requisito lo que -como se analizara- puede traer
consigo la vulneracion de derechos de postores que cumplieron con dicho
requisito (oblaje) y pese a ello el martiliero publico les denego su participacion
en el remate.

736

Anota PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario establece aquellas reglas que debera cumplir el funcionario que se
encarga de efectuar la diligencia del remate judicial, esto es, el martiliero
publico. Estas reglas son de obligatorio cumplimiento, y en caso de que se
incumpla alguna de ellas, la sancion seria que el remate judicial sea declarado
nulo. Como analizaremos -mas adelante- la idea del legislador al establecer
estas reglas comunes a cualquier remate judicial tiene como principal virtud el
pretender que los bienes que se rematan judicialmente sean adquiridos por las
personas que los consideran de mayor valor, por ello, son los que pagan el
mayor precio al adjudicarselos. Ademas busca proteger que a traves del
remate judicial no se perjudique al propietario del bien objeto de remate -puede
ser ejecutado y/o terceros- en demasia, al colocar como requisito que en el
supuesto que con el producto de los bienes ya rematados sea suficiente para
pagar las obligaciones exigibles en el proceso de ejecucion, el martiliero
publico debera concluir la diligencia, lo que en la practica no sucede como se
analizara en su momento.

737

Asevera PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula escuetamente las incidencias que se realizaran en el acto de
remate del remate judicial. El remate o subasta judicial es: “(...) una actividad
procesal publica, afirmacion de la que derivan consecuencias significativas. En
primer lugar, que es un conjunto de actuaciones procesales concebidas para su
percepcion por quivis ex populo, como garantia de su legalidad y de la
consiguiente exclusion de arbitrariedad; es decir, que desde la transparencia
que aporta la publicidad a la Justicia, reforzando la confianza de los ciudadanos
en ella, es medio de control popular de su estricto desarrollo normativo. En
segundo lugar, que a traves de la presencia del publico en la subasta las partes
e interesados en la ejecucion se aseguran de su regular desenvolvimiento y de
que se excluiran maniobras fiiera de la ley (...)” (Pe d r a z, 2002: pp. 99-100).

738

Según PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO la norma objeto de comentario


establece que debera dejarse constancia del acto de remate a traves de una
acta —denominada acta de remate—, senalandose los requisitos que debe
contener dicha acta. Esta acta puede ser escrita a mano o ripeada a traves
algun medio electronico (por computadora) ya que la norma no hace mencion a
la formalidad que debe seguirse ai respecto. La finalidad del acta de remate es
garantizar que los terminos en que se dio el remate y su resultado no sean
cambiados o posteriormente corregidos con el fin de causar perjuicio a alguna
de las partes -ejecutante o ejecutado-, terceros apersonados al proceso -
acreedores no ejecutantes o terceros con legitimo interes- o al adjudicatario, es
decir, sirve el documento como garantia de respaldo de los acontecimientos
sucedidos en el acto de remate.

739

Indica PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula el contenido de lo que en la practica denominamos auto de
transferencia o de adjudicacion. Esta norma solo es aplicable para el caso de la
adjudicacion de bienes inmuebles, ademas parte del titulo de la misma resulta
ser equivocado, ello porque aqui no se regula el destino del dinero obtenido
con el remate judicial del inmueble afectado a favor del ejecutante, en esta
norma solo se detalla el contenido del auto que emitira el juez en caso de que
el adjudicatario cumpla con cancelar la totalidad del precio del bien dentro del
plazo establecido por la norma, de lo contrario el remate sera nulo y se tendra
que convocar a uno nuevo.

740

Explica PERCY HOWELL SEVILLA AGURTO que el articulo bajo comentario


regula la transferencia de los bienes muebles rematados judicialmente, en
cuanto al destino del dinero obtenido producto del remate, el martiliero debera
consignarlo en el Banco de la Nacion a la orden del juzgado y sera este quien
determine el destino del dinero (art. 747 del CPC), por tanto, en esta norma
solo se regula la formalizacion de la transferencia del bien mueble rematado
judicialmente. Como la misma norma senala el martiliero publico tiene el deber
de consignar el dinero obtenido producto del remate judicial de los bienes
muebles, maximo al dia siguiente habil de realizado la subasta, de hacerlo
posteriormente podria ser sancionado por el juez por ejemplo con una multa o
se oficie a la Sunarp a fin de poner en conocimiento la conducta del martiliero
publico y sea sancionado por dicho organismo, pero el remate seguira siendo
valido. A continuacion analizaremos las diferencias de la transferencia de los
bienes muebles con los inmuebles, asi como las particularidades que tiene la
transferencia de estos bienes (muebles) en el proceso de ejecucion.

741

Explica PERCY HOWETT SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula las consecuencias juridicas (son varias) del incumplimiento
por parte del adjudicatario de cancelar el saldo en los remates judiciales de
bienes inmuebles. Ademas refiere que el acreedor tiene el derecho para
reclamarle al adjudicatario que no cumplio con cancelar el precio del bien, el
pago de danos y perjuicios. Siendo esto asi, consideramos que a esta norma le
falta precision ya que, por ejemplo, al adjudicatario se le sanciona con la
perdida de su oblaje, el mismo que servira para cancelar los gastos del remate
frustrado, habria que preguntamos .que conceptos abarcan los gastos del
remate frustrado?, ademas la norma senala que en caso de existir diferencia,
dicho monto sera ingreso para el Poder Judicial por concepto de multa . Acaso
la multa no la debe fijar el juez atendiendo a la conducta contraria a derecho de
las partes, terceros u organos de auxilio judicial?, . Por que debe beneficiarse
el Poder Judicial y mejor no se opto porque dicha diferencia sea entregada al
ejecutante como intereses, costas o costos del proceso?.

742

En opinion de PERCY HOWETT SEVILLA AGURTO la norma objeto de


comentario regula escuetamente las nuevas convocatorias a remate judicial
que podrian originarse en el proceso de ejecucion de prestaciones dineradas.
Ya no sera necesario que se presente el arancel judicial por concepto de
convocatoria a remate para las nuevas convocatorias; lo que si debera
adjuntarse al escrito en que se solicita la nueva convocatoria a remate sera la
copia literal o certificado registral inmobiliario en caso de remate de inmuebles
y el certificado de gravamen en caso de muebles registrados. A continuacion
pasaremos al analisis de cada una de las implicancias de las nuevas
convocatorias a remate judicial.

743

Precisa PERCY HOWETT SEVILLA AGURTO que la norma objeto de


comentario regula la posibilidad de interposicion de la nulidad del remate
judicial senalando de forma generica que solo procede por sus aspectos
formales (debe entenderse por el incumplimiento de sus formalidades), asi
como el plazo que se tiene para interponer el recurso de nulidad, ademas
dispone que el pedido de nulidad del remate judicial no podra estar sustentado
en las disposiciones del CC relativas a la invalidez e ineficacia del acto juridico.
A continuacion analizaremos, a grosso modo, la posibilidad de la nulidad del
remate.
744

Nos dice LUIS ALBERTO LIÑAN ARANA que la ejecucion forzada es toda
actividad que se desarrolla con el objeto de lograr el cumplimiento de una
decision judicial; comprende aquellas actuaciones del proceso de ejecucion
que tienen como objeto aquellos bienes previamente afectados a traves de una
garantia real o de un embargo. Todo ello con la finalidad de lograr la
satisfaccion del derecho del ejecutante (Vegas; 2005: p. 224). En esa linea,
nuestro ordenamiento procesal civil, en su articulo 725, senala que la ejecucion
forzada de los bienes afectados se realiza a traves del remate o de la
adjudicacion de los mismos. El articulo bajo comentario se refiere justamente a
este segundo mecanismo: la adjudicacion. Este articulo incurre en un error de
tecnica legislativa. El articulo 744 se ubica en el Subcapitulo 3 del Capitulo V
(“Ejecucion forzada”); subcapitulo titulado “Adjudicacion”. Sin embargo, de su
redaccion no resulta posible advertir que es lo que se entiende por esta
institucion ni cuando dicho mecanismo se activa a favor del ejecutante o tercero
legitimado.

745

Señala LUIS ALBERTO LIÑAN ARANA que en el comentario anterior,


senalamos que la adjudicacion es un medio subsidiario del que solo puede
hacer uso el ejecutante en caso se frustre el remate por falta de postores. Asi lo
establece el articulo 742 del CPC. Podriamos decir que la adjudicacion es un
acto procesal por el que el organo jurisdiccional, en virtud de su potestad
jurisdiccional, transmite al ejecutante un bien previamente embargado al
deudor ejecutado, como un medio para lograr la satisfaccion de aquel (M o n t e
r o , 2004: p. 642). La norma bajo comentario nos pone en un supuesto
excepcional en el cual existen varios adjudicatarios; a continuacion, vamos a
intentar explicar cuando se puede dar el supuesto del articulo materia de
analisis.

746

Sostiene LUIS ALBERTO LIÑAN ARANA que el articulo bajo comentario regula
el procedimiento para la liquidacion de los intereses, costas y costos y se
encarga al secretario de juzgado a fin de que este proceda a realizar la
liquidacion, teniendo las partes el derecho de observarlas. Este procedimiento,
no solo va en contra de lo senalado en el articulo 417 del CPC, segun el cual
en el caso de las costas el encargado de liquidarlas es la parte acreedora de
ellas. Ademas, es un procedimiento que dilata en demasia la ejecucion
atendiendo a la carga procesal que tiene el secretario de juzgado hoy
especialista legal.

747
LUIS ALBERTO LIÑAN ARANA El articulo bajo comentario establece el
procedimiento para realizarse el pago una vez aprobada la liquidacion de
intereses, costas y costos. La norma se pone en dos supuestos, si hay un solo
ejecutante se le entrega el dinero hasta el monto de la liquidacion aprobada; si
existen varios ejecutantes con derechos distintos el producto del remate se
debe distribuir de acuerdo al derecho de cada uno.

748

Opina LUIS ALBERTO LIÑAN ARANA que el articulo bajo comentario asume el
supuesto en el cual se presentan varios acreedores sin que ninguno tenga
derecho preferente y el producto de la ejecucion no alcanza para cubrir todas
las obligaciones. Lo primero a analizar es: .cuando se puede dar el supuesto
que existan varios acreedores sin que ninguno de ellos tenga un derecho
preferente? Y, de darse ese supuesto, .como debe actuar el juez?.

749

ELISBAN DANTE MAMANI LAURENTE dice que la Seccion Sexta del CPC,
regula los llamados procesos no contenciosos, es decir, procesos -en realidad
procedimientos- que encierran un potencial conflicto de intereses intersubjetivo,
pero que no se configuran como tal al momento de acudir a la instancia, por
tanto comienza como un interes subjetivo mas no intersubjetivo. Los procesos
contenciosos tienen una caracteristica esencial, esto es, la existencia de dos
partes que contienden y buscan una solucion a su conflicto por intervencion de
un tercero, quien mediante un acto de autoridad los resuelve, pretendiente y
resistente frente al tercero que ademas debe ser “imparcial sin ningun interes
en el resultado del proceso” (Calamandrei, 2006: p. 53). “Dentro de ese sistema
hay una situacion juridica necesitada de un fallo y, teleologicamente, la razon
de ser del proceso es el mismo pronunciamiento. La sentencia es la que da una
respuesta poniendo fin al conflicto en forma imperativa” (Briseño, 1969: p. 13).
Desde la mas autorizada doctrina clasica se habla, por ejemplo, que las partes
buscan la satisfaccion de su conflicto, la composicion de la litis o mejor “la justa
composicion de la litis” (Carnelutti, 1959: p. 43).

750

Manifiesta ELISBAN DANTE MAMANI LAURENTE que el articulo en


comentario define claramente quienes son los llamados a conocer los
“procesos no contenciosos”; la norma senala como regla general que los jueces
civiles y los jueces de paz letrado de acuerdo a su competencia son quienes
asignaran el derecho que corresponda frente a la solicitud —instar o
peticionar— de quien acude a la jurisdiccion. La excepcion la establece
tambien el mismo articulado del CPC, estableciendose la posibilidad de que
este tipo de casos se conozcan en sede arbitral (que seria el otro organo
jurisdiccional constitucionalmente reconocido) o por ante el oficio notarial. La
competencia es una categoria procesal que organiza la actividad jurisdiccional;
asi tenemos que en el presente articulo se acoge la competencia por razon de
materia y de cuantia, prohibiendose la competencia por el tumo. Se senala,
ademas, la exclusividad del conocimiento de los procesos de inscripcion de
partidas y solicitudes con estimacion patrimonial mayores a cincuenta unidades
de referencia procesal para los jueces de paz letrado. Tambien se contempla la
posibilidad de que los procesos de rectificacion de partidas pueden ventilarse
indistintamente ante los juzgados de paz letrado o ante notario.

751

Nos dice ELISBAN DANTE MAMANI LAURENTE que se hace remision a los
requisitos generales establecidos en los articulos 424 y 425 del CPC. Senala el
texto que la solicitud debe cumplir dichos requisitos. El termino solicitud es
distinto del de demanda por una cuestion sistematica y, en congruencia, con el
manejo del lenguaje propio de la jurisdiccion. Monroy en cita de Ledesma
senala que: “el derecho de accion ha sido caracterizado como abstracto, siendo
asi, requiere de una materializacion para ser expresado dentro de un proceso,
esta expresion concreta es la demanda (...)” (Ledesma, 2012: p. 867). Por lo
tanto, al no ser demanda y si solicitud, parece claro que estamos frente a un
procedimiento y no ante un proceso donde no obstante la sancion normativa
debe observarse los requisitos adicionales que se exijan, por tanto los articulos
424 y 425 operan como marco de referencia. Otro aspecto es que al no existir
contraparte, y por tratarse de una solicitud propia de un procedimiento, seran
los requisitos especiales que la norma especial senale los que seran en
algunos casos de ineludible cumplimiento.

752

Expresa ELISBAN DANTE MAMANI LAURENTE que nuevamente, en este


articulo que se hace una remision normativa al texto del articulo 551 del CPC
que establece los supuestos de inadmisibilidad e improcedencia de -en este
caso- la solicitud. Obviamente, ello implica el cumplimiento de exigencias que
pueden ser subsanables o no. En el primer caso, el juez declarara la
inadmisibilidad cuando, por ejemplo, se omite adjuntar los anexos exigidos por
ley, el petitorio sea impreciso o incompleto; y, en el segundo caso, el juez
declara improcedente la solicitud cuando advierta que quien solicita no esta
facultado para hacerlo, en terminos del CPC no tiene legitimidad ni interes para
obrar o, el juez no fuese competente para conocer la peticion o, en palabras de
Devis Echeandía, sean peticiones “manifiestamente improponibles”. En linea de
principio, considerando que las peticiones de las partes deben merecer una
calificacion debida es necesario dar cuenta que dentro de una fuerte
concepcion publicista del proceso como se irradia -modelo publicistico sobre la
cual tenemos nuestros reparos y que merece una explicacion desde la teoria
general del proceso y no es este ni el momento ni lugar adecuados para
profundizar el tema, solo queda la incitacion- en nuestro Codigo, es el juez el
centro de referencia de proceso y procedimiento, por tanto resulta logico que al
calificar la demanda o peticion pueda rechazar liminarmente la demanda o
declarar su inadmisibilidad cuando se incumpla lo prescrito legalmente.

753

Refiere ELISBAN DANTE MAMANI LAURENTE que no obstante de que el


proceso-procedimiento no contencioso tiene la caracteristica de no ser litigioso,
es un procedimiento donde no existe contienda entre partes, es decir, no existe
alguien que pretenda algo en contra de otro; o, para ser mas preciso no existe
contrapartes; en determinados casos el juez antes de emitir pronunciamiento
debe escuchar a otras personas para formarse un juicio con toda la informacion
que pueda proporcionarsele. En rigor de verdad el emplazado con la solicitud
no tiene calidad de parte en el procedimiento, puesto que si fuera asi se
desnaturalizaria el no contencioso. El emplazado no puede ser denominado
parte pues, como se senalo, esta es una nocion que implica un enfrentamiento
entre dos sujetos propios del proceso contencioso. Es por esta razon que el
peticionario no puede ser considerado demandante segun el lenguaje de
nuestro CPC, siendo correcto el termino de emplazado por el juzgador frente al
peticionante. Senala el mismo articulo que la contradiccion puede ser
formulada por el emplazado con la solicitud dentro de los cinco dias posteriores
a la notificacion de la resolucion admisoria. La contradiccion, como no puede
ser de otro modo, es el ejercicio de un derecho lo que implica la posibilidad de
aportar pruebas o elementos de confirmacion de las afirmaciones del
emplazado, configurandose asi el derecho de defensa, derecho a la prueba y,
como no, el derecho a una tutela juridica dentro de un debido procedimiento.

754

Precisa ELISBAN DANTE MAMANI LAURENTE que tal como reza el texto del
CPC, una vez que el juez admite la solicitud, lo primero que debe proceder a
realizar es fijar fecha para la audiencia de actuacion y declaracion judicial,
entendemos que se refiera a la actuacion de los medios de prueba o elementos
de confirmacion procesal ofrecidos por el peticionante en su solicitud y,
eventualmente, por quien formulo contradiccion. Asi tambien es expresa la
norma en senalar que la declaracion judicial debe realizarse dentro de los
quince dias siguientes, bajo responsabilidad, salvo lo dispuesto en el articulo
758. Este tipo de procedimientos puede dar lugar a que entre los mismos
peticionantes se generen desacuerdos que el juzgador debe evaluar
cuidadosamente. “En el proceso no contencioso pueden aflorar disentimientos
entre los interesados, que lo van expresar en el contradictorio, los que debe
tener en cuenta el juez al momento de resolver, estos disentimientos no se
califican propiamente como el contradictorio de un proceso” (Ledesma: 2012, p.
871).
755

Manifiesta ELISHAM DANTE MAMANI LAURENTE como hemos dicho que los
procesos no contenciosos existe ausencia de litis. Es frecuente, sin embargo,
que durante el desarrollo de los procedimientos judiciales, suijan controversias
o “disidencias”, en palabras del profesor Monroy Gálvez, a merito de
contradicciones o derechos incompatibles invocados por terceras personas. Y,
entonces, estos procedimientos que sustancialmente no son de caracter
contencioso, se toman en verdaderos pleitos judiciales que deben sustanciarse
de acuerdo al tramite reglado y decidirse sobre los puntos que -esta vez- esta
especie de contrapartes controvierten, presentandose una gran paradoja que
consiste en que estos procedimientos no contenciosos constituyen a menudo
largas y delicadas controversias y verdaderos pleitos judiciales donde las
contrapartes se explayan y agotan todos sus recursos en la defensa de sus
intereses y exigen una resolucion o sentencia que dirima el derecho
controvertido.

756

Expresa ELISBAN DANTE MAMANI LAURENTE que la resolucion que declara


fundada la contradiccion, si es que esta es impugnada via apelacion, suspende
el procedimiento mas no lo concluye. La suspension del proceso debe
entenderse como paralizacion o inactividad procesal, “la suspension puede ser
judicial, convencional y legal, siendo el articulo en comento un ejemplo de
suspension legal” (Ledesma, 2012: p. 874). El articulo bajo comentario hace
referencia al texto del articulo 376 del CPC, que regula el procedimiento de
apelacion con efecto suspensivo contra autos. En primer lugar debe observarse
que la norma senala un termino; es decir, acudimos al caracter temporal para
ejercitar la impugnacion, que en nuestro caso es tres dias si el auto o
resolucion es emitida fuera de la audiencia, contados evidentemente a partir del
acto de notificacion. Sin embargo, si el pronunciamiento se pone en
conocimiento del o los peticionantes y el contradictor en la audiencia, como
senala el Codigo, es en la misma audiencia la oportunidad y el momento para
interponer el recurso de apelacion sin perjuicio de poder fundamentarlo dentro
de los tres dias que concede el articulo 376 antes referido.

757

Al respecto ELISBAN DANTE MAMANI LAURENTE anota que la apelacion sin


efecto suspensivo al que alude el presente articulo se rige por las reglas
contenidas en el articulo 369 del CPC. La eficacia de la resolucion impugnada
se mantiene por eso sin efecto suspensivo. La concesion del recurso de
apelacion sin efecto suspensivo, impide al juzgador ejercer la jurisdiccion hasta
mientras no se tenga un pronunciamiento firme de la instancia superior. Sin
embargo, por razones de celeridad procesal y respeto a la tutela urgente de
ciertos derechos como, por ejemplo, la asignacion anticipada de alimentos
hace que la apelacion no impida la ejecucion de lo resuelto, supuesto de
excepcion que siempre es importante considerar. En este mismo orden de
ideas la norma procesal establece, en su articulo 368, que el juez al conceder
la apelacion debera precisar el efecto con el que se concede el recurso y si es
diferida en su caso.

758

Precisa ELISBAN DANTE MAMANI LAURENTE que el presente articulo trata


de los plazos especiales para el emplazamiento, y el tercer parrafo del articulo
435 del CPC senala que: “el plazo de emplazamiento sera fijado por cada
procedimiento, pero en ningun caso sera mayor de sesenta dias si el
demandado se halla en el pais, ni de noventa dias si estuviese fuera de el o se
trata de persona indeterminada o incierta”. El aspecto realmente relevante es el
termino “el plazo sera fijado por cada procedimiento”. Asi, en el presente
procedimiento no contencioso se determina que los plazos son de quince y
treinta dias, respectivamente.

759

Para ELISHAN DANTE MAMANI LAURENTE este articulo establece la


obligatoriedad de comunicar o notificar con las resoluciones que emita la
jurisdiccion al Ministerio Publico. La intervencion de este organo autonomo del
Estado es basicamente como garante y defensor de la legalidad y el interes
colectivo, asi tambien vela por los intereses de la sociedad fundamentalmente
en los procedimientos donde puede estar en tela de juicio el derecho de
menores. Obviamente, al hacer referencia al articulo 250 inciso 2 de la
Constitucion se aludia al texto constitucional de 1979, actualmente es en el
inciso 2 del articulo 159 de la Constitucion de 1993 donde se contempla el simil
de su antecedente, que establece como atribucion del Ministerio Publico el
velar por la independencia de los organos jurisdiccionales y por la recta
administracion de justicia. “Como se recuerda esta atribucion fue criticada
desde el Poder Judicial; se argumentaba que eran la propia Constitucion y las
leyes las verdaderas garantes de la independencia de los organos
jurisdiccionales y no un organo en especial” (Bernales, 1999: p. 707). Ha
pasado algun tiempo desde que se presentara esta polemica y a decir verdad
el entusiasmo que genero el texto constitucional en algunos sectores y la
reaccion natural en otros, con una atribucion asignada por la Constitucion
ajuicio de algunos invasiva de un poder del Estado, guste o no respetarse el
sentido del texto constitucional, por tanto la participacion del Ministerio Publico
en los procesos civiles a los que sea llamado por ley es importantisimo.

760

Según ELISHAN DANTE MAMANI LAURENTE el presente articulo hace


referencia a la supletoriedad en su aplicacion para la actuacion y declaracion
judicial del procedimiento no contencioso, de las audiencias de conciliacion y
pruebas establecido en el CPC fundamentalmente despues de la modificacion
establecida por Decreto Legislativo N° 1070. Desde el plano de la aplicacion
sistematica del Codigo, es sin duda alguna, un aspecto resaltante, “la norma
acoge la integracion normativa para llenar los vacios o lagunas de la ley
procesal” (Ledesma: 2012, p. 878).

761

Establece ELISHAN DANTE MAMANI LAURENTE que el articulo bajo


comentario niega la posibilidad del ejercicio de la recusacion del juez y del
secretario, la interposicion de las excepciones y las defensas previas, la
reconvencion, el ofrecimiento de medio probatorios en segunda instancia, las
cuestiones probatorias cuyos medios de prueba no sean susceptibles de
actuacion inmediata; y, las disposiciones contenidas en los articulos 428 y 429
del CPC, que tienen que ver con la modificacion y ampliacion de la demanda
antes que estas hayan sido notificadas, asi como el ofrecimiento de medios
probatorios despues de interpuesta la demanda, siempre que se refieran a
hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte, al contestar la demanda
o reconvenir. Es decir, son improcedentes todos los actos procesales
senalados por una sencilla razon: la naturaleza propia de los procedimientos no
contenciosos. Se ha indicado que este tipo de procedimientos son distintos de
los procesos contenciosos donde existen siempre dos partes, demandante y
demandado, y donde por su naturaleza se puede ejercer todos los actos
procesales que le son negados al procedimiento no contencioso.

762

Sostiene ELISHAN DANTE MAMANI LAURENTE que el procedimiento no


contencioso persigue el reconocimiento de una incertidumbre o de una
situacion preexistente, sobre la cual no hay litis, si bien puede presentarse la
posibilidad del ejercicio de contradiccion esto no lo convierte propiamente en un
conflicto intersubjetivo de pares. Por tal razon, es que estas resoluciones que
requieran inscribirse, se ejecutaran mediante oficio o partes firmados por el
juez, segun corresponda, los que seran dirigidos a la autoridad pertinente. El
oficio, documento de suma importancia, propiamente muy usado en las oficinas
publicas, revela ademas que nos encontramos frente a un verdadero
procedimiento y no proceso.

763

En opinion de A. FLAVIO SAAVEDRA DIOSES la intervencion del juez al


momento de realizarse no solamente el inventario de la totalidad de los bienes
que pertenecen o pertenecieron a una determinada persona, sino tambien su
estado real; constituye una garantia para todos los intervinientes, al no
tergiversarse la realidad constatada. El presente articulo en comento tiene
como finalidad dejar plasmado en un documento valido, la existencia y el
estado de los bienes sobre los que recae un especial interes al momento de
realizarse el inventario respectivo por parte del organo jurisdiccional.

764

Dice A. FLAVIO SAAVEDRA DIOSES que el presente dispositivo legal describe


las caracteristicas que debe contener el acta donde se vera plasmada la
audiencia del inventario respectivo.

765

Para A. FLAVIO SAAVEDRA DIOSES el presente dispositivo legal regula las


circunstancias de inclusion de bienes con posterioridad a la solicitud de
inventario que detalla los bienes y caudales iniciales.

766

Afirma A. FLAVIO SAAVEDRA DIOSES asi como existe una oportunidad para
incluir un bien que ha sido omitido en la solicitud inicial de inventario, tambien
existe una oportunidad para solicitar la exclusion de un bien solicitado
inieialmente en el inventario.

767

En opinion de A. FLAVIO SAAVEDRA DIOSES el dispositivo legal en comento


tiene por finalidad especificar el procedimiento para la designacion de peritos
en el procedimiento de inventario de bienes.

768

Precisa A. FLAVIO SAAVEDRA DIOSES que el presente dispositivo legal


regula la etapa de conclusion del inventario y protocolizacion del documento
que lo contiene, adquiriendo plena validez en el proceso contencioso a futuro
por el que se resolvera la distribucion proporcional de la masa hereditaria o la
situacion juridica de los bienes inventariados.

769

Indica LUIZ GUILHERME MARINONI que las transformaciones sociales y el


Estado inciden sobre el nuevo proceso civil. Esta es la mejor forma de
contribuir a que los cambios legislativos tengan efectiva repercusion sobre la
realidad social, toda vez que el desconocimiento de las relaciones del texto
legal con los valores que estan sobre su base no solo genera una aplicacion
fria y descomprometida como todavia conduce una lectura reduccionista de lo
nuevo, pues tiende a ver en la nueva ley lo que no existia en la antigua”
(Marinoni, 2007: p. 110). Es este acercamiento a la realidad social el que se
aprecia en el articulo 769 del CPC y alo largo de todo el subcapitulo en el que
se encuentra, habida cuenta de que a traves de el personas que no tengan
capacidad de ejercicio o no cuenten con padres, tutor o curador, hayan sido
declaradas ausentes o sean copropietarias, podran disfrutar de su derecho de
propiedad reconocido constitucionalmente.

770

Precisa MARIO DIEZ CANSECO CARRANZA que previamente a precisar el


objeto dentro del proceso de administracion judicial de bienes, mencionaremos
algunas de las concepciones que se han dado sobre el objeto de la pretension.
Asi tenemos las siguientes concepciones: “aquel bien juridico cuya proteccion o
concesion se solicita al juzgador”; “la prestacion que se reclama o sea el
derecho, la medida, la ventaja o la situacion juridica que se demanda y no la
cosa corporal sobre la cual puede recaer la pretension”; “el pedido concreto, es
decir, aquello que en el campo de la realidad el pretensor quiere que sea una
actuacion de lo pretendido”; y, finalmente, “la realizacion de un pedido
concreto, asi como la solicitud de una consecuencia juridica prevista en el
ordenamiento, ya que dicha consecuencia debera estar sustentada en la
afirmacion del supuesto de hecho de una norma” (Apolin, 2009: pp. 133-134).
Hechas estas precisiones, pasaremos a analizar el objeto del procedimiento
materia de estudio.

771

Asegura MARIO DIEZ CANSECO CARRANZA que a traves de la legitimidad


“se trata de determinar quien debe hacer el proceso y con que finalidad; para
que la sentencia que se obtenga sea eficaz, es decir, para que esta realmente
resuelva un conflicto” (Montero, 2009: p. 108). Teniendo en cuenta que en el
proceso de nombramiento del administrador judicial se busca proteger el
derecho de propiedad de quienes no pueden ejercerlo directamente, resulta
importante, pues, que se establezca a los legitimados para solicitar tal
nombramiento, tal como lo hace el articulo bajo comentario.

772

Segun PODETTI “administrar implica regir o gobernar bienes ajenos o propios.


Pero el vocablo se emplea en Derecho especialmente en cuanto a bienes total
o parcialmente ajenos” (Ariano, 2004: p. 74). Lo expuesto se ajusta a lo que
manifestamos hasta este momento, ya que en la administracion judicial de
bienes, quien resulte nombrado administrador tendra a su cargo bienes que
pertenecen a ausentes, incapaces o a varios copropietarios simples o
hereditarios. Como ocurre en el caso del articulo anterior (legitimidad activa), el
dispositivo legal en comento presenta algunas vicisitudes, las que analizaremos
a continuacion.

773
Nos dice MARIO DIEZ CANSECO CARRANZA como se viene sosteniendo, el
objeto de la designacion de un administrador judicial es que este pueda
satisfacer el interes de determinadas categorias de sujetos. Pues bien,
efectuado el nombramiento del administrador judicial, y a fin de que su gestion
sea eficiente, debera contar con una serie de atribuciones que faciliten la
misma, habida cuenta que, como se vera mas adelante, aquella conlleva
tambien una serie de obligaciones, dentro de las que se encuentran las de
rendir cuentas e informar de su gestion. En tal sentido, de no otorgarsele
atribuciones adecuadas se estaria limitando desde un inicio su gestion.

774

Manifiesta MARIO DIEZ CANSECO CARRANZA habiendo indicado que la


administracion se ejerce sobre bienes ajenos, pudiendose suscribir contratos
sobre los mismos, vender los frutos que estos produzcan, entre otros, resulta
necesario que, ademas de las atribuciones, pesen sobre el administrador
judicial obligaciones que garanticen un cabal desempeno de su funcion. Asi,
conviene tener en cuenta que obligacion “constituye una relacion juridica por la
que una persona, denominada acreedora, tiene el derecho a exigir a otra
persona, denominada deudora, el cumplimiento de una prestacion de dar, de
hacer o de no hacer, es decir, el cumplimiento de prestaciones positivas o
negativas” (Osterling; Castillo, 2008: p. 56).

775

Sostiene MARIO DIEZ CANSECO CARRANZA que con las prohibiciones, se


cierra lo concerniente a la aseguracion de la correcta administracion de los
bienes por parte del administrador judicial, pues ademas de las facultades, asi
como de aquello que estara obligado a hacer, finalmente existiran
impedimentos para el ejercicio de su funcion.

776

Como ha senalado MARIO DIEZ CANSECO CARRANZA al comentar el


articulo precedente (prohibiciones), para el caso de los actos que les esten
prohibidos a los curadores, estos podran ser efectuados, previa audiencia del
consejo de familia y posterior autorizacion del juez, siempre y cuando los
mismos sean utiles y necesarios para las personas sujetas a curatela.
Igualmente, el articulo 55 del CC, en su numeral 6 senala que el administrador
judicial de bienes de personas ausentes podra “ejercer cualquier otra atribucion
no prevista, si fuere conveniente al patrimonio bajo su administracion, previa
autorizacion judicial”, para posteriormente en el articulo 56 agregar, al igual que
en el caso de los curadores, que: “en caso de necesidad o utilidad y previa
autorizacion judicial, el administrador puede enajenar o gravar bienes del
ausente en la medida de lo indispensable”. Hechas estas precisiones, se
pasara a comentar la autorizacion judicial.
777

Sostiene MARIO DIEZ CANSECO CARRANZA que el titulo de este articulo


hace referencia a la subrogacion del administrador judicial, la que consiste en
“sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa”. En esta
linea, el articulo analizado contempla dos supuestos en los cuales sera
colocado como administrador judicial otra persona distinta a la nombrada
anteriormente: la renuncia y la remocion, supuestos que seran analizados a
continuacion.

778

Señala MARIO DIEZ CANSECO CARRANZA que a lo largo del analisis de los
dispositivos de este subcapitulo se ha mencionado que el administrador judicial
tendra una serie de atribuciones, obligaciones y prohibiciones, que sus labores
deberan efectuarse dentro del marco de una razonable administracion y que
debera llevar a cabo una serie de actividades en beneficio de los intereses de
las personas mencionadas en el articulo 769 del CPC. Todo ello nos lleva a la
conclusion de que en retribucion a los servicios que preste, el administrador
judicial debera apercibir una remuneracion, no solo porque asi lo establece el
articulo bajo comentario, sino tambien nuestra Constitucion Politica cuando en
la parte in fine de su articulo 23 establece que “nadi esta obligado a prestar
trabajo sin retribucion o sin su libre consentimiento”.

779

Refiere MARIO DIEZ CANSECO CARRANZA como se vio en un inicio (art. 769
del CPC), la administracion judicial de bienes procedera en cinco supuestos:
falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de copropiedad.
En tal sentido, al culminar estas condiciones, la administracion judicial de los
bienes debera correr la misma suerte.

780

Expresa MARIO DIEZ CANSECO CARRANZA que a diferencia de lo


establecido en el articulo 776 del CPC, el cual dispone que se requerira de
autorizacion judicial para que el administrador judicial realice los actos
senalados en el CC, el dispositivo bajo analisis solo resulta aplicable para el
caso de bienes sujetos al regimen de copropiedad (simple o hereditaria), mas
no a los de ausentes ni de incapaces, de los cuales se ocupa el articulo
mencionado, con lo cual queda despejada cualquier redundancia que pudiera
existir en nuestro CPC.

781
En opinion de JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS la adopcion es un
mecanismo legal a traves del cual se logra que surja entre dos personas que
no tenian vinculo legal alguno el status familiar de “padre” y el status familiar de
“hijo”, pues se genera la institucion que es conocida en el ambito del Derecho
de Familia como filiacion. Respecto de la filiacion, Gustavo B ossert y Eduardo
Zannoni nos indican que “es el vinculo juridico determinado por la procreacion
entre los progenitores y sus hijos. Si bien es identica por naturaleza, el plano
juridico admite diversas clasificaciones” (Bossert y Zannoni, 1989: p. 359). Por
su parte, Enrique Varsi senala que “los lazos de parentesco son variados y
multiples, teniendo diverso origen e intensidad. Se extienden, como un vinculo
o conexion familiar existente entre dos o mas personas, en virtud de su
naturaleza (consanguinidad), de un acto juridico matrimonial (afinidad) o de la
propia voluntad del hombre (reconocimiento, adopcion o posesion constante de
un estado). De entre todas estas relaciones parentales la mas importante y la
de mayor jerarquia, es la filiacion y se entiende esta como la relacion juridica
parental existente entre el padre y su hijo” (Varsi, 2004: p. 87).

782

Señala JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que las solicitudes que se
realicen bajo la via procedimental deben cumplir los requisitos que se fijaron
para todas las demandas que generan procesos contenciosos. Asi lo establece
el articulo 751 del CPC al senalar que “la solicitud debe cumplir con los
requisitos y anexos previstos para la demanda en los articulos 424 y 425”. Sin
embargo, estos requisitos no son los unicos que deben cumplirse, sino que
existen otros requisitos especiales que deberan ser cumplidos para que la
solicitud de adopcion de personas mayores de edad sea procedente. En el
presente articulo analizaremos cada uno de ellos, a fin de que los lectores
puedan conocer los documentos que deberan presentar para evitar
observaciones a sus solicitudes que generen demoras innecesarias en la
tramitacion.

783

Asevera JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que los padres de la persona
mayor de edad que sera adoptada, asi como esta, seran los principales
emplazados con la solicitud de adopcion. No obstante, existe el caso especial
ya analizado que cuando el representante del mayor de edad incapaz a adoptar
sea el que pretende precisamente la adopcion, sera necesario que tambien se
proceda al emplazamiento con la solicitud al Ministerio Publico. .Que plazo
tienen las personas senaladas para interponer alguna contradiccion a la
solicitud de adopcion que les fue notificada? .Que sucede si no se interpone
contradiccion? .Cual es el tramite que se le brindara a la contradiccion? Las
respuestas a tales interrogantes nos la brindara el analisis que se realiza en el
presente comentario.
784

Indica JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS que los procesos judiciales en el
ambito civil tienen el caracter de ser privados debido a que responden solo a
intereses de las partes intervinientes. Sin embargo, muchas veces el interes de
las partes del proceso es que el resultado de lo acontecido durante el proceso
judicial sea conocido por las personas que poco o nada tuvieron de
participacion e interes en el. Precisamente, el proceso judicial de adopcion es
uno de tales procesos donde a las partes intervinientes si les interesa que la
colectividad conozca lo resuelto por el juez y no puedan alegar
desconocimiento. Luego de todo el esfuerzo en tiempo y en dinero que pueda
haberse efectuado durante el proceso para lograr que se acceda a la solicitud
de adopcion de una persona mayor de edad, es necesario que la resolucion
que se haya expedido cumpla su finalidad. Precisamente para que se logre
culminar satisfactoriamente el proceso judicial es necesario que luego de la
etapa decisoria se acuda a la respectiva etapa de ejecucion, la cual
analizaremos a proposito del articulo materia de comentario.

785

JUAN CARLOS DEL AGUILA LLANOS nos dice que hemos venido tratando lo
referente a la adopcion de personas mayores de edad y habiamos precisado
que estas podrian ser personas que gocen de su capacidad de goce y ejercicio,
asi como personas que se encuentren sujetos a una incapacidad relativa o una
incapacidad absoluta. Asimismo, en el caso de que las personas incapaces
sean adoptadas por sus representantes legales, se le debera citar al Ministerio
Publico para que sea este quien sea el principal defensor de sus intereses. Sin
embargo, ante la situacion de la adopcion especificamente sobre las personas
mayores de edad incapaces, .que sucedera cuando estas personas incapaces
recuperen su plena capacidad? .Deberan respetar lo anteriormente decidido
por el juez y no podran hacer nada contra lo resuelto? .Se veran obligados a
abandonar su familia consanguinea porque diversas personas decidieron algo
que en realidad estas personas adoptadas no hubiesen aceptado en caso de
estar en pleno uso de sus facultades? El articulo materia de comentario nos
permite analizar estas interrogantes y ver la importancia de los actos que
desarrolle el incapaz, una vez que recupere plenamente su capacidad de goce
y ejercicio.

786

Sostiene MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA que la norma materia de


comentario parte de una premisa importante: el juez es el llamado a tutelar el
buen manejo de los bienes y derechos de las personas reputadas por la ley
nacional como “incapaces”. Al respecto, debemos considerar, en principio, que
los articulos 4 y 7 de la norma fundamental establecen la obligacion que tienen
la comunidad y el Estado de proteger especialmente a los ninos, ninas y
adolescentes, asi como a la persona incapacitada para valerse por si misma;
ello ha sido recogido por el Tercer Pleno Casatorio Civil que consagra como
“precedente judicial vinculante” el caracter “tuitivo” del rol del juez que conoce
procesos de familia, lo cual se materializa ofreciendo proteccion a la parte mas
vulnerable de la relacion familiar (en el caso en comento el “incapaz”). Es
importante destacar, que los articulos 43 y 44 del CC, establecen quienes son
“absoluta o relativamente incapaces”, para luego senalar (art. 45) que los
representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles de estos,
segun las normas referentes a la patria potestad, tutela y curatela.

787

Dice MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA que para efectos de establecer la vatio
legis de la norma es importante resaltar que conforme al articulo 1 de la Ley
Organica del Ministerio Publico, una de las prerrogativas de este Organismo
Constitucional Autonomo es la defensa, en todo proceso, de los derechos de
los ninos, ninas, adolescentes e incapaces. La expresion, “defender sus
derechos” supone velar por sus intereses; es decir, por la conveniencia del
pedido de sus representantes y la correcta administracion de sus bienes. En
ese sentido, correspondera al representante del Ministerio Publico analizar, en
los casos previstos por ley, la “necesidad y la utilidad” de la solicitud,
pronunciandose al respecto. El CNA ratifica esta mision, cuando por el articulo
138 establece que el fiscal de familia tiene por funcion primordial velar por el
respeto de los derechos y garantias del nino y del adolescente, promoviendo de
oficio o a peticion de parte las acciones legales, judiciales o extrajudiciales
correspondientes, norma que resulta concordante con el articulo 144 literal b)
del mismo cuerpo normativo.

788

Para MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA En esencia, los medios probatorios


tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes y producir
certeza en el juez, de tal forma que este los valorara al momento de resolver.
La norma procesal destaca, de un lado, que los medios probatorios deben ser
pertinentes, esto es, deben estar referidos a los hechos, y, de otro, que todos
los medios de prueba, asi como sus sucedaneos, son idoneos para lograr la
finalidad prevista por el articulo 188 del CPC. De alli que, tratandose de
solicitudes de autorizacion judicial para celebrar o realizar determinados actos
respecto de bienes o derechos de incapaces, resulta factible el ofrecimiento de
los medios probatorios tipicos o atipicos previstos por los articulos 192 y 193
del CPC. La norma delimita que en caso de ofrecerse testigos, no pueden ser
menos de 3 ni mas de 5 y todos mayores de 25 anos, quienes prestaran
declaracion en relacion a la solicitud del representante, y, de ser el caso, en la
necesidad y utilidad invocada.

789
Formula MARÍA ISABEL SOKOLICH ALVA que el termino “formalizar”
conforme al Diccionario de la Real Academia Espanola, significa “dar forma a
algo; revestir algo de los requisitos legales; dar caracter de seriedad a lo que
no la tenia”. En el caso en concreto, la norma materia de comentario alude a la
necesidad de que la autorizacion judicial expresada en una resolucion se
materialice en el documento que contiene el acto para el cual se solicito la
autorizacion, por lo cual correspondera al juez firmar y sellar cada uno de los
documentos en senal de conformidad.

790

Exponen YURI VEGA MERE y ELIZABEIH NARVAEZ ALOR que la declaracion


de desaparicion, ausencia o de muerte presunta, se caracteriza por un estado
de incertidumbre acerca del paradero, localizacion y/o la existencia de una
determinada persona. Incertidumbre que puede presentarse en distintos grados
y traducirse, segun los casos, en una simple posibilidad de muerte (este es el
caso de la “desaparicion”) o bien en una probabilidad de muerte (que es el caso
de la ausencia) o, en fin, en lapresumibilidad de que ocurrio un deceso (que ya
es el caso de la “declaracion de muerte presunta”). Ahora bien, el proceso para
solicitar la declaracion de desaparicion, ausencia o muerte presunta es uno de
naturaleza no contenciosa, al encontrarse regulado en la Seccion Sexta del
CPC. En virtud de este proceso, los interesados y/o el Ministerio Publico
pueden solicitar la declaracion de desaparicion, ausencia o de muerte presunta,
aportando los medios probatorios idoneos para acreditar dicha situacion de
acuerdo a lo establecido en el CC.

791

Sostienen YURI VEGA MERE y ELIZABEIH NARVAEZ ALOR que el articulo


751 del CPC establece que la solicitud de los procesos no contenciosos debe
cumplir con los requisitos y anexos previstos en los articulos 424 y 425 del
CPC. No obstante, ademas de ello, para los procesos no contenciosos en
donde se busca la declaracion de desaparicion (recordando que con este
proceso se busca principalmente nombrar a un curador interino), ausencia o
muerte presunta, es necesario la precision de los bienes y deudas de estas
personas. Sobre el particular, cabe senalar que la ausencia o desaparicion
extinguira los derechos personalisimos y vitalicios, lo demas conformara la
masa hereditaria que sera transferida a sus sucesores. Asimismo, la norma
materia de comentario no establece y/o limita que los sucesores sean aquellas
personas a la cuales se les transfiere a titulo de heredero, por lo tanto, debe
entenderse que cuando la norma hace referencia a los sucesores, deben
quedar comprendidos tanto legatarios como herederos.

792
Expresan YURI VEGA MERE y ELIZABEIH NARVAEZ ALOR sobre el
particular, cabe recordar que las notificaciones tienen por objeto poner en
conocimiento el contenido de las resoluciones judiciales. Esta notificacion es
importante para que las resoluciones judiciales sean validas, pues de lo
contrario se estaria transgrediendo el derecho de los interesados. Esta norma
contempla dos tipos de notificaciones: la cedula y el edicto. Notificar por edicto
implica dar a conocimiento publico una informacion determinada, para lo cual
se puede utilizar las publicaciones en periodicos de la localidad y los carteles
que se fijan en ciertos lugares publicos o transitados (L edesma, 2011: p. 926).
Mediante los edictos se notifican a los desaparecidos, ausente o muerte
presunto asi como a aquellas personas de las que no se conozca su direccion
domiciliaria, es decir, que tengan un domicilio incierto.

793

Como han senalado YURI VEGA MERE y ELIZABEIH NARVAEZ ALOR al


comentar los articulos anteriores, en el caso de desaparicion, la sentencia debe
designar a un curador, por ende, para dicho caso la fecha se fijara cuando se
justifique el nombramiento del curador interino. En tal sentido, cuando el
desaparecido ya tenga un representante o mandatario con facultades inscritas
en el registro, no se requerira una designacion posterior. El nombramiento
debera ser inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes. En cambio, para el
caso de ausencia, una vez declarado a la persona como ausente, todos sus
bienes son transferidos a sus herederos, por eso no es necesario el
nombramiento de un representante, pues los bienes seran administrados por
sus propios herederos. Por el contrario, la inscripcion en el Registro de
Mandatos y Poderes se hace con la intencion de cancelar cualquier tipo de
inscripcion previa.

794

Sostienen YURI VEGA MERE y ELIZABEIH NARVAEZ ALOR que de acuerdo


al articulo 67 del CC, el reconocimiento de la existencia de la persona puede
ser solicitada por ella misma, el Ministerio Publico o en todo caso por cualquier
interesado, bajo las reglas de un proceso no contencioso. Esta declaracion no
debe hacerse sin un mayor tramite que la prueba de supervivencia. El
reconocimiento de presencia se puede efectuar a partir de dos hechos
juridicos: a) confirmando el regreso de la persona. Aqui el hecho juridico de la
desaparicion se extingue. A partir de esto se hace necesario que la persona
solicite judicialmente que, por haber regresado, cesen los efectos de la
declaracion judicial; y, b) cuando exista la declaracion de voluntad de la
persona declarada ausente, efectuada con posterioridad a la fecha en que se
declaro su desaparicion (Ledesma, 2011: p. 928). Cabe senalar que el cese de
los efectos de la declaracion de ausencia y el consecuente reconocimiento de
presencia, requiere necesariamente una sentencia.
795

Según BENJAMIN AGUILAR LLANOS el patrimonio familiar es una institucion


juridica de gran importancia pero poco difundida. En el CC de 1936 se le llamo
bien de familia, y fue tratado en la Seccion Cuarta, Titulo VIII, y se regulo como
figura complementaria a los alimentos, porque se afirmaba que tenian por
objeto asegurar el sustento y bienestar de los miembros de la familia; esta
seccion comprendio a su vez tres figuras, la fundacion familiar, la indivision de
la herencia, y el hogar de familia, las dos primeras ya no figuran en el Libro de
Familia del CC de 1984, y la tercera viene ahora con el nombre de patrimonio
familiar.

796

Como dice BENJAMIN AGUILAR LLANOS tratandose de una institucion


netamente familiar, los requisitos a cumplir para posibilitar la afectacion de un
bien en patrimonio familiar giran en tomo a la probanza de la propiedad del bien
por el futuro constituyente, y acreditar que el bien no esta sujeto a gravamen o
carga alguna. Asimismo debera verificarse el lazo parental del constituyente
con los beneficiarios, lo cual se hara a traves de las partidas pertinentes.

797

Señala BENJAMÍN AGUILAR LLANOS que en general, las instituciones


juridicas no pueden ser interpretadas y aplicadas en perjuicio de terceros, por
ello existe en el Titulo Preliminar del CC una norma como el articulo II, referido
al abuso del derecho. En esa medida la institucion del patrimonio familiar no
puede ser usada por personas inescrupulosas para perjudicar a terceros, y por
ello se ha previsto como requisito indispensable para la constitucion del
patrimonio familiar, la publicidad de esta pretension a fin de que los que se
sientan con derecho a oponerse a la mencionada constitucion tengan la
oportunidad de contradecirlo.

798

Expresa BENJAMIN AGUILAR LLANOS que el patrimonio familiar se ubica


dentro de las instituciones de amparo del incapaz, y ello se entiende porque los
beneficiarios en su gran mayoria son incapaces. Para proteger a ellos existe el
Ministerio Publico, cuya labor principal esta referida a la proteccion de los
derechos de los incapaces, y es esta la razon por la que la norma contenida en
el articulo 798 del CPC alude al Ministerio Publico.

799

Afirma BENJAMIN AGUILAR LLANOS que el patrimonio familiar esta regulado


en la Seccion Sexta del CPC, bajo la denominacion de “procesos no
contenciosos”, lo que implica que no se trata de resolver un conflicto, una litis,
sino de una pretension que se supone se lleva al juez para que declare el
derecho y por ello merece una proceso especial, empero todos estos procesos
pueden ser pasibles de contradiccion, cuando alguien se sienta afectado con el
derecho que se pretende declarar, y por ello se explica lo dispuesto en el
articulo 799 del CPC.

800

Asegura BENJAMIN AGUILAR LLANOS que la institucion llamada patrimonio


familiar no es perpetua, sino que tiene un caracter temporal, en tanto que la
misma ley preve no solo su modificacion, sino igualmente su extincion. En
cuanto a la modificacion del patrimonio familiar puede darse en varios
supuestos, desde la inclusion de nuevo o nuevos beneficiarios, o la exclusion
de estos, e incluso para hacer presente que el inmueble sobre el cual recae, ha
sido ampliado. En todos estos supuestos es posible solicitar la modificacion del
patrimonio familiar, porque ya no responde a lo declarado en la solicitud
primigenia que dio lugar al proceso. Otro tanto ocurre con la extincion, la que
no puede ser viable con la sola peticion del constituyente, sino que se ha
previsto causales determinadas para que el bien afecto deje de estarlo, e
ingrese nuevamente al comercio totalmente libre de carga alguna.

801

En opinion de BENJAMIN AGUILAR LLANOS la institucion del patrimonio


familiar no solo termina beneficiando a los familiares del constituyente, quienes
podran usar y disfrutar el bien, sino igualmente tiene efectos respecto de
terceros. En efecto, ellos estaran noticiados que ese bien no podra servir de
garantia alguna, y por ello cualquier acto juridico que pretendan realizar con el
titular del bien afecto a patrimonio familiar no contara con la garantia de ese
bien, en funcion de que no podra ser embargado ni rematado, y en esa medida
llevaran adelante el acto juridico sin haberse informado a la luz de los registros
la situacion del bien, asumen su propia responsabilidad y no habria conducta
ilicita por parte del propietario del bien. Por todo ello adquiere una importancia
trascendente la inscripcion registral.

802

Refiere MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que la norma presupone la


existencia de una relacion juridica en la que aparecen definidas las
prestaciones que se buscaran satisfacer con el proposito de pago. De manera
general, se define el pago como el cumplimiento efectivo de la obligacion, la
prestacion de la cosa o del hecho que es debido. Segun Ripert y B oulanger
(1956), pagar es cumplir su obligacion, cualquiera sea su objeto. Para Planiol y
Ripert (1945: p. 406) el pago es el modo normal de extincion de las
obligaciones, ya que consiste en el hecho de cumplir la prestacion prometida,
sea cual fuere, entrega de una suma de dinero, entrega de un objeto,
realizacion de un trabajo, etc. El pago es una operacion juridica que se realiza
normalmente con el acuerdo del acreedor que acepta el pago y con eso lo
reconoce como valido. Sin embargo, ese acuerdo no es indispensable y el
deudor puede obligar al acreedor a recibir el pago. En este ultimo extremo se
enmarca el pago por consignacion.

803

Expresa MURIAMETTA LEDESMA NARVAEZ que la norma regula los


requisitos especificos para el ofrecimiento de pago. Al margen de las
exigencias generales que refiere el articulo 751 del CPC, el solicitante debera
precisar con el mayor detalle posible la naturaleza y cuantia de la obligacion,
anexando los medios probatorios que acrediten: que la obligacion le es
exigiole; y que en el pago que pretenda realizar concurren los requisitos
establecidos en el CC. La obligacion es exigiole por razon de tiempo, lugar y
modo. Esto implica, para Velasco (1987: p. 16), que no se puede exigir el
cumplimiento de una obligacion sin que haya vencido el plazo estipulado para
cumplirlo. Asimismo, si se ha pactado que el cumplimiento se haga en un lugar,
no puede ejercitarse en otro distinto. Con relacion al modo, son las condiciones
estipuladas en el contrato; si se ha pactado el pago por armadas, no puede
exigirse el pago total; al que se ha obligado a pagar en especie, no se le puede
exigir el pago en dinero.

804

Anota MARIANELLA LEDESMA NARVAEZ que el ofrecimiento de pago es la


declaracion de voluntad del deudor, dirigido a su acreedor, de estar dispuesto
al cumplimiento inmediato de lo debido y exigible; y puede ser extrajudicial y
judicial. La norma hace referencia a este ultimo caso y es aquel en el que
media la figura del juez, quien debe autorizar dicho pago, de acuerdo al
cumplimiento de ciertos requisitos. El articulo en comentario especifica que
dicho ofrecimiento j udicial consiste en el cumplimiento de la prestacion, en la
audiencia; sin embargo, debemos tener en cuenta que lo regulado en el articulo
806 del CPC constituye un caso excepcional al mandato general establecido en
el presente articulo. Asi, el articulo 806 senala que si por la naturaleza de la
prestacion, el pago no pueda efectuarse en el acto de la audiencia, el juez
dispondra en la misma, atendiendo al titulo de la obligacion o, en su defecto, a
la propuesta de las partes, la oportunidad y manera de hacerlo.

805

Precisa MARIANELLA LEDESMA NARVAEZ que como regla general, la


consignacion debe ir precedida del ofrecimiento de pago y ser comunicada
previamente a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligacion.
Ambos actos se tienen que acreditar ante la autoridad judicial; sin embargo, y
de manera excepcional, puede el deudor consignar, sin previa oferta real, como
es el caso del pago en la adjudicacion de bienes provenientes de remate
judicial y en el caso de expropiacion por causa de utilidad publica. La
consignacion consiste en depositar la cosa bajo el poder de la autoridad judicial
y a disposicion del acreedor. Con ello queremos decir que no es indispensable
su entrega material al juzgado, sino que aun custodiada en distinto lugar al
juzgado, el juez la tenga bajo el poder de su voluntad. Para Planiol y R iper t
(1945: p. 548) la consignacion es algo mas que un simple deposito. Va
acompanada de la oferta de pago hecha al acreedor y de la puesta a su
disposicion de la cosa debida. La consignacion pone termino a las demandas
del acreedor, pone fin a los intereses futuros y traslada los riesgos de la cosa o
la suma consignada sobre el acreedor.

806

Señala MARIANELLA LEDESMA NARVAEZ que en el presente articulo


constituye un caso excepcional al mandato general establecido en el articulo
804 del CPC. A pesar de que el cumplimiento de la obligacion debe realizarse
en la audiencia, como senala el articulo 804 del CPC; sin embargo, es factible
que, por excepcion, se realice en la oportunidad que el juez disponga, en
atencion a la naturaleza de la prestacion, vease el caso de la entrega de bienes
perecibles o la entrega de una estatua de grandes dimensiones. En atencion a
la naturaleza de la prestacion, no pueden efectuarse en el acto de la audiencia,
por lo que el juez dispondra en esta la oportunidad y la manera de hacerlo.
Dicho cumplimiento, se llevara a cabo en presencia del secretario del juzgado o
del propio juez, si este lo estima necesario.

807

Según JORGE ALBERTO BELTRÁN PACHECO el pago es el modo natural de


extincion de las obligaciones que implica la ejecucion de la prestacion por parte
del deudor para la satisfaccion plena del interes del acreedor. Este pago
requiere cumplir con los principios de identidad (debe ejecutarse con el mismo
bien con el que se comprometio el sujeto deudor o con un bien que cumpla con
las caracteristicas previstas por las partes al determinar su objeto); integridad
(el pago debe efectuarse de modo integral, es decir, no en partes) y la
indivisibilidad (el pago debe realizarse en el plazo y modo convenidos).
Ademas, el pago requiere de: i) la intervencion de un sujeto capaz y legitimo; ii)
un vinculo juridico vigente; iii) un deber juridico (y derecho subjetivo) eficaz; y,
iv) que el objeto de la prestacion sea posible. Finalmente, debe senalarse que
el pago cumple determinadas funciones: extintiva (su ejecucion elimina la
existencia del vinculo juridico), cancelatoria (priva de eficacia al derecho
subjetivo del acreedor respecto del deudor) y satisfactoria (cubre integramente
el interes del acreedor).

808
Sostiene JORGE ALBERTO BELTRAN PACHECO que resulta de especial
interes del sujeto deudor que el objeto de la prestacion sea conservado para
que pueda ser objeto del cumplimiento de la deuda. Cabe indicar que la
consignacion del bien no determina el traslado del riesgo puesto que ello
dependera de la aceptacion u oposicion del acreedor. Asi, si es que se pierde
el bien o deteriora gravemente, entonces el perjudicado por ello sera el deudor
(quien soporta las consecuencias de la perdida). Al respecto, en opinion de
Medicus (1995: p. 126): “La consignacion requiere una cosa idonea para
consignarse y una causa para la consignacion. 1. Como aptos pa ra la
consignacion refiere (...) al dinero, titulos de credito, demas documentos y
objetos valiosos. Que sean valiosos, se determina con arreglo a los que puede
custodiar convenientemente el juzgado de primera instancia: el valor debe
considerarse en relacion con el peso y el volumen; las cosas deben ser no
perecederas y que no se necesite prodigarles cuidados (...). 2. Como causas
de la consignacion se mencionan (...) las tres siguientes: ( i) Mora del acreedor
(..) (ii) E l deudor no puede cumplir o no lo puede con seguridad en la p e rsona
del acreedor (ni) (...) Incertidumbre acerca de la persona del acreedor (...) ”.

809,810

Indica JORGE ALBERTO BELTRÁN PACHECO que la contradiccion es la


declaracion de voluntad procesal por la que un sujeto (afectado por la ejecucion
de un acto) expone las razones o fimdamentos por las que no debe realizarse
tal ejecucion. En este caso, el articulo (objeto de comentario) se refiere a los
siguientes escenarios: “a) El juez recibe el ofrecimiento de pago (consignacion);
hay contradiccion de la parte acreedora (quien se opone al ofrecimiento) y
eventualmente se absuelve la misma. El juez resuelve autorizando la ejecucion
mas no resuelve la contradiccion (queda a las partes llevarlo a un proceso
contencioso).

811

Dice JORGE ALBERTO BELTRÁN PACHECO que el presente dispositivo legal


debe ser leido de modo conjunto con el articulo 1251 del CC peruano que
establece: “El deudor queda libre de su obligacion si consigna la prestacion
debida y concurren los siguientes requisitos: 1. Que el deudor haya ofrecido al
acreedor el pago de la prestacion debida, o la hubiera puesto a su disposicion
de la manera pactada en el titulo de la obligacion. 2. Que, respecto del
acreedor, concurran los supuestos del articulo 1338 o injustificadamente se
haya negado a recibir el pago. Se entiende que hay negativa tacita en los
casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al lugar pactado en el dia y
hora senalados para el cumplimiento, cuando se rehuse a entregar recibo o
conductas analogas ”. Cabe indicar que el texto del referido articulo del CC es
el resultado de una modificacion introducida por el CPC (vale indicar que la
version original del articulo 1251 del CC establecia: “Si el acreedor a quien se
hace el ofrecimiento de pago se niega a admitirlo, el deudor queda libre de
responsabilidad si consigna la prestacion debida. Es necesario, en este caso,
que el ofrecimiento se haya efectuado concurriendo las circunstancias
requeridas para hacer validamente el pago. Procede tambien la consignacion
en los casos en los que el deudor no puede hacer un pago valido”). Al respecto
debemos destacar algunos puntos en comun y algunas discrepancias que
deben ser revisadas para una eventual reforma.

812,813

Asegura JORGE ALBERTO BELTRÁN PACHECO que una relacion juridica


obligatoria puede contener una pluralidad de prestaciones (pluriobjetiva)
coetaneas o sucesivas. Cuando son coetaneas tenemos que la pluralidad de
prestaciones se presentan al mismo momento (alternativas, facultativas o
conjuntivas) y cuando son sucesivas refiere a que estas se manifestaran de
manera progresiva (una tras otra). En este ultimo tipo de acumulacion de
prestaciones (pluralidad) encontramos el presente escenario. El articulo se
refiere a prestaciones periodicas o sucesivas que se derivan de un mismo
titulo, por ende si es que se ha iniciado un procedimiento de consignacion de
una de las prestaciones (se entiende anterior a las que surgiran) es razonable
que las posteriores se paguen en el mismo procedimiento. La razon de ello
recae en que, para el legislador, si hay una negativa del acreedor a recibir una
de las prestaciones resultara evidente que las demas tambien seran
rechazadas. No obstante yo discrepo.

814

Nos dice JORGE ALBERTO BELTRÁN PACHECO en este articulo se refiere a


una situacion especial: la consignacion solo con fines conservativos, es decir,
qne no tiene un proposito de pago (no persigue ni la cancelacion de la deuda,
ni la extincion del vinculo y ni la satisfaccion del acreedor). En el presente caso,
es de interes de ambas partes (deudora y acreedora) la custodia y
conservacion del bien (objeto de la prestacion) con el proposito de evitar
posteriores conflictos respecto de este. Asi, ambas partes pueden convenir que
el objeto de la prestacion quede en deposito judicial y en poder del deudor o de
persona distinta. Este acto en virtud del cual el bien queda en manos de un
particular, quien lo custodiara hasta su entrega, se refiere al contrato de
secuestro.

815,816

Explica JORGE ALBERTO BELTRÁN PACHECO que el retiro de la


consignacion puede efectuarse por el acreedor en cualquier momento desde
que esta ha sido realizada por el deudor, aun antes de que se le intime al
acreedor para que cumpla con su carga de recepcion de la cosa. Entonces
puede efectuarse el retiro a modo de pago cuando el acreedor manifiesta su
aceptacion a la oferta del deudor (respecto del bien consignado). Mientras que,
tambien el demandante (deudor quien consigna) puede retirar lo consignado
siempre y cuando aquella no haya sido aceptada por el acreedor ni tampoco
haya sido validado el pago mediante una sentencia. En palabras de Boffi
Boggero (1977: pp. 163-164): “no aceptando el acreedor o no declarando valida
la consignacion el juez, la situacion es realmente provisional como pago y el
deudor, arrepentido del deposito, lo retira. Se puede considerar, y la doctrina
asi lo destaca con frecuencia como una oferta que, segun sabemos, es
revocable”.

817

Indica MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que la norma regula uno de los


supuestos de la sucesion por testamento, la que es solicitada por un interesado
en ella y que se ubique bajo los cuatro supuestos que regulan la norma bajo
comentario. Uno de ellos es el heredero forzoso o legal, quien es la persona a
la cual se transmiten los derechos de otra, de tal manera que en adelante
pueda ejercerlos en su nombre. El sucesor puede ser singular o universal. Es
singular cuando se le transmite un objeto particular que sale de los bienes de
aquel a quien sucede; en cambio, es universal cuando es aquel a quien pasa
todo o una parte alicuota del patrimonio de la persona.

818

Afirma MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que el objeto central de este


articulo se orienta a comprobar la defuncion del testador y la existencia del
testamento, para lo cual, la norma exige varios requisitos (ademas de lo
regulado en el art. 751 del CPC) que se deben incorporar a la solicitud de
comprobacion de testamento. Al margen de indicar el nombre y domicilio de los
herederos o legatarios, una primera exigencia es demostrar la muerte del
causante, la cual se acredita con la copia certificada de la partida de defuncion
o de la declaracion judicial de muerte presunta del testador. La partida de
defuncion es el documento publico expedido por la municipalidad, mediante el
cual se certifica la muerte o fin de una persona. En el caso de la muerte
presunta, esta se establece mediante la declaracion respectiva contenida en
una resolucion judicial en la que se indica (ver el art. 65 del CC) la fecha
probable y, de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido. Asimismo,
se requiere la certificacion registral de no figurar inscrito otro testamento,
recordando que este ultimo es la declaracion de su ultima voluntad que hace
una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le atanen para
despues de su muerte.

819

Señala MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que la norma regula algunas


reglas para la apertura del testamento. Una de las notas que distingue este
procedimiento del que regula la sucesion intestada es que no se requiere la
publicacion de edictos, ya que por el testamento se sabe quienes son los
herederos. Cuando el testamento ha sido otorgado por el testador en un
documento que firma y guarda en un sobre cerrado, dejando constancia ante el
notario y dos testigos, el juez ordenara al notario que lo presente al juzgado,
con el acta respectiva, dentro de los cinco dias de notificado. El documento
guardado contiene la ultima voluntad del causante y se diferencia del
testamento por escritura publica porque es secreto y solo de conocimiento del
testador. El notario es el encargado de guardar el sobre, con la ultima voluntad
del testador, extendiendo en la cubierta del testamento un acta en donde
conste su otorgamiento por el testador, haber sido recepcionado por el notario,
firmando dicha acta el testador, los testigos y el notario (como lo regula el inc. 3
del art. 699 del CC), quien en ultima instancia la transcribe en su registro, y
luego debe remitir copia del acta para la inscripcion correspondiente en el
Registro de Testamentos.

820

Según MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ la norma regula las reglas


aplicables a los sucesores no citados para la comprobacion del testamento. Si
luego de la apertura del testamento, el juez advierte que existen sucesores
designados por el testador que no han sido mencionados en la solicitud de
comprobacion, debe requerir al solicitante para que dentro del tercer dia
indique a su juzgado, el domicilio de dichos sucesores, su emplazamiento. Si
bien la norma senala que sea el solicitante el que designe el domicilio del
sucesor no citado, dentro del tercer dia, consideramos que dicha informacion
podria solicitarse a todos los intervinientes en el acto, pues podria darse el caso
de que estos ultimos tengan mayor acceso a dicha informacion y no se podria
limitar solo a requerir al peticionante.

821

Expresa MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que el presente articulo hace


referencia a la actividad probatoria a desarrollar para la apertura del testamento
cerrado y olografo. En el caso del testamento cerrado, esta se limita al acta
notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. Ello se explica
porque una de las formalidades esenciales del testamento cerrado es que el
testador entregue personalmente al notario el documento cerrado, ante dos
testigos habiles, manifestandole que contiene su testamento. Luego de ello, el
notario debe extender en la cubierta del testamento un acta en que conste su
otorgamiento por el testador y su recepcion por el notario, la cual firmaran el
testador, los testigos y el notario, quien la transcribira en su registro, firmandola
las mismas personas (ver el inc. 2 del art. 699 del CC).

822
Señala MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que el articulo en comentario
plantea la imposibilidad de formular contradiccion, que tenga como aspecto
central la impugnacion de la validez del contenido del testamento, ya que la via
adecuada para impugnar dicho contenido es en un proceso contencioso en la
via procedimental de conocimiento. Luego de haberse dilucidado si el
testamento que otorgo el causante ha sido declarado nulo total o parcialmente;
ha caducado por falta de comprobacion judicial; o se declara invalida la
desheredacion, recien se podra recurrir a la accion declarativa, en el proceso
no contencioso de sucesion intestada.

823

Asegura MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que el articulo 823 recoge dos


temas a tratar: la declaracion de autenticidad del testamento y los efectos
notariales de dicha declaracion. En el primer caso, si el juez considera que se
trata de un testamento autentico, y si a esto se adiciona que se han cumplido
los requisitos formales aplicables a este, pondra su firma entera y el sello del
juzgado en cada una de las paginas y dispondra la protocolizacion notarial del
expediente. El segundo caso esta relacionado con los efectos de la resolucion
antes mencionada. Con el mandamiento de protocolizacion notarial culmina el
proceso de comprobacion del testamento, disponiendose el archivo, pero dicha
resolucion no prejuzga la validez formal del testamento ni la del contenido de
las disposiciones testamentarias, ya que si hubiera irregularidades, sea en el
fondo o en la forma, estas deberan ventilarse dentro de un proceso contencioso
de conocimiento.

824

Indica MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que la solicitud de comprobacion


de testamento -como se ha visto en el articulo 823- puede culminar con la
resolucion positiva para el solicitante, expedida por el juez, como consecuencia
de que segun criterio del magistrado se trate de un testamento autentico, y si a
esto se adiciona que se han cumplido los requisitos formales aplicables al
mismo, pondra su firma entera y el sello del juzgado en cada una de las
paginas y dispondra la protocolizacion notarial del expediente. Puede darse el
caso de que la solicitud de testamento sea rechazada en forma definitiva. En
este caso podra ser intentada nuevamente, pero ya no en un proceso no
contencioso, sino en un proceso de conocimiento y dentro de un plazo de
caducidad que no sera mayor a un ano desde que quedo ejecutoriada la
resolucion final. Es importante esta referencia temporal, porque como senala el
inciso 1 del articulo 815 del CC, al referirse a la sucesion intestada: la herencia
corresponde a los herederos legales, cuando ha caducado por falta de
comprobacion judicial el testamento.

825
Manifiesta MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ que el testamento militar,
maritimo o aereo son tipos de testamentos especiales que, asimismo, tienen
una normativa de caracter especial. El testamento militar, contemplado en el
articulo 712 y ss. del CC, es aquel que es otorgado por miembros de las
Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra esten
dentro o fuera del pais, acuartelados o participando en operaciones belicas;
asimismo, es aquel otorgado por personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas
y los prisioneros de guerra que esten en poder de estas; igualmente es aquel
que es otorgado por los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo.

826

Precisa GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA que la Constitucion


establece en su articulo 138 que la potestad de administrar justicia emana del
pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a traves de sus organos
jerarquicamente organizados. Estos organos actuan a traves de un instrumento
llamado proceso, que puede definirse como el conjunto de actos concatenados
y realizados con el fin de obtener un pronunciamiento jurisdiccional. El proceso
civil es regulado por el Derecho Procesal Civil a efectos de establecer etapas
del mismo y garantizar el respeto de los derechos de las partes.

827

Sostiene GLORÍA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA que el articulo bajo


comentario desarrolla quienes tienen legitimacion activa para iniciar los
procesos no contenciosos de inscripcion y rectificacion de partidas. La
denominada capacidad juridica-procesal o capacidad para ser parte en un
proceso es la aptitud reconocida por el ordenamiento juridico para ser titular de
derechos y deberes al interior de un proceso. Toda persona natural posee
capacidad para ser parte en un proceso desde su nacimiento y la mantiene
hasta el momento de su muerte (la norma civil contempla la posibilidad de que
el concebido sea sujeto de derecho para lo que le favorece sujetando la
atribucion de derechos patrimoniales a la condicion de que nazca vivo: articulo
1 del CC). Ademas tienen capacidad juridica o procesal las personas juridicas y
los patrimonios autonomos.

828

En opinión de GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA las notificaciones


son actos procesales que tienen por objeto hacer de conocimiento de las
partes, terceros interesados, o personas indeterminadas, los pronunciamientos
expedidos en un proceso, a fin de no afectar el debido proceso, dando la
oportunidad de defenderse a quien corresponda. Atendiendo a los efectos que
originan tienen como caracteristica el ser actos netamente formales. El articulo
155 del CPC senala el objeto de las notificaciones, precisando que las
resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de notificacion hecha
con arreglo a lo dispuesto en dicho Codigo, salvo excepciones contempladas
expresamente. Para los procesos civiles la norma adjetiva regula las
notificaciones por cedula, por edictos, por telegrama, facsimil, correo
electronico, u otro medio idoneo, siempre que permitan confirmar su recepcion.
Adicionalmente, tratandose de las notificaciones por edictos, se contempla la
posibilidad de notificar tambien por radiodifusion, siempre que el juez lo
disponga de oficio o a pedido de parte.

829

Refiere GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA que el titulo I de la


Seccion Sexta del CPC establece las disposiciones generales aplicables a todo
proceso no contencioso regulado por el citado Codigo. En primer lugar se
indica que asuntos pueden ser tramitados mediante este tipo de proceso (art.
749), luego se desarrolla el tema de la competencia (art. 750), y en los demas
articulos se establece cual sera el procedimiento a seguir en primera y segunda
instancia, ademas de otras reglas.

830

Expresa JUAN OLAVARRIA VIVIAN que la sucesion intestada es un hecho


juridico, es decir, es un acontecimiento y no un camino, via o iter procesal,
siendo por tanto mas idonea la denominacion que recibia anteriormente en el
derogado Codigo de Procedimientos Civiles, a saber: declaratoria de herederos
tambien conocida como declaracion de herederos. Del mismo modo, el tenor
de la norma autoriza a solicitar el inicio del proceso sucesorio, lo que no es
exacto ni correcto considerando que la transmision sucesoria es automatica o
de pleno derecho -ipso jure- a la luz de lo dispuesto por el articulo 660 de
nuestro CC. Si bien este apartado procedimental nos remite a los casos
contemplados en el articulo 815 del CC, existe la hipotesis extrema en que
habiendo testamento valido e inscrito en los Registros Publicos se hace
necesaria igualmente hacer una sucesion intestada, nos referimos
puntualmente a la situacion en la que el causante testo pero su testamento no
contiene disposiciones patrimoniales, es decir, lejos de nombrar herederos o
legatarios se limita, por ejemplo, a nombrar albacea, a revocar un testamento
anterior, a reconocer a un hijo extramarital, y a desheredar a un heredero
forzoso. En estos casos, el certificado de existir testamento saldra positivo y se
tendra que demostrar al juez que pese a ello -logicamente con el testamento en
mano o ala vista- se tiene necesariamente que declarar herederos a traves de
este procedimiento no contencioso.

331

Opina JUAN OLAVARRIA VIVIAN de la relacion de documentos que se


mencionan en este articulo, el unico que puede faltar y ser prescindido es el de
la relacion de los bienes conocidos, pues nada impide que la sucesion
intestada se tramite y finalmente se inscriba en el Registro Publico de
sucesiones intestadas. Luego de ello, conforme vayan apareciendo los bienes
o se tenga conocimiento de ellos, se hara valer o mejor dicho utilizar dicha
inscripcion registral, y segun se trate de bienes registrados se pedira al
registrador publico la anotacion del asiento en la partida del bien, precisamente,
en merito al titulo archivado que dio origen a al asiento de inscripcion de la
sucesion intestada del causante.

332

Anota al respecto JUAN OLAVARRIA VIVIAN que esta norma obliga al


emplazamiento de los presuntos herederos y del conyuge superstite del
causante, logicamente siempre que se tenga conocimiento de ellos, asi como
tambien a la beneficencia publica correspondiente que es la del lugar donde el
causante tuvo su ultimo domicilio en vida. En cuanto a los presuntos herederos
se trata de todas aquellas personas que pudiesen estar respecto del causante
en cualquiera de los seis ordenes sucesorios que senala el articulo 816 del CC.
La exigencia de citar al agente o funcionario consular del pais a cuya
nacionalidad pertenecia el causante se justifica por la posible existencia de
herederos - entiendase parientes consanguineos y el conyuge sobreviviente-
que haya podido dejar en el extranjero y que sobrevivan al causante.

833

Según JUAN OLAVARRIA VIVIAN el segundo inciso de este articulo ha sufrido


dos modificaciones, primero por la Ley N° 26707, y finalmente por la Ley N°
26716. La primera modificacion basicamente sustentada en la nueva
terminologia adoptada por este Codigo, es decir, la vigencia del proceso no
contencioso de sucesion intestada en vez de la anteriormente llamada
declaratoria de herederos. La segunda, bastante mas apropiada y util, al incluir
dentro de los partes judiciales que se deben cursar aquellos que van dirigidos
al Registro de Mandatos y Poderes, se entiende de la sede donde el de cuius
tuvo su ultimo domicilio, para el caso en que dicho causante en vida haya
conferido facultades de disposicion sobre sus bienes y a fin de evitar que
terceros actuando de buena fe y a titulo oneroso puedan adquirir dichos bienes
mediante actos celebrados por los apoderados del de cuius -con base en la
informacion proporcionada por los Registros Publicos, lo que en principio hace
irreivindicable los bienes perjudicando asi a los sucesores del causante- y al
margen, claro esta, de los cuestionamientos que ulteriormente se hagan a las
transferencias, pues no debemos olvidar que los poderes otorgados se
extinguen automaticamente con la muerte del poderdante o con la muerte del
apoderado, en concordancia con las reglas del mandato a tenor expreso de los
articulos 1801 y 1806 del CC.

834
Dice JUAN OLAVARRIA VIVIAN que el plazo de 30 dias referido en este
articulo, se cuenta en dias habiles y luego de vencido dicho plazo recien es que
el juzgado podria fijar fecha y hora para la audiencia de pruebas, siempre y
cuando hubiese apersonamientos de otras personas a consecuencia de la
publicacion del edicto. De no haber apersonamientos el juez debe resolver, sin
mas tramite, cinendose a las pruebas adjuntas a la solicitud. Ahora bien, puede
darse el caso que la solicitud no contenga todas las pruebas o partidas que
acrediten el vinculo de parentesco de los presuntos herederos con el causante,
pero que sin embargo hayan sido consignados dichos sujetos con sus nombres
completos y direcciones domiciliarias, y ante ello se procedera del mismo
modo, vale decir, se resolvera la causa sin necesidad de senalar audiencia de
pruebas pero el juzgado debera cerciorarse que si han sido validamente
emplazadas estas personas a fin de garantizar que tomaron conocimiento del
proceso y del llamamiento.

835,836

Sostiene JUAN OLAVARRIA VIVIAN que el Ministerio Publico interviene como


parte -no emite dictamen- tratandose de derechos de menores o incapaces,
que adolezcan de representante legal, es decir, se debera notificar a la Fiscalia
de Familia, y con su apersonamiento o no se debera llevar adelante el
procedimiento. La resolucion firme que se emita dentro de este proceso se
inscribe en el Registro de Sucesion Intestada, para lo cual el juzgado expedira
los partes judiciales respectivos corriendo los costos relativos a los derechos de
inscripcion por cuenta de los interesados asi como los costos de las tasas
judiciales por la expedicion de los partes. Asimismo, se podra pedir partes
judiciales adicionales para inscribir el fallo definitivo de la sucesion intestada en
las partidas de los bienes registrados que se hayan mencionado o declarado al
presentar la solicitud inicial del proceso no contencioso.

837

Nos dice GONZALO GARCIA-CALDERON MOREYRA que para poder explicar


este articulo es necesario remitirse a lo prescrito en el Codigo Civil, el cual
senala en el Libro X referido al Derecho Internacional Privado en su Titulo IV, lo
relativo al reconocimiento y ejecucion de sentencias judiciales (solo a
sentencias judiciales y no a laudos arbitrales). Lo primero que debe quedar
meridianamente claro es que es un error pretender aplicar las normas del CC a
los laudos arbitrales extranjeros, ya que estos se regulan por las normas de la
Ley de Arbitraje (D. Leg. N° 1071). Nuestro ordenamiento juridico trata de
manera diferente los requisitos que se deben seguir para reconocer una
sentencia que proviene del extranjero, y el reconocimiento de un laudo arbitral
que proviene del extranjero. En el primer caso se regulara por las normas
senaladas en el articulo 2102 y siguientes del CC, mientras que en el segundo
caso se regulara por lo prescrito en el articulo 74 y ss. del Decreto Legislativo
N° 1071.

838

Según GONZALO GARCIA-CALDERON MOREYRA al igual que el articulo


anterior, es necesario distinguir entre sentencias y laudos. El CC establece, en
su articulo 2104, ocho requisitos para poder reconocer sentencias expedidas
en el exterior. Uno de dichos requisitos es la probanza de la reciprocidad, para
lo cual se distingue entre reciprocidad legislativa (art. 2102 primer parrafo) o
convencional, la cual senala que en la medida de la existencia de un tratado las
sentencias extranjeras tendran la misma fuerza que dichos tratados les
concedan. La reciprocidad afirmativa (art. 2102 segundo parrafo), la cual
establece que en caso no exista tratado entre el pais de donde proviene la
sentencia extranjera y el nuestro, el fallo judicial extranjero tendra la misma
fuerza en el Peru, que la fuerza que en aquel pais se den a las sentencias
expedidas por los tribunales peruanos mientras que la reciprocidad negativa
(art. 2103) consiste en negar el reconocimiento de una sentencia extranjera si
proviene de un pais que no reconoce las sentencias peruanas o si se revisa el
fondo de la decision expedida por los tribunales nacionales.

839

Precisa GONZALO GARCIA-CALDERON MOREYRA es claro que se trata de


una cooperacion procesal de caracter internacional entre los Estados, para lo
cual no se requiere de exequatur alguno. La tramitacion de exhortos, cartas
rogatorias o suplicatorias o deprecatorias tienen por objeto efectuar
notificaciones, emplazamientos o citaciones, recibir manifestaciones de partes,
o tomar declaracion a testigos, recabar y obtener informacion, solicitar
documentacion, realizar diligencias, como inspecciones oculares, cotejos, entre
otros a personas que se encuentran fuera del lugar donde se encuentra la sede
del proceso judicial. Nuestro pais forma parte de diversos tratados
multilaterales en materia de Derecho Internacional Privado que cuentan con
normas referidas a este tema. A saber: el Tratado de Montevideo de 1889 (art.
9 y ss. del Tratado de Derecho Procesal Internacional), el Codigo de
Bustamante de 1928 (art 388 y ss.); y, la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado llevada a cabo en Panama
en 1975 en donde se aprobo la Convencion Interamericana sobre exhortos o
cartas rogatorias, la que fue motivo de un protocolo adicional en la segunda
conferencia especializada llevada a cabo en Uruguay en 1979.

840
Para MARIAMETTA LEDESMA NARVAEZ toda la actividad judicial que se
desarrolle para el reconocimiento del laudo o sentencia esta contenida en un
expediente. Al finalizar el procedimiento del exequatur se procede a entregar
copia certificada de lo actuado al interesado, reservandose en el archivo de la
sala civil el original. El expediente es calificado como una actuacion
administrativa sin caracter contencioso, por ello, en la doctrina se califica como
expediente a todos los actos de jurisdiccion voluntaria. El expediente es el
conjunto de papeles, documentos y otras pruebas o antecedentes. Contiene las
piezas escritas del proceso, agregadas sucesivamente y en orden de
presentacion, con las que se forma un solo cuerpo foliado con numero y letras.
Vease que en el caso del reconocimiento se entrega copia certificada del
contenido del expediente, a diferencia de las pruebas anticipadas, que se
entregan al solicitante el expediente -en original-, conservandose copia
certificada de este en el archivo del juzgado, a costo del peticionante y bajo
responsabilidad del secretario de juzgado.