Sunteți pe pagina 1din 38

CUPRINS: pag.

I Introducere ……………………………...............................…………... 3
- Efectele răpirii asupra copilului .......................................................... 4

II Istoricul Convenţiei de la Haga ……………......................................... 4


- Politica ce stă la baza Convenţiei ........................................................ 6

III Caracteristicile generale ale Convenţiei ....................……………..... 7

A. Obiectul Convenţiei ……………………...……………………... 7


B. Obiectivele Convenţiei ..………………….……………………... 8

IV Importanţa acordată interesului copilului ...…..………………....... 10

V Natura Convenţiei ................................................................................ 13

1. O Convenţie de cooperare între autorităţi ...………………….… 13


2. Natura autonomă a Convenţiei ...………………………………..
14
3. Relaţia cu alte convenţii internaţionale .......……………………. 15
4. Disponibilitatea Convenţiei pentru statele care nu sunt membre ale
Conferinţei de la Haga .……………………………………………. 15

VI Instrumentele prin care se realizează aplicarea Convenţiei ........... 16

1. Autorităţile Centrale ...................................................................... 16


2. Modelul de formular ..................................................................... 18

VII Structură şi terminologie .................................................................. 20


- Structura Convenţiei ....................................................................... 20
- Terminologia folosită de Convenţie ............................................... 22

VIII Caracterul ilicit al unei deplasări sau reţineri ............................... 23


Observaţii generale ........................................................................... 23
1. Elementul juridic ........................................................................... 23
2. Elementul de fapt .......................................................................... 27

IX Excepţii de la obligaţia de a asigura înapoierea imediată a copilului


(art. 13, art. 20) .......................................................................................... 29

-1-
X Concluzii finale...................................................................................... 35
Neuniformitate în interpretarea şi aplicarea Convenţiei de la Haga ... 25
Problema întârzierilor ......................................................................... 36
Probleme în aplicarea Convenţiei ....................................................... 36
Problema obţinerii reprezentării legale ............................................... 37
Concluzii personale ............................................................................. 37

-2-
I. Introducere

Răpirea de copii evocă, de obicei, imagini ale unei persoane


necunoscute care înhaţă un copil de pe stradă sau dintr-un parc. Cu toate
acestea, în contextul dreptului internaţional privat, termenul de „răpire”
exprimă deplasarea sau retenţia unilaterală a unui copil realizată de către un
părinte, ocrotitor sau rudă apropiată, cu violarea dreptului de custodie al
celuilalt părinte. Părintele poate „răpi” copilul, ducându-l în ţări străine, din
cauza unor motive diverse, şi anume: dorinţa de a exercita posesia şi
controlul exclusiv asupra copilului într-o nouă jurisdicţie; de a asigura
protejarea interesului superior al copilului ori de a scăpa din familia în care
există un anumit fel de violenţă domestică. Separarea bruscă a unui copil de
unul dintre părinţii săi poate avea efecte devastatoare asupra personalităţii şi
psihicului minorului. Din păcate, deplasarea sau reţinerea ilicită a unui copil
nu este un caz izolat sau rar. Această problemă nu a fost recunoscută în mod
oficial până la sfârşitul anilor ’70 când comunitatea internaţională a proiectat
Convenţia de la Haga privind aspectele civile ale răpirii internaţionale de
copii din 1980. Convenţia s-a dorit a fi un remediu juridic de bază în privinţa
răpirilor internaţionale de copii înfăptuite de părinţii acestora, aplicându-se
copiilor cu vârsta până la 18 ani.
Înainte de adoptarea aceste convenţii în 1980, părinţii s-au confruntat
cu dificultăţi majore în cursul procedurii de localizare a unui copil răpit şi cu
probleme şi mai mari în ceea ce priveşte asigurarea înapoierii copilului din
cauza diferenţelor existente între sistemele judiciare ale fiecărui stat şi a
lipsei de executare a deciziilor străine ce privesc dreptul de custodie.
Această situaţie a determinat creşterea numărului de răpiri parentale
deoarece părintele care recurge la o asemenea acţiune ilegală speră să obţină,
în sistemul jurisdicţional din statul în care a fost dus copilul, o decizie
privind dreptul de custodie, decizie care să îi fie favorabilă.
Unii părinţi aleg să îşi „răpească” propriul copil bazându-se pe
credinţa că este în interesul superior al copilului ca să fie deplasat din ţara în
care trăia. Alţii recurg la această soluţie în dorinţa de a provoca suferinţă şi
durere fostului soţ sau, dimpotrivă, pentru a menţine această relaţie prin
alimentarea unui conflict ca mijloc de menţinere a comunicării şi
contactului. Totuşi, din ce în ce mai mulţi părinţi sunt forţaţi să fugă cu
copiii pentru a-i proteja de ameninţarea unor pericole iminente ori de
incidente concrete constând în violenţă fizică.
Creşterea numărului de răpiri de copii este o consecinţă a evoluţiilor
majore pe plan legal, tehnic şi social, ca de exemplu, dezvoltarea mobilităţii
persoanelor în spaţiul internaţional, creşterea ratei de imigrare şi o mare

-3-
acceptare socială a relaţiilor multiculturale, dar şi sporirea bruscă a ratei
divorţurilor.

Din cauza complicaţiilor ivite şi existenţei unei practici judiciare


neunitare în aplicarea practică a Convenţiei în cursul judecării si soluţionării
cauzelor ce intră sub incidenţa Convenţiei de la Haga, nu toţi copiii răpiţi
sau părinţii rămaşi fără copil au succes. Ca urmare a acestui eşec, părintele
lezat resimte adesea frică, durere, suferinţă, tulburare, neputinţă, deznădejde,
confuzie şi dezorientare. Cu toate acestea, specialiştii sunt de acord că
victima principală în aceste cazuri este copilul.

Efectele „răpirii” asupra copilului

Îndepărtarea copiilor de părinţi şi mediul familial şi social în care a


crescut are consecinţe pe termen scurt şi lung asupra dezvoltării şi bunăstării
copilului. Una din aceste consecinţe o reprezintă privarea sa de existenţa
unor relaţii stabile şi dezorientarea ivită ca urmare a dezrădăcinării şi
îndepărtării de casă. Deseori copilul este forţat să trăiască într-un mediu
nefamiliar, cu o cultură străină, fapt care îi poate provoca afecţiuni sociale şi
lingvistice. În plus, în multe din situaţii, părintele care a procedat la
„răpirea” copilului vorbeşte într-o manieră negativă despre celălalt părinte
sau îi spune copilului că celălalt părinte l-a abandonat. „Starea de război”
dintre părinţi poate provoca copiilor probleme psihologice şi
comportamentale. Ca urmare a acestor grave vătămări unii experţi susţin
necesitatea ca răpirea parentală să fie privită ca fiind o formă de abuz.

II. Istoricul Convenţiei de la Haga

Convenţia privind aspectele civile ale răpirii internaţionale de copii a


fost adoptată la 24 octombrie 1980 în cadrul celei de-a 14-a Sesiune a
Conferinţei de la Haga asupra dreptului internaţional privat, în sesiune
plenară (Plenary Session), cu votul unanim al Statelor prezente (Australia,
Austria, Belgia, Canada, Cehoslovacia, Danemarca, Finalanda, Franţa,
Germania, Grecia, Irlanda, Japonia, Luxembourg, Norvegia, Olanda,
Portugalia, Spania, Suedia, Elveţia, Anglia, Statele Unite ale Americii,
Venezuela şi Iugoslavia. Reprezentanţii Republicii Arabe a Egiptului,
Israelului şi Italiei nu au participat la vot, în pofida faptului că au jucat un rol
activ în procedurile Primei Comisii. Morocco, Vaticanul şi Uniunea
Republicilor Sovietice Socialiste au trimis observatori. În timpul
procedurilor, Prima Comisie a avut, de asemenea, la dispoziţie asistenţa
inestimabilă a observatorilor Consiliului Europei, Secretariatul Federaţiei şi
Serviciul Social Internaţional.

-4-
În ziua de 25 octombrie 1980 delegaţii au semnat Actul Final al
Sesiunii a 14-a care conţinea textul Convenţiei şi o Recomandare cuprinzând
formularul model care trebuie folosit în cazul cererilor pentru înapoierea
copiilor care au fost răpiţi sau reţinuţi ilicit.
Cu această ocazie, Conferinţa de la Haga s-a depărtat puţin de practica
uzuală, Proiectele Convenţiilor adoptate în timpul celei de-a 14-a Sesiune
fiind disponibile pentru a fi semnate de către State imediat după închiderea
Sesiunii. Patru state au semant Convenţia atunci (Canada, Franţa, Grecia şi
Elveţia), purtând astfel data de 25 octombrie 1980.

Concepută ca o recunoaştere a efectelor vătămătoare ale răpirii


internaţionale de copii, Convenţia de la Haga este un tratat internaţional care
detaliază procedurile legale adecvate şi soluţiile pentru combaterea
fenomenului răpirii, urmărind să creeze în acest domeniu o uniformitate în
interpretare şi o practică unitară. Obiectivele Convenţiei includ, printre altele
găsirea copiilor răpiţi, asigurarea înapoierii imediate a copilului în ţara sa de
reşedinţă şi facilitarea exercitării efective a dreptului de acces. În mod
special, scopul menţionat în preambulul Convenţiei este acela de a "proteja
copiii, la nivel internaţional, de consecinţele negative ale deplasării sau
reţinerii ilicite şi de a stabili proceduri speciale pentru a asigura înapoierea
lor imediată în statul de reşedinţă, precum şi de a asigura protecţia dreptului
de vizitare (...)". Procedurile legale instituite de Convenţie reuşesc să atingă
acest obiectiv prin restaurarea status-quo-ului al copilului răpit; acest lucru
necesită înapoirea obligatorie a copilului în statul de reşedinţă obişnuită
pentru a se putea rezolva problemele ce privesc dreptul de custodie.
Nu numai că cei care au elaborat Convenţia au hotărât că reşedinţa
obişnuită a copilului reprezintă cea mai bună jurisdicţie pentru a determina
interesul superior al copilului, dar au căutat să descurajeze răpirile parentale
prin împiedicarea autorului răpirii să obţină un avantaj legal în cadrul unui
sistem juridic mai "prietenos" în ceea ce priveşte procedura acordării
dreptului de custodie. Convenţia de la Haga a fost elaborată sub imperiul
prezumţiei că principalii autori ai răpirilor internaţionale de copii sunt taţii
care nu au dreptul de custodie şi care au fost nemulţumiţi de desfăşurarea
sau soluţionarea procedurilor privind dreptul de custodie. Astfel, găsirea
unei soluţii rapide pentru înapoierea copilului ar restaura status-quo-ul, ar
readuce copilul în grija părintelui căruia i-a fost încredinţat şi ar descuraja
acest tip de alegere unilaterală a forului jurisdicţional ("forum-shopping").
Sub imperiul Convenţiei, soluţia judiciară a înapoierii se întemeiază pe
determinarea legalităţii deplasării sau reţinerii copilului. Aceasta legalitate se
defineşte prin prisma încălcării dreptului de custodie atribuit unei persoane.
Convenţia a căutat să recunoască diferite reglementări cu privire la custodie
şi tutelă din mai multe state prin menţionarea în textul convenţiei a faptului
că dreptul de custodie include dreptul care priveşte îngrijirea unui copil şi, în

-5-
special, dreptul de a determina locul de reşedinţă al copilului. Subiect al
unor posibile excepţii discreţionare, o instanţă trebuie să decidă înapoierea
imediată a copilului dacă un părinte probează că deplasarea sau reţinerea
copilului în altă ţară a fost făcută cu încălcarea dreptului său de custodie.

Conventia protejează, însă la un nivel inferior, dreptul de acces al


părintelui care nu are custodia. Convenţia defineşte dreptul de acces ca fiind
„dreptul de a duce un copil, pentru o perioadă limitată de timp, într-un alt loc
decât cel de resedinţă obişnuită a copilului. Cu toate acestea, conform
Convenţiei, părinţii care au doar drept de acces nu pot înainta o petiţie
pentru înapoierea copilului în statul său de origine. Soluţia în cazul încălcării
dreptului de acces este aceea că statele semnatare sunt autorizate să
„promoveze exercitarea paşnică a dreptului de acces” şi să „ia măsuri pentru
a înlătura, pe cât posibil, toate obstacolele ce pot împiedica exerciţiul acestui
drept”. Ca atare, mulţi autori de doctrină juridică susţin că această convenţie
eşuează în încercarea sa de a asigura o protecţie adecvată părinţilor fără
drept de custodie a căror copii sunt răpiţi şi duşi în ţări străine. Mai mult,
scoaterea la iveală a diferitelor interpretări juridice privind definiţia
Convenţiei pentru dreptul de custodie, de acces si dreptul de ne exeat1 a
condus la situaţii conflictuale. În general, clauzele de ne exeat se regăsesc în
acorduri privind custodia şi cuprind dispoziţii care interzic deplasarea
copilului şi relocarea lui de către părintele cu drept de custodie fără
consimţământul celuilalt părinte.

Politica ce stă la baza Convenţiei

Conform art.1, obiectivele principale ale Convenţiei sunt acelea de a


„asigura reîntoarcerea imediată a copilului deplasat sau reţinut în mod ilegal
în oricare stat contractant şi a garanta că drepturile de acces si de custodie
acordate de instanţele dintr-un stat contractant sunt respectate în celelelate
state contractante”. Cei care au redactat Convenţia au sperat să obţină
garantarea exerciţiului efectiv a dreptului de acces aparţinând părintelui ce
nu are drept de custodie. Convenţia a realizat o distinţie clară a dreptului de
acces faţă de dreptul de custodie din cauza faptului că mulţi dintre cei care
au participat la elaborarea convenţiei s-au temut că, prin acordarea unei
protecţii similare pentru cele două drepturi, ar putea determina instanţele să
interpreteze că cei doi părinţi au, în defintiv, drepturi egale. Pentru aceasta,
soluţia înapoierii copilului nu este recomandată în situaţia încălcării
dreptului de acces în cazurile de răpiri internaţionale de copii (în care autorul
răpirii este unul dintre părinţi). Însă, Convenţia cuprinde şi dispoziţiile
articolului 21, articol care recunoaşte importanţa dreptului de acces prin
1
Dreptul de ne exeat semnifică acea situaţie în care un părinte nu poate deplasa un copil din ţara sa de
reşedinţă fără a obţine în prealabil consimţământul celuilalt părinte.

-6-
sprijinirea exercitării acestui drept aparţinând părinţilor fără drept de
custodie.

III. Caracteristicile Generale ale Convenţiei

Convenţia reflectă, în ansamblu, un compromis între două concepte,


diferite în parte, dar care urmează a fi realizate împreună. În procedurile
preliminare se poate observa un potenţial conflict între dorinţa de a proteja
situaţiile faptice modificate de ilicita deplasare şi detenţie a copilului şi
aceea de a garanta, în particular, respectul pentru relaţiile legale care ar
putea sta la baza acestor situaţii. Astfel, Convenţia a atins un echilibru destul
de sensibil în această privinţă. Pe de-o parte, este clar că preocupările
esenţiale ale Convenţiei nu privesc acordarea dreptului privind încredinţarea,
dar, pe de altă parte, este la fel de clar că descrierea deplasării sau reţinerii
ilicite a unui copil este condiţionată de existenţa unui drept de încredinţare,
drept care oferă contextul legal al situaţiei modificate de exact acele acţiuni
care se încearcă a fi prevenite.

A. Obiectul Convenţiei

În privinţa definiţiei obiectului Convenţiei, trebuie să amintim, pe


scurt, că situaţiile avute în vedere sunt acelea care derivă din folosirea forţei
în stabilirea unor legături jurisdicţionale artificiale la nivel internaţional cu
scopul de a obţine încredinţarea unui copil.
Varietatea diferitelor circumstanţe care se pot reuni într-un caz
particular duce la imposibilitatea de a ajunge la o definiţie precisă în termeni
legali. Cu toate acestea, două elemente sunt invariabil prezente în toate
cazurile care au fost examinate şi confirmă natura aproximativă a
caracterizării anterioare.
În primul rând, în fiecare caz în parte suntem confruntaţi cu
deplasarea din mediul de viaţă obişnuit al unui copil a cărui custodie a fost
stabilită în favoarea şi exercitată în mod legal de către o persoană fizică sau
juridică. În mod obişnuit, un refuz de a înapoia copilul în mediul său după o
şedere în străinătate, care a fost consimţită de către persoana care exercita
dreptul de custodie, trebuie aşezat în aceeaşi categorie. În ambele cazuri,
rezultatul este, în fapt, acelaşi: copilul este luat din familia şi mediul social
în care a trăit şi s-a dezvoltat.
În al doilea rând, persoana care deplasează sau reţine în mod ilegal
copilul (sau persoana care este responsabilă pentru producerea acestui fapt,
în cazul în care actul deplasării sau reţinerii este realizat de o a treia
persoană) speră să obţină dreptul de încredinţare de la autorităţile ţării în
care copilul a fost dus. Problema priveşte, deci, persoana care, în general,

-7-
aparţine cercului de rude ale copilului; într-adevăr, în majoritatea cazurilor,
persoana în cauză este tatăl sau mama copilului.

Se întâmplă, în mod frecvent, ca persoana care reţine copilul să


încerce să obţină o decizie judiciară sau administrativă în Statul de refugiu,
care ar trimite în legalitate situaţia de fapt pe care tocmai acea persoană a
creat-o. Cu toate acestea, dacă acea persoană nu este sigură care va fi
direcţia spre care se va îndrepta instanţa sau autoritatea administrativă în
luarea deciziei, este foarte probabil că ea să opteze în sensul de a nu
întreprinde nicio măsură şi de a fi inactivă, lăsând luarea iniţiativei în sarcina
părţii care a pierdut paza copilului. Totuşi, chiar dacă cel din urmă ia
iniţiativa rapid, adică reuşeşte să evite consolidarea prin trecerea timpului a
situaţiei create de cel care este responsabil de deplasarea copilul, avantajul
va fi tot de partea celui care a răpit copilul din moment ce el este cel care
alege forul jurisdicţional în care se va judeca respectivul caz, căutând să-l
aleagă pe care îi este cel mai favorabil.

Ca o concluzie, putem afirma cu fermitate ca problema cu care se


confrunta Convenţia – luând în considerare şi drama ce rezultă din faptul că
priveşte protecţia copiilor în relaţiile internaţionale – derivă din posibilitatea
indivizilor de a stabili legături legale şi jurisdicţionale care sunt mai mult sau
mai puţin artificiale. De fapt, recurgând la acest procedeu, un individ poate
schimba legea aplicabilă şi poate obţine o decizie judiciară în favoarea sa.
Indiscutabil, o asemenea decizie, în special atunci când coexistă cu alte
decizii total opuse emise de alt for, se va bucura numai de o valabilitate
limitată geografic, dar în orice caz ea constituie un titlu legal suficient pentru
a oferi legalitate situaţiei faptice pe care niciunul dintre cele două sisteme
legale implicate nu vrea să o vadă ivindu-se.

B. Obiectivele Convenţiei

Obiectivele Convenţiei sunt cuprinse în articolul 1 şi pot fi rezumate


astfel: din moment ce un factor caracteristic al situaţiilor avute în vedere
constă în faptul că cel care a răpit un copil susţine că acţiunea sa a devenit
legală prin decizia autorităţilor competente a statului de refugiu, o cale
eficientă de a-l descuraja este privarea acţiunilor sale de orice consecinţă
practică ori juridică. Convenţia, în loc să menţioneze acest lucru, aşează ca
prim obiectiv, restaurarea status quo-ului, prin intermediul "înapoierii
imediate a copiilor în mod ilicit deplasaţi sau reţinuţi în oricare Stat
contractant". Dificultăţile insurmontabile întâlnite în stabilirea, în mod
convenţional, a unor norme jurisdicţionale direct aplicabile2, au condus într-
2
O asemenea optiune a fost respinsa in cursul primei intalniri a Comisiei Speciale – “Concluziile rezultate
in urma discutiilor Comisiei Speciale reunite in martie 1978 cu privire la rapirea legala” – pregatite de

-8-
adevăr la alegerea acestei căi care, cu toate că este una indirectă, va tinde, în
majoritatea cazurilor, să permită autorităţilor statului în care copilul îşi avea
reşedinţa obişnuită înainte de deplasare să ia o decizie finală în ce priveşte
custodia.

În plus, cu toate că obiectivul prevăzut în sub-paragraful b, acela de a


"asigura că dreptul de custodie şi acces stabilit în conformitate cu legislaţia
unui stat contractant este în mod efectiv respectat în celelalte state
contractante" pare să fie unic, nu este mai puţin evidentă legătura teleologică
cu obiectivul "înapoierii copilului". În realitate, ele pot fi privite ca fiind un
singur obiectiv văzut în două momente diferite; în timp ce revenirea
imediată a copilului răspunde dorinţei de a restabili situaţia creată în mod
unilateral şi ilegal de către cel care a răpit copilul, respectarea efectivă a
dreptului de custodie şi acces aparţine domeniului preventiv, în măsura în
care aceasta trebuie să ducă la eliminarea uneia dintre cauzele cele mai
frecvente care permit răpirea internaţională de copii.
Din moment ce Convenţia nu specifică care sunt mijloacele care vor fi
utilizate de fiecare stat în crearea unui mediu ce implică respectarea
dreptului de custodie prevăzut de legislaţia unui stat contractant, se poate
trage concluzia că, exceptând mijloacele indirecte de protecţie a dreptului de
custodie corelativ obligaţiei de înapoiere a copilului către cel care are dreptul
de custodie, respectarea drepturilor de custodie este în afara sferei de
legiferare a Convenţiei.

Pe de altă parte, dreptul de acces formează obiectul unei reglementări


care, deşi este incompletă, ea este orientativă în ceea ce priveşte interesul
manifestat în asigurarea unor contacte obişnuite intre părinţi şi copii, chiar şi
atunci când custodia a fost acordată unui singur părinte sau unei terţe
persoane.

Având în vedere cele de mai sus, putem concluziona că orice


încercare de a stabili o ierarhie a obiectivelor Convenţiei nu poate avea decât
cel mult o semnificaţie simbolică. În fapt, este imposibil să se creeze o
anumită ierarhie între două obiective care izvorăsc din aceeaşi preocupare.
Asta fiindcă, eforturile depuse in vederea înapoierii copilului sau luarea
măsurilor necesare pentru a se evita producerea deplasării sau reţinerii
copilului, conduc la aproape acelaşi lucru.

Aşa cum se va putea observa în continuare, singura problemă pe care


Convenţia a încercat să o reglementeze într-o manieră foarte detaliată este
aceea a înapoierii copilului deplasat sau reţinut în mod ilegal. Motivul pentru

Biroul Permanent, Prel.Doc.Nr.5, Iunie 1979.

-9-
care s-a întâmplat acest lucru pare destul de clar: cele mai stresante şi
dureroase situaţii apar numai după reţinerea ilegală a copilului şi sunt acele
situaţii care, deşi necesită soluţii urgente speciale, nu pot fi rezolvate
unilateral de către oricare dintre sistemele juridice în cauză.
În ansamblu, aceste circumstanţe justifică direcţia reglementărilor
Convenţiei în legiferarea procedurii înapoierii copilului, în timp ce, totodată,
aceste circumstanţe oferă acestui obiectiv o anumită prioritate. Astfel, chiar
dacă la nivel teoretic cele două obiective mai sus menţionate trebuie aşezate
pe aceeaşi treaptă, în practică însă, a prevalat garantarea restabilirii status
quo-ului perturbat de acţiunile autorului răpirii.

Într-o încercare finală de a clarifica obiectivele Convenţiei trebuie


subliniat faptul că, aşa cum rezultă în special din dispoziţiile articolului 1,
Convenţia nu are ca scop reglementarea problemei atribuirii dreptului de
custodie. În această chestiune, Convenţia se bazează implicit pe principiul că
orice dezbatere pe fondul problemei – în speţă, dreptul de custodie – ar
trebui să aibă loc înaintea autorităţilor competente din statul unde copilul
avea stabilită reşedinţa sa obişnuită înainte de a fi deplasat; această
reglementare se aplică atât cazului deplasării care a intervenit anterior
emiterii oricărei decizii asupra dreptului de custodie – situaţie în care dreptul
de custodie încălcat a fost exercitat în afara legii –, cât şi situaţiei deplasării
copilului cu încălcarea unei decizii de custodie preexistente.

IV. Importanţa acordată interesului copilului

Mai presus de orice, trebuie să se justifice motivele includerii


examinării acestei chestiuni în contextul obiectivelor Convenţiei. Aceste
motive vor fi clare dacă se va considera, pe de-o parte, că interesul copilului
este deseori invocat în această privinţă şi, pe de altă parte, că poate fi pus în
discuţie faptul că obiectivul Convenţiei de a asigura înapoierea copilului
trebuie întotdeauna subordonat interesului superior al copilului.
În această privinţă, un lucru a fost pe bună dreptate subliniat, şi anume
că "termenul legal interesul superior al copilului este la prima vedere aşa de
imprecis încât pare să semene mai degrabă cu o paradigmă socială decât cu
normă legală concretă. Cum poate cineva să îmbunătăţească situaţia fără a
studia amănunţit ipotezele privind interesele elementare ale unui copil ce
derivă din cadrul moral al unei anumite culturi? Cuvântul "elementar" dă
naştere unor probleme iminente atunci când este introdus în ecuaţie, din
moment ce formularea generală a criteriilor nu arată clar dacă "interesele"
copilului ce trebuie satisfăcute sunt acelea ale consecinţei imediate ale unei

- 10 -
decizii, ale adolescenţei, ale unui adult tânăr, ale maturităţii, senescentei sau
bătrâneţii"3.
Pe de altă parte, nu trebuie uitat faptul că, tocmai prin invocarea
"interesului superior al copilului" jurisdicţiile interne ale statelor au acordat
custodia ce făcea obiectul judecăţii chiar persoanei care reţinuse ori
deplasase în mod ilegal copilul. Desigur, se poate întâmpla ca tocmai această
decizie să fie cea mai justă, însă nu putem ignora faptul că recurgerea de
către autorităţile interne la o asemenea noţiune implică şi riscul ca ei să-şi
exprime propriile atitudini culturale, sociale etc., atitudini care derivă din
respectiva comunitate naţională şi, practic, să le impună, prin propriile
raţionamente subiective, asupra valorilor naţionale ale comunităţii din care
copilul a fost îndepărtat.

Pentru aceste motive şi pentru multe altele, partea dispozitivă din


Convenţie nu cuprinde referiri explicite la interesul copilului în măsura
obiectului de calificare al Convenţiei, care este acela de a asigura înapoierea
cât mai rapidă a copilului care a fost deplasat sau reţinut în mod ilegal. Cu
toate acestea, tăcerea în această privinţă nu trebuie să ducă la concluzia că
textul Convenţiei ignoră paradigma socială care exprimă necesitatea luării în
considerare a interesului superior al copilului în reglementarea tuturor
chestiunilor care îl privesc în mod direct. Din contră, chiar de la început
Statele semnatare se declară a fi "ferm convinse că interesele copiilor sunt de
o importanţă capitală în chestiunile legate de custodia lor"; tocmai această
convingere fiind şi cauza naşterii ideii acestei Convenţii şi elaborării ei, "din
dorinţa de a proteja copiii, la nivel internaţional, de efectele nocive ale
reţinerii ori deplasării ilicite a acestora".

Aceste două paragrafe din preambulul Convenţiei reflectă destul de


clar filosofia Convenţiei în acest sens. Aceasta poate fi definită după cum
urmează: lupta împotriva creşterii numărului răpirilor internaţionale de copii
trebuie să fie întotdeauna animată de dorinţa de a proteja copiii şi ar trebui să
se bazeze pe o interpretare în sensul aflării intereselor lor adevărate. În
momentul de faţă, dreptul de a nu fi deplasat sau reţinut în numele unor
drepturi mai mult sau mai puţin discutabile şi care privesc persoana sa, este
unul dintre cele mai obiective exemple a ceea ce reprezintă "interesul
superior al copilului". În această privinţă, se poate, fel de bine, face referire
la Recomandarea 874 din anul 1979 a Adunării Parlamentare a Consiliului
Europei, a cărui prim principiu general prevede că "copiii nu trebuie să mai
fie priviţi ca fiind proprietatea părinţilor, ci trebuie recunoscuţi ca indivizi cu
drepturi şi necesităţi proprii"4.

3
Expunerea realizata de catre Adair Dyer , Prim-Secretarul Biroului Permanent.

- 11 -
De fapt, aşa cum a subliniat şi domnul Dyer într-un studiu literar
dedicat acestei probleme, "prezumţia exprimată în general este că adevărata
victimă a "răpirii de copii" este copilul însuşi, care suferă de o răsturnare
bruscă a stabilităţii sale emoţionale, de pierderea traumatizantă a contactului
cu părintele care s-a ocupat de creşterea şi educaţia lui, de incertitudinea şi
frustrarea care vin împreună cu necesitatea de a se adapta la o limbă străină,
la condiţiile culturale diferite şi la profesori şi rude necunoscute."5

Este, aşadar, legitim să se afirme că cele două obiective ale


Convenţiei – unul preventiv, celelalt menit să asigure reintegrarea imediată a
copilului în mediul său obişnuit – corespund amândouă unei idei specifice a
ceea ce reprezintă "interesul superior al copilului". Cu toate acestea, chiar şi
atunci când este privită din această perspectivă, trebuie admis că deplasarea
copilului poate fi uneori justificată de motive obiective care privesc fie
persoana sa, fie mediul de care este mai strâns legat. Prin urmare, Convenţia
recunoaşte nevoia existenţei anumitor excepţii de la obligaţiile generale
asumate de State în vederea asigurării înapoierii rapide a copiilor care au
fost deplasaţi sau reţinuţi în mod ilegal. În cea mai mare parte, aceste
excepţii sunt doar ilustraţii concrete ale principiului mult prea vag prin care
interesele copilului sunt declarate a fi criteriul de bază în acest domeniu.

În plus, dispoziţia care priveşte dreptul de acces reflectă, de


asemenea, preocuparea de a asigura copiilor relaţii de familie cât mai
normale pentru a încuraja dezvoltarea stabilă a personalităţii lor. Cu toate
acestea, părerile sunt diferite, fapt ce subliniază din nou caracterul ambiguu
al principiului interesului superior al copilului. De fapt, există o şcoală de
gândire opusă acestei opinii şi care a fost acceptată de Convenţie, care
susţine că este mai bine pentru copil să nu aibă contact cu ambii părinţi în
cazul în care părinţii sunt separaţi în drept sau în fapt. În ceea ce priveşte
acest lucru, Conferinţa a fost conştientă de faptul că o astfel de soluţie s-ar
putea dovedi, uneori, ca fiind cea mai potrivită. Asigurând, în acelaşi timp şi
protecţia elementului de apreciere judiciară în cazuri individuale, Conferinţa
a ales, totuşi, cealaltă alternativă, iar Convenţia susţine fără echivoc ideea că
dreptul de acces este omologul natural al dreptului de custodie, un drept care
trebuie, în principiu, să fie recunoscut ca aparţinând părintelui care nu are
custodia copilului.

4
Adunarea Parlamentara a Consiliului Europei, a 31-a Sesiune Ordinara, „Recomandare privind o Carta
Europeana a Drepturilor Copilului . Text adoptat in 4 octombrie 1979.
5
Expunerea realizata de catre Adair Dyer.

- 12 -
V. Natura Convenţiei

1.) O Convenţie de cooperare între autorităţi

Prin definirea problemelor urmărite de statele contractante, obiectivele


Convenţiei determină, printr-o analiză finală, natura sa. Astfel, Convenţia
privind aspectele civile ale răpirii internaţionale de copii este, în primul rând,
o convenţie care încearcă să împiedice răpirea internaţională de copii prin
crearea unui sistem de cooperare strânsă între autorităţile judiciare şi
administrative ale statelor contractante. O astfel de colaborare îşi are izvorul
în cele două obiective ale Convenţiei, obiective ce au fost examinate mai sus
şi anume, pe de o parte, obţinerea întoarcerii imediate a copilului în mediul
din care a fost deplasat, iar pe de altă parte, respectarea efectivă a drepturilor
de custodie şi de acces prevăzute în legislaţia unuia dintre statele
contractante.
Această caracterizare a Convenţiei poate fi realizată şi într-un mod
negativ. Astfel, se poate spune de la bun început că textul Convenţiei nu este
preocupat de legea aplicabilă în cazul stabilirii custodiei copiilor. De fapt,
trimiterile la legislaţia statului de reşedinţă obişnuită a copilului au o
importanţă redusă, din moment ce legea în cauză este luată în considerare
numai la stabilirea naturii ilicite a deplasării copilului (a se vedea, de
exemplu, articolul 3). În al doilea rând, Convenţia nu este, cu siguranţă, un
tratat privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor care privesc
încredinţarea minorilor.
Această opinie, care a dat naştere unor dezbateri îndelungate în cadrul
primei reuniuni a Comisiei Speciale, a fost respinsă în mod deliberat. Ca
urmare a consecinţelor importante care decurg din recunoaşterea unei
hotărâri străine, un astfel de tratat este, de obicei, îngrădit de anumite
garanţii şi excepţii care pot prelungi durata procedurilor. Astfel, în cazul în
care este pusă în discuţie deplasarea ilegală a unui copil, factorul timp este
de o importanţă decisivă. De fapt, problemele de natură psihologică pe care
copilul le poate avea ca urmare a deplasării sale ilicite ar putea reapărea în
cazul în care o decizie privind inapoirea acestuia ar fi luată după o anumită
perioadă mai mare de timp.
Odată ce acceptăm faptul că avem de-a face cu o convenţie care se
bazează pe ideea de cooperare între autorităţi, trebuie, de asemenea, să
clarificăm faptul că această Convenţie a fost concepută pentru a reglementa
numai acele situaţii care intră în domeniul său de aplicare şi care implică
două sau mai multe state contractante. Într-adevăr, ideea de o "convenţie
universalistă" (adică o convenţie care se aplică în fiecare caz internaţional)
este greu de susţinut în afara tărâmului convenţiilor privind legislaţia
aplicabilă. În această privinţă, trebuie să amintim că sistemele care au fost
concepute fie pentru a asigura reîntoarcerea copiilor, fie pentru a garanta

- 13 -
exercitarea efectivă a drepturilor de acces, depind în mare măsură de
cooperarea între autorităţile centrale, o cooperare care se bazează ea însăşi,
pe noţiunea de drepturi şi obligaţii reciproce. Aceeaşi este situaţia atunci
când persoane fizice, prin invocarea prevederilor Convenţiei, se adresează
direct autorităţilor judiciare sau administrative ale unui stat contractant,
aplicabilitatea beneficiilor Convenţiei va depinde chiar de conceptul de
reciprocitate, care, în principiu, exclude extinderea sa asupra naţionalilor
unor state terţe.
În plus, deşi Convenţia îşi atinge obiectivele în totalitate doar între
statele contractante, autorităţile din fiecare din aceste state au dreptul absolut
de a utiliza prevederile Convenţiei atunci când se confruntă cu alte situaţii
similare.

2.) Natura autonomă a Convenţiei

Convenţia, aşa cum este ea centrată pe noţiunea de cooperare între


autorităţi cu scopul de a atinge obiectivele sale declarate, este autonomă în
ceea ce priveşte celelalte convenţii în vigoare privind protecţia minorilor sau
dreptul de încredinţare. Astfel, una dintre primele decizii luate de către
Comisia Specială a fost aceea de a-şi direcţiona acţiunile spre elaborarea
unei Convenţii independente, mai degrabă decât spre a pregăti un protocol la
Convenţia de la Haga din 5 octombrie 1961 privind competenţa autorităţilor
şi legea aplicabilă la protecţia minorilor. Văzută din această perspectivă,
Convenţia nu a putut fi limitată în cadrul prevăzut de convenţiile privind
recunoaşterea şi executarea hotărârilor privind dreptul de custodie, inclusiv
acela al Convenţiei Consiliului Europei.6
Acest caracter autonom nu semnifică faptul că dispoziţiile au fost
create ca să reglementeze toate problemele care decurg din fenomenul răpirii
internaţionale de copii. Dimpotrivă, în măsura în care obiectivele
Convenţiei, deşi ambiţios formulate, reprezintă în final o realitate concretă,
principala problemă a drepturilor de custodie nu se găseşte în sfera de
aplicare a Convenţiei. Convenţia trebuie să coexiste, în mod necesar, cu
normele fiecărui stat contractant privind legea aplicabilă şi recunoaşterea şi
executarea hotărârilor judecătoreşti străine; aceasta coexistenţă nu trebuie
confundată cu faptul că astfel de norme sunt derivate din dreptul intern ori
din prevederile tratatului.
Pe de altă parte, chiar şi în cadrul propriei sfere de aplicare, Convenţia
nu trebuie aplicată în mod exclusiv. Se urmăreşte, mai presus de toate, să se
pună în practică obiectivele Convenţiei, iar în acest sens se recunoaşte destul
6
Este vorba aici de Conventia Europeana privind recunoasterea si executarea hotararilor ce privesc
dreptul de custodie asupra minorilor si repunerea in dreptul de custodie, adoptata la 30 noiembrie 1979 de
Comitetul de Ministri ai Consiliului Europei si disponibila pentru a fi semnata de Statele Membre la
Luxemburg din 20 mai 1980.

- 14 -
de explicit posibilitatea părţilor de a invoca, împreună cu dispoziţiile
Convenţiei, oricare alte norme juridice ce permit obţinerea unei decizii sau
hotărâri care să decidă înapoierea unui copil deplasat sau reţinut în mod
ilegal sau abuziv, ori să-şi stabilească dreptul de vizitare (articolul 34).

3.) Relaţia cu alte convenţii internaţionale

Convenţia este concepută ca un mijloc pentru a aduce soluţii rapide,


astfel încât să prevină consolidarea în drept a situaţiilor iniţiale ilegale
cauzate de deplasarea sau reţinerea unui copil. Deoarece nu caută să decidă
atribuirea drepturilor părţilor, compatibilitatea sa cu alte convenţii trebuie
luată în considerare. Cu toate acestea, o asemenea compatibilitate poate fi
realizată numai asigurându-se că se acordă prioritate acelor dispoziţii care
sunt susceptibile de a aduce o soluţie rapidă şi, într-o anumită măsură,
temporară. În fapt, numai după înapoierea copilului în ţara sa de reşedinţă
obişnuită se vor ridica problemele legate de dreptul custodie în faţa
tribunalelor competente. În această privinţă, articolul 34 prevede că
"Prezenta convenţie are prioritate în materie în cadrul domeniului său de
aplicare faţă de Convenţia din 5 octombrie 1961 privind competenţa
autorităţilor şi legea aplicabilă în ceea ce priveşte protecţia minorilor, între
părţile care au aderat la ambele Convenţii". Mai mult, atunci când o parte
încearcă să evite întârzierile în aplicarea dispoziţiilor Convenţiei cauzate de
acţiunile privind acordarea dreptului de custodie, principiul prevăzut în
articolul 34 trebuie extins la orice prevedere care are legătură cu dreptul de
custodie, indiferent de motiv. Pe de altă parte, aşa cum tocmai a fost
subliniat la paragraful precedent, părţile pot recurge la orice normă juridică
care promovează realizarea obiectivelor Convenţiei.

4.) Disponibilitatea Convenţiei pentru Statele care nu sunt membre


ale Conferinţei de la Haga

În această privinţă, de asemenea, în temeiul deciziei ca această


convenţie să fie de tip "semi-deschis", ea apare ca fiind una de cooperare. În
principiu, orice stat poate adera la convenţie, dar aderarea sa "va avea efect
numai în ceea ce priveşte relaţiile dintre statul care aderă şi statele
contractante care îşi vor declara acceptarea lor la respectiva aderare"
(articolul 38). Statele contractante, pe această cale, au încercat să menţină
echilibrul necesar între dorinţa de universalitate şi convingerea că un sistem
bazat pe cooperare ar putea funcţiona numai dacă există între părţile
contractante un grad suficient de încredere reciprocă.
Mai mult, alegerea unui sistem bazat pe acceptarea expresă de aderare
de către fiecare stat membru şi prin care această acceptare devine efectivă

- 15 -
numai între ele7, în defavoarea unui sistem mai deschis, prin care aderarea
are efect la momentul exprimării dorinţei statului care aderă, cu excepţia
statelor membre care ridică obiecţii într-un anumit termen (şi faţă de care
aderarea nu va avea efect), demonstrează importanţa pe care statele au
conferit-o acelor acorduri date de către co-semnatari în acele probleme şi
chestiuni care fac obiectul Convenţiei.

VI. Instrumentele cu ajutorul căror îşi găseşte aplicabilitate Convenţia

1. Autorităţile Centrale

O convenţie bazată pe o cooperare de genul celei pe care o avem în


discuţie, poate, teoretic, să indice două direcţii diferite; poate impune o
cooperare directă între autorităţile competente interne, în domeniul de
aplicare al Convenţiei, sau poate acţiona prin intermediul autorităţilor
centrale din fiecare stat contractant, astfel încât acestea să coordoneze şi să
"canalizeze" tipul de cooperare ales. Proiectul preliminar elaborat de
Comisia Specială a exprimat destul de clar alegerea făcută în favoarea celei
de-a doua variante şi însăşi Convenţia a fost, de asemenea, construită în
mare măsură prin intervenţia şi puterea autorităţilor centrale.
Cu toate acestea, acceptarea fără echivoc a posibilităţii persoanelor
fizice de a se adresa cu cereri direct autorităţilor judiciare sau administrative
care au puterea de a aplica dispoziţiile Convenţiei (articolul 29), creşte
importanţa obligaţiei de cooperare stabilite în sarcina lor atât de mult încât,
sistemul adoptat de către Convenţie ar putea fi caracterizat ca find un
"sistem mixt" datorită faptului că, în afară de obligaţiile impuse autorităţilor
centrale, se creează şi alte obligaţii care sunt specifice autorităţilor judiciare
sau administrative.
Mai mult, ar fi o greşeală să se susţină ideea că s-a elaborat o
convenţie pentru a contracara fenomenul răpirii internaţionale de copii fără a
se ţine seama de rolul important pe care îl deţin autorităţile judiciare sau
administrative interne în toate chesiunile referitoare la protecţia minorilor. În
acest context, trimiterile la autorităţile administrative trebuie înţelese că fiind
o simplă reflectare a faptului că, în anumite state membre, sarcina în discuţie
este încredinţată acestor autorităţi, în timp ce în majoritatea sistemelor
juridice această competenţă aparţine autorităţilor judiciare. Rămâne,însă, la
latitudinea autorităţilor competente din fiecare stat să decidă problemele de
custodie şi de protecţie ale minorilor; Convenţia încredinţându-le lor
responsabilitatea de rezolvare a problemelor ce apar, indiferent dacă acestea
implică înapoierea unui copil deplasat sau reţinut ilegal ori organizarea
exerciţiului dreptului de vizitare. Astfel, Convenţia adoptă cerinţa
7
Precum este stipulat si in art.39 din Convenţia din 18 martie 1970 privind obţinerea de probe în
străinătate în materie civilă sau comercială

- 16 -
certitudinii juridice care inspiră toate legile interne în acest sens. De fapt,
deşi deciziile privind înapoierea copiilor nu prejudiciază în nici un fel
acordarea dreptului în orice problemă care priveşte custodia (a se vedea
articolul 19), ele vor influenţa în mare măsură vieţilor copiilor; astfel de
decizii şi responsabilităţi aparţin obligatoriu, în ultima etapă, autorităţilor
care au, de obicei, jurisdicţia în conformitate cu dreptul intern.
Cu toate acestea, aplicarea Convenţiei, atât în sens larg, cât şi în
marea majoritatea cazurilor particulare, va depinde de modul de funcţionare
a instrumentelor înfiinţate în acest scop, şi anume autorităţile centrale. În
ceea ce priveşte reglementarea lor prin Convenţie, primul fapt care trebuie
menţionat este acela că pe parcusul Conferinţei au fost luate în considerare
diferenţele majore în ceea ce priveşte organizarea internă a statelor
contractante. Acesta este motivul pentru care Convenţia nu defineşte
structura şi capacitatea de a acţiona a autorităţilor centrale, ambele urmând
să fie, în mod obligatoriu, reglementate de legislaţia internă a fiecărui stat
contractant. Acceptarea aceastei premise este prezentată în Convenţie prin
recunoaşterea faptului că sarcinile atribuite în mod expres autorităţilor
centrale pot fi realizate fie de către ele însele, fie cu ajutorul unor autorităţi
sau instituţii intermediare (articolul 7). De exemplu, este clar că pentru a
descoperi locul unde se află un copil, este necesară intervenţia poliţiei; în
mod similar, adoptarea de măsuri provizorii sau instituirea procedurilor
juridice privind relaţiile private pot cădea în afara atribuţiilor acestor
autorităţi şi pot fi transmise autorităţilor administrative în temeiul unor legi
interne.
În toate cazurile, însă, autoritatea centrală rămâne deţinătoarea acestor
obligaţii pe care Convenţia i le impune, în măsura în care aceasta este
„motorul” care mişcă mecanismul de cooperare în vederea combaterii
fenomenului răpirii internaţionale de copii. Pe de altă parte, ţinând seama de
particularităţile sistemelor juridice diferite, Convenţia permite unei autorităţi
centrale să solicite ca cererile adresate ei să fie însoţite de o "autorizaţie
scrisă care să o mandateze să acţioneze în numele solicitantului sau să
desemneze un reprezentant care să acţioneze astfel" (articolul 28).
În alte privinţe, Convenţia urmează o lungă tradiţie stabilită de
Conferinţa de la Haga, prevăzând că statele cu mai multe sisteme de drept
sau statele care sunt organizate în teritorii autonome, precum şi statele
federale sunt libere să desemneze mai mult de o autoritate centrală.

Problemele întâmpinate în aplicarea practică a acestor convenţii care


prevăd mai multe autorităţi centrale pe teritoriul unui singur stat, precum şi,
în special, caracteristicile speciale ale obiectului Convenţiei de la Haga, au
determinat membrii participanţi la Conferinţă să adopte textul stabilit
anterior de Comisia Specială şi să facă un pas spre crearea unui fel de
"ierarhie" a autorităţilor centrale în aceste state. De fapt, prin limitarea

- 17 -
discuţiei noastre la acest ultim punct, putem vedea că, în cazul în care
persoana responsabilă pentru deplasarea sau reţinerea unui copil se foloseşte
de mijloacele excelente de comunicare dintr-un anumit stat, petiţionarul sau
autoritatea centrală a statului solicitant s-ar putea găsi în situaţia de a aplica
de mai multe ori pentru a obţine înapoierea copilului. În plus, este posibil ca
şi în situaţia în care ar exista motive întemeiate pentru a crede că acel copil
este într-un stat contractant, unitatea teritorială de reşedinţă a copilului să nu
fie luată în considerare.
Convenţia oferă o soluţie la aceste situaţii, prevăzând că statele care
instituie mai multe autorităţi centrale ar trebui, în acelaşi timp, să desemneze
"autoritatea centrală la care pot fi depuse cererile în vederea transmiterii lor
către autoritatea centrală competentă din cadrul acelui stat" (articolul 6).
Chestiunea este importantă deoarece Convenţia impune un anumit termen în
sarcina autorităţilor judiciare sau administrative din statul solicitat pentru a
asigura înapoierea imediată a copilului. O decizie greşită cu privire la
autoritatea centrală solicitată ar putea avea consecinţe decisive în rezolvarea
cererilor părţilor. Astfel încât să se prevină un factor care nu a fost prevăzut
în Convenţie şi care ar putea schimba total aplicarea normală a Convenţiei,
acest tip de "super-autoritate centrală" avută în vedere de articolul 6, va
trebui să primească o abordare pozitivă. De fapt, dacă ar fi să se comporte ca
o punte între, pe de-o parte, autoritatea centrală din propriul stat – autoritate
ce are competenţă în fiecare caz particular – şi, pe de altă parte, autorităţile
centrale ale celorlalte state contractante, se va vedea ea însăşi obligată să
aleagă între a începe procedura de localizare a copilului în vederea
transmiterii mai departe a problemei către autoritătea centrală competentă, şi
a transmite unui exemplar al cererii către toate autorităţile centrale ale
statului în cauză, care ar determina, în mod inevitabil, o creştere
semnificativă a obligaţiilor şi sarcinilor administrative. Cu toate acestea, este
evident faptul că autoritatea centrală va juca un rol fundamental în aplicarea
Convenţiei în ceea ce priveşte relaţiile dintre statele menţionate anterior.

2. Modelul de formular

Ca urmare a deciziei luate de Comisia Specială la a doua reuniune a


sa, Sesiunea a 14-a a Conferinţei a adoptat simultan cu adoptarea
Convenţiei, o Recomandare conţinând un model de formular pentru cererile
de înapoiere a copiilor deplasaţi sau reţinuţi ilicit. Două observaţii sunt
adecvate în această chestiune. Prima observaţie vizează forţa juridică a
acestei recomandări. În cursul elaborării acesteia, s-a considerat oportun să
se recurgă la dreptul comun care reglementează organizaţiile internaţionale.
În acest moment, privită din această perspectivă, o recomandare este, în
esenţă, o invitaţie neobligatorie adresată de o organizaţie internaţională către
unul, mai multe sau toate statele membre. Prin urmare, statele nu sunt ţinute

- 18 -
să utilizeze formularul-model cuprins în Recomandare; într-adevăr, Comisia
a avut grijă să evite prezentarea formularului ca şi cum ar fi o anexă la
Convenţie.
Motivele pentru care s-a hotărât acest lucru sunt clare. Cel mai
important este faptul că, având în vedere lipsa de experienţă internaţională în
acest domeniu, după un trecerea unui număr de ani aplicarea practică a
dispoziţiilor Convenţiei va conduce, inevitabil, la anumite modificări ale
formei actuale a formularului. În prezent, ar părea mai indicat ca viitoarele
reviziuri ale textului să nu se supună formalităţilor impuse de dreptul
internaţional public în ceea ce priveşte revizuirea tratatelor internaţionale. În
plus, ar mai putea fi spus, în legătură cu orice acţiune viitoare a Conferinţei
în această privinţă, că adaptarea formularului care a fost recomandat statelor
membre ar trebui, de asemenea, să fie o problemă de negocieri bilaterale
între autorităţile centrale, în temeiul obligaţiei lor generale prevăzute la
articolul 7 alineatul (2).
Pe de altă parte, o consecinţă directă a deciziei neobligativităţii
utilizării modelului de formular o reprezintă catalogul de detalii pe care
fiecare cerere depusă la o autoritate centrală trebuie să le conţină (art. 8).
Al doilea comentariu vizează sfera de aplicare şi limbajul folosit în
formularul recomandat. Deşi Convenţia reglementează, de asemenea,
aspecte importante referitoare la dreptul de vizitare, modelul de formular
propus este doar un model de cerere de înapoiere a copilului. Acest lucru
demonstrează gradul de interes arătat în cadrul Conferinţei în ceea ce
priveşte rezolvarea problemelor ce decurg din deplasarea ilegală a unui
copil, evidenţiind, în acelaşi timp, noutatea mijloacelor alese pentru a
rezolva aceste probleme. Şi tocmai din cauza faptului că aceste mijloace sunt
noi, s-a hotărât că este recomandabil să se includă anumite indicii privind
modul în care acestea trebuie utilizate.
Expresia actuală a formularului relatează exact acele puncte cerute şi
de Convenţie. Trebuie, totuşi, să ne îndreptăm atenţia asupra a două puncte
minore.
În primul rând, expresia "data şi locul de căsătorie" a părinţilor
copilului în cauză: în măsura în care aceasta nu este urmată, în paranteză, de
cuvintele "dacă este cazul", ar putea conduce la situaţia în care copiii
naturali sunt trataţi într-un mod excepţional şi discriminatoriu. În plus, este
evidentă absenţa condamnabilă, în aceeaşi frază, a trimiterilor la data şi locul
de naştere al copilului în comparaţie cu precizia formulării din articolul 8 al
Convenţiei care adăugă, referindu-se la data naşterii, cuvintele "acolo unde
există".
În al doilea rând, există o neconcordanţă între textul din limba
franceză şi textul în engleză cu privire la "informaţiile care privesc persoana
bănuită că ar fi răpit sau reţinut copilul". Este recomandabil să se urmeze
textul în limba engleză aici, deoarece este mai cuprinzătoar şi mai clar, în

- 19 -
special în ceea ce priveşte referirea la naţionalitatea persoanei bănuite că ar
fi autorul răpirii, o chestiune care se dovedeşte uneori decisivă în acţiunile
întreprinse pentru localizarea unui copil.

VII. Structură şi terminologie

Structura Convenţiei

Articolele 1,2,3 şi 5 definesc domeniul de aplicare a Convenţiei în


ceea ce priveşte obiectul său, precizând obiectivele şi criteriile după care
poate fi considerată ca nelegală o deplasare sau reţinere a unui copil.
Articolul 4 se referă la persoanele cărora li se aplică Convenţia, în timp ce
articolul 35 stabileşte aplicarea acesteia în timp. Articolele 6 şi 7
reglementează crearea autorităţilor centrale şi atribuţiile lor. Articolele 8, 27
şi 28 vizează cererea şi documentele care pot să însoţească sau să
completeze o cerere către autorităţile centrale. Articolele 9 - 12 şi 14 - 19
cuprind dispoziţii cu privire la diferitele mijloace stabilite pentru înapoierea
unui copil, precum şi semnificaţia juridică a unei decizii în acest sens.
Articolele 13 şi 20 se referă la excepţiile de la regula generală de înapoiere a
copilului. Articolul 21 stabileşte atribuţiile specifice ale statelor cu privire la
dreptul de vizitare (de acces).
Articolele 22 - 26 şi 30 (la fel ca articolele mai sus menţionate 27 şi
28) se ocupă cu anumite aspecte tehnice privind procedurile şi costurile care
pot rezulta din cererile depuse în conformitate cu dispoziţiile Convenţiei.
Articolele 29 şi 36 reflectă viziunea "non-exclusivă" care a prevalat în
timpul pregătirilor Convenţiei, precizând, pe de o parte, că cererile pot fi
depuse direct de către persoanele fizice la autorităţile judiciare sau
administrative ale statelor contractante în afara cadrului dispoziţiilor
Convenţiei şi, pe de altă parte, că statelor contractante le este recunoscut
dreptul de a deroga, prin acord, de la restricţiile pe care prezenta convenţie le
permite a fi impuse procedurii înapoierii copilului. Articolele 31 - 34 se
referă la statele cu mai multe sisteme de drept şi la relaţiile Convenţiei cu
alte convenţii. În sfârşit, articolele 37 - 45 conţin clauzele finale.

În aparenţă, structura Convenţiei este simplă şi delimitează cerinţele


pentru un caz la prima vedere în articolele 3, 4 şi 5. Pentru a declanşa
procedura reîntoarcerii copilului, solicitantul trebuie să demonstreze că este
vorba de o „deplasare sau reţinere ilegală” a copilului din „reşedinţa sa
obişnuită”. Convenţia nu defineşte în mod expres termenul de „reşedinţă
obişnuită”, dar anumite opinii juridice susţin că, în general, se referă la acea
locaţie în care copilul a locuit anterior desfacerii căsătoriei. Acest termen
este diferit de „domiciliul” copilului.

- 20 -
Din cauză că instanţa nu poate şti cum s-a desfăşurat procesul pentru
încredinţarea minorului ori care au fost argumentele şi dovezile aduse în
cadrul acestui proces, investigarea naturii ilicite a răpirii trebuie limitată.
Conform articolului 3, „ilicit” semnifică o încălcare a dreptului de custodie
atribuit părţii „deposedate” de copil, drept ce fusese acordat conform legii
statului în care copilul îşi avea resedinţa înainte de a fi „răpit”.
Articolul 5 defineşte dreptul de custodie ca fiind „dreptul ce decurge
din îngrijirea minorului şi, în special, dreptul de a alege locul de reşedinţă al
copilului”. Dreptul de custodie trebuie să provină, prin aplicarea legii, dintr-
o decizie judiciară sau administrativă, sau dintr-o convenţie legal încheiată
conform legii statului de reşedinţă obişnuită a copilului. Cei care au elaborat
Convenţia au sperat la o „interpretare mai flexibilă în utilizarea termenului,
lucru ce ar permite ca un număr foarte mare de cazuri să intre sub incidenţa
Convenţiei”, astfel că, în general, instanţele definesc dreptul de custodie în
linii mari. Instanţa trebuie, de asemenea, să cerceteze dacă dreptul de
custodie era exercitat în fapt sau ar fi putut fi exercitat de părintele în cauză
dacă nu ar fi intervenit faptul răpirii. Condiţia „exercitării drepturilor” este
de importanţă minimă şi nu impune decât o probare preliminară a existenţei
custodiei sau a îngrijirii copilului. Dacă solicitantul demonstrează, prin
superioritatea probelor, că deplasarea respectivă a încălcat un drept de
custodie, instanţa din ţara în care a fost deplasat copilul nu are autoritatea de
a pune în discuţie dreptul de custodie pretins şi trebuie să asigure înapoierea
copilului în ţara de reşedinţă obişnuită.

Obligaţia de a dispune înapoierea copilului nu este absolută. Dacă


autorul răpirii demonstrează că sunt îndeplinite condiţiile uneia dintre
excepţiile limitativ prevăzute de Convenţie, instanţa poate să-şi exercite
dreptul de a dispune discreţionar, stabilind dacă înapoierea este soluţia cea
mai potrivită în cazul respectiv. Aceste excepţii sunt caracterizate ca nişte
apărări defensive împotriva soluţiei reîntoarcerii copilului şi sunt de strictă
interpretare astfel încât să nu se adauge listei obiectivelor Convenţiei.
În primul rând, articolul indică „excepţia bine stabilită”. Dacă a trecut
un an de la deplasarea sau reţinerea ilegală, iar copilul este „acum stabilit în
noul său mediu” – această excepţie permite o libertate judiciară în stabilirea
dacă copilul poate rămâne în statul în care a fost dus. În al doilea rând,
articolul 13 (a) permite instanţei să refuze întoarcerea copilului dacă
solicitantul care cere acest lucru „nu exercita, în fapt, dreptul de încredinţare
în momentul deplasării sau reţinerii sau a consimţit ori a acceptat ulterior la
deplasarea sau reţinerea copilului”. În al treilea rând, articolul 13(b) descrie
cea mai utilizată apărare pozitivă – excepţia „riscului grav de prejudiciere”8.
Convenţia nu impune înapoierea copilului dacă există riscul ca „acea

8
„grave risk exception” (engl.)

- 21 -
înapoiere să cauzeze copilului vătămări fizice sau psihice ori să-l pună într-o
situaţie intolerabilă”. Unele instanţe au interpretat acest criteriu ca implicând
mult mai mult decât un simplu risc grav. În al patrulea rând, articolul 13
include excepţia „obiecţiei copilului” care permite puterii judecătoreşti să
refuze dispunerea măsurii înapoierii copilului dacă acesta din urmă se opune
la această înapoiere şi a atins deja vârsta si gradul de maturitate la care este
recomandat să i se ia în considerare opiniile. În al cincilea rând, articolul 20
dispune că o instanţă poate refuza înapoierea copilului într-o ţară în care au
loc încălcări ale drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului. În timp
ce articolul 13b si articolul 20 cuprind cerinţa ca solicitantul să întemeieze
această apărare pe dovezi pertinente şi utile, celelate excepţii cer o simplă
dovedire a preponderenţă a elementelor de probă.9

Terminologia folosită de Convenţie

Urmând o tradiţie veche stabilită de Conferinţa de la Haga, Convenţia


a evitat să-şi mai definească termenii, cu excepţia celor din articolul 5
privind încredinţarea şi dreptul de vizitare, unde a fost absolut necesar să se
stabilească domeniul de aplicare al obiectului Convenţiei. Există o anumită
lipsă de corespondenţă între titlul convenţiei şi termenii folosiţi în text. În
timp ce primul foloseşte expresia "răpirea internaţională de copii", textul
Convenţiei se foloseşte de expresii indirecte sau, în orice caz, de expresii
mai puţin evocative, cum ar fi "deplasarea" sau "reţinerea". Motivul este
faptul că s-a dorit păstrarea unei concordanţe cu domeniul restrâns de
aplicare al Convenţiei. După cum s-a subliniat mai sus, studierea
problemelor de care se ocupă de Convenţia arată în mod clar că, atât cu
privire la relaţia care există, în mod normal, între "hoţ" şi "copil" şi intenţiile
primului, suntem departe de acele infracţiuni asociate cu termenul de
"răpire"10. Din moment ce a fost făcută această distincţie clară faţă de
caracteristicile specifice dreptului penal, s-a eliminat eventualitatea
interpretării termenilor ambigui în textul Convenţiei.
Pe de altă parte, s-a considerat oportună păstrarea termenului de
"răpire" în titlul Convenţiei, datorită utilizării sale, în mod frecvent, de către
mass-media şi datorită rezonanţei sale în rândul publicului. Cu toate acestea,
astfel încât să se elimine orice ambiguitate, acelaşi titlu, ca şi în proiectul
preliminar, prevede în mod clar că această Convenţie are ca scop doar
reglementarea "aspectelor civile" ale acestui fenomen particular. Expresii

9
Această preponderenţă se bazează pe cea mai convingătoare dovadă şi pe adevărul sau precizia ei, iar nu
pe cantitatea de probe aduse. Astfel, un martor care cunoaşte în mod clar faptele petrecute poate oferi o
preponderenţă de probe faţă de mărturia neclară şi îndoielnică a zeci de martori, sau o convenţie cu termeni
clari poate cântări mai mult decât orice opinie sau speculaţie faţă de intenţia reală a părţilor.
10
“kidnapping” (engl.), “enlèvement” (fr.) sau “secuestro” (span.)

- 22 -
precum "răpire" sau "hoţ" vor trebui înţelese cu anumite nuanţe impuse de
folosirea lor în anumite cazuri specifice reglementate de Convenţie.

VIII. Caracterul ilicit al unei deplasări sau reţineri

Observaţii generale

Articolul 3 în ansamblu constituie una dintre dispoziţiile esenţiale ale


Convenţiei, deoarece punerea în mişcare a „motoarelor” Convenţiei pentru
a înfăptui înapoierea copilului depinde de aplicarea acesteia. De fapt,
obligaţia de înapoiere a unui copil apare numai în cazul în care deplasarea
sau reţinerea este considerată ilegală în sensul Convenţiei. În stabilirea
condiţiilor care trebuie îndeplinite pentru ca orice modificare unilaterală a
status quo-ului să fie considerată abuzivă, acest articol aduce indirect în
atenţie acele relaţii pe care Convenţia urmăreşte să le protejeze. Aceste
relaţii se bazează pe existenţa a două fapte; în primul rând, existenţa
dreptului de custodie atribuit de către statul de reşedinţă obişnuită a copilului
şi, în al doilea rând, exercitarea efectivă a dreptului de custodie înainte de
deplasarea copilului.

1. Elementul juridic

În ceea ce priveşte „elementul juridic” prezent în aceste situaţii,


Convenţia este destinată să apere acele relaţii care sunt deja protejate în
orice fel, în virtutea unui drept aparent de custodie în statul de reşedinţă
obişnuită a copilului, adică în temeiul legii statului în care s-au dezvoltat
legăturile copilului înainte de deplasarea acestuia. Remarca de mai sus
necesită câteva explicaţii în două privinţe. Prima se referă la legea, faţă de
încălcarea căreia se stabileşte dacă o deplasare sau reţinere este ilicită, în
sensul Convenţiei. Aşa cum am menţionat mai sus, aceasta este o chestiune
ce priveşte dreptul de custodie. Deşi problemele care se pot ivi dintr-o
încălcare a dreptului de vizitare, mai ales în cazul în care copilul este
deplasat în străinătate chiar de către custodele său, au fost ridicate în timpul
celei de-a paisprezecea sesiune, părerea majoritară a fost în sensul că astfel
de situaţii nu pot fi puse în aceeaşi categorie cu deplasările ilicite care se
urmăresc a fi prevenite.
Acest exemplu, şi altele ca el, în care o încălcare a dreptului de
vizitare distruge echilibrul stabilit printr-o decizie judiciară sau
administrativă, demonstrează că ar trebui să fie întotdeauna posibilă o
revizuire a deciziilor ce privesc custodia copiilor. Cu toate acestea, această
problemă a sfidat toate eforturile depuse în cadrul Conferinţei de la Haga în
sensul de a pune de acord toate punctele de vedere cu privire la această

- 23 -
chestiune. Un rezultat discutabil la care s-ar fi ajuns privea aplicarea
Convenţiei şi se realiza prin acordarea aceluiaşi grad de protecţie dreptului
de custodie şi dreptului de vizitare, însă acest lucru ar fi dus, în cele din
urmă, la înlocuirea titularilor unui drept cu cei care erau ţinuţi la respectarea
acelui drept.

A doua chestiune ce ar trebui examinată priveşte legea aleasă să


guverneze valabilitatea iniţială a cererii. Nu vom strărui în acest moment
asupra noţiunii de reşedinţă obişnuită, un concept bine stabilit în cadrul
Conferinţei de la Haga, care îl consideră ca fiind o chestiune de fapt, diferită
de aceea de domiciliu. În plus, alegerea legii de reşedinţă obişnuită ca factor
în determinarea legalităţii situaţiei provocată de răpire este logică. În
realitate, la argumentele în favoarea acordării unui rol preeminent în
protecţia minorilor, trebuie să se adauge chiar natura Convenţiei, şi
anume domeniul său limitat de aplicare. În acest sens, trebuie să se precizeze
două lucruri: pe de o parte, Convenţia nu urmăreşte să reglementeze
problemele definitive cu privire la custodia copiilor, fapt care contrazice
acele argumente în favoarea aplicării legislaţiei naţionale; pe de altă
parte, normele Convenţiei se întemeiază, în mare măsură, pe ideea că există
un tip de competenţă, care, prin natura sa, aparţine instanţelor de reşedinţă
obişnuită a copilului, în cazurile care implică custodia sa.

Dintr-un punct de vedere diferit, atenţia noastră ar trebui să se


concentreze, de asemenea, asupra faptului că textul Convenţiei vorbeşte de
"dreptul" statului de reşedinţă obişnuită, schimbând astfel o lungă tradiţie
stabilită de Convenţiile de la Haga privind legea aplicabilă, începând din
anul 1955, care se referă la o lege specială internă care să reglementeze
problemele cu care se confruntă. Desigur, în astfel de cazuri cuvântul
„drept” trebuie să fie înţeles în sensul său cel mai larg, cuprinzând atât
normele de drept scrise şi dreptul cutumiar – indiferent de importanţa lor –,
cât şi interpretările date de jurisprudenţă. Cu toate acestea, adjectivul
„intern” implică excluderea tuturor referinţelor la normele privind conflictul
de legi a sistemului juridic respectiv. Prin urmare, întrucât Convenţia a
renunţat la formularea sa tradiţională, vorbind despre "legea de la reşedinţa
obişnuită", această diferenţă nu poate fi considerată ca fiind doar o chestiune
de terminologie. Într-adevăr, aşa cum reiese şi din procedurile preliminare
ale Comisiei, s-a dorit chiar de la bun început să se extindă considerabil seria
de prevederi care trebuie să fie luate în considerare în acest context. De fapt,
o propunere a fost făcută în timpul sesiunii a paisprezecea, şi anume că acest
articol ar trebui să stabilească în mod clar faptul că trimiterea la legea de la
reşedinţa obişnuită se extinde, de asemenea, la normele de drept
internaţional privat. Această propunere a fost respinsă datorită opiniei
Conferinţei care considera că includerea acesteia era inutilă şi devenise

- 24 -
oricum implicită din moment ce textul nu excludea nici direct, nici indirect,
normele în cauză.
Consideraţiile de mai sus arată că legea de reşedinţă obişnuită a
copilului este invocată în cel mai larg sens posibil. De asemenea, izvoarele
din care derivă dreptul de custodie sunt acelea pe care se poate baza o cerere
în cadrul sistemului juridic în cauză. În acest sens, alineatul 2 al articolului 3
ia în considerare unele – fără îndoială cele mai importante – dintre aceste
izvoare, subliniind că lista nu este exhaustivă. Acest alineat prevede că
"dreptul de custodie menţionat la litera a de mai sus poate apărea în special",
subliniind astfel faptul că alte tipuri de drepturi pot exista, chiar dacă nu sunt
conţinute în text. Aceste izvoare acoperă o arie juridică vastă, iar faptul că
acestea nu sunt limitativ prevăzute de lege trebuie înţeles ca favorizănd o
interpretare flexibilă a termenilor utilizaţi, lucru ce permite luarea în
considerare a unui număr cât mai mare de cazuri.

Prima sursă menţionată în articolul 3 este legea, afirmându-se că


dreptul privind încredinţarea "poate rezulta,... dintr-o atribuire de plin
drept". Acest lucru ne determină să accentuăm una din caracteristicile
acestei Convenţii, şi anume aplicarea acesteia în cazurile de protecţie a
dreptului de încredinţare care s-a exercitat înainte de orice decizie cu privire
la acest drept. Acest lucru este important, deoarece nu putem uita că, statistic
vorbind, numărul de cazuri în care un copil este deplasat înainte de a fi luată
o decizie cu privire la încredinţarea sa este destul de mare. În plus,
posibilitatea părintelui căruia i-a fost răpit copilul de a-şi recupera copilul în
astfel de împrejurări, în afara reglementărilor Convenţiei, este practic
inexistentă, cu excepţia cazului în care el recurge la forţă, situaţie care este
întotdeauna vătămătoare pentru copil. În acest sens, incluzând astfel de
cazuri în domeniul său de aplicare, Convenţia a făcut un pas important spre
rezolvarea problemelor reale care, în trecut, au scăpat în mare măsură
controlului exercitat de mecanismele tradiţionale de drept internaţional
privat.
În ceea ce priveşte cunoaşterea sistemului juridic, care, conform
Convenţiei, este aplicat în atribuirea dreptului de custodie care trebuie
protejat, este necesar să revenim la consideraţiile dezvoltate în paragraful
precedent. Astfel, custodia ex lege se poate întemeia fie pe dreptul intern al
statului de reşedinţă obişnuită a copilului, fie pe legea desemnată de normele
conflictuale din acel stat. Domeniul de aplicare al primei variante este destul
de clar; al doilea priveşte, de exemplu, situaţia în care un tată de origine
franceză răpeşte copilul său din afara căsătoriei, care îşi are reşedinţa sa
obişnuită în Spania, unde acesta locuia cu mama sa, atât mama, cât şi copilul
fiind de naţionalitate franceză. Această situaţie ar trebui considerată ca fiind
ilicită în sensul Convenţiei, prin aplicarea legii franceze, desemnată ca
aplicabilă de norma conflictuală spaniolă pe probleme de custodie; în

- 25 -
aceeaşi speţă, aplicarea legislaţiei interne spaniole ar fi dus, probabil, la un
alt rezultat.

Al doilea izvor al dreptului de custodie cuprins în articolul 3 este


decizia judiciară sau administrativă. Din moment ce Convenţia nu dezvoltă
acest lucru, trebuie considerat, pe de o parte, că termenul “decizie“ este
folosit în sens larg şi cuprinde orice decizie sau o parte a unei decizii
(judiciare sau administrative) ce priveşte custodia unui copil şi, pe de altă
parte, că e posibil ca aceste decizii să fi fost emise de către instanţele din
statul de reşedinţă obişnuită a copilului, precum şi de instanţele dintr-un stat
terţ. În acest ultim caz, adică atunci când dreptul de încredinţare a fost
exercitat în statul de reşedinţă obişnuită a copilului pe baza unei decizii din
străinătate, Convenţia nu impune ca acea decizie să fie recunoscută oficial.
Prin urmare, pentru a produce efecte, este suficient ca decizia să fie privită
ca atare de statul de reşedinţă obişnuită, şi anume că acesta conţine, în
principiu, anumite caracteristici minime care sunt necesare pentru punerea în
mişcare a mijloacelor prin care poate fi confirmată sau recunoscută. Mai
mult decât atât, această interpretare largă este confirmată de conţinutul
întregului articol 14.

În sfârşit, dreptul de custodie se poate naşte, conform articolului 3, "ca


urmare a unui acord având efecte juridice în temeiul legislaţiei acelui stat".
În principiu, aceste acorduri pot fi simple tranzacţii private între părţi cu
privire la custodia copiilor lor. Condiţia ca acestea să aibă "efecte juridice"
în conformitate cu legislaţia statului de reşedinţă obişnuită, a fost introdusă
în timpul Sesiunii a Paisprezecea în locul cerinţei de a avea "putere de lege",
aşa cum este menţionat în proiectul preliminar al Convenţiei. Această
modificare a fost făcută ca răspuns la dorinţa de a crea condiţii cât mai clare
şi mai flexibile în privinţa acceptării acordurilor care guvernează chestiunile
în legătură cu dreptul de încredinţare, aspecte pe care Convenţia urmăreşte
să le protejeze.
În ceea ce priveşte definiţia unui acord care are "efecte juridice" în
sensul acceptat de o anumită lege, se pare că trebuie inclus în cadrul acesteia
orice fel de acord care nu este interzis de acea lege şi care poate constitui un
temei pentru introducerea unei cereri legale la autorităţile competente.
Pentru a reveni la interpretarea largă dată de articolul 3 noţiunii de "legea
statului de reşedinţă obişnuită a copilului", legea în discuţie poate fi, la fel de
bine, legea internă a acelui stat, cât şi legea indicată ca aplicabilă de normele
conflicutuale din respectivul stat. Este de competenţa autorităţilor statului în
cauză să aleagă între cele două posibilităţi, deşi spiritul Convenţiei pare că
indică spre alegerea celei care, în fiecare caz particular, ar recunoaşte că
dreptul de încredinţare a fost efectiv exercitat. Pe de altă parte, Convenţia nu
stipulează condiţiile de fond sau de formă pe care trebuie să le îndeplinească

- 26 -
aceste acorduri, deoarece acestea se vor modifica în funcţie de condiţiile
prevăzute de legea în cauză.

Lăsând la o parte luarea în considerare a persoanelor cărora li se poate


acorda dreptul de încredinţare, fără a comenta pe larg articolul 3 al
Convenţiei care priveşte domeniul de aplicare ratione personae, trebuie
subliniat că intenţia este de a proteja toate modurile în care custodia copiilor
poate fi exercitată. De fapt, conform articolului 3, e posibil ca dreptul de
custodie să fi fost acordat persoanei care solicită respectarea dreptului său şi
priveşte această persoană în dreptul său propriu ori comun. Nu poate fi altă
situaţie într-o epocă în care tipurile de custodie comună, considerate ca cel
mai bine adaptate la principiul general al non-discriminării sexuale, sunt
treptat introduse în dreptul intern. Custodia comună nu este, de altfel,
întotdeauna o custodie ex lege, în măsura în care instanţele sunt din ce în ce
mai mult în favoarea împărţirii, atunci când împrejurările o permit, între
ambii părinţi a responsabilităţilor ce decurg din încredinţare.
Din punctul de vedere al Convenţiei, deplasarea unui copil de către
unul dintre titularii comuni ai dreptului de custodie, fără acordul celuilalt,
este la fel de abuzivă, iar acest caracter derivă, în acest caz special, nu dintr-
o acţiune care a încălcat un anumit drept, dar din faptul că o astfel de acţiune
a ignorat drepturile celuilalt părinte, care sunt, de asemenea, protejate prin
lege, şi a intervenit în exercitarea lor normală. Adevărata natură a Convenţiei
reiese cel mai clar din aceste situaţii: ea nu vizează stabilirea persoanei
căreia i se va atribui custodia copilului la un moment dat în viitor, nici
situaţiile în care s-ar putea dovedi necesar să se modifice o decizie de
atribuire a custodiei comună pe baza unor fapte noi care au intervenit
ulterior. Se urmăreşte doar prevenirea unei decizii ulterioare în această
chestiune, care să fie influenţată de o anumită schimbare de împrejurări
provocată de o acţiune unilaterală de către una dintre părţi.

2. Elementul de fapt

Al doilea element care caracterizează aceste relaţii protejate de


Convenţie este acela că dreptul de custodie ce se susţine că ar fi fost încălcat
prin răpirea copilului să fie exercitat în mod efectiv de către titular. De fapt,
îndată ce a fost adoptată o interpretare a obiectului Convenţiei care a deviat
de la recunoaşterea internaţională pură şi simplă a dreptului de custodie
atribuit părinţilor, Convenţia a pus accentul pe protejarea dreptului copiilor
de a avea stabilitate – un lucru a cărei respectare este atât de vitală. Cu alte
cuvinte, Convenţia protejează dreptul copiilor de a nu li se modifica
aspectele emoţionale, sociale etc. ale vieţii lor, cu excepţia cazului când
există argumente juridice care să garanteze stabilitatea lor într-o situaţie
nouă. Această abordare se reflectă în domeniul de aplicare al Convenţiei,

- 27 -
care se limitează la drepturile de custodie exercitate în mod efectiv. Mai
mult, o astfel de noţiune este justificată de un argument complementar în
cadrul relaţiilor internaţionale, argument care se referă la faptul că decizii
contradictorii apar destul de frecvent în acest context particular, decizii care
protejează în foarte mică măsură stabilitatea din viaţa unui copil.
Cu toate acestea, au fost înaintate mai multe propuneri pentru
eliminarea din articolul 3 a oricărei referiri la exercitarea efectivă a dreptului
de custodie. Motivul pentru acest lucru a fost că acestea ar putea să fie o
povară pentru reclamant (solicitant) deoarece îi revine sarcina de a dovedi un
lucru care ar fi uneori dificil de stabilit. Situaţia s-a complicat şi mai mult
când s-a pus în discuţie faptul că articolul 13, care se referă la posibilele
excepţii de la obligaţia de a dispune înapoierea copilului, impune – de
această dată – autorului răpirii să dovedească că cealaltă parte nu şi-a
exercitat în mod efectiv dreptul de custodie pe care acum îl invocă. Totuşi,
natura reală a condiţiei prevăzute la articolul 3 poate fi văzută clar prin
coroborarea celor două dispoziţii. Această condiţie, prin definirea
domeniului de aplicare a Convenţiei, impune solicitantului să furnizeze
numai unele dovezi preliminare din care să rezulte că a avut în îngrijire
copilul, fapt care, în mod normal, este relativ uşor de demonstrat. În plus,
caracterul informal al aceastei cerinţe este evidenţiat în articolul 8, care pur
şi simplu include, la punctul c, "motivele pe care se bazează cererea
reclamantului de înapoiere a copilului", alături de menţiunile care trebuie să
fie cuprinse în cererile adresate autorităţilor centrale.
Pe de altă parte, articolul 13 al Convenţiei (art.12 din proiectul
preliminar) ne arată măsura reală a sarcinii probei pe care o are autorul
"răpirii" ; el trebuie să demonstreze, dacă doreşte să împiedice întoarcerea
copilului în ţara de reşedinţă, că tutorele nu a exercitat efectiv dreptul de
custodie. Astfel, putem trage concluzia că întreaga Convenţie, luată în
ansamblu, este construită pe prezumţia tacită că persoana care are în îngrijire
copilul exercită efectiv custodia asupra acestuia. Această idee trebuie să
prevaleze şi ar trebui să se renunţe la sarcina probei, aşa cum este normal cu
o orice prezumţie.

Cu toate acestea, este inclusă, în mod expres, printre problemele pe


care Convenţia este destinată să le rezolve, situaţia care apare atunci când
custodia existentă nu poate fi exercitată tocmai din cauza răpirii copilului;
aceasta este situaţia avută în vedere, în ultima parte a punctului b din
articolul 3. Teoretic, ideea de bază este ideală pentru menţinerea spiritului
Convenţiei, şi îşi are izvorul, prin urmare, într-un punct de vedere practic,
însă ridică întrebarea dacă era necesar ca o astfel de prevedere să mai fie
adăugată. Din acest punct de vedere, situaţiile ipotetice pe care această
dispoziţie doreşte să le protejeze sunt de două tipuri, dintre care unul se
încadrează în mod clar în domeniul de aplicare a Convenţiei, în timp ce

- 28 -
celălalt tip ar necesita, probabil, o interpretare exagerată a dispoziţiilor sale.
Pe de o parte, există cazuri în care decizia iniţială privind custodia rămâne
fără niciun efect ca o consecinţă a faptului ‘răpirii’ copilului. În măsura în
care o astfel de descriere urmează perturbarea vieţii normale de familie după
un interval rezonabil de timp, titularul dreptului ar putea fi considerat că l-ar
fi exercitat de la început, astfel încât situaţia descrisă îndeplineşte toate
condiţiile menţionate în domeniul de aplicare al Convenţiei. Cu toate
acestea, în cazul în care este vorba de o decizie privind dreptul de custodie,
emisă de instanţele din statul de reşedinţă obişnuită a copilului, care
modifică o decizie anterioară şi care nu poate fi aplicată din cauza acţiunii
persoanei care a răpit copilul, s-ar putea explica prin faptul că noul titular al
dreptului de încredinţare nu şi-a exercitat acest drept, în termenul limită.
Dificultăţile care ar fi întâlnite în încercarea de a aplica Convenţia în
astfel de situaţii şi, probabil, în alte situaţii care nu au fost menţionate, sunt
evidente. In concluzie, deşi nu trebuie să ne aşteptăm ca această dispoziţie să
fie aplicată de multe ori, trebuie menţionat faptul că includerea sa în
Convenţie s-ar putea dovedi a fi utilă.

IX. Excepţii de la obligaţia de a asigura înapoierea imediată a


copilului (art. 13, art. 20)

Având în vedere că înapoierea copilului este într-o oarecare măsură


principiul de bază al Convenţiei, excepţiile de la obligaţia generală de a
asigura aceast lucru formează un element important în înţelegerea exactă a
întinderii acestei obligaţii. Nu este, desigur, necesar să se examineze în
detaliu dispoziţiile care cuprind aceste excepţii, ci doar să se schiţeze rolul
lor pe scurt, subliniind, în acelaşi timp, motivele pentru includerea lor în
convenţie. Justificarea acestor excepţii decurge din trei principii diferite.

a) Pe de-o parte, articolul 13a recunoaşte faptul că autorităţile


judiciare sau administrative ale statului solicitat nu sunt obligate să dispună
înapoierea copilului, dacă persoana care solicită întoarcerea acestuia nu
exercită în fapt, înainte de deplasarea pretins ilegală a copilului, dreptul de
custodie pe care acum încearcă să îl invoce, ori dacă a consimţit ulterior la
actul pe care acum încearcă să îl atace. Prin urmare, situaţiile avute în vedere
sunt acelea în care ori condiţiile existente înainte de înlăturarea a copilului
nu conţin nici măcar unul dintre elementele esenţiale ale acelor legături pe
care Convenţia urmăreşte să protejeze (acelea care privesc exercitarea
efectivă a dreptului de încredinţare), ori acele situaţii în care
comportamentul ulterior al părintelui "deposedat" indică şi exprimă

- 29 -
acceptarea de către el a noii situaţii ce i-a fost adusă la cunoştinţă, ceea ce
face şi mai dificil pentru el ca să mai poată contesta în vreun fel situaţia.

b) Pe de altă parte, punctele 1b şi 2 din acelaşi articol 13 conţin


excepţii care decurg în mod clar din luarea în considerare a interesului
superior al copilului. După cum am arătat mai sus, Convenţia investeşte
această noţiune cu un conţinut clar. Astfel, interesul superior al copilului de
a nu fi deplasat de la reşedinţa sa obişnuită, fără a exista suficiente dovezi că
îi va fi asigurată stabilitatea în noul mediu, cedează în faţa interesului
principal al oricărei persoane de a nu fi expusă unui pericol fizic sau psihic
sau de a fi plasată într-o situaţie inadmisibilă.
În plus, Convenţia prevede, de asemenea, că opinia copilului cu
privire la întrebarea esenţială de înapoiere sau de reţinere poate fi
concludentă, cu condiţia ca el să aibă, potrivit autorităţilor competente,
vârsta şi gradul de maturitate necesare pentru ca opiniile sale să poată fi
luate în considerare. În acest fel, Convenţia oferă copiilor posibilitatea ca ei
să-şi explice propriile dorinţe. Desigur, această dispoziţie s-ar putea dovedi a
fi periculoasă în cazul în care ar fi aplicate prin intermediul unor întrebări
directe adresate copiilor care pot avea, desigur, o stăpânire clară a situaţiei,
dar care pot şi suferi, de asemenea, o vătămare gravă la nivel psihologic
crezând că sunt obligaţi să aleagă între cei doi părinţi. Cu toate acestea, o
astfel de dispoziţie este absolut necesară, dat fiind faptul că această
Convenţie se aplică, ratione personae, tuturor copiilor sub vârsta de
şaisprezece ani; trebuie recunoscut faptul că este foarte greu să se accepte
situaţia când un copil, de exemplu, cu vârsta de cincisprezece de ani, trebuie
să fie înapoiat împotriva voinţei sale. Mai mult, în ceea ce priveşte acest
aspect special, toate eforturile pentru a conveni asupra unei vârste minime la
care punctul de vedere ale copilului ar putea fi luat în considerare au eşuat,
deoarece toate vârstele sugerate păreau nefireşti, chiar arbitrare. Se părea că
cea mai bună soluţie în acest caz era de a lăsa aplicarea acestei clauze la
aprecierea autorităţilor competente.

c) În al treilea rând, nu există obligaţia de a înapoia un copil atunci


când, conform dispoziţiilor articolului 20, înapoierea sa "nu ar fi permisă de
principiile fundamentale ale statului solicitat cu privire la protecţia
drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului". Aici, este vorba de o
dispoziţie destul de neobişnuită în convenţiile de drept internaţional privat şi
a cărei domeniu de aplicare exact este dificil de definit. Această normă
juridică a fost rezultatul unui compromis între delegaţiile care au fost de
acord şi cele care s-au opus la includerea în convenţie a unei clauze de
"politică publică".
Includerea unei astfel de clauze a fost dezbătută pe larg de către Prima
Comisie, sub diferite formulări. În cele din urmă, după patru voturi

- 30 -
împotriva includerii, Comisia a acceptat, cu o majoritate de voturi, că o
cerere de înapoiere a unui copil ar putea fi refuzată, făcându-se referire la
rezerva care ia în considerare excepţia de ordine publică prin intermediul
unei formulări restrictive referitoare la legile ce guvernează familia şi
minorii în statul solicitat. Rezerva prevăzută a fost formulată exact după cum
urmează: "Statele contractante îşi pot rezerva dreptul de a nu proceda la
înapoierea copilului atunci când înapoierea sa ar fi în mod evident
incompatibilă cu principiile fundamentale ale legislaţiei referitoare la familie
şi minori din statul solicitat". Adoptarea acestui text a cauzat o breşă destul
de importantă în consensul care guvernase până la acest punct procedurile
Conferinţei. Tocmai pentru acest motiv toate delegaţiile, conştiente de faptul
că trebuia găsită o soluţie care să asigure o acceptare cât mai largă, s-au
angajat pe acest drum care a oferit cea mai sigură garanţie a succesului
Convenţiei.
Subiectul în dezbatere a fost deosebit de important, deoarece, într-o
anumită măsură aceasta reflectă, parţial, două concepte diferite în ceea ce
priveşte obiectivele Convenţiei în privinţa înapoierii copilului. De fapt, până
în prezent, textul redactat de către Prima Comisie (cum ar fi Proiectul
Preliminar elaborat de Comisie Specială) a limitat posibilele excepţii de la
regula privind înapoierea copilului la considerarea situaţiilor de fapt şi a
comportamentului părţilor ori la o evaluare particulară a interesului superior
al copilului. Pe de altă parte, rezerva ce tocmai fusese implicit acceptată
permitea ca înapoierea unui copil să fie refuzată pe baza unor argumente pur
juridice preluate din dreptul intern al statului solicitat, drept intern care ar
putea interveni, în contextul dispoziţiei menţionate, în "evaluarea" dreptului
pretins de părintele deposedat ori în stabilirea legalitatii acţiunii autorului
răpirii (dacă a fost sau nu întemeiată pe un drept). Aceste consecinţe ar
modifica considerabil structura Convenţiei, structură care se bazează pe
ideea că ar trebui să fie evitată o negare a competenţei ordinare aparţinând
autorităţilor de la reşedinţa obişnuită a copilului.
În această situaţie, adoptarea de către o majoritate de state11 a
dispoziţiei în varianta care se găseşte în articolul 20 din Convenţie reprezintă
o încercare lăudabilă de ajungere la un compromis între puncte de vedere
opuse, astfel că rolul conferit dreptului intern al statului de refugiu a fost
diminuat considerabil.

Pe de o parte, trimiterea la principiile fundamentale privind protecţia


drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului se leagă de un domeniu de
drept în care există numeroase acorduri internaţionale. Pe de altă parte,
dispoziţia cuprinsă în articolul 20 acoperă o arie mai extinsă în comparaţie
cu formularea tradiţională a normelor de "ordine publică" în privinţa

11
Textul a fost adoptat cu o majoritate de 14 voturi, 6 impotriva si 4 abtineri.

- 31 -
gradului de incompatibilitate între dreptul pretins şi acţiunile preconizate. De
fapt, pentru ca autoritatea în cauză să poată fi capabilă de a refuza
dispunerea înapoierii copilului prin invocarea temeiului de drept care se
regăseşte în această dispoziţie, trebuie să demonstreze nu numai că o atare
contradicţie există, dar şi faptul că principiile care protejează drepturile
omului interzic înapoierea solicitată.

Pentru a concluziona argumentarea problemelor pe care le ridică acest


articol, este necesar să subliniem faptul că cele trei tipuri de excepţie de la
regulă cu privire la înapoierea copilului trebuie să se aplice limitativ.
Aceasta presupune, mai ales, că ele trebuie interpretate într-o manieră
restrictivă dacă se doreşte a nu se ajunge în situaţia în care Convenţia să fie
lipsită de orice putere legală. În fapt, Convenţia, în ansamblu, se bazează pe
ideea respingerii unanime a fenomenului răpirilor internaţionale şi pe
convingerea că cea mai bună modalitate de a le combate, la nivel
internaţional, este aceea de a nu le acorda recunoaşterea legală. Aplicarea
practică a acestui principiu impune ca statele semnatare să fie convinse că
ele aparţin, în ciuda diferenţelor, aceleiaşi comunităţi juridice în cadrul
căreia autorităţile fiecărui stat recunosc că autorităţile unui anumit stat (care
face parte, de asemenea, din comunitate) – şi anume, statul de reşedinţă
obişnuită al copilului – sunt, în principiu, cele mai în măsură pentru a decide
asupra problemelor drepturilor de custodie şi de acces. Ca rezultat al acestui
fapt, o invocare sistematică a mai sus-mentionatelor excepţii, care să permită
înlocuirea forului ales de autorul deplasării ilicite a copilului în favoarea
celui de la locul de reşedinţă al copilului, ar duce la prăbuşirea întregii
structuri a Convenţiei, lipsind-o de spiritul care exprimă încrederea reciprocă
între state, principiu care reprezintă tocmai sursa de inspiraţie a acestui act
internaţional.

Este important să se sublinieze faptul că excepţiile pe care le regăsim


în cele două articole nu operează automat, în sensul că nu rezultă invariabil
din orice reţinere a unui copil; cu toate acestea, însăşi natura acestor excepţii
oferă judecătorilor libertatea – şi nu le impune obligaţia – de a refuza
înapoierea copilului în anumite circumstanţe.
Cu privire la articolul 13, partea introductivă a primului alineat
subliniază faptul că sarcina de a proba faptele menţionate la punctele a şi b
este impusă persoanei care se opune înapoierii copilului, fie că este o
persoană fizică, o instituţie sau o organizaţie, nefiind vorba neapărat de
autorul răpirii. Soluţia adoptată este, într-adevăr, limitată de maxima
generală juridică că ‘acela care invocă un fapt (sau un drept) trebuie să îl
dovedească’, dar prin această alegere, Convenţia urmăreşte să plaseze
persoana „deposedată” de copil într-o poziţie la fel de bună ca aceea a celui

- 32 -
care a „răpit” copilul, care a putut alege forul jurisdicţional cel mai
convenabil pentru el.

Excepţia cuprinsă la punctul a derivă din faptul că acest


comportament al persoanei care se pretinde a fi tutorele copilului ridică
îndoieli cu privire la existenţa cu adevărat a unei deplasări sau reţineri ilicite
în sensul Convenţiei. Pe de o parte, există situaţii în care persoana care a
avut grijă de copil nu exercita efectiv drepturile de custodie la momentul
deplasării sau reţinerii. Convenţia nu cuprinde nicio definiţie a "exercitării
efective" a custodiei, dar această prevedere se referă în mod expres la
îngrijirea copilului. Astfel, dacă textul acestei dispoziţii este comparat cu cel
al articolului 5 care conţine o definiţie a dreptului de custodie, se poate
observa că încredinţarea este exercitată în mod efectiv în cazul în care
custodele este preocupat de îngrijirea persoanei copilului, chiar dacă, pentru
motive întemeiate (boală, educatie, etc) în anumite cazuri, tutorele şi copilul
nu locuiesc împreună. Rezultă de aici că problema dacă custodia este sau nu
exercitată în mod efectiv, trebuie să fie determinată de către judecător, în
funcţie de circumstanţele fiecărui caz particular.
În plus, prin corobarea acestui alineat cu definiţia deplasării sau
reţinerii ilicite din articolul 3, trebuie să concluzionăm că dovada
neexercitării efective a custodiei nu constituie o excepţie de la obligaţia de
înapoiere a copilului, dacă tutorele deposedat nu a putut, de fapt, să îşi
exercite drepturile sale tocmai din cauza acţiunii celui care a răpit copilul.
Într-adevăr, calificarea situaţiilor protejate menţionată în articolul 3,
guvernează întreaga Convenţie şi nu poate fi contrazisă de o interpretare
contrară a oricărui alt articol.

Pe de altă parte, comportamentul tutorelui poate modifica, de


asemenea, caracterizarea acţiunii autorului răpirii, în cazurile în care tutorele
a fost de acord sau ulterior achiesase la îndepărtarea ori reţinerea copilului
pe care acum le pune in discuţie. Acest fapt a permis eliminarea oricărei
referiri la exercitarea "de bună-credinţă" a drepturilor de custodie şi, în
acelaşi timp, a împiedicat folosirea Convenţiei ca un simplu vehicul care
pendulează între părţile care „negociează”.

Excepţiile de la punctul b tratează situaţiile în care o răpire


internaţională de copii a avut într-adevăr loc, dar în care, totodată,
înapoierea copilului ar fi contrară intereselor lui. Fiecare dintre termenii
folosiţi în această dispoziţie este rezultatul unui compromis la care s-a ajuns
în timpul deliberărilor Comisiei Speciale şi care a fost păstrat nealterat.
Astfel, nu se poate deduce, per a contrario, – din respingerea (în timpul
sesiunii a paisprezecea) propunerilor care favorizează includerea unei
dispoziţii exprese care să prevadă că această excepţie nu ar putea fi invocată

- 33 -
în cazul în care înapoierea copilului ar putea afecta perspectivele sale
economice sau educaţionale – că excepţiile urmează să primească o
interpretare largă.
Al treilea alineat conţine o dispoziţie foarte diferită, care este, de fapt,
de natură procedurală şi urmăreşte, pe de o parte, să compenseze sarcina
probei care aparţine persoanei ce opune înapoierea copilului şi, pe de altă
parte, să mărească utilitatea informaţiilor furnizate de autorităţile statului de
reşedinţă obişnuită a copilului. Aceste informaţii, care provin fie de la
autoritatea centrală, fie de la orice altă autoritate competentă, pot fi deosebit
de valoroase în posibilitatea pe care o au autorităţile solicitate de a stabili
existenţa acelor împrejurări care stau la baza excepţiilor cuprinse în primele
două alineate ale acestui articol.

Este semnificativ faptul că posibilitatea, recunoscută în articolul 20,


ca acel copil să nu fie înapoiat atunci când înapoierea sa "nu ar fi permisă de
principiile fundamentale ale statului solicitat cu privire la protecţia
drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului", a fost plasată în ultimul
articol din capitol. S-a dorit, aşadar, să se sublinieze caracterul întotdeauna
clar şi excepţional a aplicării acestei dispoziţii. În ceea ce priveşte conţinutul
acestei dispoziţii, două comentarii sunt necesare.
În primul rând, chiar dacă sensul literal este o reminiscenţă a
terminologiei utilizate în textele internaţionale ce privesc protecţia
drepturilor omului, această regulă specială nu este îndreptată spre evoluţiile
care au avut loc la nivel internaţional, dar este preocupată doar de principiile
acceptate de legislaţia statului solicitat, fie prin intermediul dreptului
internaţional general şi dreptului tratatelor, fie prin intermediul legislaţiei
interne. În consecinţă, pentru a se putea refuza înapoierea copilului în
temeiul acestui articol, va fi necesar să se demonstreze că principiile
fundamentale ale statului solicitat cu privire la obiectul Convenţiei nu permit
acest lucru; nu va fi suficient să se demonstreze doar că înapoierea ar fi
incompatibilă, chiar în mod vădit incompatibilă, cu aceste principii. În al
doilea rând, aceste principii nu trebuie invocate mai frecvent, nici nu trebuie
că invocarea lor să fie mai uşor admisibilă decât ar fi atunci când se aplică la
chestiuni strict interne. În caz contrar, prevederea ar fi discriminatorie în
sine, şi opusă unuia dintre principiile fundamentale cele mai recunoscute în
legislaţiile interne. Un studiu al jurisprudenţei din diferite ţări arată că
aplicarea, de către judecătorii de drept comun, a legilor privind drepturile şi
libertăţile fundamentale ale omului, este realizată cu o grijă pe care ar trebui
să ne aşteptăm să o vedem şi în situaţiile internaţionale pe care Convenţia le
are în vedere.

- 34 -
X. Concluzii finale

Neuniformitate în interpretarea şi aplicarea Convenţiei de la Haga

Interpretarea uniformă a Convenţiei privind răpirea internaţională de


copii este dificil de realizat în absenţa oricărei instituţii supranaţionale care
să ofere răspunsuri imperative la întrebările frecvente care apar în legătură
cu Convenţia de la Haga, aşa cum se întâmplă, de exemplu, în cazul Curţii
Europeane de Justiţie în legătură cu problemele care decurg din Convenţia
de la Bruxelles. Astfel, interpretarea Convenţia privind răpirea de copii are
loc numai prin intermediul legislaţiei naţionale, de către instanţele naţionale
care emit decizii conform tradiţiilor juridice proprii. Aşa cum am menţionat
mai sus, mulţi dintre termenii semnificativi utilizaţi de Convenţie – reşedinţa
obişnuită, dreptul de custodie, riscul grav de prejudiciere – sunt în mod
inerent ambigui şi fac obiectul unor interpretări diferite. Însă există anumite
surse care ajută la realizarea unei uniformităţi în interpretarea Convenţiei.
Atât Raportul realizat de Pérez-Vera, cât şi materialele pregătitoare din
cadrul Convenţiei sunt surse de orientare, dar în multe cazuri ele nu oferă
răspunsuri definitive. Comisiile Speciale care au revizuit desfăşurarea
Convenţiei privind răpirea internţională de copii reprezintă o resursă mai
recentă cuprinzând exemple de "cele mai bune practici" sau "interpretări
acceptate" pentru a ajuta instanţele care se confruntă cu interpretarea
Convenţiei, şi care reflectă o îmbinare între conceptele juridice diferite şi
cutume. De asemenea, mai multe conferinţe juridice internaţionale cu privire
la răpirea internaţională de copii au îmbrăţişat anumite concluzii şi / sau
"cele mai bune practici" care oferă „înţelepciunea” necesară pentru
practicienii Convenţiei cu privire la tipurile de abordări care ar putea, în
opinia lor, facilita punerea în aplicare a Convenţiei.
Chiar şi în cadrul sistemelor judiciare, problemele de interpretare sunt
omniprezente. În ţări precum Statele Unite, unde cazurile de copii răpiţi ce
intră sub incidenţa Convenţiei sunt încredinţate "judecătorilor generalişti”
(care sunt în număr foarte mare), procesul de instruire a judecătorilor cu
privire la Convenţie este unul destul de dificil. Totuşi, în sistemul judiciar
englez s-a hotărât desemnarea unui număr limitat de judecători care audiază
cazurile de răpiri internţionale de copii, iar această specializare a creat un
organism sofisticat de drept şi o tradiţie a înapoierilor rapide. Mai nou,
Germania a redus, de asemenea, numărul de judecători care audiază astfel de
cazuri, iar rapoartele recente indică faptul că această schimbare a avut un
efect benefic asupra modalităţii în care se rezolvă dosarele respective.
Desigur, structura justiţiei este destul de diferită în fiecare ţară şi reflectă
filosofii naţionale mai largi cu privire la natura judecăţii şi rolul judiciar. Cu
toate acestea, o mai mare specializare judiciară, prin orice modalitate ar fi ea

- 35 -
pusă în practică, ar îmbunătăţi funcţionarea şi aplicarea Convenţiei privind
răpirea internaţională de copii.

Problema întârzierilor

Amânările care intervin în timpul procesului şi, în cele din urmă, în


procedura înapoierii copiilor, reprezintă un alt obstacol în funcţionarea cu
succes a Convenţiei. Fără a se ţine seama de cerinţa prevăzută la articolul 12
din Convenţie, şi anume că un copil trebuie înapoiat "de îndată", procedurile
Convenţiei de la Haga sunt dependente de legislaţia naţională şi sistemul
procedural din fiecare ţară. Astfel, în unele ţări, întinderea mare în timp şi
întârzierea procedurilor a fost identificată drept o problemă îngrijorătoare.
Chiar şi atunci când se ajunge foarte rapid la o decizie în cadrul procedurii
de primă instanţă, partea care pierde are, de obicei, un drept de recurs, şi o
amânare este destul de frecventă. Ca rezultat, copilul rămâne cu părintele
care l-a „răpit” pentru o perioadă şi mai mare timp, astfel că înapoierea
finală va fi şi mai dificilă pentru copil. Într-adevăr, sunt foarte frecvente
cazurile în care părintele care a „răpit” copilul invocă excepţia „riscului unui
prejudiciu grav” pentru a împiedica întoarcerea copilului în acel moment.
Soluţii la această dilemă se găsesc în realizarea unei reforme prin legi
naţionale, care probabil ar necesita elaborarea unei legislaţii sau a unor
reguli de instanţă care să creeze metode pentru urgentarea cazurilor
Convenţiei de la Haga. Printre posibilităţile de realizare a unei astfel de
reformări interne sunt: direcţionarea cauzelor către judecătorii sau instanţele
judecătoreşti specializate, stabilirea pe scurt a procedurilor în cazul răpirilor
internaţionale de copii şi elaborarea unor măsuri provizorii atunci când s-a
ordonat înapoierea, însă s-a admis şi şederea temporară.

Probleme în aplicarea Convenţiei

Chiar şi atunci când procedurile prevăzute de Convenţie se finalizează


cu un ordin de returnare, în unele ţări decizia nu este niciodată aplicată. Într-
adevăr, exista o statistică în sensul acesta, care indică faptul că în mai mult
de un sfert din toate cazurile în care există o decizie de înapoiere nu se
ajunge şi la executarea deciziei respective. Hotărârile instanţei în favoarea
înapoierii sunt lipsite de sens în cazul în care decizia de returnare nu este
executată niciodată. Ţările care nu execută imediat ordinele de a înapoiere
trebuie să fie încurajate să găsească mecanisme adecvate pentru sistemele
juridice astfel încât Convenţia să nu devină doar un ideal abstract, ci să fie
un instrument eficient de combatere a răpirii internaţionale de copii.

- 36 -
Problema obţinerii reprezentării legale

O problemă continuă în Statele Unite şi alte câteva ţări este asigurarea


de reprezentare juridică pentru solicitanţi. Propunerea generală a Convenţiei
privind răpirea internaţională de copii în sensul că statele contractante
trebuie să suporte costurile şi cheltuielile procedurii prevăzute de Convenţia
de la Haga, inclusiv participarea unui consilier juridic, este subiectul unei
excepţii. Print-o rezervă, un stat contractant poate declara că nu se obligă să
îşi asume costurile rezultate din participarea unui consilier juridic sau din
procedurile de judecată, cu excepţia cazului, şi în măsura în care, aceste
costuri pot fi acoperite prin sistemul său de asistenţă juridică şi consultanţă.

Opinie personală

Succesul longevităţii Convenţiei în secolul al XXI-lea depinde de


interpretarea şi implementarea de către fiecare stat membru al convenţiei,
precum şi de capacitatea acestor state de a îmbina armonios legile lor
naţionale şi cutumele cu obligaţiile impuse de Convenţie. Un număr tot mai
mare de ţări se alătură Convenţiei privind răpirea internaţională a copiilor,
astfel că trebuie să se aibă grijă, de asemenea, ca acele ţări care devin
membre să fie de încredere, adică nu numai să îşi respecte obligaţiile
prevăzute de convenţie, dar, totodată, să ia decizii de fond echitabile şi
corespunzătoare în ceea ce priveşte acordarea încredinţării copiilor atunci
când aceştia sunt înapoiaţi. Într-un fel, succesul acestei convenţii, reflectat şi
în numărul mare de ţări care au aderat la aceasta, implică, de asemenea, şi un
mare pericol. Problemele fundamentale ridicate atât de către soluţia
înapoierii copiilor, cât şi de eventuala audiere în chestiunea custodiei, sunt
încărcate cu noţiuni subiective de moralitate şi sociologie, precum şi de
naţionalism. Cu cât este mai vastă diversitatea culturală şi politică, cu atât
este mai mare posibilitatea apariţiei unor judecăţi subiective a statelor
contractante, care ar putea submina neutralitatea culturală formală şi
structurală pentru care se luptă Convenţia. Cu toate acestea, cooperarea
internaţională – cel puţin cu ţări care împărtăşesc un set de valori şi idealuri
fundamentale – continuă să ofere cea mai puternică speranţă pentru
soluţionarea problemei răpirii internaţionale de copii.

- 37 -
BIBLIOGRAFIE :

1. Convenţia privind aspectele civile ale răpirii internaţionale de copii


(Convention on the civil aspects of international child abduction).
2. Explanatory Report by Elisa Pérez-Vera (Raportul explicativ de Elisa
Perez-Vera).
3. „Convenţia de la Haga privind răpirea internaţională de copii împlineşte
20 de ani: tipurile de politici şi alte probleme” – Linda Silberman, 2000.
4. “Interpretarea Convenţiei de la Haga privind răpirea internaţională de
copii: de ce americanii trebuie să concilieze drepturile părinţilor fără
custodie, interesul superior al copilului răpit si obiectivele fundamentale ale
Convenţiei de la Haga” – Melissa S. Wills, The Review of Litigation, 2006
5. “Al cui interes superior? Răpirea internaţională de copii sub Convenţia de
Haga” – Marisa Leto, Chicago Journal of International Law, 2002, p. 247.
6. “Convenţia de la Haga: Probleme privind aderarea si implementarea” –
Annette Schmit.
7. “Crearea unei definiţii unitare a ‘reşedinţei obişnuite’ sub Convenţia de la
Haga privind răpirea internaţională de copii” – Carshae DeAnn Davis,
Chicago Journal of International Law, 2006, p. 321.
8. http://www.hcch.net/index_en.php

- 38 -