SERVIÇO PÚBLICO X PODER DE POLÍCIA

I – CONCEPÇÕES DE SERVIÇO PÚBLICO:

 Concepção amplíssima: inspira-se na concepção de Duguit (escola do serviço

público) e Jèze (escola institucionalista), segundo o qual o serviço público é a
atividade exercida pelo Estado no regime público. No entanto, os princípios que
regem esse regime público (universalidade, igualdade, continuidade, modicidade
das tarifas e etc.) podem ser aplicados a atividades privadas e atividades
estatais e administrativas, não apenas ao serviço público. Este conceito acaba
englobando qualquer atividade administrativa.

 Concepção ampla: serviços públicos consistiriam nas atividades prestacionais

exercidas pelo Estado, isto é, as funções que proporcionam diretamente
comodidades e utilidades para os indivíduos, independentemente de poderem
ser cobrados individualmente ou de serem de titularidade exclusiva do Estado.
Este conceito englobaria os serviços uti singuli, os serviços uti universi e os
serviços sociais ( que podem ser prestados pela iniciativa privada,
independentemente de delegação). Estaria fora deste conceito o poder de
polícia e a atividade de fomento.

 Concepção restrita: serviços públicos somente seriam atividades prestacionais

com liame imediato com o indivíduo, excluindo-se assim os serviços uti universi,
porque insuscetíveis de serem remunerados pelos seus beneficiários diretos. São
adeptos dessa concepção Alexandre Aragão e Carlos Ari Sundfeld.

 Concepção restritíssima: serviços públicos seriam atividades prestacionais com

liame imediato com o indivíduo, ou seja, serviços em que é possível a
identificação de quem usufruiu o serviço e em que proporção (serviços
específicos e indivisíveis), titularizados pelo Estado. Estaria excluído deste
conceito tanto os serviços uti universi quanto os serviços sociais (abertos à
iniciativa privada).

II - CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO:

 Adotamos a concepção ampla de serviços públicos, no qual são atividades de
prestação de utilidades econômicas aos indivíduos, colocados pela Constituição ou pela
lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas
diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao
bem-estar da coletividade.

III – ELEMENTOS DO CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO:

 Prestação: há benefício direto aos indivíduos, em contraposição à noção de

poder de polícia que restringe direitos e liberdades dos indivíduos em prol da
coletividade.
 Utilidade econômica: há alocação de recursos para satisfação de determinadas
necessidades humanas. Serviço público está englobado em atividade econômica em
sentido lato, mas dela se difere em alguns aspectos.
 Indivíduos: não é necessário que os indivíduos sejam determinados, incluindo
neste conceito os serviços uti universi.
 Previsão constitucional ou legal: não é permitida à Administração a criação de
outros serviços públicos de titularidade do Estado, uma vez que devem estar
previstos na Constituição ou em lei.
 Titularidade não exclusiva do Estado: não importa se a titularidade é do
Estado, mas se a atividade é de responsabilidade do Estado, ou seja, se possui
obrigação em prestá-la.
 Exercício pelo Estado ou seus delegatários: só é possível delegação na hipótese
de o serviço ser de titularidade do Estado, já que os serviços sociais podem ser
exercidos pela iniciativa privada.
 Remuneração não obrigatória: os serviços podem ser remunerados pelos
usuários ou serem arcados pelo próprio Estado.
 Finalidade de bem-estar da sociedade: os serviços públicos visam o interesse
público primário, qual seja a melhoria das condições sociais e econômicas da
sociedade, e não o interesse público secundário, ou seja, o financiamento dos cofres
públicos.

IV – SERVIÇO PÚBLICO X PODER DE POLÍCIA

 Os serviços públicos se caracterizam por prestações, nas quais o Estado toma
para si o encargo de satisfazer determinadas necessidades, titularizando competência
para prestá-los. Já o poder de polícia se caracteriza por prescrições, em que o Estado
regulamenta atividades privadas por meio de normas gerais, restringindo direitos e
liberdades dos particulares.

A diferença fundamental está em que o poder de polícia é exercido pelo Estado

precipuamente, pois esta atividade demanda ius imperii, somente titularizado pelo
Estado. Já a prestação de serviços públicos também é de titularidade do Estado, mas
não porque há um exercício de qualquer parcela de poder soberano, mas porque o
Estado tem a responsabilidade e obrigação de prestá-los para melhor condições de vida
dos indivíduos.

V – SERVIÇO PÚBLICO X FOMENTO

A diferença mais importante entre o serviço público e o fomento é que aquele

implica numa prestação obrigatória a cargo do Estado, mas o fomento não tem caráter
obrigatório, além de o objeto do fomento não ser uma prestação direta. Na atividade de
fomento, o ente estatal somente tem poderes para adotar medidas promocionais para
que os indivíduos sejam convencidos de tomar ou não determinada atitude.

No entanto, se a promoção da Administração for de tal monta que acabe se

substituindo ao particular, na verdade, a atividade deixará de ser fomento para ser
prestação de atividade pela própria Administração.

VI – SERVIÇO PÚBLICO X ATIVIDADE ECONÔMICA

O serviço público é atividade econômica em sentido lato, porque há uma

alocação de recursos escassos para a satisfação de determinada atividade. No entanto,
diferencia-se da concepção estrita de atividade econômica porque não visa o lucro, ou
melhor o interesse público secundário de arrecadar recursos.
 Da mesma forma, o serviço público é de titularidade do Estado precipuamente e
é exercido no regime público, não havendo que se falar de livre iniciativa ou
concorrência, tal a importância do exercício de determinadas atividades.

Como destaca Gaspar Ariño Ortiz, há diferença entre a prestação de serviço

público e o exercício de atividade econômica pelo Estado: “na gestão econômica não há
uma finalidade de serviço ao público, isto é, aos cidadãos individualmente considerados,
mas uma finalidade de ordenação econômica, de conformação social, de serviço
nacional, isto é, de promoção econômico-social da nação considerada em seu conjunto”.

VII – SERVIÇO PÚBLICO E SERVIÇOS SOCIAIS

Os serviços públicos sociais são “atividades econômicas com potencial lucrativo,

mas que, mesmo não sendo monopólios naturais, o mercado e o terceiro setor não são
capazes de por si sós satisfazer os fortes interesses coletivos em usufruí-las” (Alexandre
Aragão); “aquelas que satisfazem necessidades de cunho social ou assistencial, tal como
a educação, a assistência” (Marçal Justen Filho).

Os particulares exploram estes serviços independentemente de qualquer

delegação estatal, mas também constituem uma obrigação do Estado, porque são
atividades a tal ponto relevantes que a Administração não pode deixá-las à mercê do
mercado.

Entende o STF que tais serviços sociais constituem serviço público, mesmo
estando no campo de livre iniciativa dos particulares, como demonstra a ADIn nº 1007.