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Área Gestión de Recursos Humanos y Régimen Laboral Público Área VIII

Gestión de Recursos
Humanos y Régimen
Laboral Público VIII

Desvinculación laboral y “adecuada protección contra el Parte


II
despido arbitrario” en los regímenes jurídicos de contratación

Informe Especial
administrativo-laboral especial de servicios y de la Ley del Servicio
Civil: alcances comparativos*
Ficha Técnica mente, el legislador de la Ley del Servicio público. Para quienes aún pertenecen
Civil cumple con los estándares de la al empleo público, la cuarta disposición
Autores : L. Alberto Huamán Ordóñez** “adecuada protección contra el despido complementaria transitoria de la LSC
Roberto Farroñay Espinoza*** arbitrario” recogida en la carta nacional; prescribe que los servidores sujetos a los
Título : Desvinculación laboral y “adecuada pro- en igual medida, atendiendo a su doble regímenes jurídicos de la LBCA, LPCL y
tección contra el despido arbitrario” en condición especial estatutario-laboral, CAS2 tienen la posibilidad de efectuar, de
los regímenes jurídicos de contratación procedemos a analizar los límites de las manera voluntaria –que no significa libre
administrativo-laboral especial de servi- potestades discrecionales y regladas que pues deben superar los estándares de un
cios y de la Ley del Servicio Civil: alcances aparecen en estas modalidades de des- concurso público estipulado en esta legis-
comparativos - Parte II vinculación laboral en el sector público. lación lo cual se explica por la envergadura
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 85 - No- de la función pública3 como bien jurídico
viembre 2015 5.1. El ingreso al servicio civil. El
público–, su traslado de régimen jurídico
particular asunto del traslado vo-
en función a las futuras regulaciones po-
luntario a este novísimo régimen
Sumario jurídico de provisión de personal sitivas reglamentarias donde se estipule
6. Líneas conclusivas del alcance interpretativo de al servicio de la administración y detallada y juiciosamente el cómo debe
las destituciones nula e injustificada y aplica- la implementación, una vez supe- procederse en estas situaciones.
ción de los espacios de protección sustantiva: rada la primera etapa de traslado Verificamos que la regulación de la LSC
reposición o indemnización libre, de la regulación en materia no obliga al personal del empleo público
de servicio civil a pertenecer al servicio civil cabiendo la
Introducción El ingreso al régimen jurídico del servicio posibilidad de pacífica y consentida con-
En este segunda parte del presente civil, acogido en el artículo 8 de la LSC, vivencia de regímenes jurídicos distintos
informe académico desarrollamos lo establece como norte la incorporación de pero enfilados, todos ellos, al rubro de
concerniente a la desvinculación del ser- personal sobre el sustento de importan- personal al servicio de la administración4.
vidor civil analizando los institutos de la tes bienes jurídico-públicos como son el
De esta manera, para el ingreso al régimen
destitución nula e injustificada. Natural- mérito, competencia y transparencia en
del servicio civil no existe una disposición
mente, esto obliga a efectuar el necesario acompasamiento al derecho fundamental
legal o reglamentaria de alcance coercitivo
escrutinio en términos constitucionales a a la igualdad en el acceso a la función
efectos de entender si es que, verdadera- pública1, este último un bien jurídico- de este derecho fundamental”»: STC N.° 00839-2011-PA/TC,
fdm. 9 (Guillermo Enrique Balmaceda Burneo vs. Ministerio de
* El presente texto recoge, sin mayores modificaciones, la ponencia 1 «“(…) el ámbito de protección o contenido de este derecho Justicia, MINJUS, Procuraduría Pública a cargo de los asuntos
de los autores presentada al VI Congreso de Derecho Administrativo fundamental no se reduce a la exigencia de condiciones iguales judiciales del Ministerio de Justicia, Consejo del Notariado &
que aparece en el Libro de Ponencias de dicho Congreso editado en el acceso a la función pública; el acceso a la función repre- Colegio de Notarios de Piura y Tumbes)
por la Asociación Peruana de Derecho Administrativo y Thomson senta en sí mismo el bien jurídico protegido por este derecho 2 1.ª DCT LEP CAS. Eliminación del régimen laboral especial
Reuters-La Ley. fundamental. El derecho-principio de igualdad enunciado en el del contrato administrativo de servicios: “La eliminación
** Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lamba- art. 2, inc. 2) de la Constitución establece una prohibición de del régimen laboral especial del Decreto Legislativo 1057 se
yeque (Perú). Discente de la Maestría en Derecho Constitucional produce de manera gradual a partir del año 2013, con la
y Procesal Constitucional por la misma casa superior de estudios. discriminación que implica que ningún grupo destinatarios de
la norma se vean excluidos del ejercicio o goce de un derecho implementación del nuevo régimen del servicio civil. Para tal
Especialista en derecho administrativo, derecho laboral y proceso
contencioso administrativo. Con estudios de Especialización en fundamental, constitucional, legal, frente a otro grupo al que, efecto, en las leyes anuales de presupuesto del sector público se
Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de por el contrario, sí se le permita. Desde esta perspectiva, todo establecerán los porcentajes de ingreso para el nuevo régimen
Administración de Empresas (IPAE). Asesor legal externo del Servicio derecho cuyo contenido protegido sea la participación o el del servicio civil”.
Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (Senati). Docente acceso a un bien, respecto del cual un grupo resulte excluido, 3 STC N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, fdms. 55 y 56
de los cursos de Derecho Laboral I y Derecho Procesal Administrativo trae consigo el problema de si acaso tal exclusión resulte o no (Colegio de Abogados de Arequipa & Colegio de Abogados
en la Facultad de Derecho de la Universidad Particular de Chiclayo discriminatoria (…)”; “(…) que el mandato de igualdad en el del Cono Norte de Lima vs. Congreso de la República, sobre el
(UDCH). Docente del curso de Régimen Laboral del Empleo Público derecho de acceso a la función pública es una proyección especí- artículo 22, inciso c), de la Ley N.º 26397, Orgánica del Consejo
en la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toribio de Mogro-
vejo (USAT). Exjefe de Asesoría Legal de la Municipalidad Distrital de fica del enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitución”; Y que, Nacional de la Magistratura), Sentencia del Pleno Jurisdiccional.
Pomalca. Correos electrónicos: e.abogados.chiclayo@hotmail.com; “Sin embargo, ello no debe conducir a omitir que el derecho de 4 Huamán Ordóñez, L. Alberto & Jara Bautista, José Luis, “La
e.abogados.chiclayo@gmail.com. acceso a la función pública detenta un bien jurídico autónomo Ley del Servicio Civil y el pronóstico de vida del régimen laboral
*** Estudiante de Derecho del duodécimo ciclo de la Universidad de protección: el acceso a la función pública, la participación administrativo especial de servicios” (Especial del Mes: Las con-
Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque. Correo electrónico: en la función pública. La igualdad de las condiciones del acceso secuencias de la Nueva Ley del Servicio Civil), en: Actualidad
rfespinoza@outlook.com representa, así, solo un contenido, una parte, mas no el todo, Jurídica, T. 236, Gaceta Jurídica SA, Lima, julio 2013, p. 47.

Actualidad Gubernamental N° 85 - Noviembre 2015 VIII 1


VIII Informe Especial
(“Los servidores bajo los regímenes de Como es de advertirse, el legislador pre- de la falta grave contenida en el artículo
los Decretos Legislativos N.os 276, 728 y cisa una importante diferenciación en el 25 f)8, iv) el embarazo, cuando la desvin-
1057 pueden trasladarse voluntariamente uso de las expresiones “término arbitrario culación laboral se produce en cualquier
y previo concurso público de méritos al del Servicio Civil” y “destitución declarada momento del periodo de gestación o, en
régimen previsto en la presente Ley”) que, nula o injustificada” con miras a proponer su defecto, dentro de los 90 días pos-
por su configuración, obligue al futuro un escenario de reconocimiento del teriores al alumbramiento. Examinado
servidor civil a ingresar a la regulación derecho fundamental a la adecuada lo anterior, consideramos que la actual
jurídica de la LSC; antes bien, en este protección contra el despido arbitrario regulación de la destitución nula en la
periodo que podríamos denominar de llegando, en igual medida, a plantear la LSC destaca por su notable precariedad
apertura, el legislador entrega la posi- clasificación del despido en dos fórmulas por lo que hasta, que no se expida la
bilidad de seguir laborando en función jurídicas: lo nulo y lo injustificado. regulación reglamentaria detallando tal
de su régimen jurídico originario enten- omisión, resulta perfectamente aplica-
diéndose que la incorporación a la LSC 5.2.1. La destitución nula. Los alcances ble en supletoriedad el antes señalado
es facultativa. Empero, no debe perderse de la institución jurídico-pública artículo 29.
de vista que tanto la 1ª y 2ª Disposicio- y su enlace con la carta nacional.
La precariedad del artículo 36 Una segunda consideración sobre la cual
nes Complementarias Transitorias de la
de la LSC frente a los supuestos reparamos se dirige al ámbito competen-
LSC establecen que, una vez realizada la
del despido nulo de la legislación cial, administrativo o jurisdiccional, para
implementación de la legislación en ma-
laboral privada y los alcances de resolver tal controversia.
teria de servicio civil, programada por el
legislador en un plazo máximo de 6 años5 la tutela procesal: contencioso Al respecto, del texto legal, caben dos
(que justamente calza con la “muerte” del administrativo y amparo consti- atingencias sobre las cuales vale la pena
CAS), las organizaciones administrativas tucional detenerse. La primera, de gravitante tras-
quedan expresamente prohibidas de El legislador de la LSC detalla en el artículo cendencia, se dirige a precisar que, para
incorporar personal de los regímenes de 36 el entendimiento de lo que debe el artículo 90 de la LSC, la destitución –no
la LBCA y LPCL –exceptuando funciona- considerarse como destitución nula a precisándose cuál: nula o injustificada– debe
riales o cargos de confianza– dejando los efectos de la protección que abriga el aplicarse mediando antes la articulación del
en sus regímenes jurídico-especiales a artículo 27 de la Constitución; siendo así, procedimiento administrativo disciplinario
contado número de personal al servicio se detalla como nula “la destitución que se regulado, al efecto, en los artículos 93 y
de la Administración que la misma LSC fundamente en discriminación por razón de siguientes de la legislación en materia de
se ha encargado de especificar mediante origen, raza, sexo, idioma o religión, opi- servicio civil; trámite iniciado de oficio o
rotulado numerus clausus6. nión, condición económica o de cualquier mediante denuncia, de donde emanará
otra índole” guardando conexidad con el la propuesta de destitución de manos del
5.2. La desvinculación laboral en la despido nulo de la LPCL7. Una primera jefe de Recursos Humanos o de quien
LSC. La situación particular de consideración que debe resaltarse, a haga sus veces con aprobación del titular
la adecuada protección contra el efectos analíticos, es si tal supuesto de la de la organización administrativa quien
despido arbitrario. Análisis de la LSC es o no taxativo lo que equivaldría a tiene la potestad de modificar la propuesta
fórmula del legislador, dentro del decir que solo se podría configurar una de destitución por lo que, de no hacerlo,
marco de libre configuración, en destitución nula atendiendo únicamente llegará a oficializarla mediante acto admi-
torno al derecho a la adecuada a la discriminación en cualquiera de sus nistrativo expreso dejando libre el camino
protección contra el despido variantes, atendiendo a la cláusula aper- al servidor civil destituido para impugnar la
arbitrario tus o abierta: “cualquier otra índole” que sanción, utilizando apelación, ante el TSC
La LSC, como regulación jurídico-estatu- no la tiene la LPCL, excluyendo abierta- quien tiene la última palabra administrativa
taria de alcance especial, recoge diversas mente otros supuestos legales adscritos en materia del servicio civil9 pues, con su
denominaciones para referirse al despi- al despido nulo como las descritos en 8 Artículo 25 LPCL.- Falta grave: “Falta grave es la infracción
do; a guisa de ejemplo, nos detenemos el artículo 29 de la legislación laboral por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de
en el artículo III k) donde encontramos general privada, abarcando en estas: i) la relación. Son faltas graves:
la primera, de lejos, directa referencia la afiliación sindical o la participación (…)
al direccionamiento constitucional del en dichas actividades, ii) ser candidato f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento
de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus
artículo 27 pues el legislador predica que a representante de los trabajadores, ac- representantes, del personal jerárquico o de otros trabaja-
“la presente Ley otorga al servidor civil tuar o haber actuado en dicha calidad, dores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o
fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la
adecuada protección contra el término iii) presentar una queja o participar en relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como
arbitrario del Servicio Civil” buscándose un proceso contra el empleador ante toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser
denunciados ante la autoridad judicial competente;
evitar toda mención expresa a la desvin- las autoridades competentes salvando (…)”.
culación laboral en el ámbito del servicio el supuesto dedicado a la configuración 9 Artículo 7 LSC.- El Tribunal del Servicio Civil: “El Tribu-
nal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, es un órgano
civil. Más adelante, en cuanto atañe integrante de Servir que tiene por función la resolución de las
7 Artículo 29 LPCL.-Nulidad de despido: “Es nulo el despido
a los efectos jurídicos de la destitución que tenga por motivo:
controversias individuales que se susciten al interior del sistema
de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo
declarada nula o injustificada, el legislador a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del
predica que una vez que el Tribunal del sindicales; Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar Recursos Humanos, y disposiciones modificatorias”.
Servicio Civil (TSC) o el juez declaren o haber actuado en esa calidad; Artículo 17 Decreto Legislativo N.° 1023.- Tribunal del Servicio
como tal dicha ruptura laboral queda c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el em- Civil: “El Tribunal del Servicio Civil –el Tribunal, en lo sucesivo– es
abierto para el servidor civil el derecho a pleador ante las autoridades competentes, salvo que configure un órgano integrante de la Autoridad [Nacional del Servicio Civil]
la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25; que tiene por función la resolución de controversias individuales
solicitar a su empleador: i) el abono de la d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión que se susciten al interior del Sistema.
tarifación por desvinculación, traducida o idioma; El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación
en la indemnización o, en su defecto, a del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días en materia de:
elección del servidor, ii) la reposición. posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por a) Acceso al servicio civil;
motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso b) Pago de retribuciones;
5 Huamán Ordóñez y Jara Bautista, José Luis, ob. cit., pp. la existencia de causa justa para despedir. c) Evaluación y progresión en la carrera;
39-45. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que d) Régimen disciplinario; y,
6 1.ª Disposición Complementaria Final LSC.- Trabajadores, el empleador hubiere sido notificado documentalmente del
e) Terminación de la relación de trabajo.
servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidos en embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad
la presente Ley. del empleador de despedir por causa justa”. El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus

VIII 2 Actualidad Gubernamental N° 85 - Noviembre 2015


Área Gestión de Recursos Humanos y Régimen Laboral Público VIII
decisión, se da por cerrada la vía adminis- A partir de las consideraciones esbozadas positivas reguladoras debe ver concluida
trativa dejando abierto el camino al servidor creemos posible acudir al amparo cons- la relación jurídico estatutaria-laboral
perjudicado con la destitución para acudir titucional en situaciones en las que los sostenida con el Estado mediando la
a la jurisdicción contencioso-administrativa servidores civiles comprueben que, para satisfacción antelada de procedimiento
por propia precisión del TUO10. Para esto la destitución, efectivamente por parte de disciplinario. No obstante lo acotado,
debemos considerar que el Constitucional su empleadora no se siguió el correspon- surgen la siguientes interrogantes: ¿qué
ha perfilado las líneas de la exclusividad de diente trámite disciplinario o este se siguió supuestos subsume la expresión “destitución
este orden procesal: con afectación del debido procedimiento injustificada” de la que nos habla la LSC?, o
administrativo; en este punto, ante la expresado en otros términos ¿qué quiso
“(…) se debe considerar que el Estado es el manifiesta afectación resulta procedente decir el legislador nacional al hablarnos de
único empleador en las diversas entidades acudir al proceso de amparo atendiendo una “destitución injustificada” acogida en la
de la Administración Pública. Por ello, el a su configuración de tutela diferenciada
artículo 4 literal 6) de la Ley N.º 27584, que
legislación en materia de servicio civil? Antes
regula el proceso contencioso administrativo, jurisdiccional. de pasar a tratar de desentrañar el sentido
dispone que las actuaciones administrativas adoptado por la libre configuración del
sobre el personal dependiente al servicio de 5.2.2. La destitución injustificada. legislador, debemos dejar por sentado
la administración pública son impugnables La comprensión de los despidos que tales dudas deben responderse en
a través del proceso contencioso admi- arbitrarios incausado-verbal,
nistrativo. Consecuentemente, el Tribunal
función del concepto que se maneje de
Constitucional estima que la vía normal para incausado-escrito y fraudulento dicho instituto pues la interpretación
resolver las pretensiones individuales por como exteriorizaciones puntua- efectuada debe aterrizar, por así decirlo,
conflictos jurídicos derivados de la aplicación les de lo carente de justificación sobre un término novísimo plasmado
de la legislación laboral pública es el proceso en el proceder desvinculatorio legislativamente en nuestro derecho. Con
contencioso administrativo, dado que permi- en la terminación de la relación
te la reposición del trabajador despedido y
la advertencia anterior, debemos empezar
prevé la concesión de medidas cautelares”11. jurídico-estatutaria de servicio por destacar que la remisión al despido
civil. Los alcances de los Tribuna- injustificado lo ubicamos magistralmente
La segunda atingencia es que lo mencio- les internacionales de defensa de en la composición semántica del artículo 7
nado parecería excluir el acudirse directa- derechos humanos y del Constitu- del Protocolo Adicional de la Convención
mente al orden jurisdiccional (demanda- cional al respecto Americana de Derechos Humanos en ma-
bilidad directa), sin embargo, conscientes De principio, lo injustificado nos remite teria de Derechos Económicos (Protocolo
de que el derecho al trabajo cuenta con a la idea de lo carente de justificación, de San Salvador), el cual expresa:
evidente protección ius fundamental, entendiendo de acuerdo a la definición
propuesta por el Diccionario de la Real “Los Estados partes en el presente Protocolo
resulta perfectamente posible despreciar reconocen que el derecho al trabajo al que
toda exigencia de vía previa por ritualista Academia de la Lengua Española (DRAE), se refiere el artículo anterior, supone que
y acudirse al amparo atendiendo a la que lo justificado nos orienta a dos acep- toda persona goce del mismo en condiciones
inminente o manifiesta vulneración del ciones: i) conforme a justicia y razón, justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual
derecho antes señalado; acogiéndonos, y, ii) aquel que obra según justicia y dichos Estados garantizarán en sus legislacio-
razón14. Asimismo, siguiendo al DRAE, nes nacionales, de manera particular: (…)
para arribar a dicho razonamiento, a la
el término justificar, cuyo origen nace d. La estabilidad de los trabajadores en sus
interpretación a contrario sensu del artículo empleos, de acuerdo con las característi-
5.2 del CPConst.12, cuando el contencioso del latín iustificāre, implica: i) probar cas de las industrias y profesiones y con
administrativo no sea un mecanismo de algo con razones convincentes, testigos las causas de justa separación. En casos
tutela enteramente protectivo: o documentos, ii) rectificar o hacer justo de despido injustificado, el trabajador
algo, iii) probar la inocencia de alguien tendrá derecho a una indemnización o
en lo que se le imputa o se presume de a la readmisión en el empleo o a cua-
“(…) Solo en defecto de tal posibilidad o
lesquiera otra prestación prevista por la
atendiendo a la urgencia o a la demostra- él, iv) dicho de Dios: hacer justo a alguien legislación nacional”.
ción objetiva y fehaciente por parte del dándole la gracia, v) igualar el largo de las
demandante de que la vía contenciosa líneas según la medida exacta que se ha
administrativa no es la idónea, procederá el La terminología del Constitucional no ha
amparo (…)”13. puesto en el componedor, y, finalmente,
sido ajena a ello, en ese sentido, en la
vi) ajustar, arreglar algo con exactitud15. De
emblemática STC N.° 976-2001-AA/TC,
los significados antes señalados, los que
del 13 de marzo de 2003, llega a sostener:
resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte
más tienen correlato con el tema a tratar
Superior a través de la acción contencioso-administrativa. son los tres primeros. Sobre el sustento se- “(...) un despido será justificado o injus-
Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de mántico antes señalado es perfectamente tificado, legal o arbitrario, en tanto la
Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán voluntad extintiva de la relación laboral
las normas de procedimiento del Tribunal”. pacífico, dentro de los objetivos de la LSC,
10 Artículo 4 TUO LPCA.- Actuaciones impugnables: considerar una destitución justificada. Así, manifestada por el empleador se lleve a
“Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo a manera de guía, el artículo 49 g) de la cabo con expresión o sin expresión de cau-
los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede
la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de ley prescribe que la sanción de destitu- sa; con el cumplimiento o incumplimiento
potestades administrativas. ción, como causal conclusiva del servicio de las formalidades procedimentales; con
Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones probanza o no probanza de la causa –en
administrativas: civil, se genera por la comisión de faltas
(...) disciplinarias así como por la condena caso de haber sido esta invocada– en el
6 Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente penal por comisión de delito doloso y la marco de un proceso. (...)”16.
al servicio de la administración pública”.
11 STC N.° 0206-2005-PA/TC, fdm. 21 (César Antonio Baylón pena privativa de libertad efectiva por Podemos advertir que lo injustificado se
Flores vs. EPS Emapa Huacho SA & otro). Los textos en cursivas delito culposo por un plazo mayor a tres enlaza a la exigencia de la razonabilidad
nos corresponden.
meses resultando obvio que aquel servi- y proporcionalidad predicada en toda
12 Artículo 5 CPConst.- Causales de improcedencia: “No
proceden los procesos constitucionales cuando: dor que incumpla con sus obligaciones actuación de los poderes tanto públicos
(…) asentadas en la LSC y demás disposiciones como privados al punto tal que la juris-
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente sa-
tisfactorias, para la protección del derecho constitucional prudencia, tomando como norte la STC
amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso 14 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, N.° 976-2001-AA/TC, del 13 de marzo
de hábeas corpus; 22.a ed., 2001. Disponible en la siguiente dirección electrónica
(…)”. <http://lema.rae.es/drae/?val=injustificado>. Visitada el 15 de
13 STC N.° 0206-2005-PA/TC, fdm. 24 (César Antonio Baylón febrero de 2014. 16 STC N.° 0976-2001-AA/TC, V, fdm. 19 (Llanos Huasco vs.
Flores vs. EPS Emapa Huacho SA & otro). 15 Real Academia Española, op. cit. Telefónica del Perú S.A).

Actualidad Gubernamental N° 85 - Noviembre 2015 VIII 3


VIII Informe Especial
de 2003, mantiene dichos alegatos en despido injustificado a lo puramente a la que arribamos atendiendo a que
los veredictos del 5 de octubre de 2009, incausado dando entonces origen a subyace que ambos supuestos jurispru-
12 de octubre de 2010 y 11 de mayo la sinonimia: despido injustificado es denciales –despido incausado: verbal o
de 201117 limitando hondamente los equivalente a despido incausado, no escrito y despido fraudulento– tienen
alcances de la violencia del poder. Es de llegaríamos a entender los reales alcan- como característica, el ser actuaciones
allí que, desde nuestro punto de vista, a ces de esta expresión de desvinculación contrarios al orden jurídico:
la luz de la construcción pretoriana del laboral en el servicio civil; por esto, con-
Constitucional, el despido justificado se sideramos que el despido injustificado “el despido se encuentra afectado de nulidad
enlaza al principio de causalidad18, la en el servicio civil comprende, en igual y, por tanto, carece de efecto legal ya que es
existencia de causa justa19, lo legal o legí- medida, amén del despido incausado, un acto arbitrario; entonces, resulta evidente,
timo en los términos de causa justa más al despido fraudulento23 conforme a que tras producirse una modalidad de despi-
do arbitrario como la antes descrita, procede
proceso debido20. los criterios manejados jurisprudencial- la reposición en el puesto de trabajo (…)”27.
Examinado lo anterior, es de indicarse que mente en las STC N.° 03190-2010-PA/
el despido injustificado en el ámbito del TC, del 27 de septiembre de 201024 y
personal al servicio de la administración STC N.° 03960-2010-PA/TC, del 17 de 6. Líneas conclusivas del alcance
debe enmarcarse dentro de un actuar noviembre de 201025 que se encuentran interpretativo de las destitu-
reforzados por la doctrina26, conclusión
indistintamente: i) excesiva o desmedi- ciones nula e injustificada y
damente discrecional, ii) irrazonable y iii) 23 STC N.° 0976-2001-AA/TC, IV, fdm. 15 c) (Llanos Huasco vs. aplicación de los espacios de
desproporcional. Telefónica del Perú SA): “Aparece esta modalidad de confor-
midad con lo establecido implícitamente en la sentencia del protección sustantiva: reposi-
De lo expuesto, las acepciones utilizadas Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 0628-2001-AA/
ción o indemnización
TC, de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió
guardan estrecha ligazón con la figura presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad
del despido injustificado que, desde no lo era. En tal caso, este Tribunal consideró que “El derecho
De esta manera, en la interpretación del
nuestro punto de vista, nos remite a la del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de artículo 36 de la LSC consonante con el
construcción jurisprudencial del despido
las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de ámbito expansivo del artículo 27 de la
la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que
incausado-verbal21 y al despido incau- caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que carta nacional, encontramos al despido
sado-no verbal o escrito22. No obstante,
sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama nulo constrictoramente limitado a la
de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente
si redujésemos la fórmula jurídica del literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias discriminación (quedando en el aire si
en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la comprende los supuestos que sí acoge
subordinación funcional y económica...”. (Fun. Jur. N°. 6). la LPCL a la cual cabría remitirse para
17 STC N.° 00887-2009-PA/TC, fdm. 7 y 9 (Nancy García Canto y Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la
otros vs. Municipalidad Distrital de Chilca, Provincia de Huanca- plena vigencia, entre otros, de los artículos 22, 103 e inciso 3) completar el cuadro interpretativo) donde
yo), STC N.° 03818-2009-PA/TC, fdm. 14 (Leal Maytahuari vs.
Organismo de Formalización de la Propiedad Informal, COFOPRI
del artículo 139 de la Constitución. cabría reposición no solo con relación
Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:
de San Martín), STC N.° 00140-2011-PA/TC, fdm. (Beatriz Ro- al supuesto de discriminación sino con
• Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado
saura Monroy Ríos vs. TOPY TOP SA): “Un despido será justificado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y relación a los otros supuestos no acogidos
o injustificado en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral
manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión de
la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple en la LSC mas si en la LPCL pues predicar
con la imputación de una causal y los cánones procedimen-
causa o sin ella, es decir, cuando se indican (o no) los hechos que tales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos que el supuesto de discriminación de la
motivan y justifican la extinción de la relación laboral. Entonces,
el despido será legítimo solo cuando la decisión del empleador se
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, legislación de servicio civil conlleva la re-
se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el admisión y los otros supuestos –extraños
fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último
ley y debidamente comprobada en el procedimiento de despido, caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987- a la redacción de la LSC– solo la tarifación
en el cual se deben respetar las garantías mínimas que brinda el
derecho fundamental al debido proceso”.
AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce del despido acarrearía grave afrenta del
la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad
18 STC N.° 0976-2001-AA/TC, V, fdm. 18 (Llanos Huasco vs. (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la “fabricación de principio de seguridad jurídica y de los
Telefónica del Perú SA): “Ante la proclividad del ejercicio abu-
sivo de la facultad de despedir, el derecho ha impuesto a esta
pruebas”. derechos fundamentales involucrados;
En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido en igual orden de ideas, el despido justi-
institución la exigencia de la causalidad. Así, cuando la extinción ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad
unilateral del vínculo laboral no se funda en una causa justa corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no ficado, legal o legítimo no conlleva que
previamente establecida en la ley, los órganos jurisdiccionales
tienen competencia para calificar el despido como justificado o
constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es la administración empleadora proceda
equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual
injustificado”. este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo”. a entregar indemnización o facilitar la
19 STC N.° 00263-2012-AA/TC, 3.3., fdm. 3.3.4. (Peralta Arapa vs. 24 STC N.º 3190-2010-PA/TC, fdm. 2 (Puelles Correa vs. ARCOPA reposición por ser aceptable para el
Tienda Libre Abordo Perú SAC): “(...) un despido será justificado
o injustificado en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral
SA Paita): “(…) En este sentido para la procedencia del amparo derecho, en especial, para el derecho
por despido fraudulento se exige que se cumplan las siguientes
manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión de dos condiciones: público. De la misma manera, el despido
causa o sin ella, es decir, cuando se indican (o no) los hechos
que motivan y justifican la extinción de la relación laboral”.
a) Que los hechos atribuidos al trabajador sean: arbitrario-incausado-verbal así como el
1. Notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; o arbitrario-incausado-no verbal o escrito
20 STC N.° 00263-2012-AA/TC, 3.3., fdm. 3.3.4. (Peralta Arapa
2. Estén referidos a una falta no prevista legalmente; y
vs. Tienda Libre Abordo Perú SAC): “(...) el despido será legítimo
b) Que el demandante acredite indubitable y fehacientemente traen por todo lo alto la opción de repo-
solo cuando la decisión del empleador se fundamente en la exis-
tencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente la existencia de fraude”. sición o indemnización, ambos por deci-
comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben 25 STC N.º 03960-2010-PA/TC, fdm. 2 (Chinchay Rosales vs. Empre- sión excluyente una de la otra por parte
respetar las garantías mínimas que brinda el derecho fundamental sa Pesquera Rubí SA): “(…) En este sentido para la procedencia
al debido proceso (Cfr. STC N.º 04229-2005-PA/TC)”. del amparo por despido fraudulento se exige que se cumplan del propio afectado, y, para concluir el
21 STC N.° 0976-2001-AA/TC, IV, fdm. 15 b) (Llanos Huasco vs. las siguientes dos condiciones: cuadro, el despido fraudulento apareja la
a) Que los hechos atribuidos al trabajador sean:
Telefónica del Perú SA): “Aparece esta modalidad de conformi- reposición. A partir de dicha concepción,
dad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional 1. Notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; o
de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente N.° 2. Estén referidos a una falta no prevista legalmente; y la LSC guardará la debida composición
1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena b) Que el demandante acredite indubitable y fehacientemente con el dictado del constitucional artículo
del artículo 22 de la Constitución y demás conexos. la existencia de fraude”. 27 que proclama la eficacia del derecho
Se produce el denominado despido incausado, cuando: 26 Sanguinetti Raymond, Wilfredo, Derecho Constitucional del
• Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal (...), sin Trabajo. Relaciones de Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal a una adecuada protección contra el des-
expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 98-99: “(…) pido arbitrario.
que la justifique”. Despido “fraudulento”, definido como aquel en que “se despide
22 STC N.° 0976-2001-AA/TC, IV, fdm. 15 b) (Llanos Huasco vs. al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño,
Telefónica del Perú SA): “Aparece esta modalidad de conformi- por ende de manera contraria a la verdad y la rectitud de las
dad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación
de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente N.° de una causa y los cánones procedimentales”. Lo que caracteriza
1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena a esta singular hipótesis de despido arbitrario es, de este modo,
del artículo 22 de la Constitución y demás conexos. que el empleador utiliza de manera torticera las disposiciones
Se produce el denominado despido incausado, cuando: legales, con el objeto de justificar desde el punto de vista
• Se despide al trabajador, (...) mediante comunicación escrita, puramente formal un despido que en realidad carece de toda 27 STC N.º 7652-2006-PA/TC, fdm. 4 de la sentencia y del voto
sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor justificación, dando lugar con tal proceder a un supuesto claro particular (Griselda Amparo Gutiérrez Huamán vs. Universidad
que la justifique”. de fraude de ley”. Nacional Mayor de San Marcos).

VIII 4 Actualidad Gubernamental N° 85 - Noviembre 2015