Área Gestión de Recursos Humanos y Régimen Laboral Público
Gestión de Recursos
Desvinculación laboral y “adecuada protección contra el Parte
II
despido arbitrario” en los regímenes jurídicos de contratación
administrativo-laboral especial de servicios y de la Ley del Servicio
Civil: alcances comparativos*
Ficha Técnica
Autores : L. Alberto Huamán Ordóñez**
Roberto Farroñay Espinoza***
Título : Desvinculación laboral y “adecuada pro-
tección contra el despido arbitrario” en
los regímenes jurídicos de contratación
administrativo-laboral especial de servi-
cios y de la Ley del Servicio Civil: alcances
comparativos - Parte II
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 85 - No-
viembre 2015
Sumario
6. Líneas conclusivas del alcance interpretativo de
las destituciones nula e injustificada y aplica-
ción de los espacios de protección sustantiva:
reposición o indemnización
Introducción
En este segunda parte del presente
informe académico desarrollamos lo
concerniente a la desvinculación del ser-
vidor civil analizando los institutos de la
destitución nula e injustificada. Natural-
mente, esto obliga a efectuar el necesario
escrutinio en términos constitucionales a
efectos de entender si es que, verdadera-
* El presente texto recoge, sin mayores modificaciones, la ponencia
de los autores presentada al VI Congreso de Derecho Administrativo
que aparece en el Libro de Ponencias de dicho Congreso editado
por la Asociación Peruana de Derecho Administrativo y Thomson
Reuters-La Ley.
** Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lamba-
yeque (Perú). Discente de la Maestría en Derecho Constitucional
y Procesal Constitucional por la misma casa superior de estudios.
Especialista en derecho administrativo, derecho laboral y proceso
contencioso administrativo. Con estudios de Especialización en
Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de
Administración de Empresas (IPAE). Asesor legal externo del Servicio
Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (Senati). Docente
de los cursos de Derecho Laboral I y Derecho Procesal Administrativo
en la Facultad de Derecho de la Universidad Particular de Chiclayo
(UDCH). Docente del curso de Régimen Laboral del Empleo Público
en la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toribio de Mogro-
vejo (USAT). Exjefe de Asesoría Legal de la Municipalidad Distrital de
Pomalca. Correos electrónicos: e.abogados.chiclayo@hotmail.com;
e.abogados.chiclayo@gmail.com.
*** Estudiante de Derecho del duodécimo ciclo de la Universidad
Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque. Correo electrónico:
rfespinoza@outlook.com
Área VIII
Humanos y Régimen
Laboral Público
mente, el legislador de la Ley del Servicio
Civil cumple con los estándares de la
“adecuada protección contra el despido
arbitrario” recogida en la carta nacional;
en igual medida, atendiendo a su doble
condición especial estatutario-laboral,
procedemos a analizar los límites de las
potestades discrecionales y regladas que
aparecen en estas modalidades de des-
vinculación laboral en el sector público.
5.1. El ingreso al servicio civil. El
particular asunto del traslado vo-
luntario a este novísimo régimen
jurídico de provisión de personal
al servicio de la administración y
la implementación, una vez supe-
rada la primera etapa de traslado
libre, de la regulación en materia
de servicio civil
El ingreso al régimen jurídico del servicio
civil, acogido en el artículo 8 de la LSC,
establece como norte la incorporación de
personal sobre el sustento de importan-
tes bienes jurídico-públicos como son el
mérito, competencia y transparencia en
acompasamiento al derecho fundamental
a la igualdad en el acceso a la función
pública1, este último un bien jurídico-
1 «“(…) el ámbito de protección o contenido de este derecho
fundamental no se reduce a la exigencia de condiciones iguales
en el acceso a la función pública; el acceso a la función repre-
senta en sí mismo el bien jurídico protegido por este derecho
fundamental. El derecho-principio de igualdad enunciado en el
art. 2, inc. 2) de la Constitución establece una prohibición de
discriminación que implica que ningún grupo destinatarios de
la norma se vean excluidos del ejercicio o goce de un derecho
fundamental, constitucional, legal, frente a otro grupo al que,
por el contrario, sí se le permita. Desde esta perspectiva, todo
derecho cuyo contenido protegido sea la participación o el
acceso a un bien, respecto del cual un grupo resulte excluido,
trae consigo el problema de si acaso tal exclusión resulte o no
discriminatoria (…)”; “(…) que el mandato de igualdad en el
derecho de acceso a la función pública es una proyección especí-
fica del enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitución”; Y que,
“Sin embargo, ello no debe conducir a omitir que el derecho de
acceso a la función pública detenta un bien jurídico autónomo
de protección: el acceso a la función pública, la participación
en la función pública. La igualdad de las condiciones del acceso
representa, así, solo un contenido, una parte, mas no el todo,
Actualidad Gubernamental N° 85 - Noviembre 2015
VIII
Informe Especial
público. Para quienes aún pertenecen
al empleo público, la cuarta disposición
complementaria transitoria de la LSC
prescribe que los servidores sujetos a los
regímenes jurídicos de la LBCA, LPCL y
CAS2 tienen la posibilidad de efectuar, de
manera voluntaria –que no significa libre
pues deben superar los estándares de un
concurso público estipulado en esta legis-
lación lo cual se explica por la envergadura
de la función pública3 como bien jurídico
público–, su traslado de régimen jurídico
en función a las futuras regulaciones po-
sitivas reglamentarias donde se estipule
detallada y juiciosamente el cómo debe
procederse en estas situaciones.
Verificamos que la regulación de la LSC
no obliga al personal del empleo público
a pertenecer al servicio civil cabiendo la
posibilidad de pacífica y consentida con-
vivencia de regímenes jurídicos distintos
pero enfilados, todos ellos, al rubro de
personal al servicio de la administración4.
De esta manera, para el ingreso al régimen
del servicio civil no existe una disposición
legal o reglamentaria de alcance coercitivo
de este derecho fundamental”»: STC N.° 00839-2011-PA/TC,
fdm. 9 (Guillermo Enrique Balmaceda Burneo vs. Ministerio de
Justicia, MINJUS, Procuraduría Pública a cargo de los asuntos
judiciales del Ministerio de Justicia, Consejo del Notariado &
Colegio de Notarios de Piura y Tumbes)
2 1.ª DCT LEP CAS. Eliminación del régimen laboral especial
del contrato administrativo de servicios: “La eliminación
del régimen laboral especial del Decreto Legislativo 1057 se
produce de manera gradual a partir del año 2013, con la
implementación del nuevo régimen del servicio civil. Para tal
efecto, en las leyes anuales de presupuesto del sector público se
establecerán los porcentajes de ingreso para el nuevo régimen
del servicio civil”.
3 STC N.° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, fdms. 55 y 56
(Colegio de Abogados de Arequipa & Colegio de Abogados
del Cono Norte de Lima vs. Congreso de la República, sobre el
artículo 22, inciso c), de la Ley N.º 26397, Orgánica del Consejo
Nacional de la Magistratura), Sentencia del Pleno Jurisdiccional.
4 Huamán Ordóñez, L. Alberto & Jara Bautista, José Luis, “La
Ley del Servicio Civil y el pronóstico de vida del régimen laboral
administrativo especial de servicios” (Especial del Mes: Las con-
secuencias de la Nueva Ley del Servicio Civil), en: Actualidad
Jurídica, T. 236, Gaceta Jurídica SA, Lima, julio 2013, p. 47.
VIII 1
VIII Informe Especial
(“Los servidores bajo los regímenes de
los Decretos Legislativos N.os 276, 728 y
1057 pueden trasladarse voluntariamente
y previo concurso público de méritos al
régimen previsto en la presente Ley”) que,
por su configuración, obligue al futuro
servidor civil a ingresar a la regulación
jurídica de la LSC; antes bien, en este
periodo que podríamos denominar de
apertura, el legislador entrega la posi-
bilidad de seguir laborando en función
de su régimen jurídico originario enten-
diéndose que la incorporación a la LSC
es facultativa. Empero, no debe perderse
de vista que tanto la 1ª y 2ª Disposicio-
nes Complementarias Transitorias de la
LSC establecen que, una vez realizada la
implementación de la legislación en ma-
teria de servicio civil, programada por el
legislador en un plazo máximo de 6 años5
(que justamente calza con la “muerte” del
CAS), las organizaciones administrativas
quedan expresamente prohibidas de
incorporar personal de los regímenes de
la LBCA y LPCL –exceptuando funciona-
riales o cargos de confianza– dejando
en sus regímenes jurídico-especiales a
contado número de personal al servicio
de la Administración que la misma LSC
se ha encargado de especificar mediante
rotulado numerus clausus6.
5.2. La desvinculación laboral en la
LSC. La situación particular de
la adecuada protección contra el
despido arbitrario. Análisis de la
fórmula del legislador, dentro del
marco de libre configuración, en
torno al derecho a la adecuada
protección contra el despido
arbitrario
La LSC, como regulación jurídico-estatu-
taria de alcance especial, recoge diversas
denominaciones para referirse al despi-
do; a guisa de ejemplo, nos detenemos
en el artículo III k) donde encontramos
la primera, de lejos, directa referencia
al direccionamiento constitucional del
artículo 27 pues el legislador predica que
“la presente Ley otorga al servidor civil
adecuada protección contra el término
arbitrario del Servicio Civil” buscándose
evitar toda mención expresa a la desvin-
culación laboral en el ámbito del servicio
civil. Más adelante, en cuanto atañe
a los efectos jurídicos de la destitución
declarada nula o injustificada, el legislador
predica que una vez que el Tribunal del
Servicio Civil (TSC) o el juez declaren
como tal dicha ruptura laboral queda
abierto para el servidor civil el derecho a
solicitar a su empleador: i) el abono de la
tarifación por desvinculación, traducida
en la indemnización o, en su defecto, a
elección del servidor, ii) la reposición.
5 Huamán Ordóñez y Jara Bautista, José Luis, ob. cit., pp.
39-45.
6 1.ª Disposición Complementaria Final LSC.- Trabajadores,
servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidos en
la presente Ley.
VIII 2 Actualidad Gubernamental
Como es de advertirse, el legislador pre-
cisa una importante diferenciación en el
uso de las expresiones “término arbitrario
del Servicio Civil” y “destitución declarada
nula o injustificada” con miras a proponer
un escenario de reconocimiento del
derecho fundamental a la adecuada
protección contra el despido arbitrario
llegando, en igual medida, a plantear la
clasificación del despido en dos fórmulas
jurídicas: lo nulo y lo injustificado.
5.2.1. La destitución nula. Los alcances
de la institución jurídico-pública
y su enlace con la carta nacional.
La precariedad del artículo 36
de la LSC frente a los supuestos
del despido nulo de la legislación
laboral privada y los alcances de
la tutela procesal: contencioso
administrativo y amparo consti-
tucional
El legislador de la LSC detalla en el artículo
36 el entendimiento de lo que debe
considerarse como destitución nula a
los efectos de la protección que abriga el
artículo 27 de la Constitución; siendo así,
se detalla como nula “la destitución que se
fundamente en discriminación por razón de
origen, raza, sexo, idioma o religión, opi-
nión, condición económica o de cualquier
otra índole” guardando conexidad con el
despido nulo de la LPCL7. Una primera
consideración que debe resaltarse, a
efectos analíticos, es si tal supuesto de la
LSC es o no taxativo lo que equivaldría a
decir que solo se podría configurar una
destitución nula atendiendo únicamente
a la discriminación en cualquiera de sus
variantes, atendiendo a la cláusula aper-
tus o abierta: “cualquier otra índole” que
no la tiene la LPCL, excluyendo abierta-
mente otros supuestos legales adscritos
al despido nulo como las descritos en
el artículo 29 de la legislación laboral
general privada, abarcando en estas: i)
la afiliación sindical o la participación
en dichas actividades, ii) ser candidato
a representante de los trabajadores, ac-
tuar o haber actuado en dicha calidad,
iii) presentar una queja o participar en
un proceso contra el empleador ante
las autoridades competentes salvando
el supuesto dedicado a la configuración
7 Artículo 29 LPCL.-Nulidad de despido: “Es nulo el despido
que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades
sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar
o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el em-
pleador ante las autoridades competentes, salvo que configure
la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25;
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión
o idioma;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento
del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días
posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por
motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso
la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que
el empleador hubiere sido notificado documentalmente del
embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad
del empleador de despedir por causa justa”.
N° 85 - Noviembre 2015
de la falta grave contenida en el artículo
25 f)8, iv) el embarazo, cuando la desvin-
culación laboral se produce en cualquier
momento del periodo de gestación o, en
su defecto, dentro de los 90 días pos-
teriores al alumbramiento. Examinado
lo anterior, consideramos que la actual
regulación de la destitución nula en la
LSC destaca por su notable precariedad
por lo que hasta, que no se expida la
regulación reglamentaria detallando tal
omisión, resulta perfectamente aplica-
ble en supletoriedad el antes señalado
artículo 29.
Una segunda consideración sobre la cual
reparamos se dirige al ámbito competen-
cial, administrativo o jurisdiccional, para
resolver tal controversia.
Al respecto, del texto legal, caben dos
atingencias sobre las cuales vale la pena
detenerse. La primera, de gravitante tras-
cendencia, se dirige a precisar que, para
el artículo 90 de la LSC, la destitución –no
precisándose cuál: nula o injustificada– debe
aplicarse mediando antes la articulación del
procedimiento administrativo disciplinario
regulado, al efecto, en los artículos 93 y
siguientes de la legislación en materia de
servicio civil; trámite iniciado de oficio o
mediante denuncia, de donde emanará
la propuesta de destitución de manos del
jefe de Recursos Humanos o de quien
haga sus veces con aprobación del titular
de la organización administrativa quien
tiene la potestad de modificar la propuesta
de destitución por lo que, de no hacerlo,
llegará a oficializarla mediante acto admi-
nistrativo expreso dejando libre el camino
al servidor civil destituido para impugnar la
sanción, utilizando apelación, ante el TSC
quien tiene la última palabra administrativa
en materia del servicio civil9 pues, con su
8 Artículo 25 LPCL.- Falta grave: “Falta grave es la infracción
por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de
la relación. Son faltas graves:
(…)
f) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento
de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus
representantes, del personal jerárquico o de otros trabaja-
dores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o
fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la
relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como
toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser
denunciados ante la autoridad judicial competente;
(…)”.
9 Artículo 7 LSC.- El Tribunal del Servicio Civil: “El Tribu-
nal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, es un órgano
integrante de Servir que tiene por función la resolución de las
controversias individuales que se susciten al interior del sistema
de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo
1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del
Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de
Recursos Humanos, y disposiciones modificatorias”.
Artículo 17 Decreto Legislativo N.° 1023.- Tribunal del Servicio
Civil: “El Tribunal del Servicio Civil –el Tribunal, en lo sucesivo– es
un órgano integrante de la Autoridad [Nacional del Servicio Civil]
que tiene por función la resolución de controversias individuales
que se susciten al interior del Sistema.
El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver
en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación
en materia de:
a) Acceso al servicio civil;
b) Pago de retribuciones;
c) Evaluación y progresión en la carrera;
d) Régimen disciplinario; y,
e) Terminación de la relación de trabajo.
El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus
 Área Gestión de Recursos Humanos y Régimen Laboral Público
decisión, se da por cerrada la vía adminis-
trativa dejando abierto el camino al servidor
perjudicado con la destitución para acudir
a la jurisdicción contencioso-administrativa
por propia precisión del TUO10. Para esto
debemos considerar que el Constitucional
ha perfilado las líneas de la exclusividad de
este orden procesal:
“(…) se debe considerar que el Estado es el
único empleador en las diversas entidades
de la Administración Pública. Por ello, el
artículo 4 literal 6) de la Ley N.º 27584, que
regula el proceso contencioso administrativo,
dispone que las actuaciones administrativas
sobre el personal dependiente al servicio de
la administración pública son impugnables
a través del proceso contencioso admi-
nistrativo. Consecuentemente, el Tribunal
Constitucional estima que la vía normal para
resolver las pretensiones individuales por
conflictos jurídicos derivados de la aplicación
de la legislación laboral pública es el proceso
contencioso administrativo, dado que permi-
te la reposición del trabajador despedido y
prevé la concesión de medidas cautelares”11.
La segunda atingencia es que lo mencio-
nado parecería excluir el acudirse directa-
mente al orden jurisdiccional (demanda-
bilidad directa), sin embargo, conscientes
de que el derecho al trabajo cuenta con
evidente protección ius fundamental,
resulta perfectamente posible despreciar
toda exigencia de vía previa por ritualista
y acudirse al amparo atendiendo a la
inminente o manifiesta vulneración del
derecho antes señalado; acogiéndonos,
para arribar a dicho razonamiento, a la
interpretación a contrario sensu del artículo
5.2 del CPConst.12, cuando el contencioso
administrativo no sea un mecanismo de
tutela enteramente protectivo:
“(…) Solo en defecto de tal posibilidad o
atendiendo a la urgencia o a la demostra-
ción objetiva y fehaciente por parte del
demandante de que la vía contenciosa
administrativa no es la idónea, procederá el
amparo (…)”13.
resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte
Superior a través de la acción contencioso-administrativa.
Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de
Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán
las normas de procedimiento del Tribunal”.
10 Artículo 4 TUO LPCA.- Actuaciones impugnables:
“Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo
los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede
la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de
potestades administrativas.
Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones
administrativas:
(...)
6 Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente
al servicio de la administración pública”.
11 STC N.° 0206-2005-PA/TC, fdm. 21 (César Antonio Baylón
Flores vs. EPS Emapa Huacho SA & otro). Los textos en cursivas
nos corresponden.
12 Artículo 5 CPConst.- Causales de improcedencia: “No
proceden los procesos constitucionales cuando:
(…)
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente sa-
tisfactorias, para la protección del derecho constitucional
amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso
de hábeas corpus;
(…)”.
13 STC N.° 0206-2005-PA/TC, fdm. 24 (César Antonio Baylón
Flores vs. EPS Emapa Huacho SA & otro).
A partir de las consideraciones esbozadas
creemos posible acudir al amparo cons-
titucional en situaciones en las que los
servidores civiles comprueben que, para
la destitución, efectivamente por parte de
su empleadora no se siguió el correspon-
diente trámite disciplinario o este se siguió
con afectación del debido procedimiento
administrativo; en este punto, ante la
manifiesta afectación resulta procedente
acudir al proceso de amparo atendiendo
a su configuración de tutela diferenciada
jurisdiccional.
5.2.2. La destitución injustificada.
La comprensión de los despidos
arbitrarios incausado-verbal,
incausado-escrito y fraudulento
como exteriorizaciones puntua-
les de lo carente de justificación
en el proceder desvinculatorio
en la terminación de la relación
jurídico-estatutaria de servicio
civil. Los alcances de los Tribuna-
les internacionales de defensa de
derechos humanos y del Constitu-
cional al respecto
De principio, lo injustificado nos remite
a la idea de lo carente de justificación,
entendiendo de acuerdo a la definición
propuesta por el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española (DRAE),
que lo justificado nos orienta a dos acep-
ciones: i) conforme a justicia y razón,
y, ii) aquel que obra según justicia y
razón14. Asimismo, siguiendo al DRAE,
el término justificar, cuyo origen nace
del latín iustificāre, implica: i) probar
algo con razones convincentes, testigos
o documentos, ii) rectificar o hacer justo
algo, iii) probar la inocencia de alguien
en lo que se le imputa o se presume de
él, iv) dicho de Dios: hacer justo a alguien
dándole la gracia, v) igualar el largo de las
líneas según la medida exacta que se ha
puesto en el componedor, y, finalmente,
vi) ajustar, arreglar algo con exactitud15. De
los significados antes señalados, los que
más tienen correlato con el tema a tratar
son los tres primeros. Sobre el sustento se-
mántico antes señalado es perfectamente
pacífico, dentro de los objetivos de la LSC,
considerar una destitución justificada. Así,
a manera de guía, el artículo 49 g) de la
ley prescribe que la sanción de destitu-
ción, como causal conclusiva del servicio
civil, se genera por la comisión de faltas
disciplinarias así como por la condena
penal por comisión de delito doloso y la
pena privativa de libertad efectiva por
delito culposo por un plazo mayor a tres
meses resultando obvio que aquel servi-
dor que incumpla con sus obligaciones
asentadas en la LSC y demás disposiciones
14 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española,
22.a ed., 2001. Disponible en la siguiente dirección electrónica
<http://lema.rae.es/drae/?val=injustificado>. Visitada el 15 de
febrero de 2014.
15 Real Academia Española, op. cit.
Actualidad Gubernamental
VIII
positivas reguladoras debe ver concluida
la relación jurídico estatutaria-laboral
sostenida con el Estado mediando la
satisfacción antelada de procedimiento
disciplinario. No obstante lo acotado,
surgen la siguientes interrogantes: ¿qué
supuestos subsume la expresión “destitución
injustificada” de la que nos habla la LSC?, o
expresado en otros términos ¿qué quiso
decir el legislador nacional al hablarnos de
una “destitución injustificada” acogida en la
legislación en materia de servicio civil? Antes
de pasar a tratar de desentrañar el sentido
adoptado por la libre configuración del
legislador, debemos dejar por sentado
que tales dudas deben responderse en
función del concepto que se maneje de
dicho instituto pues la interpretación
efectuada debe aterrizar, por así decirlo,
sobre un término novísimo plasmado
legislativamente en nuestro derecho. Con
la advertencia anterior, debemos empezar
por destacar que la remisión al despido
injustificado lo ubicamos magistralmente
en la composición semántica del artículo 7
del Protocolo Adicional de la Convención
Americana de Derechos Humanos en ma-
teria de Derechos Económicos (Protocolo
de San Salvador), el cual expresa:
“Los Estados partes en el presente Protocolo
reconocen que el derecho al trabajo al que
se refiere el artículo anterior, supone que
toda persona goce del mismo en condiciones
justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual
dichos Estados garantizarán en sus legislacio-
nes nacionales, de manera particular: (…)
d. La estabilidad de los trabajadores en sus
empleos, de acuerdo con las característi-
cas de las industrias y profesiones y con
las causas de justa separación. En casos
de despido injustificado, el trabajador
tendrá derecho a una indemnización o
a la readmisión en el empleo o a cua-
lesquiera otra prestación prevista por la
legislación nacional”.
La terminología del Constitucional no ha
sido ajena a ello, en ese sentido, en la
emblemática STC N.° 976-2001-AA/TC,
del 13 de marzo de 2003, llega a sostener:
“(...) un despido será justificado o injus-
tificado, legal o arbitrario, en tanto la
voluntad extintiva de la relación laboral
manifestada por el empleador se lleve a
cabo con expresión o sin expresión de cau-
sa; con el cumplimiento o incumplimiento
de las formalidades procedimentales; con
probanza o no probanza de la causa –en
caso de haber sido esta invocada– en el
marco de un proceso. (...)”16.
Podemos advertir que lo injustificado se
enlaza a la exigencia de la razonabilidad
y proporcionalidad predicada en toda
actuación de los poderes tanto públicos
como privados al punto tal que la juris-
prudencia, tomando como norte la STC
N.° 976-2001-AA/TC, del 13 de marzo
16 STC N.° 0976-2001-AA/TC, V, fdm. 19 (Llanos Huasco vs.
Telefónica del Perú S.A).
N° 85 - Noviembre 2015 VIII 3
VIII Informe Especial
de 2003, mantiene dichos alegatos en
los veredictos del 5 de octubre de 2009,
12 de octubre de 2010 y 11 de mayo
de 201117 limitando hondamente los
alcances de la violencia del poder. Es de
allí que, desde nuestro punto de vista, a
la luz de la construcción pretoriana del
Constitucional, el despido justificado se
enlaza al principio de causalidad18, la
existencia de causa justa19, lo legal o legí-
timo en los términos de causa justa más
proceso debido20.
Examinado lo anterior, es de indicarse que
el despido injustificado en el ámbito del
personal al servicio de la administración
debe enmarcarse dentro de un actuar
indistintamente: i) excesiva o desmedi-
damente discrecional, ii) irrazonable y iii)
desproporcional.
De lo expuesto, las acepciones utilizadas
guardan estrecha ligazón con la figura
del despido injustificado que, desde
nuestro punto de vista, nos remite a la
construcción jurisprudencial del despido
incausado-verbal21 y al despido incau-
sado-no verbal o escrito22. No obstante,
si redujésemos la fórmula jurídica del
17 STC N.° 00887-2009-PA/TC, fdm. 7 y 9 (Nancy García Canto y
otros vs. Municipalidad Distrital de Chilca, Provincia de Huanca-
yo), STC N.° 03818-2009-PA/TC, fdm. 14 (Leal Maytahuari vs.
Organismo de Formalización de la Propiedad Informal, COFOPRI
de San Martín), STC N.° 00140-2011-PA/TC, fdm. (Beatriz Ro-
saura Monroy Ríos vs. TOPY TOP SA): “Un despido será justificado
o injustificado en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral
manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión de
causa o sin ella, es decir, cuando se indican (o no) los hechos que
motivan y justifican la extinción de la relación laboral. Entonces,
el despido será legítimo solo cuando la decisión del empleador se
fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la
ley y debidamente comprobada en el procedimiento de despido,
en el cual se deben respetar las garantías mínimas que brinda el
derecho fundamental al debido proceso”.
18 STC N.° 0976-2001-AA/TC, V, fdm. 18 (Llanos Huasco vs.
Telefónica del Perú SA): “Ante la proclividad del ejercicio abu-
sivo de la facultad de despedir, el derecho ha impuesto a esta
institución la exigencia de la causalidad. Así, cuando la extinción
unilateral del vínculo laboral no se funda en una causa justa
previamente establecida en la ley, los órganos jurisdiccionales
tienen competencia para calificar el despido como justificado o
injustificado”.
19 STC N.° 00263-2012-AA/TC, 3.3., fdm. 3.3.4. (Peralta Arapa vs.
Tienda Libre Abordo Perú SAC): “(...) un despido será justificado
o injustificado en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral
manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión de
causa o sin ella, es decir, cuando se indican (o no) los hechos
que motivan y justifican la extinción de la relación laboral”.
20 STC N.° 00263-2012-AA/TC, 3.3., fdm. 3.3.4. (Peralta Arapa
vs. Tienda Libre Abordo Perú SAC): “(...) el despido será legítimo
solo cuando la decisión del empleador se fundamente en la exis-
tencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente
comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben
respetar las garantías mínimas que brinda el derecho fundamental
al debido proceso (Cfr. STC N.º 04229-2005-PA/TC)”.
21 STC N.° 0976-2001-AA/TC, IV, fdm. 15 b) (Llanos Huasco vs.
Telefónica del Perú SA): “Aparece esta modalidad de conformi-
dad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional
de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente N.°
1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena
del artículo 22 de la Constitución y demás conexos.
Se produce el denominado despido incausado, cuando:
• Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal (...), sin
expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor
que la justifique”.
22 STC N.° 0976-2001-AA/TC, IV, fdm. 15 b) (Llanos Huasco vs.
Telefónica del Perú SA): “Aparece esta modalidad de conformi-
dad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional
de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente N.°
1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena
del artículo 22 de la Constitución y demás conexos.
Se produce el denominado despido incausado, cuando:
• Se despide al trabajador, (...) mediante comunicación escrita,
sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor
que la justifique”.
VIII 4 Actualidad Gubernamental
despido injustificado a lo puramente
incausado dando entonces origen a
la sinonimia: despido injustificado es
equivalente a despido incausado, no
llegaríamos a entender los reales alcan-
ces de esta expresión de desvinculación
laboral en el servicio civil; por esto, con-
sideramos que el despido injustificado
en el servicio civil comprende, en igual
medida, amén del despido incausado,
al despido fraudulento23 conforme a
los criterios manejados jurisprudencial-
mente en las STC N.° 03190-2010-PA/
TC, del 27 de septiembre de 201024 y
STC N.° 03960-2010-PA/TC, del 17 de
noviembre de 201025 que se encuentran
reforzados por la doctrina26, conclusión
23 STC N.° 0976-2001-AA/TC, IV, fdm. 15 c) (Llanos Huasco vs.
Telefónica del Perú SA): “Aparece esta modalidad de confor-
midad con lo establecido implícitamente en la sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 0628-2001-AA/
TC, de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió
presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad
no lo era. En tal caso, este Tribunal consideró que “El derecho
del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de
las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de
la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que
caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que
sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama
de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente
literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias
en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la
subordinación funcional y económica...”. (Fun. Jur. N°. 6).
Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la
plena vigencia, entre otros, de los artículos 22, 103 e inciso 3)
del artículo 139 de la Constitución.
Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:
• Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado
por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y
la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple
con la imputación de una causal y los cánones procedimen-
tales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo,
se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el
principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último
caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987-
AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce
la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad
(Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la “fabricación de
pruebas”.
En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido
ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad
corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no
constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es
equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual
este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo”.
24 STC N.º 3190-2010-PA/TC, fdm. 2 (Puelles Correa vs. ARCOPA
SA Paita): “(…) En este sentido para la procedencia del amparo
por despido fraudulento se exige que se cumplan las siguientes
dos condiciones:
a) Que los hechos atribuidos al trabajador sean:
1. Notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; o
2. Estén referidos a una falta no prevista legalmente; y
b) Que el demandante acredite indubitable y fehacientemente
la existencia de fraude”.
25 STC N.º 03960-2010-PA/TC, fdm. 2 (Chinchay Rosales vs. Empre-
sa Pesquera Rubí SA): “(…) En este sentido para la procedencia
del amparo por despido fraudulento se exige que se cumplan
las siguientes dos condiciones:
a) Que los hechos atribuidos al trabajador sean:
1. Notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; o
2. Estén referidos a una falta no prevista legalmente; y
b) Que el demandante acredite indubitable y fehacientemente
la existencia de fraude”.
26 Sanguinetti Raymond, Wilfredo, Derecho Constitucional del
Trabajo. Relaciones de Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 98-99: “(…)
Despido “fraudulento”, definido como aquel en que “se despide
al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño,
por ende de manera contraria a la verdad y la rectitud de las
relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación
de una causa y los cánones procedimentales”. Lo que caracteriza
a esta singular hipótesis de despido arbitrario es, de este modo,
que el empleador utiliza de manera torticera las disposiciones
legales, con el objeto de justificar desde el punto de vista
puramente formal un despido que en realidad carece de toda
justificación, dando lugar con tal proceder a un supuesto claro
de fraude de ley”.
N° 85 - Noviembre 2015
a la que arribamos atendiendo a que
subyace que ambos supuestos jurispru-
denciales –despido incausado: verbal o
escrito y despido fraudulento– tienen
como característica, el ser actuaciones
contrarios al orden jurídico:
“el despido se encuentra afectado de nulidad
y, por tanto, carece de efecto legal ya que es
un acto arbitrario; entonces, resulta evidente,
que tras producirse una modalidad de despi-
do arbitrario como la antes descrita, procede
la reposición en el puesto de trabajo (…)”27.
6. Líneas conclusivas del alcance
interpretativo de las destitu-
ciones nula e injustificada y
aplicación de los espacios de
protección sustantiva: reposi-
ción o indemnización
De esta manera, en la interpretación del
artículo 36 de la LSC consonante con el
ámbito expansivo del artículo 27 de la
carta nacional, encontramos al despido
nulo constrictoramente limitado a la
discriminación (quedando en el aire si
comprende los supuestos que sí acoge
la LPCL a la cual cabría remitirse para
completar el cuadro interpretativo) donde
cabría reposición no solo con relación
al supuesto de discriminación sino con
relación a los otros supuestos no acogidos
en la LSC mas si en la LPCL pues predicar
que el supuesto de discriminación de la
legislación de servicio civil conlleva la re-
admisión y los otros supuestos –extraños
a la redacción de la LSC– solo la tarifación
del despido acarrearía grave afrenta del
principio de seguridad jurídica y de los
derechos fundamentales involucrados;
en igual orden de ideas, el despido justi-
ficado, legal o legítimo no conlleva que
la administración empleadora proceda
a entregar indemnización o facilitar la
reposición por ser aceptable para el
derecho, en especial, para el derecho
público. De la misma manera, el despido
arbitrario-incausado-verbal así como el
arbitrario-incausado-no verbal o escrito
traen por todo lo alto la opción de repo-
sición o indemnización, ambos por deci-
sión excluyente una de la otra por parte
del propio afectado, y, para concluir el
cuadro, el despido fraudulento apareja la
reposición. A partir de dicha concepción,
la LSC guardará la debida composición
con el dictado del constitucional artículo
27 que proclama la eficacia del derecho
a una adecuada protección contra el des-
pido arbitrario.
27 STC N.º 7652-2006-PA/TC, fdm. 4 de la sentencia y del voto
particular (Griselda Amparo Gutiérrez Huamán vs. Universidad
Nacional Mayor de San Marcos).