- DE LA ILEGITIMIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 189° DEL D.

LEGISLATIVO Nro. 1053 Y DE SU NO AUTORIZADA CREACIÓN, LA TABLA DE

SANCIONES ADUANERAS APLICABLES MEDIANTE NORMA SUB-LEGAL.

En este punto, reiteramos resumidamente lo ya manifestado a lo largo de la demanda de Acción

Popular contra el Decreto Supremo N° 031-2009-EF; es decir, debemos recordar que la delegación
de facultades prevista en el Artículo 104 de la Constitución Política establece:

Delegación de facultades al Poder Ejecutivo

Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar,
mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritativa.
(…).

En esa dirección, estando a que el Artículo 189° en controversia, en su segunda parte establece que:
“(…) La Administración Aduanera aplicará las sanciones por la comisión de infracciones, de acuerdo
con las Tablas que se aprobarán por Decreto Supremo.”, pero sin establecer parámetros, límites ni
regulaciones a las sanciones; y estando a que la Ley Nro. 29157, no autorizó a legislar al Poder
Ejecutivo respecto a la materia específica de aplicar sanciones a los administrados a través de una
norma sublegal, habrá quedado claro que la expresión “La Administración Aduanera aplicará las
sanciones por la comisión de infracciones, de acuerdo con las Tablas que se aprobarán por Decreto
Supremo.”, introducida subrepticiamente por sí y ante sí por el Ministerio de Economía y Finanzas, ha
trasgredido lo dispuesto al respecto por el precitado artículo 104° de la Carta Fundamental.

En consecuencia, dicho texto ha debido ser declarado ilegitimo e inconstitucional por las dos instancias
del Poder Judicial que han actuado en el Proceso de Acción Popular. También debió declarársele
violatorio del Artículo 200, in fine, de la Constitución por no respetar los principios de proporcionalidad
y razonabilidad, por cuanto las multas que se pudieren aplicar no tienen ningún tipo de regulación,
parámetros ni límites, pudiendo llegar a ser confiscatorias por exceso de punición.

Al respecto, para mejor entender el procedimiento previsto en el Artículo 104 de nuestra Constitución
Política, estimamos pertinente traer a colación el criterio vertido por la Corte Interamericana de
derechos humanos mediante la Opinión Consultiva OC-6/86 en respuesta a la consulta hecha por la
República Oriental del Uruguay, respecto del término "leyes" referido en el artículo 30 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
Dicha Corte, después de establecer que el término “leyes” a que se contrae el Artículo 30 de la
Convención, está referido a la norma elaborada y promulgada por el Poder Legislativo de los países
suscriptores de la misma, también emitió el siguiente criterio:

36. "Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas

en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución,
que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el
ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe,
ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades
protegidos por la Convención".

De acuerdo a este criterio, habrá quedado claro que el Poder Ejecutivo no puede ir más allá de las
materias previamente establecidas por la ley de delegación de facultades.

En consecuencia, el Poder Judicial ha debido declarar la Inaplicabilidad de la segunda parte del

Artículo 189° del Decreto Legislativo Nro. 1053, en atención a su manifiesta ilegitimidad e
inconstitucionalidad; y, a partir de ello, declarar también la inaplicabilidad del Decreto Supremo Nro.
031-2009-EF., por cuanto, la norma que le dio origen le ha trasladado el vicio de ilegitimidad e
inconstitucionalidad.

-DE LA INFRACCIÓN DIRECTA AL ARTÍCULO 2.24.d), IN FINE, DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LA

INCONSTITUCIONALIDAD POR EL FONDO DEL D.S. 031-2009-EF

Para sustanciar el control concreto del dispositivo en cuestión es menester recordar que los Jueces
demandados debieron aplicar el Artículo 51 de la Carta, que establece: “La Constitución prevalece
sobre toda norma legal, la ley, sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente”, conjunta y
directamente con lo dispuesto en el Artículo 138° de la misma, según el cual “La potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente,
prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”, para hacer prevalecer el Artículo
2.24 d), in fine, de la Constitución, sobre la norma sublegal sometida a escrutinio.
Igualmente, se sabe que los jueces de todo nivel, deberán tomar en cuenta que “los tratados
internacionales sobre derechos humanos no sólo forman parte positiva del ordenamiento jurídico
nacional (artículo 55º de la Constitución), sino que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución –en cuanto dispone que los derechos fundamentales reconocidos por ella se interpretan
de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por
el Perú– exige a los poderes públicos nacionales que, a partir del ejercicio hermenéutico, incorporen
en el contenido protegido de los derechos constitucionales los ámbitos normativos de los derechos
humanos reconocidos en los referidos tratados. Se trata de un reconocimiento implícito de la identidad
nuclear sustancial compartida por el constitucionalismo y el sistema internacional de protección de los
derechos humanos: la convicción jurídica del valor de la dignidad de la persona humana, a cuya
protección y servicio se reconduce, en última y definitiva instancia, el ejercicio de todo poder. (ver STC
2730-2006-PA/TC).
Uno de los tratados a que se refiere la glosa precedente, es la Convención Americana de Derechos
humanos, fundada el año 1969, que en su Artículo 30 dispone: "Las restricciones permitidas, de
acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la
misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés
general y con el propósito para el cual han sido establecidas".

Entonces, si nos atenemos a que los jueces de todo nivel deberán aplicar de forma directa el Artículo
30 de la Convención Americana de Derechos Humanos, deberán también aplicar la reserva de ley
necesaria y exigida al legislador constituido para la aplicación de multas desproporcionadas y otras
restricciones que impliquen invadir la esfera de las libertades y derechos fundamentales
conjuntamente con el Artículo 2.24.d), in fine, de la Constitución Política, según el cual: "nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado
en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible ni sancionado con pena no
prevista en la ley". Asimismo, los jueces, en relación con la norma precitada, deberán tener en cuenta
que el Tribunal Constitucional dispone que en materia de determinación legal de la pena, la evaluación
sobre su adecuación –o no-,debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del
legislador determinar, junto con los bienes penalmente protegidos y los comportamientos
penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, (esto es),la proporción entre
las conductas que pretende evitar, así como las penas con las que intenta conseguirlo. (STC-0014-
2006-PI/TC, F.34).
Conforme a las disposiciones convencionales y legales invocadas y en atención a la jurisprudencia
precedente del Tribunal Constitucional, que es de recibo con matices, mutatis mutandi, en el
procedimiento administrativo sancionador, con lo cual habrá quedado claro que la cuantía – el quantum
-, la magnitud, la dimensión o la envergadura de las sanciones deberán ser aplicadas al administrado
exclusivamente mediante ley del congreso o norma similar, por tanto, devienen en ilegitimas,
inconstitucionales e ilegales aquellas normas sub-legales que pretendan aplicar / imponer cualquier
tipo de sanciones al administrado, quien está protegido por la reserva de Ley para ese tipo de
restricciones, que se exige al legislador constituido por mandato imperativo del Artículo 30 de la
Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 y por el Artículo 2.24.d) in fine, de la
Constitución Política de 1993.

De acuerdo a los argumentos precedentes, se habría omitido aplicar el principio de jerarquía de las
normas y el congruencia procesal (incongruencia omisiva), habida cuenta que en los fundamentos que
sustentan la sentencia, no se ha mencionada para nada el Artículo 30 de la Convención Americana
de Derechos Humanos ni tampoco se ha efectuado un análisis de la reserva legal para la imposición
– aplicación de sanciones, exigida al legislador por el Artículo 30 de dicha Convención y por la parte
final del literal d) numeral 24 del Artículo 2 de la Constitución. Tales omisiones conllevarían a que el
Juez Constitucional declare la nulidad de dicha Sentencia y también ordenar a la Sala Suprema, emita
pronunciamiento respecto a la aplicación de las disposiciones invocadas supra.

- DE LA ILEGALIDAD DEL DECRETO SUPREMO NRO. 031-2009-EF.

De hecho, el Principio de Reserva de Ley para la aplicación de sanciones ha sido recogido por el
numeral 1 del Artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (hoy artículo 246.1),
que dice: La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los
siguientes principios especiales: 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las
entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas
que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán
a disponer la privación de libertad.

Al respecto, estimamos pertinente traer a colación lo comentado al respecto por el Profesor Juan
Carlos Morón Urbina en su obra "Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley
27444", quien, comentando el principio de legalidad previsto en el Artículo 230, numeral 1, de dicha
Ley, coincide con nuestra posición diciendo:
"& El principio de legalidad para atribuir competencia sancionadora y habilitar las sanciones
aplicables"
"El principio de legalidad ha sido incorporado por el legislador, al establecer que "solo por norma con rango de ley
cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y Ia consiguiente previsión de las consecuencias
administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán
a disponer la privación de libertad" (art. 230.1).
Como se puede apreciar nos encontramos frente a una regla de reserva de competencia para dos aspectos de la
potestad sancionadora: para Ia atribución de competencia sancionadora a una entidad pública y para la
identificación de las sanciones aplicables a los administrados por incurrir en ilícitos administrativos. Conforme a
ella, ambos aspectos de la materia sancionadora solo pueden ser abordados mediante "normas con rango de ley",
como pueden serlo, una ley formal, una ley orgánica, un decreto legislativo, o un decreto ley. Queda
absolutamente vedado que una norma sublegal, de tipo reglamentaria, pretenda, a título de atribución directa,
de interpretación de una norma legal o de complemento indispensable, asignar a una persona jurídica de Derecho
Público la competencia sancionadora o señalar que sanciones pueda aplicar sobre los administrados en sede
administrativa.
Por la segunda reserva legal tenemos que este principio implica que, queda reservada solo a normas con rango
de ley el señalamiento de las consecuencias jurídicas represivas a los administrados en caso de la comisión
de ilícitos administrativos. De este modo, solo una norma con rango de ley, podrá habilitar a la Administración la
aplicación de una o más medidas de gravamen a título de sanción personal o patrimoniales, tales como multas,
decomisos, cancelación de derechos, inhabilitaciones, pues, cada de una de estos actos persiguen un efecto
puramente reaccional y aflictivo en los derechos subjetivos de los administrados.
En este mismo sentido, ninguna autoridad administrativa podrá crear, por vía reglamentaria ni menos aún, a título
de acto administrativo singular, un tipo de sanción, quedando limitada su actuación al rol natural de ser aplicador
de las modalidades de sanción sobre derechos ciudadanos autorizadas previamente por normas con rango de
ley. En este sentido, la norma confirma que la indicación de las penas con que se intenta disuadir a las personas
físicas y jurídicas a no cometer infracciones corresponde a las normas con rango de ley y no a la normativa
infralegal.

Es conveniente establecer que esta reserva no solo implica que una norma con rango de ley cumpla con enunciar
qué pena será aplicable (por Ej., multa, suspensión o inhabilitación de derechos), sino que debe fijar con la mayor
precisión posible sus márgenes de aplicación, su cantidad, duración, etc., en particular, el extremo máximo de
agravio posible a los derechos ciudadanos. En este sentido, un completo cumplimiento a este principio conducirá,
cuando menos, al establecimiento, por ejemplo, del límite máximo de la multa económica o del tiempo de la
inhabilitación o suspensión del administrado. Se comprende entonces que, si este extremo no fuera cumplido por
Ia norma con rango de ley, la garantía jurídica del administrado quedaría vaciada de contenido, pues la
Administración habría adquirido la posibilidad de aplicar una multa de ilimitado contenido económico o de crear
una inhabilitación permanente, con la consiguiente arbitrariedad de la medida. En el mismo nivel reprochable se
encuentran los casos en los que la norma legal señala la sanción de multa, pero NO prevé márgenes extremos
para su aplicación, desde el monto ínfimo hasta otro extremadamente alto, dejando en la discrecionalidad de la
Administración ponderar su graduación. Aquí, el rango extremadamente abierto entre el mínimo y el máximo no
tiene sustancial diferencia con la ausencia de especificación de Ia sanción, ya que, virtualmente, se estaría
delegando a la Administración determinar su contenido gravoso para los administrados"

CONCLUSION
Como corolario de ensayo, habremos demostrado no solamente la ilegitimidad e inconstitucionalidad
del decreto supremo bajo comentario, sino también su ilegalidad, habida cuenta que la Ley del
Procedimiento Administrativo General, ha sido considerada por el Tribunal Constitucional como una
verdadera ley de desarrollo constitucional.

Carlos Nelson Cori Alzamora