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EL CONCEPTO DE DERECHO.
H.L.A Hart.
Trata de responder a la pregunta ¿Qué es el derecho?
Evidencia que el ciudadano corriente e inclusive los abogados tiene problemas
para responder ¿Qué es el derecho? O para coincidir en los rasgos que
diferenciarían a este de otros sistemas de regulación social como la moral o la
cortesía.
Describe que los problemas fundamentales de la teoría jurídica son tres:
- La relación entre derecho y coerción.
- La relación entre derecho y moral.
- La relación entre derecho y reglas.
Tratando de resolver los interrogantes anteriores desarrolla una teoría con dos
aspectos fundamentales:
LA GENERALIDAD: Dado que no intenta explicar un ordenamiento jurídico en
particular sino cualquier sistema jurídico vigente en la sociedad contemporánea
compleja.
ES DE CARÁCTER DESCRIPTIVA: Porque pretende aclarar la estructura del
derecho y su funcionamiento moral de las prácticas jurídicas analizadas
Para el tratamiento de lo anterior Hart toma herramientas de la filosofía analítica
o lingüística inglesa de Austin. Haciendo así una construcción lingüística-
sociológica con dos rasgos fundamentales:
El propósito no es dar una definición de la palabra derecho como tal, sino más
bien, describir la estructura característica de un sistema jurídico contemporáneo.
La atención de esto se centra en la práctica social. O sea en la forma en que las
personas actúan en las situaciones reguladas por el derecho y el lenguaje que
se valen para referirse a ellas. De conformidad, que las normas jurídicas
descansan sobre una base sociológica y la teoría del derecho sobre una teoría
social.
Esta de acuerdo con Austin en lo que el mismo llama los dos pilares del
positivismo, que son:
Separación tajante de lo que el derecho “Es” y el derecho que “Debe ser”.
La insistencia en que los fundamentos de un sistema jurídico no se deben buscar
en ninguna teoría moral o justificativa, sino que son adecuadamente descritos en
los términos moral o justificativa, sino que son adecuadamente descritos en
términos moral y valorativamente neutros de un hábito general de obediencia a
un legislador soberano.
EL POSTSCRIPTUM
Ofrece razones para demostrar que varias de las tesis que Dworkin que le
atribuye no se desprenden den de su obra y por el contrario están explícitamente
fuera de ella. Asegurando que este interpreto mal su teoría, Es la idea según la
cual la aceptación unánime de la regla de reconocimiento es un requisito de la
existencia de esta.
Hart argumenta a favor de dos de sus tesis:
La separación entre la descripción y la justificación en el derecho.
La existencia de la discrecionalidad judicial.
Hart acepta algunas inconsistencias en su teoría y sugiere adaptaciones para
solucionarlas.
El punto central de la defensa de Hart es la reivindicación de la posibilidad de
elaborar una teoría descriptiva del derecho, que no obstante tener este carácter,
de cuenta de la existencia de juicios valorativos en el derecho.
Hart sostiene que su propia teoría es un “positivismo suave”, porque al describir
el funcionamiento del derecho reconoce la existencia de valores en la regla de
reconocimiento