O QUE É AÇÃO INCIDENTAL ?

Cara Daniela,

A professora Maria Helena Diniz define ação incidental como: " a) Ação que se
propõe no curso de um processo, por estar com ele relacionada; b) referente a
um incidente, no decurso de um processo".
No dizer de Humberto Piragibe Magalhães, é a ação que surge no curso de
uma demanda e de tal forma vinculada a esta que é processada
conjuntamente, via de regra dentro dos mesmos autos. O melhor exemplo é a
reconvenção, que é indiscutivelmente uma ação dentro de outra ação; outros
exemplos: o atentado, a habilitação de herdeiros (habilitação incidente), etc.

Espero ter ajudado.

José Geraldo.

Rodrigo Baldocchi Pizzo há 16 anos

Ação incidental nada mais é do que aquela demanda que é instaurada no curso
de um processo já em tramitação.
Podemos citar como exemplo uma Impugnação ao Valor da Causa, uma
Exceção de Imcompetência, a Reconvenção.
Em geral o recurso apropriado contra uma decisão (sentença) proferida nestas
ações incidentais é o Agravo de Instrumento, pois a decisão não põe termo ao
processo principal, tratano-se desse modo de uma decisão interlocutória.
Alguns entendem que o recurso cabível é a apelação, entretanto se a lei não
define o recurso cabível e a doutrina e a jurisprudência encontrarem-se
vacilante a respeito, pode ser arguido o Princípio da Fungibilidade do Recurso,
que prestigia um recurso como sendo o outro (meu tema de monografia).
Atenciosamente, e aberto para discussões quaiquer,
Rodrigo Baldocchi Pizzo.

ação de liquidação de sentença

a alegação de conexão (CPC, art. 301, VII)

Incidente processual e processo incidental. Você sabe fazer a distinção?

Meus queridos jusbrasileiros, saber a diferença entre incidente
processual e processo incidental é indispensável. Trata-se de assunto que
pode ser exigido num concurso público e cujo domínio é muitíssimo útil para
todos os operadores do Direito, pois é com base nele que se identifica, por
exemplo, se o procedimento deve ou não ser encerrado por sentença, bem
como se está havendo ou não uma verdadeira intervenção de terceiros num
processo.
Ao lado de ser fundamental, é fácil.
O ponto que é comum entre o incidente processual e o processo incidental é o
fato de ter que existir, sempre, um processo já em curso. Se não houver um
processo em curso, não é possível falar em algo que lhe seja "incidental".
Assim, a inexistência de um processo em curso afasta tanto a ocorrência de um
incidente processual como o nascimento de um processo incidental.

Já o núcleo da distinção está no surgimento, ou não, de uma nova relação

jurídica processual. O simples incidente processual jamais gera uma relação
processual nova, ao passo que o que caracteriza o processo incidental é
exatamente o fato de uma nova relação jurídica processual ser constituída.

Assim, são exemplos de incidentes processuais a impugnação ao valor da causa

(CPC, art. 261), a alegação de conexão (CPC, art. 301, VII), a arguição de
suspeição do magistrado (CPC, art. 312), a arguição de incompetência relativa
(CPC, art. 112) ou absoluta (CPC, art. 113) e o pleito de revogação da decisão
por meio da qual foram concedidos os benefícios da gratuidade da justiça (Lei
n. 1.060/1950, art. 7º). Nestes casos, independentemente de haver, ou não, a
formação de autos apartados, não nasce uma nova relação jurídica processual.
De outro lado, os embargos à execução fundada em título extrajudicial (CPC,
art. 736), os embargos de terceiro (CPC, art. 1.046) e a oposição autônoma
(que é aquela proposta depois de iniciada a audiência de instrução e
julgamento, sem que o juiz decida sobrestar o andamento do processo
anteriormente em curso – CPC, art. 60), são exemplos claros de processos
incidentais. Em todos estes casos, uma nova relação jurídica processual é
constituída.
Este é mais um pingo de processo. Outros foram por mim publicados, nos
últimos trinta dias, aqui no JusBrasil. Mais pingos, sempre tendo por objeto o
Direito Processual Civil, podem ser encontrados
emwww.facebook.com/professorsalomaoviana. Além de desejar, do fundo do
coração, que eles sejam úteis aos queridos jusbrasileiros, desejo muito que o
ano de 2015 seja de múltiplas e intensas alegrias.

Salomão Viana
Professor
OS INCIDENTES PROCESSUAIS E O NOVO CPC

Rogério Tadeu Romano

O ARTIGO DISCUTE A ELIMINAÇÃO NO NOVO CPC DE ALGUNS INCIDENTES NO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANTERIOR.

OS INCIDENTES PROCESUAIS E O NOVO CPC

Rogério Tadeu Romano

 I – DISTINÇÃO ENTRE INCIDENTES PROCESSUAIS E PROCESSOS
INCIDENTES

A doutrina acentua que incidente processual é uma questão(ponto

controvertido) acessória, que surge no curso da demanda principal e que vem a ser
proposta ao longo da causa principal, devendo ser julgada antes da decisão principal.
Mas o incidente processual não gera uma nova relação processual ao contrário do
processo incidente

São exemplos de incidentes processuais a impugnação ao valor da causa

(CPC, art. 261), a alegação de conexão (CPC, art. 301, VII), a arguição de suspeição
do magistrado (CPC, art. 312), a arguição de incompetência relativa (CPC, art. 112) ou
absoluta (CPC, art. 113) e o pleito de revogação da decisão por meio da qual foram
concedidos os benefícios da gratuidade da justiça (Lei n. 1.060/1950, art. 7º). Nestes
casos, independentemente de haver, ou não, a formação de autos apartados, não
nasce uma nova relação jurídica processual.

De outro lado, os embargos à execução fundada em título extrajudicial (CPC,

art.736), os embargos de terceiro (CPC, art. 1.046) e a oposição autônoma (que é
aquela proposta depois de iniciada a audiência de instrução e julgamento, sem que o
juiz decida sobrestar o andamento do processo anteriormente em curso – CPC,
art. 60), são exemplos de processos incidentais. Em todos estes casos, uma nova
relação jurídica processual é constituída.

Uma das características do incidente processual é a formação de autos

apartados.

II – O FIM DE VÁRIOS INCIDENTES PROCESSUAIS PREVISTOS NO

PASSADO

A leitura do novo Código de Processo Civil permite concluir pelo fim de vários
incidentes que existam no Código de Processo Civil de 1973.

Veja-se o artigo 65 do Código de Processo que entrará em vigor determina

que prorroga-se a competência relativa se o réu não alegar a incompetência em
preliminar de contestação. Com isso não se ajuizará o incidente de exceção de
incompetência relativa, mas irá se arguir a matéria em preliminar de contestação.

Na contestação, forma de defesa onde o réu apresenta seus argumentos,

obedecido o principio da eventualidade(artigo 342), tem-se que o réu, antes de
discutir o mérito, em preliminar, poderá alegar:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta e relativa;

III - incorreção do valor da causa;

 IV - inépcia da petição inicial;

V - perempção;

VI - litispendência;

VII - coisa julgada;

VIII - conexão;

IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

X - convenção de arbitragem;

XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;

XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;

XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

Veja-se que através da contestação e não mais por ajuizamento de

incidentes, o réu poderá discutir: incompetência relativa, incorreção do valor da causa,
suspeição do juiz. Esses incidentes quando julgados poderiam ser objeto de recurso
de agravo de instrumento.

A incompetência relativa continua a ser matéria, no processo civil, em que juiz

não poderá conhecer de ofício, assim como na convenção de arbitragem.

A reconvenção, por sua vez, deixa de ser proposta contra o autor ou terceiro
em pedido apartado, para ser pleiteada na contestação. Essa forma de contra-ataque
da parte do réu poderá ainda ser proposta na ação monitória(artigo 702, parágrafo
sexto). Dita o artigo 343 do novo CPC que, na contestação, é lícito ao réu propor
reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com
o fundamento da defesa. Se proposta a reconvenção, o autor será intimado, na
pessoa de seu advogado para apresentar resposta no prazo de 15(quinze) dias. Perde
com isso a reconvenção a força de incidente processual. Mas o legislador, no artigo
343, §6º, prescreve que o réu pode propor reconvenção independentemente de
oferecer contestação. A reconvenção não é meio defesa, mas forma de ação
postulada pelo réu contra o autor ou terceiro.

Algo importante deve ser visto ainda no artigo 338 do CPC, onde se vê que
alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não responsável pelo prejuízo
invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 dias, a alteração da petição inicial para
substituição do réu. Assim, modifica-se o entendimento substancialmente. Essa
matéria, que continua a ser arguida em preliminar pelo réu, se, no passado, levava, se
deferida, a extinção do feito, sem julgamento do mérito, sob o império do novo Código,
permitirá apenas, no curso do procedimento, pois processo é um andamento para
frente, a mudança do polo passivo, forçando uma verdadeira mutatio libelli.

A nova parte adversa será citada para contestar, obedecido o princípio do

contraditório. Realizada a substituição o autor deverá reembolsar o antigo réu nas
despesas e deverá pagar honorários ao procurador do réu excluído que deverão ser
fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou sendo esse irrisório, nos
termos do artigo 85, § 8º. Na contestação, se o réu conhece-lo, deverá alegar tal fato,
sob pena de indenizar o autor pelos prejuízos na falta de indicação. Com isso não se
deve mais falar no antigo instituto da nomeação à autoria.

Importante ainda lembrar que alegação como de arguição de falsidade não

deverá ser feita por incidente, mas suscitada na contestação, na réplica, ou no prazo
de 15(quinze) dias, contado a partir da intimação da juntada de documento aos
auto(artigo 430). Mas uma vez arguida a falsidade deverá ser arguida como questão
incidental, salvo se a parte requerer que se decida como questão principal, nos termos
do artigo 19, II., quando a matéria será tratada em ação declaratória, meramente
declaratória, se o interesse da parte assim permitir. Será admissível a ação
declaratória ainda que não haja violação do direito, quando terá natureza preventiva.

III – A ADOÇÃO PELO NOVO CPC DE INCIDENTES

Há, no entanto, uma previsão importante de incidente. É o que diz respeito a

desconsideração da personalidade jurídica quando se tira o véu da pessoa jurídica,
desconsiderando-a, em incidente ajuizado pela parte ou do Ministério Público. Tal
incidente, previsto nos artigos 133 do novo Código de Processo Civil e seguintes, será
cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento da sentença
e na execução baseada em título executivo judicial. Assim instaurado o incidente, o
sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas
cabíveis no prazo de 15(quinze) dias.

Correta a redação do novo CPC quando, no artigo 136, que, concluída a

instrução, o incidente será resolvido por decisão interlocutória, cabendo dela o recurso
de agravo de instrumento. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno,
na forma do artigo 135, parágrafo único.

Uma das principais consequências do acolhimento do pedido de

reconsideração será o reconhecimento de fraude de execução, sendo ineficaz a
alienação ou oneração de bens, em relação ao requerente.

Veja-se ainda o caso do incidente de suspeição ou de impedimento.

Dita o artigo 146 do novo CPC:

No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato, a parte

alegará o impedimento ou a suspeição, em petição específica dirigida ao juiz do
processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la com
documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas.

§ 1o Se reconhecer o impedimento ou a suspeição ao receber a petição, o

juiz ordenará imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal, caso
contrário, determinará a autuação em apartado da petição e, no prazo de 15 (quinze)
dias, apresentará suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de
testemunhas, se houver, ordenando a remessa do incidente ao tribunal.

§ 2o Distribuído o incidente, o relator deverá declarar os seus efeitos, sendo

que, se o incidente for recebido:

I - sem efeito suspensivo, o processo voltará a correr;

 II - com efeito suspensivo, o processo permanecerá suspenso até o
julgamento do incidente.

§ 3o Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou

quando este for recebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida
ao substituto legal.

§ 4o Verificando que a alegação de impedimento ou de suspeição é

improcedente, o tribunal rejeitá-la-á.

§ 5o Acolhida a alegação, tratando-se de impedimento ou de manifesta

suspeição, o tribunal condenará o juiz nas custas e remeterá os autos ao seu
substituto legal, podendo o juiz recorrer da decisão.

§ 6o Reconhecido o impedimento ou a suspeição, o tribunal fixará o momento

a partir do qual o juiz não poderia ter atuado.

§ 7o O tribunal decretará a nulidade dos atos do juiz, se praticados quando já

presente o motivo de impedimento ou de suspeição.

A própria lei processual reconhece para tal discussão a natureza de incidente

que deve ser julgado pelo juízo ad quem.

De cunho excepcional, e dentro da ótica do principio da duração razoável do

processo, que é expressamente mencionado no novo CPC é, no artigo 976 e
seguintes, a adoção do incidente de resolução de demandas repetitivas.

A massificação de ações, com semelhança de causa petendi e de pedidos,

sejam eles imediatos ou mediatos, é uma problemática que deve ser enfrentada e
poderá ser resolvida com o novo Código de Processo Civil.

São conhecidos os casos de repetição de demandas envolvendo questões

previdenciárias, bancárias, no campo do consumidor, nos contratos hipotecários, que
merecem uma solução isonômica por parte dos tribunais. Sabido é o quantitativo de
causas contra a Fazenda Pública promovidas nas Varas de Fazenda Pública e na
Justiça Federal.

É certo que diversos diplomas legais procuraram enfrentar o problema,

trazendo soluções como o Código de Defesa do Consumidor(Lei 8.078/90), a Lei de
Ação Civil Pública(Lei 7.347/85), a Lei do mandado de segurança(Lei 12.016/09).

Mas o problema é complexo, que exige uma solução operacional, dentro de

um ritual próprio pelos tribunais.

Na matéria há experiências na Alemanha, na Suiça(há sugestões de adoção

de um sistema de ação piloto, onde as partes acordariam em levar o caso de um único
litigante ou de um grupo de litigantes a julgamento e, após, aplicar a todas as outras
lides semelhantes, o que traria efetividade e uniformidade nos resultados), na
Inglaterra.

O Musterverfahren alemão tem como escopo estabelecer uma esfera de

decisão coletiva sobre questões de fato ou de direito que sejam comuns a vários
litígios individuais, objetivando esclarecer de forma unitária demandas similares..
 Em resumo, o julgamento alemão de demandas repetitivas se inicia quando
há acolhimento pelo magistrado do pedido para instauração do procedimento-modelo.
Tal requerimento é feito ao juízo de origem pelo autor ou pelo réu de um dos
processos repetitivos, não sendo possível sua instauração de ofício. Neste pedido, a
parte deve especificar as questões de fato e de direito a serem decididas em caráter
coletivo, e indicar os meios de prova que deseja produzir, ademais, deve alegar a
repercussão geral da demanda, demonstrando o caráter coletivo da questão.

Cabe ressaltar que em certas hipóteses o pedido de instauração do

procedimento-modelo deve ser indeferido pelo juízo de origem. É o que ocorre se a
causa individual do requerente estiver pronta para julgamento, ou se houver, com sua
instauração, uma postergação indevida do processo, ou se for inadequado o meio de
prova requerido, ou se as alegações não se justificarem em vista dos objetivos do
procedimento, ou, por fim, se o ponto controvertido que tenha sido indicado não
aparentar necessidade de solução coletiva.

Deferido o pedido de instauração do procedimento-modelo, o magistrado

determina que seja dada publicidade, com sua inserção no boletim das ações – trata-
se de uma espécie de cadastro eletrônico público e gratuito, mantido na internet, sob a
administração de órgãos federais. Se, no prazo de quatro meses, houver a inserção,
no cadastro eletrônico, de ao menos dez pedidos relativos à mesma questão de fato
ou de direito, será de fato instaurado o procedimento-modelo, que provocará a
atuação de um tribunal imediatamente superior, que escolherá um líder que conduzirá
o processo. Após a instrução e os debates, o mérito do procedimento coletivo é
julgado. .

No decorrer da tramitação do procedimento-modelo, qualquer interessado

pode nele intervir com o objetivo de contribuir com a solução a ser dada pelo tribunal,
tendo a possibilidade de apresentar argumentos que alarguem seu objeto, com a
inclusão de outras questões comuns, de fato ou de direito, para serem decididas no
incidente coletivo. .

Uma vez decidido o caso modelo, o posicionamento do tribunal é aplicado a

todas as demais ações repetitivas idênticas, evitando-se a análise pormenorizada de
cada uma delas. Assim, resolve-se, a um só tempo, vários casos repetitivos. .

A partir de 2006, o ordenamento jurídico português passou a contar com um

regime processual experimental, aprovado pelo Decreto-Lei nº 108/2006, cuja
finalidade seria testar e aperfeiçoar mecanismos de aceleração e simplificação
processual. Tal regime teve e tem por objetivo instituir um tratamento especial aos
litigantes de massa, com a previsão de decisões judiciais que abranjam, a um só
tempo, vários processos.

As regras pertinentes ao regime processual experimental conferem ao juiz o

poder de gerir o processo, flexibilizando o procedimento de modo a permitir uma
melhor adequação ao caso concreto. Além disso, há uma simplificação procedimental,
destacando-se a regra contida no art. 6º do mencionado Decreto-Lei, que prevê a
denominada agregação de ações. Trata-se de uma associação ou junção transitória
de várias ações, permitindo a prática conjunta de vários atos processuais. Nesse caso,
as causas são transitoriamente reunidas para que seja realizada, em conjunto, uma
intimação, uma audiência, uma prova específica, ou para que seja proferido um
provimento de urgência, ou, ainda, para que seja prolatada a sentença, resolvendo-se
os casos de modo idêntico. Possibilita-se, assim, a resolução simultânea de vários
casos repetitivos. .

No Direito português há também outro mecanismo de racionalização de

julgamento para demandas de massa ou causas repetitivas. Trata-se da regra contida
no art. 48 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - CPTA, que se
destina a regular os processos de massa no âmbito do Contencioso Administrativo. Ao
passo que, pela regra da agregação, os processos são transitoriamente reunidos para
que haja a prática conjunta de um ou alguns atos processuais, há, no Contencioso
Administrativo, a escolha de um ou alguns dos processos para que seja (m) apreciado
(s) e julgado (s). Os demais processos ficam suspensos, aguardando o desfecho
daquele (s) que fora (m) escolhido (s) para ser apreciado (s) e julgado (s).

Assim, em suma, pode-se afirmar que existem duas regras para a

racionalização do processamento e julgamento das causas repetitivas no direito
português. A regra aplicável às causas entre particulares ou entes privados determina
a reunião transitória dos processos para prática conjunta de um ou mais atos
processuais. Por sua vez, nas causas que envolvem a Administração Pública é
aplicada a regra segundo a qual se escolhe um ou mais processos para análise e
julgamento, devendo os demais ficar aguardando a solução do (s) caso (s)
paradigma(s). Operado o trânsito em julgado da decisão final, as partes de cada um
dos processos suspensos têm 30 dias para adotar uma das medidas seguintes
medidas: desistir de sua ação; requerer a extensão dos efeitos da decisão ao seu
próprio processo; requerer a continuação de sue próprio processo; ou recorrer da
sentença, caso ela tenha sido proferida em primeira instância (artigo 48.º do CPTA). .

O incidente de resolução de demandas repetitivas foi previsto no projeto de

lei do Senado de n.º 166/2010, Novo CPC, tendo sido inspirado no musterverfahren do
direito alemão, no qual, é permitido que se discutam questões de fato e de direito.

Importa, de logo, deixar registrado, que os legitimados para o pedido de

instauração do incidente (juiz ou relator; partes, Ministério Público ou Defensoria
pública) possuem o dever de, uma vez verificada a possível multiplicação de ações
fundadas na mesma tese jurídica, instar o Presidente do Tribunal onde se processa a
demanda, não sendo mera faculdade dos operadores do direito, dada a necessária
cooperação que norteia o processo civil contemporâneo, com a participação ativa e
leal das partes e do órgão julgador.

Acaso admitido o incidente serão suspensas todas as causas que possuam

os mesmos fundamentos da questão versada na causa piloto, ressaltando que o
Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal, desde que as partes, os
interessados, o Ministério Público ou ainda a Defensoria Pública assim o requeiram,
visando à garantia da segurança jurídica, poderá determinar a suspensão de todos os
processos que tratem da mesma tese jurídica, para que após a definição da decisão
haja a mesma aplicação a todas as outras ações com a mesma fundamentação
jurídica.

O comprometimento dos realizadores do processo com o julgamento uniforme

para questões de mesma tese jurídica nos faz sustentar que deveriam ser suspensas
todas as ações, pelo STJ e/ou STF, após lhes ser dado o conhecimento pelo
respectivo tribunal onde o incidente já estivesse sido admitido, pois estamos a tratar
de um processo objetivo, onde não há partes, e sim discussão da tese que
prevalecerá aos casos iguais.
 Os recursos excepcionais, no incidente de resolução de demandas
repetitivas, devem ser interpostos, inclusive, pelos amici curiae, pois quem possui
interesse na causa, já tendo sido admitido, e assim debatendo questões e argumentos
pertinentes, merecem utilizar o que é nada mais, nada menos, que uma extensão da
demanda: o recurso.

Há, como se sabe, a tendência no STF de aplicar a teoria da transcendência

dos motivos determinantes, o que reforça a relevância da identificação da ratio
decidendi nas decisões de fixação da tese para as demandas de massa.

Trata-se o incidente de resolução de demandas repetitivas de uma formidável

inovação sob o ponto de vista processual, de forma a solucionar interesses
multidinários.

Será fixada uma tese jurídica ao caso discutido nos autos, de modo que
demandas envolvendo idênticas questões de direito não tenham decisões conflitantes.

Trata-se de um requerimento que será dirigido ao Presidente do Tribunal pelo

juiz ou relator, por meio de ofício, ou, então, pelas partes, pela Defensoria Pública ou
pelo Ministério Público, através de petição, sendo a presença deste último órgão
obrigatória até mesmo quando não for ele o requerente.

Com a distribuição do requerimento, o relator designado requisitará

informações, com prazo de quinze dias, ao órgão em que está tramitando o processo
originário. Ultrapassado esse prazo, será designada data para admissão do incidente
e o Ministério Público será intimado.

Após a realização de todas as diligências, incluindo oitiva de partes e dos

demais interessados (ex: entidades com interesse na controvérsia) no prazo comum
de 15 dias, o relator pedirá dia para julgamento do incidente.

Em seguida, da exposição realizada pelo relator, será aberto novo prazo para
as partes e para os interessados se manifestarem, para somente depois ser prolatada
a decisão final.

Ressalte-se que a decisão final do incidente deverá ser prolatada no prazo de

6 (seis) meses, o que traz uma exceção à regra do ordenamento jurídico brasileiro,
que raramente impõe um lapso temporal para que os magistrados se manifestem
acerca dos requerimentos e pedidos das partes.

Outra peculiaridade deste incidente está no campo da eficácia das suas

decisões. Primeiramente, vale ressaltar que, na decisão que admite o incidente, será
possível determinar a suspensão dos processos pendentes em primeiro e segundo
grau de jurisdição.

Outra circunstância de notável importância diz respeito ao fato de que quanto

à decisão final, tem-se que a tese jurídica fixada será aplicada a todos os processos
que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do
respectivo tribunal, consoante já dispunha o artigo 938 do projeto de Lei 8.046.

Tenha-se em conta o seguinte contexto legal:

 Projeto de lei 8.046/2010. "Art. 938". Julgado o incidente, a tese jurídica será
aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito e que tramitem
na área de jurisdição do respectivo tribunal.

Parágrafo único. Se houver recurso e a matéria for apreciada, em seu mérito,

pelo plenário do Supremo Tribunal Federal ou pela corte especial do Superior Tribunal
de Justiça, que, respectivamente, terão competência para decidir recurso
extraordinário ou especial originário do incidente, a tese jurídica firmada será aplicada
a todos os processos que versem idêntica questão de direito e que tramitem em todo o
território nacional".

Por certo o novo instituto trazido no novo CPC não altera apenas a
sistemática nas normas instrumentais e o procedimento em determinadas demandas,
além do paradigma da nova mentalidade nos tribunais, trazendo soluções
homogêneas para questões jurídicas que envolvam as mesmas teses.

Esse incidente é uma verdadeira revolução democrática no processo. Será

uma belíssima alternativa para solução de conflitos em massa.

O artigo 978 do novo CPC torna obrigatória a existência de um órgão

judiciário determinado para processamento e julgamento desse incidente de
resolução, que deverá estar presente nos regimentos internos dos tribunais, que
deverão sistematizar o seu rito, prevendo que o Pleno do órgão ficará com a
competência para instruir e julgá-lo.

O incidente será julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os

demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas
corpus(artigo 980).

Por sua vez, o parágrafo único do mesmo artigo 980, . determina que
superado o prazo previsto no caput, cessa a suspensão dos processos prevista no art.
982, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário.

Visando à garantia da segurança jurídica, qualquer legitimado mencionado

no art. 977, incisos II e III, poderá requerer, ao tribunal competente para conhecer do
recurso extraordinário ou especial, a suspensão de todos os processos individuais ou
coletivos em curso no território nacional que versem sobre a questão objeto do
incidente já instaurado.

A teor do artigo 985, julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada.

I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica

questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive
àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;

II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a
tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Do julgamento de mérito do incidente caberão recurso especial ou

extraordinário consoante o caso, levando-se em conta que tais recursos terão efeito
suspensivo, presumindo-se a repercussão geral da questão constitucional
eventualmente discutida. Mas a eficácia nacional da tese jurídica acolhida somente se
dará com a apreciação do mérito desses recursos, seja a processos individuais ou
ainda coletivos que versem sobre matéria idêntica.

Se houver desrespeito por outra decisão posterior ao decidido nesse incidente

cabe reclamação. Esse remédio, com a devida vênia de opinião contrária, não é
incidente. É ação autônoma de impugnação tal qual é a ação rescisória. É, na
verdade, um writ constitucional.

IV – A RECLAMAÇÃO COMO WRIT CONSTITUCIONAL

Em duas situações se pode falar em reclamação: nas hipóteses de

preservação de competência e ainda na garantia da autoridade das decisões. Na
primeira, se ocorrer um ato que se ponha contra a competência do STF, quer para
conhecer e julgar, originalmente, as causas mencionadas no item I, do artigo 102 da
Constituição Federal, quer para o recurso ordinário no habeas corpus, o mandado de
segurança, habeas data ou mandado de injunção decididos em única instância pelos
Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, quer para o recurso extraordinário
quando a decisão em única ou última instância, contrariar dispositivo constitucional,
declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou julgar válida lei ou ato de
governo local contestado perante a Constituição Federal, é cabível a reclamação. A
segunda hipótese para ajuizamento de reclamação abrange a garantia da autoridade
das decisões.

O novo CPC ainda acrescenta mais duas hipóteses:

- garantir a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle

concentrado de constitucionalidade;

- garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente

proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de
competência.

Qualquer interessado poderá impugnar o pedido do reclamente(artigo 990).

Tal como no mandado de segurança, o Ministério Público, nas ações em que

não for parte, irá intervir como custos legis, oferecendo pronunciamento em prazo
peremptório de 5(cinco) dias.

Na correta lição de José da Silva Pacheco(O mandado de segurança e outras

ações constitucionais típicas, ,2ª edição, pág. 435) há de se preservar a autoridade da
decisão, quer seja proferida em instância originária, quer em recurso ordinário ou em
recurso extraordinário pelo STF; ou em instância originária, em recurso ordinário ou
em recurso especial, pelo STJ.

Não obstante os pressupostos assinalados por Amaral Santos(RTJ 56/539),

reconhecidos por Alfredo Buzaid(RT 572/399), de que para haver reclamação são
necessários: “a) a existência de uma relação processual em curso; b) e um ato que se
ponha contra a competência do STF ou contrarie decisão deste proferida nessa
relação processual ou em relação processual que daquela seja dependente”, o certo é
que não há falar em reclamação sem a iniciativa ou provocação de um interessado ou
da procuradoria-geral da República.
 Ora, para que esses entes possam fazê-lo, é mister que propugnem pela
elisão de qualquer usurpação atentatória da competência de um desses dois tribunais
ou pelo reconhecimento da autoridade de decisão já proferida por um deles.

Correta a ilação de que no que concerne ao asseguramento da integridade de

decisão do tribunal supremo, não importa perguntar da sua natureza. Tal compreende
tanto a decisão da matéria civil como a criminal. Assim será o caso de reclamação
contra decisão exorbitante da instância ordinária, ao rever julgamento do STF, como já
entendeu-se na Recl. 200 – SP, em 20 de agosto de 1986, em que foi Relator o
Ministro Rafael Mayer.

A reclamação não é um mero incidente processual. Não é recurso não só

porque a ela são indiferentes os pressupostos recursais da sucumbência e da
reversibilidade, ou os prazos, mas, sobretudo, como advertiu José da Silva
Pacheco(obra citada, pág. 444), porque não precisa que haja sentença ou decisões
nem que se pugne pela reforma ou modificação daquelas, ´bastando que haja
interesse em que se corrija um eventual desvio de competência ou se elida qualquer
estorvo à plena eficácia dos julgados do STF ou do STJ’.

Ensinou o Ministro Marcelo Navarro Ribeiro Dantas(Reclamação

Constitucional no direito brasileiro, 2000, pág. 461) que a reclamação constitucional é
uma ação e, como tal, tutela direitos. Pois:

a) Por meio dela se provoca a jurisdição;

b) Através dela se faz um pedido de tutela jurisdicional –

o de uma decisão que preserve a competência da corte, a qual
esteja sendo usurpada por outro tribunal ou juízo inferior; ou que
imponha o cumprimento de decisão daquela, que não esteja sendo
devidamente obedecida;

c) Contém uma lide.

É, na realidade, a reclamação, uma ação, um writ constitucional, fundada no

direito de que a resolução seja pronunciada por autoridade judicial competente, de que
a decisão já prestada por quem tinha competência para fazê-lo, tenha plena eficácia,
sem óbices ou se elidam os estorvos que se antepõem, se põem ou se pospõem à
plena eficácia das decisões ou à competência para decidir, como ainda alertou José
da Silva Pacheco(obra citada, pág. 444).

Por outro lado, é certo que não cabe reclamação contra decisão judicial
transitada em julgado, pois ela não é uma ação rescisória, nem a substitui(Súmula 734
do STF). Tal é a prescrição do artigo 988, § 5ª, do novo Código de Processo Civil.

V- O FIM DA AÇÃO DECLARATORIA INCIDENTAL

O Código de Processo Civil de 1973 previa , nos arts. 5o e 325, a

possibilidade de ajuizamento de ação declaratória incidental, para que, se
eventualmente se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência
depender o julgamento da causa principal, qualquer das partes possa requerer que o
juiz a declare na sentença, com o fim de que a matéria se torne imutável com os
efeitos ou qualidade da coisa julgada. É o que se extrai, respectivamente, dos
referidos artigos: “Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja
existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá
requerer que o juiz a declare por sentença”. “Contestando o réu o direito que constitui
fundamento do pedido, ou autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre
ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou inexistência
depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide”.

É lição de que a coisa julgada se restringe ao dispositivo da sentença, em

atenção ao principio da demanda.

Criou-se, pois, sob o manto do Código de Processo Civil de 1973, uma ação
declaratória incidental com o objetivo de que eventual questão prejudicial possa fazer
coisa julgada, dentro do que dispõe o citado princípio da demanda(nec procedat iudex
sine actore) na hipótese das partes assim requerem, na forma do artigo 470 do Código
de Processo Civil de 1973.

Prejudicial é aquilo que deve ser julgado de forma antecipada. Trata-se de

uma questão prévia que é ligada ao mérito.

Caracteriza-se a questão prejudicial por ser um antecedente lógico e

necessário da prejudicada, cuja solução condiciona o teor do julgamento desta,
trazendo ainda consigo a possibilidade de se constituir em objeto de um processo
autônomo.

Enquanto a preliminar, geralmente de cunho processual, se caracteriza por

impedir o julgamento do mérito, uma vez reconhecida, a prejudicial se caracteriza por
sua autonomia e pela possibilidade ou não de serem julgadas no juízo civil enquanto
que as preliminares são dependentes.

Ocorre que o PLS 166/2010, com fim de simplificação do processo, optou por
excluir do sistema processual a ação declaratória incidental, conferindo ao juiz a
prerrogativa de declarar por sentença, com força de coisa julgada, relação jurídica de
cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide. É o que rege o art. 19
do Projeto de Novo Código de Processo Civil: “Se, no curso do processo, se tornar
litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da
lide, o juiz, assegurando o contraditório, a declarará por sentença, com força de coisa
julgada”.

Data vênia e com o devido respeito essa não foi a melhor solução.

Evitando-se a proposição de demandas que atingem questões

verdadeiramente prejudiciais ofende-se o principio da demanda.
 Autor

Rogério Tadeu Romano

Procurador Regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal.

Advogado.

Incidente processual

05/ago/2015

São as questões e os procedimentos secundários que incidem sobre o

procedimento principal, que devem ser solucionados antes da decisão
de mérito. Dividem-se em questões prejudiciais e procedimentos
incidentes. As questões prejudiciais são pontos relevantes, vinculados
ao direito material, que devem decididas antes do mérito da causa.
Por sua vez, os procedimentos incidentes são pontos levantados
durante o trâmite do procedimento principal, vinculados ao direito
processual, que também devem ser resolvidos antes de analisado o
mérito da causa.

Fundamentação:

 Artigos 92 ao 154 do Código de Processo Penal