Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
INDICE.................................................................................................................................................. 1
I. LA POLÍTICA CRIMINAL ................................................................................................................ 2
a. Aspectos Generales .............................................................................................................. 2
b. Evolución Histórica ............................................................................................................... 5
II. LA GLOBALIZACIÓN Y SU INCIDENCIA EN LA POLÍTICA CRIMINAL ............................................ 16
a. De la Globalización..................................................................Error! Bookmark not defined.
b. Política Criminal y su orientación ...........................................Error! Bookmark not defined.
1
I. LA POLÍTICA CRIMINAL
a. Aspectos Generales
Política Criminal es una disciplina que está vinculada con una serie de ciencias,
como el Derecho Penal, la Criminología, la Sociología, la Ciencia Política, entre
otras. Esta dependencia de otras disciplinas, hace que su sistematización y su
estudio sea de una enorme complejidad.
“La Política Criminal como parte de la política en general de un Estado, tiene las
características básicas de cualquier actuación política: es un conjunto de
1
ZIPF. Introducción a la Política Criminal. (p.13). Citado por ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Política
Criminal. Edit. COLEX. Madrid. 2001. (p.22).
2
DELMAS-MARTY. Modelos actuales de Política Criminal. (p. 19). Citado por Zúñiga Rodríguez, Laura.
Política Criminal. (p.23).
2
estrategias para un determinado fin. Por lo que constituye una ciencia
eminentemente valorativa”3.
Se puede sostener que un Estado que respeta los límites de los principios y
garantías en la intervención estatal basados en el respeto de los derechos
fundamentales, actúa legítimamente y realiza una Política Criminal democrática,
mientras que un Estado que no respeta los derechos fundamentales realiza una
Política Criminal autoritaria5.
3
ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Política Criminal. (p.23).
4
Cfr. ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Política Criminal. (p.24).
5
Cfr. ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Política Criminal. (pp.34 y 35).
3
prevención trasciende el ámbito puramente penal, para conectar con todas las
formas de control social formales e informales6.
6
Cfr. ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Política Criminal. (p.38).
7
Cfr ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Política Criminal. (pp. 44 y 46).
8
ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Política Criminal. (p. 66).
9
Cfr. ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Política Criminal. (p. 48).
10
Cfr. ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Política Criminal. (pp.49 y 50).
4
como los principios fundamentadores y limitadores del ius puniendi (principios que
analizaremos en el siguiente capítulo).
Si la Política Criminal es la disciplina que estudia cuáles son los mecanismos más
idóneos para hacer frente a una determinada criminalidad, desde un punto de vista
preventivo y no sólo represivo, y que para seleccionarlos se rige por una serie de
principios que se derivan de las características del Estado Social y Democrático de
Derecho en que se inscribe, de ello se colige que la Política Criminal no puede
pertenecer simplemente al ámbito de la Política Jurídica o la Política Penal, sino
que tiene que pertenecer al ámbito más amplio de la Política Social de un Estado
determinado11.
“En una primera fase, la política criminal actúa orientando al legislador para la
creación del Derecho Penal o de nuevas instituciones jurídico-penales, o también
extrapenales, para la prevención de delitos.
Por último, en una tercera fase, que vuelve a enlazar con la primera, la política
criminal interviene criticando el derecho vigente a la vista de los resultados de la
labor dogmática y haciendo propuestas de reforma”12.
b. Evolución Histórica
Escuela Clásica
11
Cfr. ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Política Criminal. (p. 63).
12
LUZON PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal Parte General. Tomo I. Edit. Universitas, S.A.
Madrid. 1996. (p. 99 y 100).
5
Este nombre era tomado por E. Ferri en sentido despectivo para englobar el
pensamiento, que con anterioridad a la escuela positiva se había ocupado de los
problemas jurídico penales. En algunos casos las ideas sobre determinados
puntos eran opuestas. Su nacimiento se da a principios del siglo XIX a raíz del
desarrollo del pensamiento liberal relacionadas al delito y la pena. “Está
constituida por un conjunto de doctrinas filosóficas caracterizadas por sus
principios liberales humanitarios. Se le considera un movimiento contra la barbarie
del derecho penal en el periodo de la venganza pública, lo cual era sinónimo de
arbitrariedad y poder”13.Es decir que este momento de la venganza pública los
condenados por delitos de esa época eran castigados en lugares públicos a la
vista de toda la gente, por otro lado, las penas impuestas eran arbitrarias por la
misma característica de secreto que tenía el Derecho Penal.
13
Trejo, Miguel Alberto y otros: Manual de Derecho Penal. Parte general. Ministerio de Justicia. 1992, 1996.
Pág. 20.
6
hecho del hombre y el derecho positivo vigente”14 o sea que hay relación de
contradicción porque habrá delito siempre que la conducta realizada esté
prohibida por la ley.
El segundo postulado, es sobre la responsabilidad penal, la cual tiene como
presupuesto básico el libre albedrío, esta afirmación implica que, un ser
humano es responsable penalmente, cuando a pesar de su inteligencia y su
capacidad libre de respetar o no la prohibición, ha elegido la última opción.
Es decir que el ser humano está dotado de libertad y capacidad para elegir,
lo cual significa que puede diferenciar entre lo bueno y lo malo, entre lo
prohibido por la ley y lo permitido por esta, si a pesar de esto decide realizar
la prohibición se hace merecedor de un castigo para reparar el daño
ocasionado.
Otro postulado fundamental de esta tesis es con respecto a la pena, la cual
se tiene como medio de protección de los derechos individuales, dicha
protección como antes ya se mencionó no debe ser excesiva, porque
violaría el mismo derecho que protege. En ese sentido la pena es
concebida como una medida de reparación o compensación del daño
ocasionado por el delito, y tiene como fin primario, según Carrara, “el
restablecimiento del orden externo de la sociedad.”15
14
Velásquez Velásquez, Fernando. “Derecho Penal”. Parte general. Editorial Temis. Tercera Edición. Pág. 38.
15
Ibídem.
7
Escuela Positivista
16
Ibídem.
17
Ibídem.
8
social), su estudio es muy importante porque se analizan las causas para
reprimir la criminalidad.
El segundo postulado, concibe al delincuente como un hombre anormal,
con anomalías congénitas o adquiridas, ya sea de manera permanente o
temporal. Esta es la tesis que niega precisamente el libre albedrío. Según
Garófalo, el delincuente es un tipo especial de hombre, construido de
manera distinta a los demás, mentalmente hablando, por ello su respuesta
es diferente. Aspecto que modifica Ferri aludiendo que, además de
responder a impulsos, el delincuente, recibe estímulos de su contexto. De
ahí que los factores que lo determinan al crimen son internos y externos.
El tercer postulado, en materia de responsabilidad penal, consiste en que el
delincuente al cometer algún delito debe responder legal o socialmente y no
es una mera responsabilidad moral. La responsabilidad se convierte en
social, según la cual el hombre responde por el solo hecho de vivir en
sociedad sin distingo de ninguna índole, ya sea menor o mayor, normal o
anormal.
El último postulado que se aborda es respecto a la sanción (carácter
indeterminado), la cual consiste es un medio de defensa social con carácter
preventivo, que incluye las medidas de seguridad. Por este rumbo Ferri
incluye los sustitutivos penales como medios para prevenir la delincuencia.
También la pena debe cumplir con el fin de la readaptación del delincuente,
así mismo debe tomarse en cuenta la persona que delinque, peligrosidad
del delincuente y la clase de delito cometido. Lo que puede llevar a la
segregación indeterminada o la muerte si fuera necesario, así se menciona
que una de las formas de prevenir el delito era no castigar a los hijos de los
delincuentes, sino impedir que nacieran, lo cual es una concepción racista.
De ahí que su análisis sobre el delincuente parece ser a lo que se da mayor
énfasis en esta escuela, lo cual es también erróneo, por ser una posición
extremista como la de su antecesora, la que no le dio casi importancia
9
Esta es una de las corrientes de pensamiento intermedia o ecléctica, que surge a
raíz de las posiciones evidentemente extremas de las dos anteriores y trata de
conciliar algunos aspectos. Tiene como principales representantes a Manuel
Carnavale con su obra Una tercera Escuela de Derecho Penal y Bernardino
Alimena, autor de la obra Escuela Crítica del Derecho Penal, ambas obras de
1891.18
ESCUELAS MODERNAS
18
Ibídem.
10
Como escuelas modernas podemos mencionar las siguientes:
19
Ibídem.
20
Bustos Ramírez, Juan. “Derecho Penal” Parte general. Tercera edición. año 1989. Pág. 118.
11
La concepción de esta escuela se puede resumir de la siguiente manera: el delito
es una personalidad del autor y no un ente jurídico; por una parte, rechaza el libre
albedrío, pero tampoco acepta el determinismo biológico del pensamiento
positivista que había creado la tipología a priori de la personalidad del delincuente,
es decir que ya se tenían establecidas las características físicas del delincuente.
Pero a diferencia en este pensamiento se buscan las razones individuales que
llevan a delinquir a las personas. La política criminal trata de basarse en estudios
criminológicos para ser aplicada al derecho penal.
Sin embargo, a pesar de los esfuerzos que se hace para humanizar este
pensamiento, siempre queda sujeto a los principios positivistas desarrollados por
E. Ferrri, los que dieron lugar a la creación de las medidas de seguridad
predelictuales, es decir aquellas que se basan únicamente en la peligrosidad
social del sujeto. Osea que estas medidas se imponen a una persona no por el
hecho de haber cometido un delito, sino por su predisposición a cometerlos.
21
Ibídem.
12
que no se entrarán a analizar por considerar que ese aspecto no se relaciona con
el tema de manera íntima, por ejemplo, el Método exegético, el cual es un examen
literal o gramatical del derecho penal; otro nivel de análisis es el Sistemático, que
es un análisis de los diferentes conceptos y normas del derecho penal, para
conocer el que más se adecua a una teoría del delito específico.
Al igual que las anteriores, no es propiamente una escuela, sino más bien una
teoría acerca del delito, la pena y el delincuente. Tiene su origen en Alemania con
Hans Welzen22 su nombre se deriva de la idea que toda acción humana conlleva a
una dirección final; y considera la acción final como una actividad dirigida
conscientemente en función a un fin, a diferencia de la teoría causalista, la que
considera que la acción causal no está dirigida a un fin, sino que resulta del
contexto en que se encuentre la persona que realiza la acción en el momento de
realizarla.
Para conocer mejor en qué consiste cada una de estas teorías a continuación se
analizarán de una forma breve:
22
Ibídem.
13
causalidad. En ese sentido la acción constituye un elemento general de cualquier
delito, lo cual evidencia que para esta teoría no importa el elemento psíquico, o
mejor dicho el verdadero contenido de la acción humana, solo importando el
resultado físico, de tal forma que haya actuado con o sin intensión no importa. El
tipo penal es la descripción de la conducta prohibida, es valorativamente neutro,
que no tiene ningún componente subjetivo. En esa línea la antijuridicidad se
considera como una simple oposición formal a una norma jurídica, siendo una
simple valoración del acto (valoración externa). Es hasta el análisis de la
culpabilidad que se reconoce el aspecto psicológico (dolo y culpa, que están
precedidas de la capacidad física del autor: imputabilidad).
Una de las críticas que se le hizo a este pensamiento fue que en algunos delitos
debía recurrirse desde el primer momento al aspecto subjetivo (en el tipo), por
ejemplo: en el hurto el ánimo de apropiación de la cosa, porque de lo contrario no
se configura el tipo penal.
14
mas fácil y mejor…” el resultado del análisis es el primero en el orden de los
hechos…”23
En la escuela finalista la acción por ser vista como un acontecer final se le carga
de contenido psíquico, para conseguir el fin último se desarrolla un proceso mental
que es la anticipación del fin, selección de los medios para lograr el fin propuesto,
además procurar circunstancias concomitantes que podrían darse en la realización
del proceso al buscar conseguir el fin último. Esto es anterior a la realización de la
acción en el mundo objetivo, a diferencia de la escuela causalista donde la acción
humana carece de elementos psíquicos.
Otra diferencia es la intencionalidad humana, el dolo para los finalistas debe ser
observado en el tipo penal de los delitos dolosos que al igual que la culpa se
aborda en el tipo. Los causalistas estudian estos elementos en la culpabilidad. En
la definición Wezel, analiza que el dolo es parte de la finalidad.
Para Welzen la acción humana puede ser valorada en dos sentidos, el primero por
el resultado que origina, y el segundo independiente del resultado originado. Así
por ejemplo la acción del violador como del que intentó violar y por alguna razón
ajena a su voluntad no logró el fin deseado, ambas acciones están dirigidas a un
resultado reprochable, en consecuencia, su valoración es también reprochable.
23
Ibídem.
15
II. LA GLOBALIZACIÓN Y SU INCIDENCIA EN LA POLÍTICA
CRIMINAL24
24
Basado en Ibáñez Guzmán, A. 1. La globalización y las actuales orientaciones de la política
criminal. Derecho Penal y Criminología. 21, 69 (1), 123-132.
16
“política criminal” y “política social”. Lo cierto es que, si encontramos a la “política
criminal”, como el conjunto de instrumentos institucionalizados, para enfrentar el
delito y le agregamos la necesidad y justificación del derecho penal actual, como
es, la protección a la víctima, hemos de llegar a la conclusión necesaria, de buscar
unos puntos de coherencia de discurso, que permitan configurar y luego criticar
una estrategia que podemos llamar “política criminal”. De la siguiente manera:
17
producen todo un conjunto de compromisos de los Estados, en tutela de los
derechos humanos y, especialmente por los Convenios de Ginebra y los
protocolos adicionales, sobre el Derecho Internacional Humanitario. El
compromiso se amplía a las “partes” y “partes” en conflicto cuando se trata
de Derecho Internacional Humanitario. Allí se produce es una reconducción
normativa, vale decir, una “política criminal” de tutela y protección a los
derechos humanos y por el Derecho Internacional Humanitario.
El desarrollo de la segunda fórmula de “política criminal”, ha permitido la
constitución de tribunales ad-hoc, como ya se dijo. Tribunales ex post que
han funcionado luego de los conflictos internos. Céntrase la atención en
este momento en un giro de discurso, cuando se busca es el
establecimiento de la responsabilidad individual. Derecho penal clásico. Se
ha criticado y mucho la existencia de estos tribunales, por su carácter
provisional, ad-hoc y ex post. Razón de más para que en el caso de Sierra
Leona, se trate de buscar una solución diversa, que no lleve a la justicia
foránea propiamente tal y que se convenga con una “comisión de la
verdad”.
En el caso de Sierra Leona y en fin, de los tribunales ad hoc, en el fondo lo
que se coloca en duda, en la hora actual, no solo es lo foráneo (jueces y
normatividad), sino la configuración de la democracia, pues cada uno de las
partes se ven a sí misma como lo legítimo y lo más representativo, en el
conflicto. Por ello, la constitución de una “comisión de la verdad”, en donde
con base en dicho instrumento desjudicializado, se logre un punto de
partida para la reconciliación nacional. Ello es lógico, pues una es la
responsabilidad de las personas que ordenan y poseen el facto del poder,
con medios e instrumentos legales e ilegales y otra es la situación de quien
ejecuta la orden y que en momentos anteriores habían sido amigos, vecinos
y contertulios de su propio adversario posterior. Los factores de tal
“Comisión” no son propiamente penales, la verdad es la base de la
reconciliación y el deseo de la víctima como forma de reparación es el
punto cardinal de la reflexión. Se dirá allí que existe impunidad. Ello es
18
posible, desde la arista clásica del ius puniendi del Estado; no obstante,
productiva y contraria en todo a la impunidad, pues la víctima es el centro
de la reflexión y de la determinación final. Se puede afirmar que, este es un
instrumento que nace aparejado con los tribunales ad hoc, o al lado de una
gestión judicial propia, pero sin duda un instrumento de “política criminal”.
De aquella “política criminal” que, por medio de sus instrumentos, busca
básicamente resolver el conflicto y de la manera, posiblemente más
democrática.
De las críticas antes esbozadas y genéricas, se logró luego de muchas
labores diplomáticas y de las organizaciones no gubernamentales, la
configuración de un estatuto, que se ha denominado el “Estatuto de Roma”.
Las características especiales de dicho instrumento son:
o Se trata de la Constitución y establecimiento de una Corte Penal
Internacional.
o Con jurisdicción global.
o Posee una descripción de los crímenes de competencia de la Corte:
Genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra, tanto en conflicto
interno como internacional. Posiblemente sobre el crimen de
agresión, si fuere posible, cuando se determinen sus elementos y las
condiciones de procedibilidad.
o Con unos principios rectores garantísticos.
o Contiene un conjunto de reglas de procedimiento y prueba.
o Una especial aceptación y participación de la víctima.
o Unas relaciones con los Estados.
o Establece cuáles son sus organismos y su administración.
o Establece su vigencia al momento de la ratificación por parte de 60
Estados.
19
o Establecimiento de unas reglas de procedimiento y prueba, es decir,
de un Código de Procedimiento Penal.
o Un acuerdo sobre privilegios e inmunidades.
o Un acuerdo sobre las relaciones Naciones Unidas con la Corte Penal
Internacional.
o Un acuerdo sobre el régimen financiero.
o Un instrumento sobre la Asamblea de los Estado Parte.
Ello indica la globalización de la justicia, con las características antes
mencionadas y entonces una “política criminal” no sólo de protección sino
hacia el futuro. Se subsana la crítica que se hacía a los tribunales
anteriores de ser provisional, expost y ad-hoc.
De interés la presentación y viabilidad, en cuanto a la denominada víctima
del crimen, quien, a lo largo de la exposición temática de descripción de los
comportamientos, como en las reglas de procedimiento y prueba, posee
amplio reconocimiento y participación.
En suma, existe una “política criminal”:
o Una de persecución, otra de protección o tutela.
o Una de adopción de legislación en punto de lograr estándares, en la
política contra el delito. Otra en la búsqueda de tutela por medio de
los derechos humanos y en Derecho Internacional Humanitario.
o Se aceptan y son atendibles figuras como las denominadas
“comisión de la verdad”.
o El establecimiento de una Corte global con las características
anunciadas antes.
o En los puntos de protección se encuentra especialmente resaltada la
postura y ubicación de la víctima y ya no su indemnización, sino la
reparación.
Por último, se han hecho observar críticas, tales como:
o La masificación de la axiología que puede ser tomada como de un
sector del poder económico y social, frente a lo lateral y del margen.
No obstante, luego de la guerra fría, la protección a las macro-
20
vulneraciones impide el debate sobre las hegemonías y aunque los
valores son diversos, existe un mínimo de derechos que han de ser
respetados, por lo menos en la época actual.
o Que existe hegemonía en la implantación de los instrumentos. Ello
en la teoría es inviable, pues la discusión es en el concierto de las
naciones o en los grupos regionales o subregionales, con igualdad
de discernimiento y voto; en la práctica ello es posible, pues depende
de la gestión y la altura de ejecución de los planteamientos y en la
acción. El problema no es de hegemonías, sino, cómo lograr que tal
criterio sea modificado por la realidad de labor y gestión. En suma,
no existen problemas que los Estados no puedan solucionar por sí
mismos, lo que sucede es que no existe decisión política para
llevarlos a cabo.
o Se dice que fijar tales instrumentos de protección establecen un
derecho natural. Ello no es completamente correcto, por ello mismo
incorrecto. El derecho es esencialmente histórico; las tutelas en este
momento son las señaladas, en otras épocas, serán otras. Ojalá lo
sean.
o Por último, debo señalar la importancia y utilidad, de estos tópicos
para la reunión que nos convoca. Observen que nuestra reunión
trata de un tema vital: El debate y discusión sobre un instrumento
mental, luego efectivo –como sucedió con el Código Tipo para
América Latina–, como es el “Código Penal Tipo Iberoamericano”.
Ello es globalización y por ello su importancia.
21
III. CRIMINALIDAD Y GLOBALIZACIÓN25
Es claro que todo esto es efecto y causa de una crisis profunda del derecho. Bajo
dos aspectos. Está en crisis, en primer lugar, la credibilidad del derecho.
Disponemos actualmente de muchas cartas, constituciones y declaraciones de
25
Basada en el artículo “Criminalidad y Globalización” de reflexión derivado del ensayo publicado por el
profesor Luigi Ferrajoli en Italia y traducido por el profesor Miguel Carbonell.
22
derechos estatales, continentales, internacionales. Los hombres son hoy, por
tanto, incomparablemente más iguales, en derecho, que en el pasado. Y sin
embargo son también, de hecho, incomparablemente más desiguales en concreto,
a causa de las condiciones de indigencia de las que son víctimas miles de
millones de seres humanos, a pesar de lo que dicen esos textos. Nuestro “tiempo
de los derechos”, como lo ha llamado Norberto Bobbio, es también el tiempo de su
más amplia violación y de la más profunda e intolerable desigualdad.
Esta crisis del papel del derecho generada por la globalización se manifiesta en
materia penal, como crisis, o peor aún como quiebra, de las dos funciones
justifcatorias del derecho penal y por tanto de sus dos fundamentos legitimadores.
23
de los delitos y la prevención de las penas arbitrarias; las funciones de defensa
social y al mismo tiempo el sistema de las garantías penales y procesales. Para
comprender su naturaleza y profundidad debemos reflexionar sobre la doble
mutación provocada por la globalización en la fenomenología de los delitos y de
las penas: una mutación que se refiere por un lado a la que podemos llamar
cuestión criminal, es decir, a la naturaleza económica, social y política de la
criminalidad; y por otro lado, a la que cabe designar cuestión penal, es decir, a las
formas de la intervención punitiva y las causas de la impunidad.
24
IV. BIBLIOGRAFÍA
25