Tema 1. Concepto de derecho. El problema de definir el Derecho.

Definir el derecho no es tarea fácil. Destacamos algunas opiniones:

 Kant que decía que parecía increíble que durante siglos los juristas hubiesen
pretendido definir algo indefinible.
 Flaubert: decía en un diccionario de lugares comunes, “no se sabe que es”.
 Hart: “es una tarea difícil que conlleva el introducirse en un problema problemático”.

Existen dos tradiciones:

1. Tradición de los filósofos- la actividad de definir el derecho es inviable, no es posible,

no se puede dar una definición del derecho.
2. Si es posible definir el derecho, es una actividad útil.

Estas dos definiciones se entrecruzan, pretenden introducir un nuevo termino en el discurso,

lenguaje.

Las definiciones pueden ser:

 Convencionales- permiten dar un significante y un significado. Las definiciones aunque

son convencionales, no son arbitrarias, es decir, lo que pretendemos es restringir de
ambigüedad al definirlo y sobre todo conseguir un significado fecundo, útil para la
sociedad. es un lenguaje jurídico no permite entender el derecho, diferentes
herramientas.
 Esenciales.

Derecho como enfoque normativo

Es un sistema de normas o reglas de conductas. De la experiencia jurídica la parte más

importante va a ser la experiencia normativa. Bobbio dice que es una red de regla de conducta
“es una red de normas jurídicas que nos envuelve en nuestra ida cotidiana”.

Teoría institucionalista.

El enfoque normativo contrasta con la Teoría Institucionalista del derecho.

Principales defensores: Hariou, Guido, Fassó, Santi Romano.

Los finales del SXIX y principios del SXX tiene un marcado carácter sociologista. Santi Romano
escribe su obra “el ord empírico 1917 y trata de contraponer la teoría institucionalista a la
teoría normativa”. Es una teoría que nace con la idea de combatir la teoría normativa del
derecho.

Tres elementos para definir el derecho:

1. Sociedad- base de hecho de la que deriva el ord jurídico o el derecho.

2. El orden- el fin de la sociedad.
 3. Organización- es el medio para conseguir el orden.

Según Santi Romano, el elemento necesario y suficiente para que haya derecho es la
organización. Donde hay organización, hay derecho. En el sentido social, el paso de una fase
inorgánica a una fase orgánica nos lleva a la existencia del derecho, es decir, el elemento clave
es la organización porque aquí en la organización está la institucionalización. Desde el
momento que se organiza, empieza a nacer el derecho.

Los institucionalistas nos ayudan a mejorar diciendo que nuestro derecho es un sistema
coordinado de normas o reglas y aprovechamos para enriquecer nuestra definición.

Nace para atacar la teoría estatalista del derecho, que era lo había entonces.

Teoría estatalista.

Principal defensor Hegel (1770-1831).

Constituye esta teoría partiendo de que para el Estado es el órgano que monopoliza la
producción jurídica, es el órgano que tiene poder coactivo para controlar la sociedad. El Estado
es el único órgano fuente de producción jurídica y no hay otro órgano superior.

Nace como consecuencia de la Guerra De Los Treinta Años y el campesinado estaba carente de
necesidad y elevar su cultura y quería sacar al campesinado de la pobreza.

Buscaba:

 un estado unificador y monopolizar la producción jurídica,

 y un Estado igualitario, para preservar las libertades del pueblo alemán.

Los institucionalistas que critican esta teoría se equivocan ya que con ello están atacando al
mismo tiempo a la teoría normativa ya que esta es mucho más amplia que la teoría estatalista
de derecho.

Ejemplo: la costumbre es derecho y no procede del Estado.

La ventaja de la teoría institucionalista es la organización.

No existe una norma aislada, siempre forman parte de un sistema normativo. La teoría
institucionalista ha transformado de poco a poco la teoría de las normas jurídicas en teoría del
ord jurídico.

Teoría del derecho como relación intersubjetiva.

Es una teoría que puede considerarse como antigua, que ha perdurado al pasar el tiempo y se
basa en una concepción individualista del derecho y contrasta con la teoría institucionalista.

Tuvo su momento de esplendor en los SXVII y XVIII, en lo que se conoció como el iluminismo
jurídico. Para esta teoría, el derecho lo configuran los individuaos, no la sociedad.

Defensores de esta teoría:

 1. KANT (1724-1804) con su obra “Doctrina del derecho” en 1797. Para que la relación
entre dos sujetos sea jurídica debe ser una relación entre dos arbitrios y no basta con
el arbitrio de uno y el simple deseo del otro. Tiene que haber dos voluntades
simultáneas. Existen 4 tipos diferentes de relación:
a. Sujeto con derechos y deberes- sujeto con solo derechos y ningún deber
(DIOS). No hay derecho.
b. Sujetos con derechos y deberes- sujetos solo con deberes y ningún derecho
(esclavos). No hay derecho.
c. Sujeto co derechos y deberes- sujetos sin derechos ni deberes (animales).
No hay derecho
d. Sujeto con derecho y deberes- sujetos con derechos y deberes. Hay
derecho.
El derecho se nutre de relaciones.
2. GEORGIO DEL VECCIO- el derecho es como una coordinación objetiva del
comportamiento y en fondo dice “el derecho es el conjunto de relaciones dentro de
las cuales los sujetos tienen el poder de ejecutar una determinada acción frente a los
demás que tienen el deber de no impedírselo”. Teoría de correlatividad de derechos y
deberes.
3. ALEXANDER LEVI- son relaciones intersubjetivas, es decir, entre dos sujetos donde uno
es el titular de un derecho y el otro titular de un deber.
El considerar el derecho como relación intersubjetiva no es compatible con el enfoque
normativo (teoría). Tener un derecho significa el poder realizar una determinada
acción, se tiene gracias a que está reconocido, gracias a una norma jurídica. Tener un
deber significa estar obligados a comportarnos de una determinada manera, y deriva
de una norma, por tanto, en el fondo es una teoría que no es incompatible con el
enfoque normativo, sino que lo abarca.
La relación jurídica existe porque existen las normas. Pero no cualquier relación es
una relación jurídica por ejemplo, la amistad. Solo es relación de derecho son las
normas. No todas las relaciones de hecho son relaciones de derecho. Las relaciones
jurídicas tienen multidimensionalidad, porque no excluye las otras relaciones.
La teoría normativa comprende dentro de ella a la teoría de la institución
(organización), estatalista y a la teoría como relación intersubjetiva. Cada una de esta
teoría nos aporta algo, enriqueciendo nuestra teoría.

Elementos esenciales del concepto de derecho. Rasgos esenciales. Sistema jurídico.

1. Sistema normativo- en el momento que detectamos una norma, hay un sistema

jurídico. Ej.: la religión, la costumbre, la ética, la moral (me las doy a mí mismo,
autónomas).
2. Sistema coactivo- condición necesaria: normas que prescriben actos coactivos, normas
que regulen el uso de la fuerza. Algunas de las normas tienen que regular el monopolio
regulen el uso de la fuerza. Ej.: usar las esposas.
3. Sistema institucionalizado del derecho- tiene que haber normas establecidas por
autoridades u órganos centralizados. La institucionalización implica una
institucionalización del poder. Hay 3 principales órganos dentro del derecho:
a. Los órganos institucionalizados encargados de crear y de derogar normas.
Poder legislativo (cortes).
 b. Órganos institucionalizados encargados de determinar que normas son
aplicables a situaciones particulares y que disponen la ejecución de las
medidas coactivas que tales normas prescriben. Poder judicial.
c. Órganos institucionalizados encargados de ejecutar físicamente las medidas
coactivas que las normas prescriben. Los órganos policiales y de seguridad.
El poder ejecutivo puede realizar las 3 tareas.

Tema 2. JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA.

Toda norma jurídica se puede someter a una triple valoración que muestra un carácter
independiente como:

 Norma justa/injusta
 Norma valida/invalida
 Norma eficaz/ineficaz.

Criterio de JUSTICIA  Iusnaturalismo. Si es justa, es norma, es Dº

Correspondencia o no de la norma con los valores superiores o finales que inspiran un ord
jurídico. Todo ord jurídico persigue un fin, no hay Dº neutro

Todo derecho encierra una determinada concepción de la justicia. Tiene detrás de sí una
determinada ideología. La justicia se traduce en normas a través de legalidad. Los valores de
justicia a los que responde el derecho pueden ser valores histórico-sociales, absolutos, no
revisables.

En el fondo el problema de la justicia nos remite al problema de un mundo ideal (deber-ser)

con el mundo real (ser). Esto se resuelve con un juicio de valor que es una adecuación del ser
al deber-ser problema deontológico del Dº (mundo real e irreal).

Criterio de la VALIDEZ Positivismo. Si es la valida, es norma, es Dº.

Nos remite al problema de la norma en cuanto tal, a un juicio de existencia de la norma. Se

resuelve con un juicio factico/de hecho. No nos interesa si es justa o menos justa, ya que
cuando se afirma que una norma es válida, es que tal norma existe.

La validez se estudia a partir de:

 La autoridad que promulgo la norma tenía autoridad para expedirla

 Comprobar que esa norma no ha sido derogada por otra
  Averiguar que esa norma no es incompatible con otras normas jerárquicamente
superiores a ella.

Estudio de tipo forma, los cauces formales de la norma. Viola una norma: desde el punto de
vista del contenido, si infringe la norma puede perder su validez. Es el problema ontológico del
Dº.

Criterio de EFICACIA Realismo. Si es eficaz, es norma, es Dº.

Se resuelve por un juicio de hecho, que elaboran los sociólogos del Dº y por tanto son ellos los
que elaboran una investigación histórico-social para saber si es eficaz la norma. Tiene que ver
con la dimensión sociológica. Hay gradación de la eficacia, no todas son igual de eficaces.

Que es lo que determina la eficacia normativa?

 Cumplimiento de la norma, obediencia, fidelidad, etc. (grado de seguimiento).

 Sanción a los que transgreden la norma
 Que haya represalias por parte del sistema jurídico.

La eficacia puede cuestionar la validez normativa. El legislador se ocupara de derogarla. A esto

se le conoce como problema fenomenológico del Dº.

Independencia de los 3 criterios:

1. Justa sin ser válida (te quitan la casas, pero tienes que seguir pagando la hipoteca)
2. Valida sin ser justa (la pena de muerte)
3. Valida sin ser eficaz (prohibición de las bebidas alcohólicas en EEUU en el periodo
interbelico).
4. Eficaz sin ser válida (normas de trato social).
5. Justa sin ser eficaz
6. Eficaz sin ser justa (la esclavitud).

Puede haber confusiones entre los 3 criterios (reduccionismo jurídico):

A. Reduccionismo IUSNATURALISTA.

El iusnaturalismo se considera una concepción que tiende a reducir la validez a la justicia. La

ley para que sea tan ley debe ser conforme a la justicia. Tomas de Aquino dirá “non est lex, sed
corrupto legis”, no es ley sino una corrupción de la ley. El filósofo alemán, Gustav Radbruch,
uno de los autores del SXX que revitaliza el iusnaturalismo. En su obra “Leyes que no son Dº,
Dº por encima de las leyes” afirma que hay unos principios por encima del Dº positivo, que si
este se opone a ellos, las normas serian nulas.

Evolución del iusnaturalismo a través de la historia. 3 modos de interpretarlo:

 Momento de la naturaleza regulativa- se produce en la Antigüedad Clásica (cultura

griega, estoica, romana). El Dº natural es un orden de valores relativo a la propia
naturaleza. En la filosofía griega aparece la idea de que por encima de las normas de
 los hombres hay una idea de justicia natural que ha sido grabada por los dioses en
nosotros (Platón, Aristóteles). Hay una separación entre physis (el derecho de los
dioses) y el nomos (las leyes de los hombres). Los romanos la llamaron “doctrina de la
naturaleza de las cosas” y decían que cada situación en la que se encuentran los
hombres tienen sus propias exigencias de justicia.
 Momento de la naturaleza como creación de Dios- propio de la cultura cristiano-
medieval. El Dº natural se concibe como el resultado de la obra divina. Se piensa que
hay una ley eterna que todo lo regula, pero el hombre solo puede conocer una parte
de ella, llamada ley natural. Por debajo de esa parte estaría la ley humana/ positiva, de
tal manera que si una norma no está conforme con la ley natural, sería una ley
corrupta. La ley natural representa un orden objetivo de valores. Se habla de la etapa
del voluntarismo jurídica ya que se considera que Dios es quien determina los valores
de lo bueno y lo malo en el mundo, por lo tanto no habían verdades racionales.
 Momento de la Modernidad, caracterizado por el racionalismo (SXVII-SXVIII). La
concepción voluntarista se rechaza y el orden natural ya que no concibe como un
modelo externo de justicia, sino que interpreta como un producto de la razón y
reflexión del hombre, con el riesgo de subjetivismo que esto supone. También se llama
como progresista ya que los valores de justicia son revisables, mejorables. (Locke,
Spinoza, Kant, Thomasius). Se pone en marcha en proceso de positivacion (judicial,
traducir en normas el Dº natural). El iusnaturalismo entiende que una norma para
poder ser válida debe estar acorde con la justicia, justicia que identificamos con el Dº
natural.

El autor argentino Carlos Santiago Nino afirma que la concepción iusnaturalista implica la
aceptación de 2 tesis:

1. Tesis de filosofía ética- existen principios morales y de justicia universalmente válidos y

asequibles a la razón humana.
2. Tesis acerca de la definición del concepto de Dº- un sistema normativo o una norma no
pueden calificarse de jurídicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia
universalmente valido.

Matización por Elías Díaz (Prof. Universidad Autónoma):

1. Quien defiende las dos tesis  IUSNATURALISMO ONTOLOGICO (radical) porque

identifica el Dº natural con el ser del Dº positivo (Santo Tomas de Aquino, Fuller o
Radbruch)
2. Quien defiende la primero, pero no la segunda  IUSNATURALISTA DEONTOLOGICO
porque el Dº natural es el deber del Dº positivo, el derecho natural es un paradigma de
moralidad para el Derecho positivo, es decir, no se condiciona la existencia de la
validez jurídica del Dº natural.