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IV.
LÍMITES DEL
MÉTODO DEL CASO
ENSEÑAR DERECHO CON CASOS'
SIMEON E. BALDWIN
En los Estados Unidos, nunca ha existido una escuela de Derecho en

la que la instrucción no haya incluido —de alguna manera— el estudio
de casos, sin importar lo pequeña o pobre que fuera la escuela, pero
¿cuánto tiempo más se tendrá que seguir estudiando así?
Los profesores de Derecho difieren en ese punto.
Se ha empezado a usar el término "sistema de casos", que, para muchos,
denota un esquema de educación jurídica en el que los casos son la única
fuente de información escrita respecto a lo que es el Derecho, por lo que •
la atención de los estudiantes debe volcarse ahí. No creo que el término
tuviera esa connotación para las primeras personas que lo usaron y 271
creo que ni siquiera lo tiene ahora, pero así lo entienden muchos de sus
sucesores.
Cualquier sistema de instrucción basado únicamente en compilaciones
de casos que han recibido sentencia necesariamente tiene que ser parcial
e imperfecto, a menos que se complemente con el dictado de clases.
No obstante, ni siquiera las clases sirven de mucho a los novatos en
cualquier campo de estudio, a menos que se dicten tan lentamente que
sea posible tomar notas de todo o que indiquen a qué autoridades en la
materia deberán consultarles posteriormente esas personas comunes y
corrientes.
El dictado de clases es un modo de enseñanza medieval y, salvo una
regla o máxima ocasional, hasta podría decirse que es un método
de instrucción inadmisible. Además, si aún debemos apoyarnos en
1 Título original en inglés: Teaching Law with Cases, publicado en la revista HARVARD LAW
REVIEW, Vol. 14, N.° 4, 1900. Traducción hecha por Manuel Chuquillanqui Gonzales, abogado por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y corregida por Carmen Luisa Franco Hip, Licenciada en
Traducción e Interpretación por la Universidad Ricardo Palma, CTP 0579.
SELECCIÓN JURÍDICA DE TEXTOS SOBRE EL MÉTODO DEL CASO
referencias a autoridades, volvemos a cuestionarnos sobre la diferencia

entre un libro de casos y un libro de texto.
Por esta razón, muchas veces el libro de casos moderno es, parcialmente,
un libro de texto. Si tuviésemos que enfocarnos en sus virtudes, ¿cómo
las describiríamos?
Básicamente se trata de una serie de fragmentos de discusiones sobre
temas específicos, intercalados con fragmentos de sentencias de casos
seleccionados.
Las discusiones son excelentes y los fragmentos de las resoluciones de
las cortes están bien seleccionados. El tronco está ahí, pero si los brazos
y las piernas —la postura y el motivo— no lo están, es solo porque no
había suficiente espacio para ellos en la compilación.
Para seguir con las analogías, una estatua es una obra de arte y, corno
tal, tiene sus reglas y principios. Estos han sido formulados por hombres
hábiles y experimentados. Se expresan a través de palabras y también a
través del mármol, pero el mármol transmite todos sus contenidos solo
a los que han sido educados, a los que han sido instruidos. Admirar la
272
estatua genera a todos placer, pensamientos profundos y quizás hasta
permite reconocer la historia y es un impulso hacia el sentido de la vida.
No obstante, sentir y pensar eso no convierten a alguien en artista. Ni
siquiera estudiar miles de estatuas convertiría a alguien en un buen
picapedrero. Lo que necesita es la guía de un maestro, la luz de los libros
y la cruda matemática de la anatomía.
Ninguna ciencia pueda aprenderse solamente a partir de detalles
sueltos. Se deben estudiar las ideas universales para poder descubrir lo
que intentan decir los detalles y de dónde surgieron.
Cada caso en Derecho es la historia de una transacción entre los
hombres y las consecuencias de esta. Es dramático por naturaleza.
Una de las obras históricas de Shakespeare —bien actuada— hace que
tiempos pasados y hombres notables vuelvan a la vida para nosotros,
pero ¿es acaso el teatro un lugar para aprender historia? Puede ser un
lugar para grabárnosla después de haberla aprendido en otro sitio, pero
a las personas con estudios poco cuidadosos o esporádicos no les va a
pasar eso.
ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Por ese motivo, ningún caso importante que genere buenas discusiones
y que determine nuevos rumbos para el Derecho puede serle útil a alguien
que no conoce qué ocurrió antes de dicho caso y qué ocurrió después.
El Derecho es una ciencia de relaciones. Un estudiante de Derecho debe
esforzarse, en primer lugar, por tener un sentido de proporcionalidad:
¿Qué es importante y qué no lo es? ¿Qué es lo que ya se ha determinado
y qué es lo que aún está en disputa? ¿En qué principio se basó el juez
que dictó la sentencia? ¿Cuál fue el punto decisivo del caso? ¿La lógica
empleada fue correcta? ¿Las conclusiones fueron certeras? ¿Fue valioso
el resultado?
Un alumno de Derecho común y corriente quiere estar apto para
entrar al Colegio de Abogados. No espera ser un jurista distinguido a
los veinticinco años. Lo que quiere es litigar en un proceso delante de un
juez de paz con un buen conocimiento de los temas en disputa. Poco le
importa si Sir Edward Coke2 o Lord Mansfield3 fueron los primeros en
establecer una regla determinada reconocida en el Derecho moderno.
Lo que le importa es saber de qué trata esa regla para poder plantearla •
con los términos adecuados y en la ocasión apropiada.
Seguirle el rastro a la lenta evolución de los principios jurídicos en 273
el laberinto de los informes ingleses puede ser muy engorroso. Todo
empieza con una sugerencia —tal vez en una conversación entre jueces
y abogados— que uno de los presentes anota. Uno o dos años después,
algún juez —medio recordando y medio olvidando lo que pasó—
adopta una línea de pensamiento similar en la orden que le entrega al
jurado y luego esa misma idea aparece en una moción de otro juicio
en Westminster. Ese caso toma otra dirección, pero, en la sentencia, se
considera correcta a la misma doctrina sin hacer más indagaciones y,
después, esa sentencia la cita Blackstone4 y la repite Kent5, y cientos de
cortes la han aplicado desde entonces.
Estudiar todo eso sí tiene sentido y tiene sus ventajas, pero existen otras
cosas con más sentido y que generan más ventajas. Para el estudiante
promedio, el verdadero punto de partida para aprender esa regla es un
libro de texto, pues la describe mejor.
2 Primer Juez Supremo de la Corona británica.

3 Quinto vizconde de Stormont.
4 Famoso jurista británico del siglo XVIII.
5 Jurista estadounidense de fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX.
¿Qué son los libros de texto? Deberían ser —y los pocos buenos libros
de texto que hay lo son— una presentación ordenada y sucinta de las
leyes existentes sobre algún tema en particular, ilustrada con ejemplos
adecuados y reforzada con referencias a casos. Ningún método para
estudiar Derecho es mejor que el hecho de exigir que el investigador
lea todos los días y con sumo cuidado uno o dos capítulos de un libro
de texto y que luego esté listo para explicar los principios que se usarían
en una sentencia que sean aplicables a los hechos del caso estudiado
en clase, los cuales son ligeramente distintos a los ejemplos del libro.
Estudiar casos tiene un gran valor si se hace de manera complementaria.
De no ser así, creo que su valor no es tan grande.
Una vez que se domina un libro de texto sobre cualquier tema o
se cubre el mismo tema con las clases adecuadas, se tiene el camino
abierto para estudiar el mismo tema con mayor profundidad usando
solamente casos. Durante los cuatro años que toman los estudios de
Derecho en los Estados Unidos, una forma natural y lógica de proceder
sería dedicar el primer año de estudios principalmente a la instrucción
básica en Derecho, con un rápido vistazo general a los antecedentes;
el segundo año, para estudiar principalmente de libros de texto sobre
274
temas específicos, complementados con referencias a casos que son
importantes en el presente; el tercer año, para estudiar temas más
difíciles, usando sobre todo libros de casos; y, el cuarto año, para
estudiar las ramas más difíciles del Derecho, como el conflicto de leyes
y la jurisprudencia comparada, y para la investigación histórica de los
precedentes judiciales ingleses más antiguos. Obviamente, este último
año no sería un requisito para obtener el diploma de Bachiller, sino que
estaría reservado para los investigadores más serios.
A veces se ha sugerido que hay cierta similitud entre el llamado método
del caso de la enseñanza jurídica y la forma moderna en que las escuelas
de medicina se apoyan más en el trabajo clínico y de laboratorio, y la
forma en que las escuelas teológicas envían a sus alumnos a predicar
en parroquias de zonas rurales los días domingo o la forma en que,
durante la semana, los ponen de asistentes de un ministro para visitar
las parroquias o reclutar gente para la escuela dominical. Sin embargo,
el equivalente de eso para los estudiantes de Derecho es el trabajo en
la oficina de un abogado, que era todo a lo que tenían acceso hace cien
años. Estudiar casos es toto caelo6 diferente a escribir el borrador de una
nueva demanda o prepararse para un juicio. Para eso hay un cuarto y
quinto año de instrucción que están a la espera de todos los estudiantes
de Derecho que están en sus propias oficinas o en otras donde trabajan
como secretarios. Salvo en situaciones extremadamente excepcionales,
si empiezan a trabajar por su cuenta, los estudiantes no tendrán
suficientes cosas que hacer para mantenerse ocupados, por lo que, para
los casos que lleguen a sus manos, pueden —y deberían— usar el doble
del tiempo que normalmente necesitarían.
La facultad de Derecho puede ayudar mucho a que esa inserción a la
vida profesional sea más fácil, pero no solamente porque se usen libros
de casos. Eso debe lograrse a partir de un sistema bien ordenado de
tribunales simulados —públicos o voluntarios— y de una instrucción
adecuada sobre las convenciones, reglas y usos de la práctica local.
Los libros de casos son, al mismo tiempo, la gloria y el reproche del
Derecho angloamericano. Por un lado, son su gloria porque atesoran los
mejores pensamientos de grandes jueces expresados en ocasiones que rd
requerían todo su poder de razonamiento y firmeza. Por otro lado, son 275
su reproche porque por cada sentencia de ese tipo se publican cientas de
importancia pasajera y, a veces, sin ninguna importancia, salvo para las
partes y los abogados involucrados.
Blackstone era juez, taquígrafo de las sentencias de otros jueces y
escritor de libros de texto. ¿En qué trabajo se desempeñó mejor? El
mundo preferiría perder la mitad de los volúmenes de los informes
ingleses que perder dos libros de los Comentarios de Blackstone.
En los Estados Unidos, la rápida proliferación de los informes está
destruyendo su utilidad también de manera rápida. La tendencia de
los magistrados en todos los tribunales de apelación es recurrir cada
vez más a los principios fundamentales sin referirse mucho a lo que
otros tribunales hayan decidido en cuanto a su aplicación en casos
particulares.
6 Locución latina que significa "completamente"

Un estudiante de Derecho necesita aprehender justamente esos

principios fundamentales —con sus excepciones y limitaciones— de
manera tal que pueda usarlos en el momento que los necesite. Esos
principios deben estar bien ordenados en las repisas de su mente, listos
para acudir a su llamado. Un estudiante nunca logrará eso sí solamente
estudia casos.
411,
276
CUÁL ES EL PROBLEMA CON EL MÉTODO DE

LANGDELL Y QUÉ HACER AL RESPECTO'
EDWARD RUBIN
LA EDUCACIÓN Y LA EDUCACIÓN JURÍDICA

Una de las cosas más obvias y aparentemente poco informativas
que pueden decirse sobre el sistema langdeliano es que fue diseñado
como un método para impartir educación. De hecho, "educación" es
un concepto para nada evidente. Para Langdell, ese término significaba
algo completamente diferente a lo que entendemos nosotros cuando lo
usamos, y su noción es tan extraña para nuestra sensibilidad moderna
que necesitamos un gran poder imaginativo para entenderla. Para
277
Langdell, la racionalidad del alumno era la base de la educación, por
lo que el proceso educativo consistía principalmente en desarrollar
la capacidad de razonamiento. Él reconocía que otras capacidades
mentales también eran importantes, como la voluntad, la memoria o
la imaginación, pero, para él, esas capacidades solo estimulaban la
racionalidad. La versión particular de este enfoque que él desarrolló en
el siglo XIX era conocida como la "doctrina de la disciplina mental"4.
Esta sostenía que la mente era un músculo y que la exposición a ciertos
temas ejercitaba mejor a la mente y, para ser más precisos, su capacidad
1 Extracto del artículo original en inglés: What's wrong with Langdell's Method, and What to Do About
it, de Edward Rubin, publicado en la revista VANDELBILT LAW REVIEW, Vol 60. Capítulos III, IV
y conclusiones. Traducción hecha por Manuel Chuquillanqui Gonzales, abogado por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, y corregida por Carmen Luisa Franco Hip, Licenciada en Traducción
e Interpretación por la Universidad Ricardo Palma, CTP 0579.
2 Decano y profesor John Wade-Kent Syverud de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Vanderbilt. Quiero agradecer mis asistentes de investigación, Meredith Capps y Maria Glover, por
su invaluable apoyo, y también al Canciller Gordon Gee y Provost Nicholas Zeppos por su apoyo
continuo y entusiasta.
3 Ver de Theodore Brameld, Philosophies of Education in Cultural perspective 321-36 (1955).
4 ídem.
de pensamiento racional'. Resulta que esos temas eran los mismos que
siempre se enseñaban (como el latín, el griego y las matemáticas) y la
técnica empleada para enseñarlos eran los conocidos métodos de la
repetición y la lectura en voz alta.
Es fácil rechazar esa noción de la mente como un músculo que
planteaban algunas pseudociencias del siglo XIX, como la frenología',
y ver la doctrina de la disciplina mental como una racionalización post
hoc para que los educadores hagan lo mismo que siempre habían hecho.
De hecho, la idea de que la mente humana opera como un músculo
probablemente haya sido reconocida como una metáfora en ese entonces
y, de cualquier forma, tenía tanto sentido como cualquier otra teoría
anterior al desarrollo de la neurología y de la ingeniería eléctrica, que se
dio en el siglo XX. Aunque los que defendían el modelo de la disciplina
mental a inicios del siglo XIX ya afirmaban, sin sustento, que solo los
temas más tradicionales permitían el nivel de entrenamiento requerido',
los defensores de esa idea a fines del siglo XIX eran más cuidadosos al
diseñar una malla curricular que permitiera lograr sus objetivos. Entre
ellos destacaba Charles Eliot, quien fue designado Director del Comité
de la Asociación Nacional de Educación en 1892 para que evalúe el
278
desarrollo de las clases en las escuelas primarias y secundarias de los
Estados Unidos'. Eliot, quien, además de iniciar estudios de posgrado
en Derecho en Harvard, había introducido el sistema electivo para los
alumnos de pregrado, creía que la disciplina mental podía obtenerse a
través de una variedad de estudios sustantivos y que no era necesario
restringirse a los clásicos.
Si bien el movimiento de la disciplina mental quizás haya usado
la noción de la mente como un músculo como una metáfora que no
era definitiva y estaba dispuesto a contemplar una modernización
curricular, tomó una postura definitiva al afirmar que la educación era
5 Herbert Kliebard, The Struggle for the American Curriculim, 1893-1958 4-5 (2.° Ed., 1995)
6 Ver de Pierre Schlag, Law and Phrenology, 110 HARV. L. REV. 877 (1997) (argumenta que la idea de
Langdell de considerar al "Derecho como una ciencia" ha logrado prosperar académicamente, a pesar
de que se desarrolló e implementó casi de la misma manera que el campo de la frenología, el cual sí es
rechazado actualmente).
7 Para ver un intento por establecer una relación filosófica entre la disciplina mental y los temas
tradicionales, ver a Brameld, supra 3, en 287-314 (sugiere que "la filosofía perenne reacciona ante los
fracasos y tragedias de nuestra era al regresar o retornar las creencias axiomáticas sobre la realidad, el
conocimiento y el valor que él considera que fueron esenciales en épocas anteriores").
8 Kliebard, supra 5, en 8-11.
un proceso orientado a la racionalidad de los estudiantes. Al criticar

a las mallas curriculares tradicionales, Eliot declaró que "dependía
demasiado del principio de autoridad y muy poco en la creciente y
persistente necesidad de promover la racionalidad"9. Debido a esto, la
noción de que una escuela de Derecho no necesita enseñar el Derecho
contemporáneo, de que puede apoyarse en un curso evidentemente
desactualizado porque les enseña a los alumnos a "pensar como
abogados" no es un razonamiento contemporáneo; por el contrario, esa
es la doctrina del movimiento de disciplina mental del siglo XIX que
fue instalada por Langdell y Eliot en la malla curricular de la facultad de
Derecho cuando la crearon en la década de 1870 y que la conservan los
educadores jurídicos modernos que repiten ese mantra sin darse cuenta
de dónde proviene ni reevaluar los argumentos en los que se basa'`'.
Pocas décadas después de que Langdell y Eliot se apoyaran en la
doctrina de la disciplina mental, esta recibió ataques continuos por parte
de un enfoque rival que se conoció como el movimiento del desarrollo
del niño. La idea central de este movimiento era que la educación no
debe diseñarse según la información que se quería transmitir ni según
los hábitos mentales (como la habilidad de razonamiento) que se quería
279
desarrollar, sino según las personas que recibían la educación, es decir,
los niños. El principal defensor de este enfoque en la década de 1880 fue
G. Stanley Hall, uno de los fundadores de la psicología estadounidense"
que fue pensador vanguardista, pertenecía a la élite y que, además, fue
pastor''. Su trabajo probablemente le debía tanto a Rousseau como a
cualquier cosa que pueda designarse como parte de la psicología en su
sentido moderno''. Fue John Dewey quien combinó la percepción del
9 Charles Eliot, Wherein popular Education has Failed, 14 FORUM 411, 425-26 (1892), citado en
Kliebard, supra 5, en 9.
10 Por lo general, se describe al enfoque de manejo del aula que Langdell inició como el método
socrático. Es un hecho que solo tiene un ligero parecido con el método que aparece en los diálogos
socráticos de Platón, pero el uso de ese término refleja claramente que ese enfoque se parece más a
formas de pensamiento que fueron dominantes hace dos mil quinientos años que a las que emplean
los educadores contemporáneos. Ver de Aristóteles, Politics, en 2 1 he Works of Aristotle 445, 536-44
(Traducción de Benjaniin Jowett, 1952). Sin embargo, Aristóteles sí incluía la educación física y la
apreciación musical en su programa educativo.
11 Ernest Keen, A History of Ideas in American Psychology 67-68 (2001).
12 Por ejemplo, de G. Stanley Hall, Aspects of Child Life and Education (1921); ver también de Kliebard,
supra 5, en 11-1421.
13 El trabajo más importante de Rousseau sobre la educación fue Emilie, or On Education (Allan Bloom,
Trad. Basic Books, 1979) (1762). Para un análisis de Emilie, ver de Alexander Meiklejohn, Education
Between Two Worlds (1942). Si bien Rousseau no era psicólogo en el sentido moderno del término
y probablemente ni siquiera haya sido el fundador de ese campo de estudio, definitivamente fue uno
movimiento de educación infantil con la idea de darles a los estudiantes

el contenido educativo necesario para el mundo moderno". Dewey,
uno de los filósofos más distinguidos de los Estados Unidos, apoyaba
este enfoque sobre la educación con una epistemología más completals
que se basaba en el pragmatismo y, coincidentemente, se parecía a la
fenomenología de Husserl'6.
Para Dewey, al igual que para Hall, la educación es un proceso de
desarrollo estrechamente vinculado con el desarrollo de las capacidades
individuales'7. Él también estaba de acuerdo con Hall —y con
Rousseau— en que los niños no son simples adultos sin educación
a los que se les puede enseñar la madurez intelectual a través de la
infusión de información o de la disciplina mental. Él los consideraba
seres en diferentes etapas de de desarrollo cuyas capacidades, intereses
y habilidad conceptual varían según cada etapa en particular. Si bien
reconoció el importante papel de la naturaleza en la educación, Dewey
rechazó la idea de Rousseau de que la educación era un proceso natural.
•
de los primeros pensadores en darse cuenta de que los niños son diferentes a los adultos y de que
se desarrollan gradualmente y no que, de pronto, se convierten en seres racionales que deben ser
280 educados e informados. Ver de Philip Aries, Centuries of Childhood (1962) (indica que las personas
premodernas no tenían una concepción diferenciada de la niñez). Esta noción no había penetrado
mucho en la educación estadounidense cuando Langdell desarrolló la malla curricular de Harvard
14 Ver de John Dewey, Democracy and Education: An Introduction to the Philosophy of Education
(1916); John Dewey, Experience and Education (1938); John Dewey, Lectures in the Philosophy of
Education (Reginald Archambault Ed., 1996); John Dewey, Moral Principies in Education (1909); John
Dewey, Philosophy & Education in Their Historic Relations (Elsie Clapp, transciptora, 1993); John
Dewey, The Child and the Curriculum and The School and Society (4.° Ed., 1959); John Dewey, The
Way Out of Educational Confusion (1931).
15 Además de los trabajos citados en la nota 11, ver de John Dewey, Arts as Experience (1934); John
Dewey, How We Think: A Restatement of the Relation of Reflective Thinking to the Educative Process
(1933).
16 Ver de Victor Kestenbaum, The Phenomenological Sense of John Dewey: Habit and Meaning (1977).
Para un concepto general de la fenomenologia, ver de EdmundHusserl, Idea: General Introduction
to Pure Phenomenology (W.R. Boyce Gibson, Traductor. Collier Macmilla 1962) (1931). Incluso
más cercano al pensamiento de Dewey se encuentra el volumen publicado post mortem de Edmund
Husserl, Experience and Judgement: Investigations in a Genealogy of Logic (James S. Churchill & Karl
Ameriks, traducción. Northwestern Univ. Press 3.° Ed., 1992) (1973). Cf. John Dewey, Experience and
Nature (1929). Husserl y Dewey fueron coetáneos; ambos nacieron en 1859 y produjeron sus trabajos
más importantes en la misma época, pero Dewey vivió un poco más (no es sorprendente, pues vivió
hasta los 93 años). Alguna vez existió cierto contacto entre estas dos escuelas de pensamiento —Husserl
conocía el trabajo de William James, The Principies of Psychology (1918), por ejemplo, ver de Hilary
Putman, Pragmatism and Realism, in The Revival of Pragamatism: New Essays on Social Tought, Law,
and Culture 27,39 (Morris Dickstein, 1938), pero incluso ahora se mantienen relativamente separadas.
17 Los análisis sistemáticos de la mente de los niños y sus habilidades conceptuales se realizaron recién
con el trabajo de Piaget, cuyo trabajo más antiguo es de la década de 1920. Ver, por ejemplo, Jean
Piaget, The Child's Conception of the World (Joan & Andrew Tomlinson Trad., 1920); Jean Piaget, The
Construction of Reality in the Child (Margaret Cook, Traductora. Basic Books, 1954); Jean Piaget, The
Language and Thought of The Child (Routledge & Kegan Paul 3.° Ed., 1971) (1932).
De hecho, podría decirse que, si bien el enfoque psicológico de Dewey

trata a la educación como un proceso de desarrollo, también trata al
desarrollo como un proceso educacional'8. Según Dewey, la mente
no es algo "completo por sí mismo que puede aplicarse directamente
a los materiales actuales"19, sino que se trata de una capacidad que se
desarrolla como resultado del proceso educativo yen interacción con ese
proceso. A partir de esto, puede deducirse que el programa educacional
necesita cambiar a medida que el alumno desarrolla sus capacidades, y
necesita hacerlo teniendo en cuenta el desarrollo particular que haya
experimentado previamente el alumno.
Aun así, otra característica de la teoría de la educación de Dewey
es la interacción entre el estudiante y el objeto de estudio. Desde su
punto de vista, el objeto de estudio de la educación no es un conjunto
pasivo de hechos preexistentes que el alumno tiene que aprehender. Él
exhortaba que "abandonen la noción del objeto de estudio como algo
fijo y definitivo fuera de la experiencia del niño"". Esto se relaciona
directamente con su epistemología general:
"La percepción es un acto de liberación de energía para recibir... Para
zambullirnos en un objeto de estudio, primero tenemos que lanzarnos
541
281
a él. Cuando permanecemos pasivos ante una escena, esta nos abruma
y, por la falta de reacción, no percibimos qué es lo que nos detiene"21 .
Entonces, según Dewey, "es solo mediante la experiencia que cualquier
teoría adquiere importancia vital y verificable... [Una] teoría que no
va acompañada de una experiencia ni siquiera puede entenderse de
manera definitiva como una teoría"".
18 Dewey, Democracy and Education, supra 14, en 130-38.

19 ídem en 47.
20 John Dewey, The Child and The Curriculum, en The Child and The Curriculum and The School and
Society, supra 14, en 1, 11; ver también de John Dewey, The School and Society, en The Child and The
Curriculum and The School and Society, supra 14, en 30, 31-34 (argumenta que el niño —y no tanto el
profesor o el material del curso— debe ser el "centro de gravedad" del salón y por lo tanto, critica "la
uniformidad de las mallas curriculares y de los métodos"); Dewey, Democracy and Education, supra
14, en 158 (argumenta que "el estudio se hace efectivo en la medida en que el alumno se dé cuenta de la
función de los [materiales del curso] para poder realizar las actividades con las que esté involucrado" y
esa "conexión de un objeto y un tema con la realización de una actividad con un propósito determinado
es la primera y última palabra de una verdadera teoría que se interesa por la educación").
21 Dewey, Arts as Experience, supra 15, en 53.
22 Dewey, Democracy and Education, supra 14, en 169. El paralelo con la fenomenología es notable:
Husserl empieza su introducción a la fenomenología con la afirmación que "el conocimiento natural
empieza con la experiencia y se mantiene en la experiencia". Ver Husserl, supra 16, en 25-40.
La epistemología y la psicología de Dewey se combinan para enfatizar

el papel crucial de la motivación en el proceso educativo. Esto no indica
simplemente que va a adquirirse conocimiento si no es importante
para el estudiante. Si algo no tiene esa importancia, ni siquiera puede
considerarse como conocimiento: "Solo al luchar con las condiciones
del problema por experiencia directa y al buscar y encontrar sus propias
soluciones es que el [estudiante] razona"". Más aún, "el conocimiento
no va a tener ninguna importancia y el estudiante no va a luchar con las
condiciones del problema a menos que sienta interés, es decir, a menos
que participe activamente en la resolución del problema porque este se
conecta de alguna manera con alguno de sus propósitos en la vida o
con sus posibilidades inherentes"24. Por este motivo, la educación es lo
opuesto a la disciplina mental, que sugiere un esfuerzo para superar a
la voluntad del estudiante, para obligarlo a aprehender un material que
no le interesa ni le agrada25. Dewey señalaba además que "el problema
para enseñar es entonces encontrar material que involucre a alguien en
actividades específicas que tengan un fin o propósito inmediato o que
• le interese, y tratar los temas como medios para alcanzar objetivos y no
como aparatos para hacer gimnasia"26.
282
Si bien el enfoque de Dewey sobre la educación —y, en todo caso,
también sobre la epistemología— ha causado controversia27, las
perspectivas básicas en las que se fundamenta su enfoque son esenciales
para casi todas las teorías pedagógicas del siglo XX. Entonces, basarnos
en un modelo educativo diseñado en la década de 1870 —que es lo
que hace el enfoque tradicional de la educación jurídica—, niega los
beneficios de las diversas corrientes de pensamiento moderno sobre el
proceso educativo y del campo de la psicología moderna, que es en la
que se basan.
Un problema que resulta de la dependencia en un enfoque pedagógico
tan anticuado es que la educación jurídica no está diseñada como un
23 Dewey, Democracy and Education, supra 14, en 188.

24 ídem en 146-50.
25 ídem en 156-57.
26 Ídem en 155.
27 Ver de Lawrence Arthur Cremin, The Transformation of The School: Progressivism in American
Education, 1876-1957 (1961); Merle Curti, The Social Ideas of The American Educators (1935);
Patricia Albjerg Graham, Progressive Education: From Arcady to Academe (1967); Kliebard, supra 5;
"Schools of tomorrow", Schools of Today: What Happened to Progressive Education (Susan E Semel &
Alan R. Sadovnik Edit. 1999).
proceso de desarrollo. Cada curso empieza con la definición de su

objeto de estudio —ya sean agravios, procesos civiles, corporaciones
o bancarrota—, luego continúa con un nivel de detalle doctrinario
bastante refinado y, finalmente, se detiene poco antes de que empiecen
las investigaciones intensas sobre un tema específico que permitirían
que los estudiantes lleguen a un nivel avanzado en investigación o en la
práctica. En efecto, estamos enseñando cursos de segundo año durante
tres años. Por eso —para reiterar algo que es común— no resulta
sorprendente que los estudiantes estén aterrorizados durante el primer
año, interesados durante el segundo y aburridos durante el tercero".
Aunque los estudiantes de Derecho —a diferencia de los alumnos de
primaria— ya no desarrollan capacidades mentales o físicas, por lo
general, empiezan a estudiar Derecho casi sin ningún conocimiento del
sistema jurídico y egresan listos para, como profesionales, tener trabajos
muy bien remunerados y ser razonablemente responsables en ellos. Por
lo tanto, gran parte de su desarrollo intelectual ocurre durante esos
tres años. Prácticamente todas las teorías modernas sobre educación
recomiendan que el programa educativo cambie su metodología básica
para guiar y tener el mismo ritmo que un proceso de desarrollo de ese
tipo. 283
Un segundo problema es que la noción langdeliana de educación

trata a su objeto de estudio como un grupo de reglas o metodologías
preestablecidas que existen "allá afuera" en un mundo pasivo
independiente y ajeno a los alumnos. Esta noción es completamente
inconsistente con lo que es ampliamente aceptado en la actualidad: las
facultades de Derecho enseñan un producto humano, algo construido
socialmente". Un argumento aún más importante que apoya la postura
28 Russel Weaver, Langdell's Legacy: Living with the Case Method, 36 VILL. L. REV. 561-62 (1991)
(donde hay varias críticas a las justificaciones para el uso del método del caso, que, en su gran mayoría,
fueron escritas antes de la Segunda Guerra Mundial). El mismo Weaver también criticaba el método
del caso.
29 La idea de que el objeto de estudio de la educación jurídica se interpreta socialmente puede parecer
un rechazo al Derecho natural. Eso no sería un grave problema para el enfoque que se plantea aquí,
pues el Derecho natural no tiene muchos simpatizantes hoy en día, pero ni siquiera es necesario ir
tan lejos. El tema de discusión es la educación jurídica, no el Derecho en sí, por lo que afirmar que
el objeto de estudio de las facultades de Derecho se construye socialmente es una idea con la que
cualquier defensor de la ley de la naturaleza fácilmente podría estar de acuerdo. El Derecho natural,
como señalaba Aquino, está conformado por los principios morales que cualquier persona racional
puede entender y que Dios promulga (ya que toda ley debe ser promulgada para ser válida) a través
de la razón humana. 2 Santo Tomás de Aquino, Summa "lheologica Parte I, 997-98 (1-II, Q. 91,
A2). Obviamente no es necesario enseñar algo así en las facultades de Derecho. Lo que se tiene que
que defiendo es que esta noción es inconsistente con el proceso de

aprendizaje que, como resaltó Dewey, se basa principalmente en la
experiencia. Un entendimiento básico de la práctica jurídica —e incluso
de la teoría jurídica— solo puede lograrse al realizar tareas jurídicas reales
o al observar comportamientos jurídicos. Los estudiantes que jamás han
intentado redactar un contrato o que jamás han visto cómo se negocia
un contrato, no solo no han sido entrenados para tener una habilidad
específica, sino que no van a ser capaces de entender qué significa un
contrato, para qué sirve o cómo debe interpretarlo un juez o cualquiera
de las partes. La malla curricular tradicional les permite a los estudiantes
experimentar una sola cosa: un cuestionamiento intensivo sobre el
razonamiento empleado en las sentencias judiciales. Las facultades
de Derecho han incorporado rápidamente en sus mallas curriculares
seminarios de investigación dictados por los mismos profesores de la
facultad y tienen el mismo valor que una clase langdeliana, pero han
tratado torpemente otros tipos de experiencia jurídica para el desarrollo
de habilidades y la educación clínica. La malla curricular langdeliana —
• autónoma y basada en normas— aleja a las facultades de la perspectiva
propia del siglo XX de que el aprendizaje proviene de la experiencia y de
284 que el aprendizaje en sí es una experiencia.
Por último, las facultades de Derecho, al enseñar de una forma que
solo tiene sentido para ellas (según las recomendaciones de Dewey y
sus sucesores), han tenido dificultades para que sus alumnos se sientan
motivados e intelectualmente comprometidos. Por lo general, a los
alumnos no les falta motivación. Ellos están muy motivados por entrar
al prestigioso, lucrativo e influyente mundo del Derecho, por lo que
las facultades de Derecho pueden aprovecharse esa motivación, pues
necesitan el grado académico que ellas otorgan para ejercer la profesión.
Esto hace que haya alumnos de primer año muy diligentes que quieren
obtener las notas que necesitan para obtener las ofertas de empleo
enseñar en un programa profesional de posgrado es la ley humana, las complejas reglas de manejo e
implementación que muy pocos considerarían como algo que dicta el Derecho natural.
Para una versión moderna de esta relación, ver de Paul Robinson, Robert Kurzban & Owen D. Jones,
Origins of Shared Intuitions of Justice (Univ. Of Pa. Law School, Public Law Working Paper N.° 06-47,
2006), disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract-id=952726, que habla sobre las
razones por las que las personas —al menos en el mundo moderno— califican la seriedad relativa de
los delitos de manera similar. Una vez más, este tipo de instintos que compartimos, que pueden ser
inherentes a nuestra estructura mental, no son algo que las facultades de Derecho tengan que enseñar.
Lo que sí tienen que enseñar son las complejas doctrinas que implementan estos instintos.
más deseadas y que les haga sentirse seguros de que pueden trabajar
de manera eficiente como abogados; no obstante, una vez que esos
deseos se cumplen —o se frustran—, su motivación disminuye. Muchas
veces los profesores se quejan de que los estudiantes solo quieren el
diploma y que, apenas reciben una oferta de trabajo, pierden el interés
en sus clases, pero esto no causa sorpresa porque la malla curricular
de la facultades de Derecho no tiene lógica —sobre todo después del
primer año—, no muestra ningún intento por diseñar un programa que
encaje con los intereses particulares de los estudiantes, ofrece muy poca
asesoría académica y, como se indicó anteriormente, no se distingue
ningún progreso significativo de un año a otro. Solo el grado académico
se conecta de alguna manera con alguno de sus propósitos en la vida o
con sus posibilidades inherentes". El resultado es que los alumnos están
motivados por conseguir el grado académico, pero no para estudiar
Derecho.
PROPUESTAS PARA LA MALLA CURRICULAR DE LAS FACULTADES DE

DERECHO DEL SIGLO XXI C!'
Algunas ideas útiles para reestructurar la educación jurídica parten

de manera natural de la discusión anterior respecto a lo obsoleto del 285
modelo existente. Los importantes avances de las décadas de 1880 y

1890 no fueron una perturbación temporal o una moda pasajera, sino
las señales de una nueva era, de la era moderna en la que vivimos ahora.
Efectivamente el siglo XX ya pasó. Esas décadas vieron el crecimiento
exponencial de un estado nacional administrativo, el desplazamiento del
Common Law, el reconocimiento de que el Common Law simplemente
refleja la autoridad del Estado, una nueva concepción sobre los seres
humanos y la sociedad humana, gran cantidad de investigaciones
en ciencias sociales basadas en esa concepción, nuevas teorías de
aprendizaje y nuevos enfoques educativos basados en esas teorías. La
propuesta de un enfoque actualizado y bien diseñado para la educación
jurídica, dicho de manera sencilla, reconoce todos esos cambios en vez
de ignorarlos o pensar en excusas para rechazarlos.
Este no es un llamado a una reforma radical; no pedimos que la
educación jurídica se reduzca a dos años o que aumente a cuatro o
que se reunifique con el ejercicio profesional con una nueva forma de
aprendizaje; no exigimos ningún cambio en la estructura interna de la
malla curricular de las facultades de Derecho; para el primer año seguiría

siendo obligatoria y, para el segundo y el tercero, electiva; tampoco
pedimos una mayor proporción profesor/estudiante o cualquier
otro cambio que pudiera afectar financieramente la estructura de las
facultades de Derecho. Simplemente es un llamado para volver a evaluar
los contenidos del programa actual para instituir cambios moderados
que solo parecen extremos cuando se comparan con la rigidez del
programa existente. Obviamente los cambios siempre involucran
costos, tanto financieros corno mentales, pero una vez que se complete
la transición, una malla curricular con una estructura más relevante
y defendible teóricamente no requerirá más esfuerzo ni recursos
financieros para implementarse que la actual. Esta parte final describe
algunos de los cambios que deberían darse después de reconocer los
avances económicos, sociales y conceptuales que han tenido lugar desde
que se adoptó la malla curricular langdeliana en 1870.
a) La malla curricular del primer año de estudios debería cubrir el
sistema jurídico moderno.
La malla curricular obligatoria del primer año debería darles a los
286 estudiantes una introducción al sistema jurídico moderno. Esto parece
obvio, pero requiere cambios sustanciales en los temas de estudio de
las mallas curriculares existentes. Ciertamente, los alumnos deberían
entender la naturaleza del Common Law y de las adjudicaciones
judiciales, pero, como mínimo, la aparición de un Estado administrativo
nacional sugiere que los estudiantes también deben entender cómo
funcionan las normas regulatorias, mientras que la globalización sugiere
que es importante alertarlos, por lo menos, de la existencia del Derecho
internacional. Adicionalmente, un enfoque propio de las ciencias
sociales para el estudio del Derecho sugiere que los estudiantes necesitan
entender las prácticas transaccionales que no aparecen en las sentencias
judiciales pero que forman gran parte del trabajo de un abogado.
También deben apreciar cómo se combinan el Estado regulador y el
Derecho transaccional para regular los negocios en los Estados Unidos.
Si cualquiera de estos días entráramos a un estudio de abogados grande
o mediano (de los que contratan a la mayoría de los egresados de las
facultades de Derecho), encontraríamos aproximadamente a un tercio
de los abogados se dedica a litigios y solo algunos están relacionados
con el Common Law, otro tercio se dedica a trabajos meramente
transaccionales y el tercio restante está dedicado al trabajo regulatorio.

Una malla curricular para el primer año de estudios que esté actualizada
debería reflejar esa realidad básica.
Una malla curricular corregida de este tipo —no la actual— justifica
la famosa racionalización post hoc de educar a los estudiantes a "pensar
como abogados". Admito que el razonamiento del Common Law
representa un modo distinto de pensamiento que los estudiantes deben
aprender, pero su distinción es un indicador de su insuficiencia. Un
razonamiento de ese tipo puede ser descrito como un enfoque analógico
que se construye poco a poco en base a decisiones previas y guiado
por principios generales que se han extraído de todas esas decisiones
previas". No obstante, la abogacía involucra por lo menos dos áreas
jurídicas de igual pero discutible importancia: el Derecho regulatorio y
el Derecho transaccional. En el Derecho regulatorio, el razonamiento se
basa en el análisis de políticas —debe definirse el problema, identificar
las alternativas, elegir la mejor alternativa, implementar esa alternativa
y evaluar los resultados". Los organismos gubernamentales aplican ese
modo de pensamiento —o al menos dicen hacerlo— y los abogados
deben estar familiarizados con él para poder representar a un organismo
287
gubernamental o una empresa privada u individuo que tenga que ver
con ese organismo. Al ayudar a una empresa a decidir cómo cumplir
con las regulaciones establecidas por los organismos gubernamentales
es más probable que se aplique el modo de pensamiento del organismo
gubernamental que el razonamiento del Common Law". El Derecho
transaccional consiste en lo que Ronald Gilson llamó ingeniería de los
costos de transacción". El abogado determina cómo implementar una
transacción entre el cliente y la otra parte de tal manera que el excedente
30 Melvin A. Eisenberg, The Nature of The Common Law 50-96 (1988); Martin Saphiro, Courts: A Political
and Comparative Analysis 1-64 (1981); Cass R. Sustein, Legal Reasoning and Political Conflict 62-100
(1996). Ver en general a Karl N. Llewellyn, The Common Law Tradition: Deciding Appeals (1960); Lon
L. Fuller, The Forms and Limits of Adjudication, 92 HARVARD. LAW REV. 353 (1978).
31 John Friedmann, Planning in The Public Domain: From Knowledge to Action 144-57 (1987)
(rastreando la historia del análisis de politicas); Carl V. Patton & David S. Sawicki, Basic Methods of
Policy Analysis and Planning 52-65 (2.° Ed. 1993)( identificando los pasos del proceso de análisis de
politicas); Edith Stokey & Richard Zeckhauser, A Primer for Policy Analysis 5-7 (1978) (estableciendo
una estructura para el análisis de politicas); ver generalmente a Stuart S. Nagel, Policy Evaluation:
Making Optimum Decisions (1982).
32 Ver de Ian Ayres & John Braithwaite, Responsive Regulatíons: Trascending The Deregulation Debate
(1992); Ronald J. Gilson, Value Creation by Business Lawyers: Legal Skills and Asset Pricing, 94 YALE
L. J. 239 (1984).
33 Gilson, supra 141.
que motiva esa transacción se divida de la manera más beneficiosa

para el cliente y minimice sus costos de transacción'''. Esa transacción
implica una serie de intercambios, técnicas transaccionales y estrategias
de negociación. Esto raramente conduce a un litigio y, de hecho, gran
parte del trabajo del abogado es eliminar las incertidumbres que generan
litigios o poner al cliente en una posición en la que pueda obtener la
ventaja de negociación por sí mismo o por defecto en lugar de ir a un
tribunal".
Estas adiciones a la malla curricular no solo prepararan mejor a los
estudiantes para el ejercicio profesional, sino que ofrecerán mayores
ventajas para los alumnos y para el sistema jurídico en general. Susan
Sturm ha descrito la actual malla curricular orientada al litigio como
el "modelo gladiador" del Derecho porque es un enfoque con el que se
les enseña a los alumnos que la principal función del abogado es litigar
y que su presentación en los tribunales es el máximo nivel de logro
profesional36. Corregir la malla curricular beneficiaría a los alumnos
en sus carreras porque les haría ver que el litigio no necesariamente es
la acción legal más adecuada. Un abogado que esté muy entusiasmado
por demandar al proveedor de su cliente, a sus distribuidores o al
288
organismo regulador no le hace ningún favor al cliente y no es muy
buen abogado. Incluir el Derecho regulatorio y el Derecho transaccional
en la malla curricular del primer año de estudios también cumple la
34 Ver de Ronald Coase, The Problem of Social Cost, 3 J.L. &Econ. 1 (1960); Gilian K. Hadfield,
Problematic Relations: Franchising and the Law of Incomplete Contracts, 42 STAN. L. REV. 927
(1990); Michael Klausner, Corporations, Corporate Law and Networks of Contracts, 81 VA. I.. REV.
757 (1995); Oliver E. Williamson, Credible Commitments: Using Hostages to Support Exchange, 73
AM. ECON. REV, 519 (1983).
Otra serie de temas que pueden tratar con mayor eficacia una perspectiva transaccional es qué tan
justos son los contratos con los consumidores. Ver de Michael I. Meyerson, The Reunification of
Contract law: The ObjectiveTheory of Consumer Forma Contracts, 47 U. MIAMI 1.. REV. 1263 (1993);
Todd D. Rakoff, Contracts of Adhesion: An Essay in Reconstruction, 96 HARV. L. REV. 1173 (1983);
W. David Slawson, Standard from Contracts and Democratic Control of Lawmaking Power, 84 HARV.
L. REV. 529 (1971).
35 Ver de fan R. Macneil, The New Social Contract: And Inquiry Intel Modero Contractual Relations
(1980); Marc Galanter, Justice in Many Rooms: Courts, private Ordering and Indigenous Law, 19
J. LEGAL PI.URALISM 1 (1981); Benjamin Klein & Keith B. Leffier, The Role of Market Forces in
Assuring Contractual Performance, 89 J. POL. ECON. 615 (1981); L.G. Tesler, A Theory of Self-
Enforcing Agreements, 53 J. BUS. 27 (1980); Williamson, supra 34.
36 Susan I'. Sturm, From Gladiators to Problem Solvers: Connecting Conversations about Women, the
Academy and the Legal profesión, 49 DUKE J. GENDER L. & POL'Y 119 (1997). Ver tambien de
Mary Ann Gledon, A Nation Under Lawyers: How The Crisis in the Legal Profession is Transforming
American Society (1994).
función de asesoría profesional, pues, como muchos estudiantes no se

sienten atraídos por el litigio y terminan siendo abogados regulatorios
o transaccionales, sí tiene sentido introducir esas áreas en el primer
año en lugar de ver erróneamente a nuestro sistema jurídico como un
sistema predominantemente litigante, pues, por ensayo y error, podrán
saber cuáles son los papeles profesionales que prefieren".
Desde la perspectiva del sistema jurídico como un todo, Robert Kagan
y otros investigadores han señalado que los abogados estadounidenses
adoptan una posición inusualmente competitiva y propensa al litigio en
comparación con abogados de otros países industrializados38. No resulta
descabellado atribuir la inusual fiereza de los abogados estadounidenses
a la educación que reciben y, específicamente, a su primer año de
estudios, que, de manera poco certera, trata a las demandas como los
eventos que definen el sistema jurídico.
Obviamente hay otras explicaciones para el comportamiento
antagónico que observa Kagan. Entre ellas están el desarrollo tardío
del Estado regulatorio estadounidense, la tolerancia estadounidense
frente a un conflicto estructurado y la antigua tesis de Turner39. Incluso
si la causa yace en factores que son completamente externos al sistema 289
jurídico, al igual que el agua fluorada, las facultades de Derecho servirían
mejor a nuestra sociedad si moderaran el comportamiento antagónico
estadounidense en lugar de estimularlo.
Una malla curricular de primer año que haya sido corregida también
resaltaría el papel central de la política social en el sistema jurídico
estadounidense. Nos apoyamos en el Derecho para poder alcanzar
muchos de nuestros fines colectivos, incluyendo la regulación económica,
la justicia social y la seguridad nacional, pero no necesariamente nos
37 A pesar del carácter litigante de la sociedad estadounidense, la mayoría de abogados, incluso los se
encuentran en estudios jurídicos famosos dedicados a litigios, no son litigantes. Un estudio de 1993
reveló que en los grandes estudios de abogados, la proporción de trabajo que involucraban litigios
variaba entre 22% (para la Shearman & Sterling LLP) y 44% (para Gibson, Dunn & Crutcher LLP).
Glendon, supra 36, en 40-41.
38 Robert A. Kagan, Adversarial Legalism: The American Way of Law (2001). Ver de David G. Litt,
Jonathan R. Macey, Geoffrey P. Miller & Edward L. Rubin, Politics, Bureaucracies, and Financial
Markets: Bank Entry into Commercial paper Underwriting in the United States and Japan, 139 U. PA.
L. FtEV. 369 (1990).
39 Frederick J. Truner, The Frontier in American History (1921) (la existencia de la frontera tuvo un
impacto decisivo en el desarrollo de la civilización estadounidense). La adversariedad puede verse
como parte del espíritu combativo e individualista que se desarrolló al establecerse la frontera.
apoyamos en la litigación en estas áreas. En lugar de eso, tratamos esos

temas a través de las leyes y las acciones administrativas, y regresamos
a la idea de los abogados como creadores de políticas, planificadores e
implementadores. Una malla curricular de primer año que se concentre
casi exclusivamente en el Common Law no le da el énfasis adecuado
a esas funciones político-sociales e incluso las ignora. Si bien estas
aparecen de cierta forma en los cursos de los últimos semestres, su
ausencia en el programa obligatorio de primer año les dice a los alumnos
que esas actividades no son realmente parte del Derecho y que crear
e implementar programas de políticas sociales no es tan importante
como litigar casos en el Common Law. Debido a que el país necesita
personas capacitadas en Derecho para la implementación de programas
de políticas sociales, el hecho de no darles la importancia suficiente a las
habilidades jurídicas necesarias para esa tarea representa un serio vacío
en nuestro sistema educativo.
Una pregunta que surge de manera natural —que se les podría ocurrir
tanto a los abogados como a los que no lo son— es qué pasará con el
famoso —o quizás nada popular— método socrático en una malla
Átt,
curricular de primer año corregida«). Esa elección de técnica de enseñanza
290
debe hacerla cada profesor y la expansión de la malla curricular de
primer año que se sugiere no debe influir en esa decisión. No obstante,
es cierto que el método socrático está estrechamente relacionado
con la concepción de Langdell del Common Law como algo basado
en las verdades duraderas pero implícitas del sistema jurídico anglo-
americano. Como se ha descrito anteriormente, esa concepción ya no
puede ser considerada como una teoría del Derecho, pero su caparazón
vacío todavía puede usarse como base para una estrategia pedagógica,
sobre todo si consideramos el hecho de que muy pocos profesores usan
la versión menos alienada y más primitiva`". No obstante, parece ser
40 Sobre el papel del método socrático en la malla curricular langdeliano, ver las fuentes citadas: Robert
Stevens, Law School: Legal Education in America from the 1850s to the 1980s 35-50 (1983), Russel
Weaver, Langdell's Legacy: Living with the Case Method 36 VILL. L. REV. 517, 547-61 (1991), ver
también de William La Piana, Logic and Experience: The Origin of Modern Legal Education 55-78
(1994); Bruce Kimball, Warn Students that I Entertain Heretical Opinions, Which they are not to take
as Law: The Inception of the Case Method Teaching in the Classroom of the Early C.C. Langdell, 1870-
1883, 17 LAW & HIST. REV. 57, 66-77 (1999).
41 Tomando como referencia lo que mis colegas más antiguos recuerdan sobre su educación jurídica, me
parece que los famosos profesores socráticos del pasado eran particularmente duros con las mujeres
cuando empezaron a asistir a clases de las facultades de Derecho.
poco probable que este enfoque se extienda a cursos que no se centren

en decisiones judiciales supuestamente coherentes, como un curso
sobre el Estado regulatorio o el Derecho transaccional. Evidentemente,
eso no significa que los profesores que se dedican a esos temas tengan
que abandonar el formato de preguntas y respuestas que permiten que
las clases con varios alumnos sean animadas e interactivas, sino que
sus preguntas tendrían que requerir diferentes tipos de habilidades
analíticas por parte de los alumnos'''.
Quizás más importante que el hecho de usar el método socrático es el
hecho de que Langdell usaba casos de apelación para sus materiales de
enseñanza; es decir, usaba fuentes primarias y no fuentes secundarias,
como los tratados. Eso resultó ser una brillante innovación: reemplazó a
los tratados que fueron característicos de la educación jurídica europea
e incluso contribuyeron con la vivacidad de las clases de la facultad de
Derecho más de lo que contribuía el método socrático, pues les permitía
tanto a los alumnos corno a los profesores experimentar de primera
mano la toma de decisiones en el ámbito jurídico y cuestionar qué tan
sabias o coherentes eran'''. La explicación de Langdell de que los casos
son el laboratorio de los estudiantes de Derecho ya no tiene sentido,
291
pero es una de las pocas instancias en las que una práctica existente
verdaderamente puede justificarse con un raciocinio diferente. Teorías
pedagógicas modernas apoyan firmemente la exposición a fuentes
primarias como una experiencia de aprendizaje. Lo que cambiaría en
una malla curricular corregida es la variedad de materiales de ese tipo
que se utilizarían. Las fuentes primarias para Derecho regulatorio y
Derecho transaccional, así como para Derecho internacional, litigación
moderna y muchos otros temas, obviamente no se limita a los casos
que han recibido sentencia. Podría decirse que los alumnos que han
completado el programa de primer año tradicional han aprendido a
leer una sentencia, mientras que los alumnos que completen la malla
curricular modificada que sugerimos habrán aprendido a leer un caso,
42 Como señala Kristen Dauphinais, esta noción de promover el desarrollo de diferentes habilidades
analíticas se relaciona con otro terna importante dentro de la teoría moderna del aprendizaje: el
concepto de Howard Gardner de inteligencias múltiples. Kristen Dauphinais, Valuing and Nurturing
Multiple Inteligencies in Legal Education: A Paradigm Shift, 11 WASH. & LEE RACE & ETHNIC
ANCESTRY L. J. 1 (2005). Para una descripción de la teoría de Gardner, ver de Howard Gardner,
Frames of Mind: The Theory of Multiple Intelligencies (1983); Howard Gardner, Intelligence Reframed:
Ivlultiple Intelligences for the Twenty-First Century (1999).
43 Kimball, supra 40.
una ley, un reglamento, un contrato, una demanda, un contrato de

alquiler, un interrogatorio y un tratado.
b) La malla curricular de los últimos semestres debe estar coherente-
mente organizada.
Si bien la mayoría de facultades de Derecho organizan la malla
curricular del primer año de manera detallada y todos los profesores
deciden incluso cambios mínimos en cuanto a los créditos y el alcance
de los cursos, el principio organizador que se sigue para la malla
curricular de los últimos semestres es, por lo general, este: un montón
cursos. Normalmente, esos cursos se determinan por la negociación que
se da entre los profesores y el decano asociado de asuntos académicos.
Los profesores tienen diversas motivaciones en esas negociaciones,
entre las cuales está la de enseñar el curso para el que han escrito un
libro de casos, enseñar un curso de estadística que les ayudará a estar
al día en su campo de especialidad, enseñar en un seminario que les
ayudará en su área de investigación o asegurarse de que todas sus clases
• sean los martes en la tarde y los jueves en la mañana. Por lo general,
el decano asociado quiere cubrir cierto grupo de cursos que considera
292 esenciales, basados en gran parte en las exigencias de los alumnos, o
quiere mantener los cursos que los decanos asociados anteriores a él
también mantuvieron. Las facultades de Derecho normalmente solo
exigen un curso obligatorio en el segundo y tercer año, responsabilidad
profesional —un requisito no muy bien recibido que fue impuesto por el
Colegio de Abogados de los Estados Unidos". Muchas facultades exigen
otros cursos que consideran estándar, pero aquí también prevalece la
regla del "montón de cursos". Las facultades de Derecho casi nunca
tienen un programa coherente de cursos obligatorios'''.
44 ABA Standar 301(a)(5): "Una facultad de Derecho deberá exigir que todos los estudiantes reciban
una amplia instrucción sobre[...] la historia, objetivos, estructura, deberes, valores, reglas y
responsabilidades de la profesión jurídica y sus miembros». ABA, Section of Legal Education and
Admissions to the Bar, ABA Standards for Approval of Law Schools, Edición 2055-06, 18-19 (2005),
disponible en http://www.abanet.org/legaled/standards/2005-2006standardsbook.pdf.
45 ABA, Section of Legal Education and Admissions to the Bar, A Survey of Law School Curricula 15-
17 (2004). La encuesta dio como resultado que, además de responsabilidad profesional, los cursos
obligatorios más comunes en las facultades de Derecho de los Estados Unidos en la malla curricular de
los últimos años de estudios eran Derecho constitucional (52,8 % de las facultades), evidencia (46,4%),
asociaciones (21,5%), tributación federal (16,9%), Derecho procesal penal (14,3%), fideicomisos y
propiedad (13,8%), Derecho comercial (11,1%) y práctica procesal (7,8%). El hecho de que todos los
cursos sean de diferentes áreas del Derecho y de que solo en el 7,8% de las facultades sea obligatorio
el último curso de la lista sugiere que muy pocas facultades de Derecho -en realidad menos del 7,8%-
tienen dos cursos obligatorios de la misma área.
Vivimos en una era de especialistas jurídicos, y las ciencias sociales

sugieren que la mejor manera de aprender Derecho, después del primer
año introductorio, es estudiar el ejercicio profesional de especialistas. en
nuestra época contemporánea, simplemente resulta equivocada la idea de
Langdell de que el Derecho estadounidense es un conjunto de doctrinas
unificadas que podría explicarse mediante principios jurídicos cuyo
número "es mucho menor que el que comúnmente se cree". Las leyes,
los reglamentos, la globalización y las complejas prácticas comerciales
han producido una gran cantidad de normas y estrategias jurídicas que
no pueden incluirse en un patrón amplio y simple. Debido a eso, luego
del primer año, a los alumnos se les debe dar la oportunidad de estudiar
un área a profundidad. Se les debe ofrecer una serie de cursos que se
conecten entre sí y formen parte de una presentación coherente del área
que están estudiando. Cada facultad debería ofrecer una gran variedad
de programas de concentración de este tipo —tal vez entre seis o diez
opciones diferentes, dependiendo del tamaño de la facultad. El objetivo
no es preparar a los alumnos para que, desde el día que dejen la facultad,
se desempeñen como abogados corporativos, abogados especializados •
en Derecho internacional, litigantes, abogados regulatorios, abogados
ambientalistas o abogados de propiedad intelectual. La presentación 293
coherente de un área determinada estaría diseñada para darles a los

estudiantes una visión de cómo funciona el Derecho moderno; de qué
hacen realmente los abogados en ejercicio. Las introducciones amplias
se dan sobre todo en el primer año, pero continuar introduciendo un
área tras otra con el mismo nivel de detalle y sin llegar más allá de un
nivel rudimentario de comprensión —que es lo que se puede lograr
en un curso de un semestre— es malinterpretar la complejidad de la
práctica jurídica, no solo en una área, sino en todas. Los programas de
concentración de este tipo solo necesitan ocupar la mitad de la carga
lectiva del estudiante de los últimos semestres. El resto debe estar
dedicado a cursos orientados al ejercicio profesional, cursos generales
en otras áreas, intereses secundarios, modas pasajeras o cursos en otras
facultades. Lo importante es que se les dé a los alumnos la oportunidad
de estudiar un área en profundidad y animarlos a que lo hagan.
Una malla curricular para los últimos semestres con una organización
coherente no solo sigue el modelo de las ciencias sociales que les permite
a los alumnos estudiar un área de la praxis, sino que les permite a las
facultades incorporar a sus cursos la esencia de las ciencias sociales.

Actualmente, existe una gran cantidad de cosas sobre Derecho que se
pueden aprender del trabajo de economistas, politólogos, sociólogos,
antropólogos, psicólogos e investigadores de campos relacionados.
Por el contrario, el Derecho, como disciplina autónoma que genera
puntos de vista al analizar la coherencia de la doctrina, se ha quedado
estancado. Ofrecerles a los alumnos estudios coherentes en un área
específica de la praxis les permitirá ir más allá del dominio de las reglas
jurídicas y explorar puntos de vistas de otras disciplinas. Por ejemplo,
al regular el comportamiento comercial, el Derecho depende mucho
de una comprensión de la economía. Cuando es implementado por
instituciones, y cuando se emplea para intentar controlar las acciones de
las instituciones, depende de perspectivas de la sociología, de las ciencias
políticas y de la economía respecto al comportamiento organizacional.
Al ser implementada por individuos que intentan controlar las acciones
de otros individuos, necesita explicaciones sociológicas, antropológicas
y psicológicas respecto al comportamiento individual. Finalmente, al
• ser una rama de la gestión pública, se apoya en las ciencias políticas.
Sin embargo, los estudiantes solo pueden seguir estas perspectivas de
294 manera seria y productiva cuando se estudia un campo del Derecho a
profundidad.
A veces, la educación interdisciplinaria es vista como una excursión
teórica y recóndita que los investigadores jurídicos —quienes escogen
evitar el ejercicio de la profesión— imponen a los estudiantes por
diferentes motivaciones. De hecho, las ciencias sociales no son solo un
medio para estudiar Derecho, sino que su objeto de estudio se convierte
cada vez más en un componente de la práctica jurídica. Los abogados
modernos no solo son simples especialistas doctrinales, sino también
negociadores del conocimiento: ellos traducen cuerpos complejos
de información en términos legales. Por ejemplo, la intensa tarea de
buscar hechos de la litigación contemporánea involucra información
sobre las realidades económicas de una empresa o las realidades en
el comportamiento de individuos y organizaciones, y no únicamente
reglas jurídicas. El abogado transaccional contemporáneo facilita un
trato empresarial complejo, que muchas veces requiere un conocimiento
detallado del trato y de los intereses subyacentes de los participantes.
Un abogado regulatorio debe comprender el razonamiento y el proceso
de una intervención gubernamental en áreas como el medio ambiente,

el manejo de recursos, las relaciones laborales, la intermediación
financiera, la salud, la energía y una amplia variedad de campos para
representar ya sea al gobierno o al grupo de empresas privadas sujetas a
la regulación gubernamental, es decir, a todas. El peligro de los estudios
especializados e interdisciplinarios en los cursos de los últimos semestres
no es que los críticos los perciban como demasiado académicos, sino
que sean percibidos como demasiado prácticos. Si bien ese tipo de malla
curricular preparará a los estudiantes para el ejercicio de la profesión
en cierta área en particular mucho mejor que el enfoque actual, el
objetivo primordial es enseñarles a los alumnos sobre el Derecho en
general al permitirles estudiar un área con la intensidad y profundidad
que se requiere para ir más allá del nivel actual de los cursos de un solo
semestre.
c) La malla curricular debe avanzar progresivamente del primer hasta
al tercer año.
Algo implícito en las recomendaciones anteriores es la idea de que la
malla curricular de la facultad de Derecho debe avanzar progresivamente
del primero hasta el tercer año. En vez de enseñar tres años de cursos de 295
segundo año —es decir, con el mismo nivel de detalle—, las facultades
de Derecho deberían procurar aplicar la perspectiva de Dewey y otros
educadores progresivos de que la educación es un proceso de desarrollo.
El primer año debería ser ampliamente contextual; debería brindarles
a los estudiantes una imagen general del sistema jurídico, exponerlos a
materiales jurídicos básicos y familiarizarlos con los modos básicos de
pensamiento jurídico. Al hacer esto, no solo los introduce al contenido
del sistema jurídico moderno, sino que también empieza un proceso
de desarrollo que continuará por el resto de sus estudios de Derecho.
Si queremos, podríamos llamar a esto "pensar como un abogado", y,
ciertamente, un programa que incluya al Derecho regulatorio, Derecho
transaccional y Derecho internacional es más idóneo para alcanzar ese
objetivo que un programa que se limita al Common Law. No obstante,
sería más acertado describir esto como "aprender a pensar como un
estudiante de Derecho"; es decir, empezar un proceso de desarrollo que
producirá profesionales capacitados al final de esos tres años de estudio.
Un primer año contextual y más amplio debería servir a dos

propósitos. Para los programas de los últimos semestres, sería una
base y una cobertura completa. La malla curricular tradicional de
primer año dice ser una buena base, pues les enseña a los estudiantes
el razonamiento del Common Law. Sin embargo, además del valor
limitado de este modo de pensamiento para los cursos de los últimos
semestres, esa afirmación es muy abstracta y conceptual. En cuanto al
contenido, la malla curricular tradicional es uniforme y no evoluciona.
Las clases de primer año se dedican a temas como contratos, perjuicios y
propiedad que los estudiantes no vuelven a tocar de manera tangencial.
Contrariamente a esto, el primer año debería brindar una introducción
amplia a las áreas del Derecho que se examinarán con gran detalle
en los cursos de los últimos semestres. Por lo tanto, un curso sobre
el Estado regulatorio estaría diseñado explícitamente como una base
para Derecho administrativo, Derecho de seguridad social y muchos
otros cursos sobre regímenes regulatorios específicos. Un curso sobre
transacciones prepararía a los estudiantes para una serie de cursos más
51
296
detallados como fusiones y adquisiciones, transacciones comerciales
internacionales, negociaciones y redacción avanzada de contratos.
Un curso de Derecho procesal civil orientado al litigio no solo daría
una base sólida para litigios complejos y los tribunales federales, sino
que introduciría características institucionales del proceso que son
relevantes para un gran número de cursos de Derecho público y privado
incluidos en la malla curricular de los últimos semestres.
Esos mismos cursos pueden brindar una cobertura completa de un
campo de estudio para alumnos que no tienen interés en ese campo y
no eligen tomar cursos avanzados sobre aquellos temas. Por ejemplo,
los cursos de Derecho constitucional en el primer año se centran en el
Derecho constitucional estructural (federalismo, separación de poderes,
cláusula de comercio, entre otros temas) y dejan la 14.° Enmienda y el
Bill of Rights (Carta de Derechos) para el segundo y tercer año. Una vez
más, esto refleja un enfoque desintegrado en el que los cursos de cada
año cubren un terna único con el mismo nivel de detalle. Por el contrario,
un curso de Derecho constitucional de primer año debería brindar una
introducción general al área constitucional entera que no solo brinde
una estructura general para los estudiantes que tomen cursos avanzados
sobre el tema, sino que, además, deje a los alumnos que no tomarán
ACADEMIA DE I,A MAGISTRATURA
más cursos avanzados en ese tema con una visión general de todo el
documento. Para tomar otro ejemplo, un curso de primer año sobre
regulación de negocios —que les presenta a los alumnos los conceptos
básicos de propiedad, dinero, capital, corporaciones, seguros, bancarrota,
antimonopolio y política tributaria— serviría como base para cursos de
negocios de los últimos semestres. Por lo general, los alumnos toman
clases de negocios en su tercer semestre y aprenden muchas reglas sobre
la constitución de una empresa, el derecho al voto y la perforación del
velo corporativo, pero, ¿qué tan importante es todo eso si el alumno no
tiene conocimientos preliminares sobre bancarrota y valores? ¿Por qué
razón alguien querría crear una empresa si no fuese para generar dinero
y evitar responsabilidades? Por otro lado, los alumnos que no tienen
interés en el Derecho comercial y que no toman otros cursos en esa área
de estudios al menos se graduarían con una comprensión elemental de
los conceptos básicos y cuerpos de la doctrina de esta área.
En los últimos semestres, el enfoque del desarrollo enfatiza la
importancia de programas organizados y coherentes que les permitan
a los estudiantes seguir a profundidad un tema de un área particular.
Es más, sugiere que estos programas de concentración deben mostrar
297
una progresión del segundo al tercer año. El segundo año de un
programa de concentración podría consistir en un grupo de cursos del
campo de estudio con los que los alumnos están algo familiarizados,
que normalmente son uno o dos cursos obligatorios (Derecho
administrativo en programas de Derecho regulatorio, corporaciones y
valores en programas de Derecho comercial, Derecho procesal penal
en programas de Derecho penal, y así sucesivamente) y cursos electivos
que deben escogerse a partir de una lista de cursos relevantes. Para el
tercer año, el programa debería continuar la progresión al ofrecer a los
alumnos algún tipo de experiencia más intensa. Una secuencia de este
tipo podría incluir un seminario de investigación de un año, un curso
en el que los estudiantes son capacitados y ejecutan una actividad en el
mundo real y debaten lo que han aprendido en un salón de clases, o un
curso en el que son observadores y participantes de un problema de la
vida real y, de manera simultánea, analizan lo que observan. Los cursos
de este tipo a veces son llamados "cursos del toque final", pues vienen
después de que los estudiantes han llevado un grupo específico de cursos
de segundo año. En ese caso, los alumnos pueden trabajar sobre una
base de conocimientos bien desarrollada. Para que sea una experiencia

adecuadamente intensa, un "curso del toque final" así debería ocupar
entre un tercio y la mitad del tiempo de los alumnos durante su tercer
año de estudios.
No es ningún secreto que las facultades de Derecho no les prestan
atención a sus alumnos de tercer año. En conversaciones informales,
los profesores de Derecho normalmente atribuyen ese fenómeno al
hecho de que muchos estudiantes han recibido ofertas de trabajo
después de su segundo verano en la universidad y simplemente están
pasando el tiempo en la facultad hasta que puedan graduarse y empezar
a trabajar. Eso puede ser cierto, pero un educador no debe sucumbir
a un fatalismo de ese tipo sin hacer nada al respecto. Un programa de
tercer año que consista del mismo tipo de cursos de aprendizaje pasivo
que se ha ofrecido a los estudiantes en los dos años anteriores puede
inducir aburrimiento. Además, eso es absurdo en términos educativos.
No hay ningún otro programa a nivel de posgrado que use un modelo
de aprendizaje pasivo para alumnos de tercer año. Los estudiantes de
medicina ya están en los hospitales en su tercer año; los alumnos de
Doctorado están trabajando en sus tesis; y los alumnos de negocios ya se
298
han graduado. Los alumnos de Derecho se ven tentados a avanzar como
sonámbulos en los cursos de tercer año porque son demasiado fáciles
para ellos en ese momento, y se les induce a eso porque el formato de
los cursos no es interesante. Los "cursos del toque final" —los que les
dan a los estudiantes una oportunidad de llevar a cabo algún proyecto
avanzado en un área de interés del alumno— representan un esfuerzo
más serio por mantener el interés de los alumnos.
El resultado de este enfoque es que los cursos de la facultad de
Derecho serían diferentes cada año de estudios. Si entramos a una clase,
independientemente del tema, podríamos saber inmediatamente si se
dicta a alumnos de primer, segundo o tercer año. Este es un enfoque
educativo de desarrollo que incorpora —y no ignora— alrededor de un
siglo de pensamientos sobre la educación y los procesos de aprendizaje.
d) El aprendizaje empírico debe ser parte de la malla curricular.
Otra parte central del enfoque educativo de Dewey —reiterado por la
fenomenología y ampliamente confirmado por la psicológica moderna-
es el carácter empírico que tiene el aprendizaje y, ciertamente, el

pensamiento en general". Este es un punto muy general que se aplica
a los más abstractos procesos de pensamiento47.Tiene una aplicación
específica en el proceso de aprendizaje en el que el aprendizaje en sí es
una experiencia y debe tratarse como tal si quiere hacerse de manera
efectiva. Esto nos lleva a la conclusión que mencionamos anteriormente
de que el aprendizaje es esencialmente un proceso de desarrollo. No
obstante, también implica —de manera más concreta y literal— que
las experiencias del mundo real nos proporcionan una ayuda vívida e
instintiva para el aprendizaje, que muchas lecciones se aprenden mejor al
observarlas o aplicarlas en los ámbitos en los que finalmente se usarán".
La Escuela de Laboratorio (Laboratory School) de la Universidad de
Chicago que Dewey diseñó era famosa por usar habilidades relacionadas
con la profesión incluso para enseñar conceptos abstractos.
La educación jurídica langdeliana, creada mucho antes del desarrollo
de las teorías educativas modernas, limitaba todas sus actividades a clases
magistrales. Esto prohibía el aprendizaje empírico. Definitivamente,
el intenso interrogatorio a un abogado sobre argumentos doctrinales,
característico de los procedimientos de apelación, puede duplicarse —al
299
menos hasta cierto punto— en un salón de clases, pero probablemente
esto sea una racionalización post hoc del método langdeliano y, en
todo caso, se aplica solo a este aspecto relativamente raro de la práctica
jurídica. Con el paso del tiempo, la comprensión moderna del proceso
46 Esta posición no está limitada a descripciones fenomenológicas, ver, por ejemplo, Antonio Damasio,
The Feeling of What Happens (1999), sino que también incluye descripciones mecánicas y cognitivas,
ver de Patricia Churchland & Terrence Sejnowski, The Computational Brain (1992); Daniel Dennett,
Consciousness Explained (1991); Stephen Kosslyn, Image and Mind (1980). Incluso las teorías
psicológicas que enfatizaban la base biológica del pensamiento no afirman que heredamos o que
podemos percibir instintivamente las ideas, como pensaba Platón, sino que la biología nos predispone
a aprender de las experiencias y reaccionar ante ellas de una manera específica. Ver, por ejemplo,
Steven Pinker, The Blnak Slate: The Modern Denial of Human Nature (2002); Matt Ridley, The Origins
of Virtue: Human Instincts and The Evolution of Cooperation (1996)
47 Para ver la descripción fenomenológica de Husserl, ver de Edmund Husserl, The Crisis of European
Sciences and Transcendental Phenomenology 21-68 (Traducción de David Carr, NORTHWESTERN
UNIV. PRESS 1970) (1954).
48 De hecho, estudios recientes que se han realizado al cerebro han revelado la sorprendente existencia
de "neuronas espejo". Estas neuronas son las que se activan cuando "un individuo realiza una acción
motora simple para conseguir un objetivo, como alcanzar un pedazo de fruta. La parte sorprendente
es que estas mismas neuronas también se activan cuando el individuo ve a alguien más haciendo
el mismo acto". Giacomo Rizzolatti, Leonardo Fogassi & Vittorio Gallese, Mirros in the Mind,
SCIENTIFIC AMERICAN, Noviembre, 2006, en 54, 56. Los autores sugieren que esta correspondencia
es laque permite que un individuo entienda las acciones de otro individuo, facilitando así el proceso de
aprendizaje, y que ellos indican específicamente que esto tiende a confirmar la fenomenología. ídem.
de aprendizaje adquirió mayor relevancia, los educadores jurídicos

buscaron formas de incorporar las perspectivas de teóricos educativos
como Dewey en sus programas educativos. La introducción de la
formación de habilidades y la educación clínica es el resultado de este
esfuerzo. La formación de habilidades se realiza generalmente a través de
simulaciones en el salón de clases, como juicios simulados, negociaciones
1
simuladas o ejercicios de redacción de documentos jurídicos". La
educación clínica normalmente involucra ofrecer servicios jurídicos a
personas que no pueden pagarlos y que se consideran afortunadas de
recibirlos incluso si son de novatos".
Estos programas basados en la experiencia han sido desarrollados y
perfeccionados con el tiempo, muchas veces por profesores que toman
su misión educativa con mucha seriedad. Sin embargo, estos programas
no están integrados con las clases magistrales y han sido marginados por
haberse introducido tardíamente en la malla curricular y por las normas
del profesorado. Por lo general, los educadores clínicos o profesores de
habilidades no buscan alcanzar una posición de profesor principal; en
cambio, los profesores que sí tienen esa categoría, que están bajo una
presión cada vez mayor por publicar textos académicos, raramente
300
podrán dedicar el tiempo necesario para preparar y enseñar un curso
de habilidades ni para dirigir una clínica jurídica con clientes reales.
No obstante, lo más problemático es que el objeto de estudios de los
cursos de habilidades y de los cursos clínicos no está integrado con los
cursos tradicionales de clases magistralessi. En la mayoría de facultades
49 Ver, por ejemplo, de Stevens, supra 40, 213-15; Marshall W. Houts, A Course in Proff, 7 J. LEGAL.
EDUC. 418 (1955); Howard L. Oleck, The "Adversary Method" of Law Teaching, 5 J. LEGAL. EDUC.
104 (1952). Este enfoque parece haber nacido en la década de 1950, al menos como una estrategia
educativa explícita.
50 Ver, por ejemplo, Clinical Education and The Law School of the Future (Edmund Kitch Ed. 1969);
Philip G. Schrag & Michael Meltsner, Reflections on Clinical Legal Education (1998); Stevens, supra
40, en 214-16; Robert J. Condlin, Clinical Education in the Seventies: An Appraisal of the Decade, 33
J. LEGAL EDUC. 604 (1983); George S. Grossman, Clinical Legal Education: History and Diagnosis,
26 J. LEGAL EDUC. 162 (1974); Philip C. Kissam, Lurching Toward the Millennium: The Law School,
the Research University and the Professional Reforms of Legal Education, 60 Ohio ST. L. J., 1965,
1993-2000 (1999); Charles H. Miller, Clinical Training of Law Students, 2 J. LEGAL EDUC. 298 (1950);
Mark Spiegel, Theory and Practice in Legal Education: An Essay on Clinical Education, 34 UCLA L.
REV. 577, 582-83 (1987).
El concepto de educación clínica ganó fuerza en la década de 1930. Ver de John S. Bradway, Some
Distinctive Features of a Legal Aid Clinic Course, 1 U. CHI. L. REV. 469 (1933); Jerome Frank, Why
Not a Clinical Lawyer School?, 81 U. PA. L. REV. (1944). La implementación recién empezó a darse
a escala importante en las décadas de 1940 y 1950. Ver de Schrag & Meltsner, supra, en 3-7; Stevens,
supra 40, en 215-16.
51 En 1992, el ABA publicó los resultados de un extenso estudio sobre la educación jurídica. ABA,
de Derecho, la clínica jurídica es una instalación separada físicamente

y muchas veces está fuera del campus para ser más accesible para los
clientes. La mayoría de los profesores de la facultad solo tienen una
idea muy vaga de lo que enseña una clínica y de cómo esas experiencias
podrían estar relacionadas con sus propios materiales. Los cursos de
habilidades, si bien se dan en un salón de clases normal, muchas veces
son enseñados por abogados que no tienen mucha cercanía a la facultad.
Los programas de prácticas externas —en los que los alumnos pasan un
semestre en un ambiente jurídico del mundo real— están incluso más
aislados del resto de la malla curricular. Se les ve como experiencias
individuales, y la mayoría de los profesores de la facultad no tienen
contacto con las actividades de los alumnos en sus prácticas ni conocen
cuáles son esas actividades. Ese aislamiento envía una clara señal de que
los alumnos no tienen ninguna dificultad para percibir lo siguiente: los
cursos de habilidades, los cursos clínicos y los programas de prácticas
son cosas separadas y a veces secundarias de su "verdadera" educación
jurídica.
Un enfoque moderno de la educación jurídica integraría el aprendizaje
empírico en el programa educativo regular. Todos los cursos de cinco
301
años podrían tener un componente dedicado al desarrollo de habilidades.
Cuando los alumnos estudian transacciones, podrían redactar y
negociar un contrato además de solo leer; cuando estudian Derecho
regulatorio, podría pedírseles que pongan una iniciativa simple en un
lenguaje estatutario y que luego redacten una regulación de aplicación;
cuando estudien Derecho procesal civil, podría pedírseles que redacten
una denuncia y un interrogatorio. Esos son ejercicios simples que
corresponden con la generalidad del programa para el primer año. No
tienen la intención de producir el nivel de destreza necesario para el
ejercicio profesional o para enseñar una habilidad, sino para cosificar el
material de clase. Una cosa es decidir, después de leer un contrato, que
Section of Legal Education and Admissions to the Bar, Task Force on Law Schools and the Profession:
Narrowing the Gap, Legal Education and Professional Development - An Educational Continuum
(1992). El "Informe MacCrate", llamado así por el presidente del equipo de trabajo del ABA, Robert
MacCrate, recomendaba con ahínco que las facultades de Derecho se dedicaran más a desarrollar
habilidades en los estudiantes. Increíblemente, no trató nada sobre la relación entre la capacitación en
las habilidades recomendadas y el resto de la malla curricular. En realidad, ese informe parece libre de
cualquier contacto con la teoría educativa y hasta casi místico en su forma de enfocarse en un conjunto
definido de habilidades prácticas de bajo nivel.
el lenguaje es ambiguo o que el juez malinterpretó el lenguaje ambiguo,

y otra muy diferente es tratar de expresar una transacción sencilla en
nuestro propio lenguaje contractual sin ambigüedades.
Simulaciones más elaboradas o experiencias del mundo real
probablemente no encajarían en los cursos de primer año y no podrían
acomodarse de manera conveniente en un curso estándar de los últimos
semestres. La forma más prometedora de alcanzar esta integración sería
a través de los programas de concentración descritos anteriormente. En
vez de tratar de integrar una clínica o habilidades más elaboradas en
un solo curso, los programas de concentración podrían estar diseñados
para que incluyan esas experiencias como parte de un plan educativo
coherente. Por ejemplo, una concentración que se centre en el Derecho
regulatorio podría incluir prácticas de un semestre de duración en
organismos gubernamentales estatales o locales acompañadas de
clases en la facultad que serían después de las prácticas o de manera
simultánea para que se analicen las experiencias de los estudiantes.
Una concentración en litigación podría incluir una clínica jurídica en
la que los estudiantes representen a clientes en casos civiles o penales,
o una concentración en Derecho comercial podría incluir una clínica
302
en la que los alumnos apoyaran a pequeñas empresas a constituirse. En
cada caso, la concentración podría incluir un curso que prepare a los
estudiantes en la realización de esas labores para luego complementar
sus experiencias al hacer que las analicen. Los programas clínicos más
elaborados ya brindan la preparación y el seguimiento de este tipo. No
obstante, estas funciones deberían realizarse a través de cursos que están
integrados aun programa de concentración más amplio que trate al
aprendizaje empírico como parte de su diseño global.
CONCLUSIÓN
La tendencia natural a interpretar eventos pasados en términos

contemporáneos le ha dado una engañosa modernidad a la malla
curricular de la facultad de Derecho que C. C. Langdell inició en la
década de 1870. Este artículo argumenta que esa malla curricular es en
realidad tan anticuada como lo sugiere su fecha de nacimiento y que
sus premisas subyacentes son completamente extrañas comparadas con
aquellas que casi todos nosotros mantenemos en la actualidad. Cuando
Langdell desarrolló su enfoque para la educación jurídica, nuestro

gobierno nacional realizaba pocas funciones regulatorias y nuestra
economía era ampliamente autorregulada. El nivel de comprensión de
los orígenes del Common Law no era mejor que la comprensión que
tenía un troglodita sobre los orígenes del sol y la luna. La única ciencia
social que existía en los Estados Unidos era la admiración superficial de
las ahora desdeñadas perspectivas de Edmund Spenser. Las personas
concebían a la educación en casi los mismos términos que usaron Platón
y Aristóteles: como un proceso que estaba dirigido exclusivamente a las
facultades racionales del estudiante. No podemos culpar a Langdell por
eso. Él estaba trabajando con la información que estaba disponible en
ese momento, pero nosotros no tenemos por qué estructurar nuestro
sistema en principios que están tan desactualizados. Vivimos en un
Estado regulatorio y en una economía globalizada; tenemos indicios
históricos que nos indican que el Common Law fue una creación del
siglo XII del Estado inglés; ahora tenemos a las ciencias sociales para
usarlas como modelo metodológico y como fuente de perspectivas
trascendentales; tenemos teorías pedagógicas y una psicología educativa
que nos ayudan a entender cómo aprenden realmente los alumnos.
303
Este artículo recomienda que las facultades de Derecho respondan
a estos cambios con la creación de un programa de primer año
rectificado que vaya de acuerdo con la imagen del ejercicio profesional
contemporáneo y con una nueva malla curricular para los últimos
semestres que ofrezca programas coherentes e interdisciplinarios en
áreas especificas del Derecho. Además, recomienda que los tres años de
estudios sean diseñados de manera tal que la malla curricular avance
de un año a otro e incorpore el aprendizaje empírico en su estructura
general. Estas recomendaciones solo son tentativas y ciertamente hay
otras posibles respuestas a los cambios que han ocurrido desde que se
introdujo la malla curricular de Langdell, pero la cuestión subyacente
es que la educación jurídica necesita cambiar. Es tiempo de incorporar
todos esos cambios —y las perspectivas que ellos han producido— en la
malla curricular de la facultad de Derecho. Es hora de desarrollar una
malla curricular de Derecho para el siglo XXI.
POR UN NUEVO MÉTODO DEL CASO
TODD D. RAKOFF Y MARTHA MINOW2
La educación jurídica estadounidense es muy buena. De manera

general, podría decirse que es muy rigurosa y, de manera general,
podría decirse que los alumnos aprenden bastante. Después de tres
años en la facultad de Derecho, normalmente los alumnos egresan
no solo con el conocimiento de materiales jurídicos específicos, sino
también con agudas habilidades analíticas y la capacidad para trabajar
en las instituciones jurídicas existentes, que es lo que se espera de
los abogados. Sin embargo, nuestra sociedad está llena de problemas
nuevos que exigen soluciones nuevas, pero los abogados inventan esas
soluciones con una frecuencia cada vez menor —incluso menor que en
304 las décadas de 1930 y 1960—. Gran parte de la acción está a cargo de los
egresados de otras disciplinas y profesiones, como economía, ciencias
políticas y administración. A nuestro parecer, parte de la culpa la tiene
la inactividad de la educación jurídica estadounidense.
El hecho más claro es que la educación jurídica estadounidense
—especialmente durante el primer año de estudios— mantiene
increíblemente una malla curricular muy similar a la que inventó
Christopher Columbus Langdell hace más de 125 años en la Facultad de
Derecho de Harvard3; es decir, no solo se inventó antes de internet, sino
antes del teléfono; no solo antes de que el hombre llegara a la luna, sino
antes de que llegara al Polo Norte; no solo antes de Foucault, sino antes de
1 Título original en inglés: A Case for Another Case Method, publicado en la revista VANDERBILT
LAW REVIEW, Vol 60. Traducción hecha por Manuel Chuquillanqui Gonzales, abogado por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y corregida por Carmen Luisa Franco Hip, Licenciada en
Traducción e Interpretación por la Universidad Ricardo Palma, CTP 0579.
2 Profesor Byrne de Derecho administrativo y profesor Jeremiah Smith Jr. de Derecho de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Harvard, respectivamente. Apreciamos —y hemos utilizado— los
comentarios de nuestro colega Scott Brewer.
3 Ese mismo método hizo eco en la casuística medieval. Ver de Albert R. Jonsen & Stephen Toulmin, The
Abuse of Casuistry: A History of Moral Reasoning 8-11, 16-332 (1988).
Freud; no solo antes del caso Brown vs. Board of Education (Consejo de
Educación), sino antes del caso Plessy vs. Ferguson. Obviamente se han
hecho modificaciones, pero la educación jurídica estadounidense se ha
mantenido como una práctica cultural sorprendentemente invariable.
Les dejamos a otros en este simposio la tarea de dar una descripción
histórica y sociológica adecuada respecto a la permanencia del método
del caso langdeliano. Corno profesores interesados en cómo se estructura
la malla curricular y cómo podría modificarse, nos planteamos una
pregunta estructural: ¿Qué tiene el diseño del método del caso de
Langdell que le da ese poder de permanencia? Nosotros creemos que la
respuesta —o, por lo menos, buena parte de ella— yace en el hecho de
que este método fue construido para tratar varios temas diferentes de
manera simultánea, y la malla curricular de una escuela profesional debe
tratar todos esos temas para tener éxito en todas sus circunscripciones y
en todos sus dominios. El método del caso langedeliano logró una forma
de comunicar información para cultivar un estilo de razonamiento y
de cuestionamiento intelectualmente respetable y, al mismo tiempo,
apropiado para la práctica jurídica paradigmática de emitir sentencias,
y para atraer la atención y el interés de un gran número de estudiantes
305
con una enseñanza y materiales a un costo relativamente bajo.
El hecho de que alcanzar estos objetivos múltiples era su objetivo y
no solo su efecto, queda claro desde las mismas palabras de Langdell al
describir su objetivo en el prólogo de su primer libro de casos, A Selection of
Cases on the Law of Contracts4. Como explicó Langdell, el método del caso
de la facultad de Derecho surgió a partir de dos circunstancias. Primero,
el método del caso surgió de su propia experiencia como estudiante de
que el Derecho se aprendía "por medio de casos"5. Segundo, el método
del caso surgió de su labor como profesor: "Esperaban que tuviera una
clase de muchos alumnos, que me reuniera con ellos de manera regular
todos los días y que les diera una instrucción sistemática en las ramas
del Derecho que me habían asignado"6. Para hacer lo segundo teniendo
en cuenta lo primero, tenía que seleccionar casos para que sus alumnos
los leyeran, pero ¿en qué podía basarse para escoger entre "el número
4 C. C. Langdell, A Selection of Cases on the Law of Contracts v-vii (1871).

5 ídem en v.
6 Ídem.
tan grande de casos en cada área del Derecho que, además, aumentaban
con gran rapidez?"7. La respuesta estaba en el hecho de que "el Derecho,
considerado como una ciencia, está conformado por ciertos principios
o doctrinas", de que "la cantidad de doctrinas jurídicas fundamentales
es mucho menor de lo que normalmente se cree" y de que, por lo tanto,
era posible tomar un tema como el Derecho contractual y, "sin exceder
los límites comparativamente moderados, seleccionar, clasificar y
ordenar todos los casos que han contribuido de manera importante al
crecimiento, desarrollo o establecimiento de cualquiera de sus doctrinas
fundamentales". (Según Langdell, "la gran mayoría" de casos eran
"inútiles o peor que inútiles para realizar un estudio sistemático"). Una
vez que se seleccionaban los casos, los alumnos podrían aprender una
doctrina "al estudiar los casos en los que se aplica". No obstante, con
esto no solo se espera que los alumnos trabajen de lo particular a lo
general, sino también de lo general a lo particular, pues:
"[...] dominar por completo estos [principios o doctrinas]
al punto de ser capaz de aplicarlos con facilidad y certeza
constantes en la confusa telaraña de conflictos humanos
es lo que hace a alguien un verdadero abogado y, por lo
306
tanto, adquirir ese nivel de dominio debería ser la tarea
de cualquier estudiante de Derecho responsable"".
Sin duda se percibe tensión en ese argumento. Por ejemplo, no queda
claro cómo, "al tratarse de una ciencia", uno puede calificar la mayor parte
de los casos existentes como "peor que inútiles para realizar un estudio
sistemático"12. Bien podría haberse pensado que cualquier espécimen de
una especie merece tanta atención científica como cualquier otro, pero
esa tensión refuerza el hecho de que Langdell presentara un sistema
construido conscientemente para funcionar como un método práctico
de educación jurídica. La fortaleza de su método del caso no yace en
la irrefutabilidad de cualquiera de sus elementos, sino en la forma
plausible en la que su método ofrece respuestas a las tantas preguntas
que surgen. ¿Qué tenemos que aprender? El Derecho está conformado
7 Ídem en vi.
8 Ídem en vi-vii.
9 ídem en vi.
10 Ídem.
11 ídem.
12 Ídem.
por un número limitado de principios o doctrinas, pero ¿cómo se supone

que vamos a aprenderlos? A partir de una organización sistemática de
la forma en la que se aplican en los casos. ¿Cómo vamos enseñarlos?
Discutiendo los casos en clase para poder analizar qué implican y
aplicando los principios a una serie de hechos hipotéticos. ¿Qué
materiales vamos a utilizar? Informes de los casos. ¿Es eso práctico? Los
informes son de dominio público, así que podemos darles a todos los
estudiantes copias de los casos, pero agrupados en libros de casos. ¿Para
qué sirve un conocimiento de ese tipo? Aplicar esos principios en casos
nuevos es lo que hacen los abogados.
Un edificio que se apoya en varios pilares muchas veces seguirá en
pie incluso si uno o dos de esos pilares se debilitan. De manera similar,
el método del caso Langdell puede sobrevivir incluso si uno de sus
componentes es cuestionado con éxito. Si, por ejemplo, dejamos de creer
que el Derecho está conformado por principios o doctrinas, de todas
maneras podríamos seguir usando casos para enseñar una formulación
alternativa, siempre y cuando sigamos interesados en ir de lo particular •
a lo general y viceversa, y hacerlo de manera práctica con una clase
numerosa, pues creemos que eso refleja lo que hacen los abogados en
307
la vida real. A nosotros nos parece que esto ayuda a explicar por qué la
crítica del Realismo jurídico a la concepción del "Derecho como una
ciencia" no destruyó al método del caso en las facultades de Derecho;
de hecho, en muchos sentidos, ese movimiento solo lo afianzó aún más.
Sin embargo, quizás la supervivencia del método solo se compare con el
nivel de permanencia de ciertas tradiciones religiosas que, una vez que
llegan a formar parte de las costumbres y de la experiencia, dan lugar a
nuevos razonamientos cuando sus precursores desaparecen. Es por ese
motivo que las tradiciones prejudías de los pastores que celebraban un
nuevo ciclo de vida se convirtieron en el "cordero pascual" de las Pascuas
y luego resurgieron en la visión de Jesús como el "cordero de Dios". Del
mismo modo, el método del caso sigue vigente y, más que constituir una
expresión sistemática de algunas ideas coherentes que Langdell creía
que iba a ilustrar, sirve de apoyo para enseñar lo indeterminable de los
resultados jurídicos, la naturaleza debatible de los hechos o la influencia
de la política y la personalidad.
Por más extraordinario que pueda parecer ese nivel de resistencia, la
supervivencia no es la única ni la mejor manera de evaluar una malla
curricular, sobre todo si tenemos en cuenta el poder que tiene el status

quo en los profesores y los administradores. El hecho es que el método
del caso de Langdell es bueno para algunas cosas, pero malo para otras.
No estamos hablando de objetivos ostentosos; solo estamos hablando de
enseñarles a los alumnos "cómo pensar como un abogado". El método
del caso de Langdell no cumple con esa misión y fracasa porque, con
mayor frecuencia, los abogados tienen que pensar en muchos escenarios
más y con mayor libertad que la que aparece en el universo establecido
por los fallos de los jueces y las preguntas tradicionales que surgen de
ellos. El enfoque langdeliano trata demasiados aspectos como si fuesen
invariables. Si lo que intentamos hacer es determinar si una sala de
apelaciones ha pronunciado un fallo correcto o cómo encaja ese fallo
en la estructura general de los fallos, resulta evidente que ya hemos
decidido que el ambiente institucional paradigmático para reflexionar
sobre un problema jurídico es un tribunal de apelación. Debido a
eso, vamos a restringir nuestras consideraciones sobre la incidencia
adecuada de la fuerza jurídica a las formas que usan los tribunales.
• Al concentrarnos en casos de apelaciones, también asumirnos que los
hechos del problema son conocidos: si no es porque de verdad son
308 conocidos, entonces es porque las reglas del proceso los tratan como
algo que ya no se puede cuestionar. Más aún, la mayor parte de lo que
sabemos serán lo que K. C. Davis denominaba "hechos adjudicativos" y
no tanto "hechos legislativos": el quién, qué y cuándo de las partes más
que la información sobre la situación social en general'3. Normalmente,
las reglas procedimentales (ya sean las reglas que rigen cómo es que
las partes deben estructurar un asunto que espera sentencia o las reglas
que rigen la revisión discrecional) también van a estipular el asunto
(o el pequeño conjunto de asuntos) que va a ser discutido. Todas las
sentencias —a excepción de las más formales— también van a tener una
narración preestablecida de la situación. Al analizar en retrospectiva los
hechos que ya se han encontrado y los procedimientos que ya han sido
usados por un tribunal, el fallo orienta muy poco a los estudiantes sobre
la realidad de los problemas que van apareciendo con hechos que aún
no han sucedido, conductas del cliente que aún no se dan y ambientes
procedimentales que aún no se han escogido ni se han estructurado.
13 Ver de Kenneth Culp Davis, An Approach to Problerns of Evidence in the Administrative Process, 55
HARVARD L. REV. 364, 404-07 (1942).
Evidentemente, los profesores luchan contra esas limitaciones —

algunos de manera más firme que otros—, pero es difícil hacerlo a
profundidad. Por ejemplo, un caso hipotético bien elaborado va a alterar
los hechos, pero no el sentido de que los hechos son fijos y conocidos
(y, además, pueden llegar a fijarse y conocerse). Si les preguntamos a
los estudiantes si creen que la legislación debería cambiar, se alteraría el
ambiente institucional y los estudiantes no tendrían los materiales que
deberían informarles sobre el trabajo actual de un comité en una futura
norma. Dificultades similares surgirían en una discusión en clase que
trate otras opciones, como los reglamentos administrativos o hasta el
ordenamiento privado. Incluso el profesor más creativo y más activo
simplemente necesita otro tipo de materiales para presentar esas otras
opciones con el tipo de profundidad y rigor que el método del caso ha
logrado en el marco de la emisión de fallos. Quizás resulte exagerado
decir que el método del caso con casos de apelaciones presenta
dificultades insuperables, pero sí podría afirmarse que este método crea
fuertes presiones en direcciones particulares que son bastante limitadas.
Creemos que estos problemas son fundamentales tanto a nivel teórico
como a nivel práctico. Primero, a nivel teórico, estudiar Derecho
309
implica necesariamente estudiar las múltiples teorías que existen
como producto de las investigaciones hechas a lo largo del siglo desde
la época de Langdell. La "verdad", desde el punto de vista moderno y
posmoderno, es mucho más elaborada y más difícil de descubrir que lo
que supone el modelo de "ciencia" de Langdell. Lo que conocemos es
sobre todo el resultado de acciones humanas, es mucho más contextual
y tiene más perspectivas. No obstante, esto no se puede solucionar
simplemente señalando que Langdell trabajó antes que Einstein, pues
no es una coincidencia que la visión de Langdell encaje fácilmente con
el estudio de los fallos. Los fallos indican "los hechos". Incluso cuando
existen votos disidentes, esas afirmaciones fácticas casi no sirven para
preparar a los estudiantes para que sean capaces de navegar entre las
diversas declaraciones de los testigos, los vacíos en el material forense, las
disputas sobre los niveles de importancia en los estudios estadísticos o la
influencia de una estructura narrativa determinada. Los fallos esconden
—en lugar de mostrar— cómo se construyen "los hechos" y cómo más
de una narración puede ser consistente incluso con "datos sin procesar".
Los estudiantes a los que les enseñamos ahora han crecido con versiones
SELECCIÓN JURÍDICA DE TEXTOS SOBRE EL MÉTODO DEI. CASO
mediáticas de múltiples perspectivas, saltos en el tiempo y realidades en

conflicto. Incluso si no han visto Rashónion", viven en un mundo que
cree en la influencia de la perspectiva sobre lo que es conocido y lo que es
real. Los fallos no reconocen este mundo ni prepararan a los estudiantes
para entender cómo es que las cortes estabilizan las experiencias vividas
de tal forma que pueda aplicarse la ley. Un profesor creativo puede
trabajar arduamente con los casos para resucitar o imaginar la realidad
inestable detrás del resultado —percepción de injusticia, perjuicios,
justificaciones, creencias, acciones—, pero, aun así, el tribunal va a
eliminar o va a considerar irrelevante mucho de lo que ese profesor sí
tomaría en cuenta.
Este aspecto teórico parece repetirse en el ejercicio profesional de
un abogado y, por eso, da lugar a nuestra segunda queja fundamental.
No estamos de acuerdo con Langdell cuando afirma que dominar
los principios o las doctrinas al punto de "ser capaz de aplicarlos con
facilidad y certeza constantes en la confusa telaraña de conflictos
humanos es lo que hace a alguien un verdadero abogado"'5. La abogacía
es más creativa y menos fija de lo que propone esa afirmación. Todos
los abogados tienen que ser capaces de tomar una serie de hechos y de
310
darse cuenta de que pueden aplicarse doctrinas alternativas y de que la
elección de la doctrina que se va a aplicar dependerá, en parte, de cómo
estructuren ellos el caso. Los abogados necesitan ver cómo pueden
construirse narrativas conflictivas a partir de los datos y pensar cómo
es que estas podrían equilibrarse en uno u otro ambiente. Los abogados
tienen que ser capaces de pensar no solo en la versión específica de
un problema, sino también en la versión más general de la que forma
parte ese problema. Los abogados tienen que ser capaces de considerar
resolver problemas no solo a través del litigio, sino también a través de
formas alternativas de resolución de conflictos, a través de la legislación
y a través de medidas regulatorias o ejecutivas.
Eso no quiere decir que los abogados no necesiten pensar con mucha
claridad, con mucha precisión y de manera bastante analítica. Ya no
toleramos los sentimentalismos de ningún otro profesor de Derecho.
14 Nota del traductor: Película japonesa (1950) del director Akira Kurosawa en la que los tres testigos que
declaran en un juicio cuentan versiones totalmente diferentes de los hechos.
15 Langdell, supra 4, en vi.
Como dijimos al principio, nosotros creemos que la malla curricular

actual sí produce alumnos con habilidades que nosotros y la sociedad
valoramos; sin embargo, lo que estamos diciendo es que los estudiantes
necesitan más que eso y que necesitan más no para que tengan una carrera
enigmática o inusual, sino simplemente para que sean buenos abogados.
Si bien un experto en diferenciar las habilidades mentales podría hacer
toda una lista de las cosas que también necesitarían, cuando pensamos
en lo que más necesitan los estudiantes y que no tienen ahora, lo que
nos viene a la mente es "imaginación jurídica". En otras palabras, lo que
necesitan con mayor urgencia es la habilidad para generar múltiples
descripciones, múltiples versiones, múltiples direcciones y múltiples
soluciones en las que puedan aplicar sus muy bien afinadas habilidades
analíticas. A menos que adquieran esa imaginación jurídica en algún
otro lugar que no sea nuestros salones de clases del método del caso
con casos de apelaciones, van a ser abogados menos eficientes de lo que
deberían ser.
Al tratarse de una cuestión pedagógica, creemos que, para crear
esas habilidades adicionales, debemos empezar determinando cuándo
asignar los materiales. Los casos de apelaciones presentan al mundo
311
como algo ya estructurado en casi todas sus dimensiones, por lo que las
pocas cuestiones pendientes pueden decidirse rápidamente. Mientras
más traten de alterar esa estructura temporal, los profesores tendrán
que rehacer algunas cosas que ya se habían hecho. En lugar de eso, los
profesores debemos empezar con una presentación más abierta del
mundo y seguir por ese rumbo'. Necesitamos (si es que el lenguaje
del manejo del VHS no está tan desactualizado) pasar de "retroceder"
16 El hecho de que muchos exámenes de las facultades de Derecho presenten problemas que van
surgiendo, aunque de forma reducida, efectivamente refleja el vacío entre el fallo y las tareas de los
abogados, que es lo que intentamos describir:
Se ha vuelto evidente —en diversos niveles— que los profesores no evalúan lo que enseñan, pues,
muy a menudo, durante el primer año "enseñan usando el método del caso y luego evalúan al alumno
usando el método del problema (ABP)". Por lo general, los alumnos de Derecho de primer año son
recibidos en las primeras semanas de clases con inmensas lecturas sobre fallos de las cortes (el método
del caso estándar) seguidas por periodos de clases que de alguna forma involucran un diálogo socrático
sobre esos casos. Al final del semestre, a pesar de que a los alumnos les han enseñado con el sistema
del método del caso, es normal que tengan que rendir un examen de tres horas lleno de patrones de
hechos que generan problemas jurídicos complicados para los que han recibido muy poco o ningún
entrenamiento.
Cathaleen A. Roach, A River Runs Through It: Tapping into the lnformational Stream to Move
Students from Isolation to Autonomy, 26 ARIZ. L. REV. 667, 673 (1994) (citando a Myron Moskovitz,
Beyond the Case Method: It's Time to Teach with Problems, 42 J. LEGAL EDUC. 241, 260 (1992)).
a "play". (De hecho, ya que queremos empezar con datos sin procesar,
podríamos decir incluso que estamos abogando por el uso del modo
"adelantar hechos".)
Algunas de esas cosas ya se están dando en las facultades de
Derecho. Los alumnos que han tenido experiencia clínica de primer
nivel probablemente aprenden mucho de lo que estamos hablando,
pero pueden tener más limitaciones en cuanto a los mecanismos
institucionales que son capaces de considerar. Más importante aún,
dado que representan a sus clientes, ellos (y sus profesores) deben
preocuparse por toda una serie de habilidades de desempeño, las cuales
no necesariamente están relacionadas con las habilidades intelectuales a
las que nos hemos referido antes, pero quizás es justamente por eso que
la educación clínica que se da de forma correcta (y no es solo un nombre
para subcontratar estudiantes bajo la modalidad de prácticas externas
con poca supervisión) es demasiado costosa. Corno mencionarnos
anteriormente, para Langdell, parte esencial del problema era que
esperaran que "que tuviera una clase de muchos alumnos [y] que [se]
reuniera con ellos de manera regular todos los días"'7. Parece que la
cuestión práctica de usar los recursos de manera eficiente sigue siendo
312
una de las ecuaciones que cualquier alternativa propuesta debe resolver.
En otras facultades ya se aplica parte de lo que hablamos, sobre todo
en las de negocios, pero también en algunas de políticas públicas y
algunas de medicina. El caso tipo en una facultad de negocios contiene
mucha más información y situaciones mucho más abiertas que los casos
de apelaciones que se usan en las facultades de Derecho. Los profesores
enseñan los casos haciendo diversas preguntas y muy a menudo son
clases con tantos alumnos como en las facultades de Derecho. Un estudio
muy detallado realizado por un profesor de la Facultad de Negocios de
la Universidad de Harvard que compara los métodos usados en varias
de las facultades de Harvard llegó a la conclusión de que los "métodos
del caso" alternativos efectivamente permiten desarrollar habilidades
diferentes'. Así, por ejemplo, los alumnos de las facultades de negocios
formulan soluciones alternativas y pueden elegir entre ellas con mayor
habilidad que un estudiante de Derecho promedio. Por otro lado, los
17 Langdell, supra 4 en v.
18 David A. Garvin, Nilaking the Case, 106 Harvard Mag., setiembre-octubre, 2003, en 56.
alumnos de medicina aprenden mejor a identificar qué es lo que no

saben y cómo aprenderlo'9.
También se han usado materiales similares de manera esporádica en
las facultades de Derecho", aunque no sabemos de ningún esfuerzo por
crear materiales abiertos basados en problemas —materiales que, por
ejemplo, no estén ligados a una doctrina en particular— como parte de
la malla curricular del primer año de estudios. A pesar de esto, podemos
describir de manera general el tipo de material que tenemos en mente.
Se les entrega a los alumnos materiales relativamente densos que
muestren una situación experimentada como un problema para una
persona o un grupo de personas y que debe recibir tratamiento jurídico.
Los estudiantes deben elegir una opción que los rete a identificar varias
posibilidades y que permita resoluciones múltiples, muchas veces dentro
de un ámbito relativamente restringido. Dichas resoluciones pueden
incluir asuntos como, por ejemplo, qué oferta de acuerdo haría que
renunciar al litigio sea una opción sensata. A veces estas opciones pueden
estar dentro de alternativas más amplias (pero especificables) como, por
ejemplo, si intentar que se adopte un lenguaje legislativo en particular
sería factible y preferible a un acuerdo entre las partes. Los problemas
313
no tienen que estar enmarcados en una sola doctrina, sino que deben
ofrecer oportunidades para reflexionar sobre posibles estrategias dentro
del universo jurídico. La enseñanza debe poner énfasis en la generación
de soluciones alternativas y en proporcionar las bases adecuadas para
elegir entre ellas. Además, los criterios para la resolución de problemas
deben incluir consideraciones jurídicas, normativas y prácticas.
19 ídem.
20 Si bien admiramos muchos esfuerzos educativos que usan un "método del problema", nosotros
distinguimos el estudio de casos que incluyen muchos detalles y hechos que estamos proponiendo de
los problemas cortos de unos cuantos párrafos que normalmente se usan en los libros de casos que se
publican. Los esfuerzos más cercanos a nuestra propuesta son aquellos que se centran en darles a los
estudiantes documentos reales y hacer que desempeñen roles prediseñados, dándoles como tarea hacer
análisis, dar recomendaciones y tomar decisiones. Ver, por ejemplo, de Davir R. Herwitz, Business
Planning: Materials on the Planning of Corporate Transactions aap. A en Al-A37 (2.° Ed. 1984); ver
tambien de Frank E. A. Sander, Learning by Doing, 25 HARVARD L. SCH. BULL. Abril, 1974, en 16
(taller tributario). La Facultad de Derecho de Standford ha desarrollado una serie de casos de estudio
de Derecho ambiental que siguen esa línea. Ver de Standford Law School, Case Studies Abstracts,
disponible en http://www.law.stanford.edu/publications/casestudies/case-abstracts. El Georgetown
Law Center (Centro de Derecho de la Universidad de Georgetown) ha desarrollado recientemente tres
problemas de Derecho internacional y de Derecho comparado, y les pidió a todos los estudiantes de
Derecho de primer año que trabajaran en ellos durante una semana. Ver de Georgetown University
Law Center, Week One: Law in a Global Context, disponible en http://law.georgetown.edu/documents/
weekone2006.pdf.
De hecho, somos miembros de un comité que actualmente recomienda

a los profesores de nuestra facultad una serie de cambios curriculares
que incluyen la creación de materiales que se centren en la resolución de
problemas para que se conviertan en una característica preponderante
de nuestra malla curricular para el primer año de estudios. A pesar de
que —como resultará obvio— nos sentirnos entusiasmados con este
proyecto, también hemos intentado pensar en lo que se podría decir en
contra de la propuesta. Creemos que existen cuatro puntos que deben ser
tratados. En primer lugar, las facultades de Derecho enseñan Derecho
y nosotros, los profesores, podríamos temer que enseñar ese tipo de
problemas haga que no parezca que estamos enseñando Derecho. En
segundo lugar, tal vez simplemente nos preocupe el hecho de no tener
los materiales necesarios y no saber de dónde los obtendremos. En tercer
lugar, puede que temamos que, si bien debemos enseñar de esa manera,
no sepamos cómo hacerlo. Por último, quizás creamos que todo eso está
bien, pero que es mejor hacerlo con alumnos de tercer año, casi al final
de los estudios, que con alumnos de primer año que recién empiezan.
• Esperamos que lo que ya hemos dicho trate de algún modo la primera
AA dificultad: convencer a los profesores (y también a los estudiantes)
314 de que se necesitan diferentes habilidades jurídicas para analizar
descripciones fácticas complejas y sustanciales de los problemas, y
para generar alternativas de solución, pues eso es buena parte de lo
que realmente hacen los abogados: formular evaluaciones únicas de las
alternativas disponibles basadas en su conocimiento especializado sobre
los beneficios y dificultades institucionales, conceptuales y prácticas de
cada una de ellas. Eso no podría hacerlo —ni a un nivel mínimamente
parecido— alguien que no conoce "el Derecho" en todos los sentidos
del término, incluyendo los más tradicionales. Tal vez necesitemos
desarrollar un mejor vocabulario para denominar las habilidades
específicas que se requieren, pero sí nos queda claro que son habilidades
jurídicas.
En cuanto a la segunda dificultad, producir los materiales de
enseñanza ciertamente va a requerir una inversión de recursos similar
a la que requieren las facultades de negocios o de políticas públicas
cuando producen casos de estudio complementados con notas de los
profesores. Aunar esfuerzos en esa dirección es crucial por el simple
hecho de que, como sucede con el libro de casos tradicional, los
profesores de Derecho pueden enseñar sin que ellos mismos tengan
que generar todos los materiales para la clase. Los casos de estudio que
ya existen en las facultades de negocios y de políticas públicas son un
comienzo, pero, hasta donde sabemos, tratan al Derecho como una "caja
negra". (Justamente la "estrechez" de la estructura jurídica de los casos
que hemos visto es una de las cosas que más nos convence de que es
necesario que exista una experiencia jurídica diferente.)
Otra táctica prudente es basarnos en la historia. Por ejemplo, ¿qué
entendimiento del mundo estaba detrás de la decisión de los abogados
ambientalistas de proponer el uso de cuotas de contaminación como una
herramienta regulatoria y qué otras opciones podrían haber tenido? La
creación de las compensaciones para los trabajadores como un sustituto
de la responsabilidad civil, la combinación del trabajo de defensa penal
con la estrategia mediática en el caso de Martha Stewart, la resistencia
de la Iglesia católica a exigir que los empleadores ofrezcan beneficios a
las parejas de hecho que llevó a un ingenioso acuerdo en San Francisco,
las posibles innovaciones en las normas sobre patentes en los Estados
Unidos y Sudáfrica para incrementar la distribución de fármacos de
primera necesidad... En esos y muchos otros ejemplos, las experiencias
históricas ofrecen el detalle, el matiz y la percepción que estimularía la
imaginación jurídica.
A pesar de todo —siguiendo el modelo de las facultades de
administración— creemos, en gran medida, que será necesario que
quienes redacten casos obtengan sus materiales de abogados en ejercicio.
A partir de nuestra experiencia, podemos afirmar que a los abogados
les gusta hablar de lo que han hecho. Si bien puede ser necesario
cambiar algunos hechos para mantener la confidencialidad, no nos
cabe la menor duda de que los casos para las facultades de Derecho
podrían redactarse gracias a consultas con abogados en ejercicio. No
estaría mal hablar también con algún cliente. Efectivamente, los casos
pueden escribirse por partes, con cinco a quince páginas que describen
la situación inicial hasta el punto decisivo para un actor clave como el
abogado, quien es consultado por un cliente. La segunda parte puede
detallar las decisiones que se tomaron, sus repercusiones y los nuevos
problemas identificados. A veces puede haber tres partes o incluso
cuatro. Uno de los beneficios bastante tangibles de este tipo de formato
es que sitúa a los estudiantes en el tiempo de tal forma que puedan
ver las consecuencias de las elecciones jurídicas y las obligaciones que
sigue teniendo el abogado incluso después de que se haya dictado una
sentencia inicial. Todo esto costará dinero —sin duda más dinero del
que se requiere para reproducir los fallos escritos para nuestro beneficio
pedagógico pero pagados con fondos públicos. No obstante, si este
sistema funciona en las facultades de negocios y de políticas públicas,
no vemos ninguna razón para que esos materiales no puedan ser usados
por suficientes alumnos por suficientes años como para ir pagando —en
un plazo razonable— el costo de haberlos producido.
Ahora trataremos el tácito temor de los profesores: ¿Soy lo
suficientemente competente como para usar ese tipo de materiales?
Esa preocupación puede ser por razones pedagógicas o por cuestiones
del conocimiento que se debe tener. Mientras se trate de una ansiedad
pedagógica, creemos que es una preocupación muy errónea. Es cierto
que lo que estamos sugiriendo hará que muchos profesores planteen
nuevos tipos de preguntas sobre nuevos tipos de materiales. La atención
se centrará más en las alternativas, en las elecciones y en vivir con las
consecuencias deesas elecciones. Tanto los profesores como los estudiantes
podrán usar las descripciones detalladas de transacciones y conflictos
específicos que puntualizan las dimensiones psicológicas, económicas
y políticas en los materiales de estudio. Además de documentos reales
316 (contratos enteros, tratados, normas y notificaciones), la amplia gama
de agentes y las opciones institucionales estarán disponibles para los
estudiantes. Sin embargo, en términos de estilos pedagógicos, creemos
que estos materiales deben permitir aproximadamente el mismo grado
de flexibilidad para aquellos profesores que quieren ser tradicionales
y para aquellos que quieren ser más experimentales. Los más osados
podrían dividir la clase en grupos pequeños para hacer simulaciones
profundas, proyectar el uso extensivo de la búsqueda y redacción en
línea en tiempo real dentro y fuera de la clase, generar situaciones en las
que los estudiantes trabajen con abogados en ejercicio o experimentar
con muchos otros enfoques. Por otro lado, los que no quieren hacer
eso pueden apoyarse en la mecánica tradicional de las preguntas y
respuestas, de los debates abiertos y otros similares, y, si ese es su fuerte,
creemos que también en ese caso tendrán éxito.
Desde nuestro punto de vista, la ansiedad sustantiva es más relevante.
Los profesores de Derecho fueron buenos estudiantes de Derecho y,
dada la historia de la educación jurídica, eso significa que ellos —casi
como norma universal— se sienten cómodos al enseñar sobre fallos en
el salón de clases, incluso si no tienen ninguna experiencia práctica.
Por el contrario, para muchos de nosotros, los campos de la legislatura,

las agencias, el movimiento político, los medios de comunicación y
quizás incluso los tribunales son cosas que tal vez solo vemos de lejos.
Idealmente, los casos de estudio y las notas de los profesores podrían
hacerse de tal forma que profesores del tipo que conocemos puedan
enseñar con ese material en las facultades de Derecho del tipo que
conocemos. No obstante, francamente, muchos de nosotros vamos
a tener que aprender algunas cosas nuevas, pero Z acaso eso difiere
mucho del hecho de tener que analizar las nuevas sentencias de la Corte
Suprema cada semestre o una nueva estructura legislativa o regulatoria,
o la nueva dependencia en la economía o en las ciencias políticas de
muchos de nuestros temas? Se supone que debemos estar al día con lo
que sucede en nuestro campo de especialidad. No creemos que debamos
defender una malla curricular desactualizada basándonos en que es lo
único compatible con nuestros conocimientos desactualizados.
Finalmente, llegamos a la cuestión de por qué los problemas de este
tipo deben ser parte de la malla curricular del primer año de estudios
en lugar de estar reservado para los cursos finales. Nuestra respuesta se •
basa en lo que hemos aprendido de Langdell: el patrón del pensamiento
jurídico que se establece en el primer año de los estudios de Derecho 317
tiene un gran poder de permanencia. En nuestra opinión, lo que
hemos llamado "imaginación jurídica" definitivamente forma parte del
pensamiento jurídico, tal y como lo hacen las habilidades analíticas que
ya enseñamos. Resulta realmente muy difícil pedirles a los alumnos que
comiencen a aprender a moverse por toda la estructura jurídica cuando
apenas han aprendido dónde están las oficinas y los nombres de los
muebles, pero creemos que el mayor temor es que, si no hacemos el
esfuerzo de retar a los alumnos de esa forma, van a aprender a pensar en
el sistema jurídico tan solo como un conjunto de habitaciones y muebles
que nunca podrán reordenar. Como dijimos al inicio, nuestra sociedad
está llena de problemas nuevos que exigen soluciones nuevas, pero los
abogados inventan esas soluciones con una frecuencia cada vez menor.
Nosotros creemos que sí podemos —y debemos— hacer un mejor
trabajo.
POR QUÉ SIGO ENSEÑANDO EL CASO MARBURY

(Y POR QUÉ DEBERÍAN HACERLO USTEDES):
UNA RESPUESTA AL PROFESOR LEVINSON1
ERIC J. SEGALL2
INTRODUCCIÓN
En un reciente ensayo publicado en la revista especializada Wake Forest

Law Review3, el profesor Sandy Levinson señalaba que el venerable caso
Marbury vs. Madison4 no debería enseñarse como parte de los cursos
básicos de Derecho constitucional requeridos en la mayoría de las
facultades de Derecho. Incluso indicó que no usa "nada del tiempo de
A. la clase para tratar esa sentencia"5. Dado que el caso Marbury ocupa un
318
lugar central en los libros de Derecho constitucional6, tanto en el salón
de clases como en los juzgados, esa posición es controversial, tal vez
incluso "herética".
El profesor Levinson es un investigador jurídico reconocido a nivel
nacional que ha publicado numerosos artículos y libros (incluyendo un
libro de casos de Derecho constitucional muy usado y respetado)'. Soy un
1 Título original en inglés: Why 1 still teach Marbury (and so should you): A response to Professor
Levinson, 6 U. PA. J. CONST. L. 573 2003-2004. Traducción hecha por Manuel Chuquillanqui
Gonzales, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y corregida por Carmen Luisa
Franco Hip, Licenciada en Traducción e Interpretación por la Universidad Ricardo Palma, CTP 0579.
2 Profesor de Derecho de la escuela de Derecho Georgia State University College of Law. Quisiera
agradecer a Neil Kinkopf, Sandy Levinson, Suzanna Sherry, Louise Weinberg y Patrick Weisman por
sus útiles comentarios sobre este ensayo.
3 Sandford, Levinson, Why I Do Not Teach Marbury (Except to Eastern Europeans) and Why You
Shouldn't Either, 38 WAKE FOREST L. REV 553 (2003).
4 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
5 Levinson, supra 3, en 554.
6 ídem; ver, por ejemplo, de Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther, Constitutional Law 3-13 (14.° Ed.
2001) (cuando hablan del caso Marbury al comienzo de un libro de casos); casos citados infra notas
68-69 y texto acompañante (citando y discutiendo casos que se apoyan en el caso Marbury).
7 Paul Brest, Sanford Levinson, J.M. Balkin & Akhil Reed Amar, Processes of Constitutional
Decisionmaking (4.° Ed. 2000); ver también Legal Scholarship Symposium: The Scholarship of Sanford
Levinson, 38 TULSA L. REV. 553 (2003)
gran admirador suyo y estoy de acuerdo con mucho de lo que ha escrito

durante su larga carrera. Sin embargo, con respecto a la enseñanza del
caso Marbury, creo que está equivocado8. La sentencia de John Marshall
es un clásico que debería ser tratado por los tribunales y los académicos
como una base importante para el Derecho constitucional moderno.
No solo se debería enseñar el caso Marbury a los alumnos de Derecho,
sino que además tendría que ser el primer caso constitucional que se les
presente.
La parte I de este artículo ofrece una breve introducción a los temas
tratados en el caso Marbury y algunas de las razones por las que los
alumnos deberían leer y analizar la sentencia. La parte II se centra en
responder a los argumentos específicos del profesor Levinson en contra
del uso del caso Marbury en clases así como a su evaluación de que se
sobreestima la importancia de ese caso. Por último, la parte III detalla
por qué es más importante que nunca enseñar el caso Marbury e incluye
algunas observaciones sobre cómo ese caso encaja con la crítica del
Realismo jurídico al Derecho constitucional. •
1. MARBURY
319
Los antecedentes, los hechos, los razonamientos y las posiciones
en el caso Marbury han sido ampliamente tratados y criticados en la
literatura jurídica, así que no los vamos a resumir aquí`'. El propósito de
esta sección es establecer, en primer lugar, un argumento a favor de la
enseñanza del caso Marbury y establecer las bases para responder a los
argumentos específicos del profesor Levinson.
En el caso Marbury, el juez supremo Marshall preguntó y se propuso
responder algunas de las cuestiones más fundamentales sobre nuestra
forma de gobierno y nuestra Constitución. Trató, entre otros temas, si
la Corte Suprema de los Estados Unidos tenía la autoridad de ordenarle
al Poder Ejecutivo que se ciñera a las normas, si la Corte podía
8 El profesor Levinson admite en su artículo que quería "convencer" a otros profesores de dejar de
enseñar el caso Marbury. Levinson, supra 3, en 554. Espero poder demostrar que ahora, más que
nunca, es importante enseñar el caso Marbury.
9 Para una colección de artículos buenos y recientes, ver Judicial Review: Blessing or Curse? Or both? A
Symposium in Commemoration of the Bicentennial of Marbury v. Madison, 38 Wake FOREST L. REV.
313 (2003).
hacer efectiva una noma que era inconsistente con la Constitución y

cuál era la relación entre el Estado de derecho y nuestra democracia
constitucionall).
El profesor Levinson argumenta que era innecesario considerar
algunos o todos esos temas en la sentencia del caso Marbury y que la
forma en que Marshall los manejó estaba muy lejos de ser persuasiva".
Incluso si aceptáramos esos argumentos como ciertos, podemos seguir
afirmando que el caso Marbury fue el primero en el que la corte trató
ampliamente esos difíciles problemas, y analizar eso es excelente para
estimular el debate en clase. Por ejemplo, los siguientes párrafos que se
citan con frecuencia se quedan en la mente de mis alumnos:
"La esencia misma de la libertad civil consiste en el
derecho de cada individuo a exigir que la ley lo proteja
cuando sufre un perjuicio. Uno de los principales deberes
del gobierno es brindar esa protección [...J.
Se ha calificado enfáticamente al gobierno de los Estados

320
Unidos como un gobierno de leyes y no de hombres.
Ciertamente dejaría de merecer ese apelativo tan elevado
si las leyes no facilitan el acceso a interponer recursos por
la violación de un derecho reconocido por esas leyes"12.
Si bien las afirmaciones de Marshall en ese párrafo pueden ser
exageradas, por lo general, el Estado de derecho exige que puedan
aplicarse recursos por violaciones de los derechos reconocidos por la
ley. Más aún, cuando los alumnos estudien la doctrina de la cuestión
política" y los aspectos prudenciales de las doctrinas en uso, y aprendan
que algunas veces la corte niega los recursos jurídicos a individuos que
son víctimas de perjuicios, esa parte del caso Marbury puede usarse
para evaluar esas decisiones".
10 Ver infra notas 16-18 y texto acompañante.
11 Ver infra notas 52-56 y texto acompañante.
12 Marbury, 5 U.S. (1 Cranch), en 163.
13 Nota del traductor: La doctrina de la cuestión política está ligada al concepto de justiciabilidad, pues
trata de responder a la pregunta de si el sistema de tribunales es el lugar adecuado para tratar un
caso específico. Se plantea esto porque los tribunales solo tienen la autoridad para sentenciar sobre
cuestiones jurídicas mas no políticas. Las cuestiones jurídicas son consideradas justiciables mientras
que las políticas no.
14 Ver, por ejemplo, Nixon vs. Estados Unidos, 506 U.S. 224 (1993) (se rechaza un caso de un juez federal
En cuanto al control judicial de los actos legislativos, Marshall expresó

lo siguiente en un lenguaje que hoy en día tiene tanto sentido como en
ese entonces:
"Las facultades del Poder Legislativo están definidas y
son limitadas, y para que no haya confusión ni olvidos
respecto a esos límites es que se escribe la Constitución.
¿Hasta qué punto están limitadas esas facultades y para
qué se deja constancia escrita de esos límites si estos, en
cualquier momento, pueden ser obviados por aquellos a
los que limitaban? La distinción entre un gobierno con
poderes limitados e ilimitados queda abolida si esos
límites no son válidos para las personas a las que se les
imponen y si los actos prohibidos y los actos permitidos
tienen igual grado de obligatoriedad. Que la Constitución
controle todos los actos legislativos que rechaza o que el
Poder Legislativo pueda alterar la Constitución mediante
un acto cualquiera es una proposición demasiado simple
para ser desafiada"l5.
Luego de discutir sobre este párrafo en clase, les pregunto a los alumnos 321
cuál es la pregunta que Marshall ha dejado sin contestar. Casi siempre
obtengo la respuesta que busco: "¿Quién decide?". Luego pasamos
a una de las afirmaciones más famosas hechas por Marshall de que
"enfáticamente, es competencia y obligación del Ministerio de Justicia
decir qué es la ley. Aquellos que aplican las leyes a un caso particular
necesariamente tienen que exponer e interpretar esas leyes. Si dos leyes
entran en conflicto, las cortes tienen que decidir cómo funciona cada
una"16. Como Daniel Farber señaló en el mismo simposio en el que
apareció el ensayo del profesor Levinson, la lógica de ese párrafo refuerza
con gran vigor el control judicial que ejercen las cortes'. Esto también
promueve debates en clase respecto a la sabiduría de los jueces vitalicios
que argumentaba que el Senado violaba la Constitución al conducir una audiencia de impugnación
ante un comité del Senado en lugar de que sea ante todo el Senado); Watrh vs. Seldin, 442 U.S. 490
(1975) (concluyó que los demandantes de bajos recursos no estaban legitimados para impugnar una
ordenanza de zonificación local).
15 Marbury, 5 U.S. (1 Granch), en 176-77.
16 ídem en 177.
17 Ver de Daniel A. Farber, Judicial Review and Its Alternatives: An American "Tale, 38 WAKE FOREST
L. REV. 415-21 (2003).
que controlan las acciones del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo
o respecto a la falta de responsabilidad de los jueces. A veces termina
promoviendo un debate sobre cómo es que los jueces deberían realizar
sus tareas interpretativas. Estas cuestiones son una buena manera de
comenzar la discusión sobre las relaciones apropiadas entre los tres
poderes del gobierno federal y el poder de la corte para hacer que el
gobierno actúe responsablemente dentro de lo establecido por la ley'8.
II. LOS ARGUMENTOS DEL PROFESOR LEVINSON
El profesor Levinson dividió su ensayo en cuatro argumentos que

apoyaban su posición de que el caso Marbury no debía ser enseñado
y de que no es un caso particularmente importante fuera del contexto
histórico específico en el que surgió. Voy a citar cada uno de los
encabezados y refutar sus argumentos.
a) "Comprender la importancia del caso Marbury requiere un conoci-
miento histórico de tal profundidad que casi ninguno de nuestros estu-
diante posee y que no tenemos tiempo de enseñar'" 9.
•
El profesor Levinson señala que la importancia del caso Marbury es
322 sobre todo histórica y que "surge en medio del notable drama de cuatro
años cuando Thomas Jefferson fue elegido y desplazó así a las potencias
federalistas para quienes el hecho de dirigir la nación era simplemente
una prerrogativa suya"20. Este drama incluyó, entre muchos otros
eventos, la elección presidencial de 1801 que llegó a un punto muerto,
los detalles sobre cómo la Cámara de Representantes terminó eligiendo a
Jefferson, las batallas políticas entre los federalistas y los antifederalistas,
la cancelación legislativa del periodo de 1802 de la Corte Suprema y la
compra de Luisiana21.
El profesor Levinson argumenta también que no se puede llegar
a comprender el caso Marbury sin una discusión detallada del caso
Stuart vs. Laird22, que ratifica la abolición de la Ley de Tribunales de
18 Debo indicar que soy hostil al control judicial en general y al caso Marbury en particular. Ver, de Eric
J. Segall, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 175, 16 CONST. COMMENT. 569(1999). Sin embargo, creo que la
importancia del caso Marbury requiere que sea enseñado.
20 ídem.
21 Ver ídem en 544-55.
22 5 U.S. (1 Cranch) 299 (1803).
Circuito, que fue promulgada demasiado rápido y que añadía a varios

jueces a la magistratura federal al final del periodo presidencial de John
Adams23. El profesor Levinson indica que si no entienden estos eventos
históricos, los estudiantes no pueden apreciar el caso Marbury y analizar
la sentencia en el contexto correcto. Dado que no hay mucho tiempo
para enseñarles todos esos aspectos históricos a los alumnos, el caso
Marbury no debería enseñarse por ningún motivo.
Los argumentos del profesor Levinson parecen poder aplicarse a la
mayoría de casos en los cursos básicos de Derecho constitucional y,
sin embargo, nosotros —y también el profesor Levinson—, seguimos
enseñando esos casos. Por ejemplo, una verdadera apreciación del caso
Youngstown Sheet & Tube Co. vs. Sawyer24 requeriría una amplia base
sobre los acontecimientos de la Guerra de Corea, la política después
de la Segunda Guerra Mundial y las relaciones del presidente Truman
con el Congreso y los sindicatos, entre otros. Muy pocos profesores de
Derecho tienen el tiempo y probablemente también los conocimientos
para presentar esos sucesos históricos; sin embargo, el caso sobre la
confiscación de fábricas de acero está incluido prácticamente en todos
los libros de casos sobre Derecho constitucional y la mayoría de los
323
profesores lo enseñan. De manera similar, los primeros casos sobre
la Primera Enmienda, como Schenck vs. Estados Unidos" y Debs vs.
Estados Unidos26, se entienden mejor con una buena base sobre los
movimientos radicales estadounidenses de esa época y la política de la
Primera Guerra Mundial, pero es simplemente imposible cubrir en las
clases todo ese contexto histórico de manera detallada; sin embargo, se
siguen enseñando ambos casos hoy en día.
No queda muy claro por qué el caso Marbury requiere más atención
histórica que estos casos.
El segundo problema con el argumento del profesor Levinson sobre
la historia es que no es muy difícil dar un contexto apropiado al caso
Marbury en un tiempo razonable durante las clases. Esta es la historia
23 Levinson, supra 3, N.° 557.

24 343 U.S. 579 (1952) ("Steel Seizure") (se evitó que el presidente Truman confiscara fábricas de acero
durante la Guerra de Corea).
25 249 U.S. 47 (ratifica una condena por distribuir folletos antibélicos).
26 249 U.S. 211 (1919) (ratifica una condena por discurso antibélico).
resumida tal y como yo la presento al comenzar mi clase (entramos en

más detalles a medida que discutimos sobre la sentencia):
"La elección presidencial de 1801 terminó siendo entre
tres hombres: el federalista John Adams, el antifederalista
ihomas Jefferson y Aaron Burr. Los federalistas creían
en un gobierno nacional poderoso (de acuerdo a los
estándares de la época), mientras que los antifederalistas
creían más en la autonomía del Estado. Adams fue
claramente derrotado, pero se llegó a un punto muerto
en el Colegio Electoral entre Jefferson y Burr, por lo que el
destino de la presidencia pasó a manos de la Cámara de
Representantes, la cual terminó eligiendo a Jefferson como
el próximo presidente. El 27 de febrero de 1801, menos de
una semana antes de la juramentación de Jefferson como
presidente, el irreverente Congreso federalista autorizó el
nombramíento de cuarenta y dos jueces nuevos para el
Distrito de Columbia. Estos eran jueces municipales, no
federales. El Congreso también aprobó una ley que creaba
dieciséis puestos nuevos de jueces federales. El 2 de marzo
324
de 1801, el penúltimo día de su gobierno, el presidente
Adams nombró a los jueces que, en su mayoría, eran, por
supuesto, federalistas. El Senado federalista los ratificó al
día siguiente. La persona responsable de sellar y enviar
los nombramientos fue el Secretario de Estado John
Marshall, quien también era el presidente de la Corte
Suprema de los Estados Unidos y un federalista acérrimo.
Muchos de los nombramientos para los puestos de jueces
fueron entregados y se concretaron, pero algunos no. Uno
de los nombramientos que no llegó a ser enviado fue el
de William Marbury, quien tendría que haber sido juez
de paz en el Distrito de Columbia. Cuando Jefferson
juramentó como presidente, le ordenó a su Secretario de
Estado no enviar los nombramientos que aún no habían
sido despachados a los jueces federalistas, incluyendo a
Marbury. Marbury terminó interponiendo una demanda
a la Corte Suprema argumentando que, como el Congreso
ya había autorizado su puesto como juez y que el Presidente
lo había nombrado, tenía el derecho a convertirse en juez,

por lo que James Madison (el Secretario de Estado de ese
entonces) tenía que ordenarle a la corte que le envíe su
nombramiento. Esta demanda molestó tanto a Jefferson
que les ordenó a sus abogados no decir nada en el juicio
oral. Algunos creían que esto haría que Marshall pensara
que si daba una sentencia en contra de Jefferson, el
presidente podría negarse a obedecer la orden de la corte,
lo que conduciría a una crisis constitucional. Más aún, si
bien Jefferson y Marshall eran de Virginia, no se llevaban
bien y se criticaban abiertamente. También hay que tener
en cuenta que, después de asumir la presidencia, Jefferson
convenció al nuevo Congreso antifederalista de abolir el
nuevo periodo de la Corte Suprema, que debía correr
de junio a diciembre de ese año, y el Congreso derogó la
ley que había sido promulgada por el anterior Congreso
para crear nuevos puestos de jueces federales. Además,
el Congreso antifederalista había empezado a censurar a
algunos jueces federalistas. En este contexto de políticas Á
partidarias despreciables tan mordaces como las de hoy 325
en día, el caso llegó a la corte en 1803."

No queda muy claro por qué los estudiantes necesitarían un contexto
más detallado que el que he indicado para poder apreciar la importancia
histórica del caso Marbury. Es obvio que mientras más contexto
tengan, es mejor, pero eso mismo en cierto para cualquier otro caso
constitucional. El profesor Levinson sí sugiere que el caso Marbury es
importante sobre todo por estar en medio de eventos históricos y no
tanto por sus "ostentosas y citables máximas [ ... ] que terminan siendo
negadas no solo por el caso mismo, sino también por gran parte de la
historia constitucional posterior"27. Si una cita es "ostentosa o fascinante
es una cuestión subjetiva, pero no se puede negar que los comentarios
hechos por Marshall sobre el Estado de derecho, el control judicial y la
autoridad del Poder Judicial por encima del Ejecutivo han superado la
prueba del tiempo. En los cursos de Derecho constitucional, los alumnos
van a aprender que la corte evitó que el presidente confisque fábricas de

acero durante lo que él consideraba una emergencia nacionar, rechazó

numerosas leyes federales que buscaban que el gobierno sea más
eficiente29 y a veces frustró y otras veces apoyó los intentos del Congreso
y del Ejecutivo para lidiar con los problemas económicos de la nación".
Aunque todo esto bien podría haber pasado con o sin Marbury, la
opinión de John Marshall establece los razonamientos básicos para un
Poder Judicial fuerte y les ofrece a los estudiantes una excelente base
para analizar el control judicial moderno que ejercen las cortes. No hay
razón para perder esa base solo debido al amplio contexto histórico en
el que se desarrolló ese caso.
b) "Si se van a gastar horas de clase enseñándoles a los alumnos sobre
historia de los Estados Unidos, que sea sobre algo realmente importan-
te"
El profesor Levinson inicia esta parte de su ensayo con lo que él
considera una idea compartida por todos respecto al caso Marbury.
Él dice: "Creo que todos estamos de acuerdo en que el tema jurídico
esencial en el caso Marbury —es decir, la habilidad del Congreso para
ampliar la jurisdicción original de la Corte Suprema— no es de gran
326 importancia..."32. También dice que es "raro" que la mayoría de libros de
casos empiecen con un caso sobre un tema "verdaderamente trivial"".
Más aún, el hecho de si Marbury recibía o no su nombramiento —
según el profesor Levinson— no le interesaba mucho ni al mismo
Marbury (nunca intentó reabrir el caso) y definitivamente tampoco les
va a interesar a los alumnos de Derecho de primer año, pues "muchos
estudiantes buscan llevar el curso de Derecho constitucional creyendo
que incluye temas verdaderamente importantes". Enseñarles el caso
Marbury apenas empiezan podría alejar a algunos de esos estudiantes'''.
Cuando yo enseño el caso Marbury, queda claro que el verdadero
"tema" del caso tiene muy poco que ver con la jurisdicción original
28 Ver Steel Seizure, 343 U.S. 579 (1952).

29 Ver, por ejemplo, Clinton vs. New York 524 U.S. 417 (1998); Bowsher vs. Synar, 478 U.S. 714 (1986),
INS vs. Chadha, 462 U.S. 919 (1983).
30 Ver, por ejemplo, NLBR vs. Iones & Laughlin Steel Corp., 301 U.S. 1 (1937); A.L.A. Schechter Poultry
Corp. vs. Estados Unidos, 295 (1935); Estados Unidos vs. E.C. Knight Co., 156 U.S. 1 (1985).
32 ídem.
33 ídem.
34 ídem.
de la Corte Suprema o con el hecho de si Marbury vaya a recibir su

nombramiento o no. Por el contrario, las cuestiones que surgen debido
al caso Marbury son si la Corte Suprema tiene el poder de ordenarle al
presidente que realice un deber estipulado por la ley y si la corte debe
hacer efectiva una ley promulgada por el Congreso que es inconsistente
con la Constitución". John Marshall trató ampliamente ambos temas
y sus comentarios —frecuentemente citados— respecto a la necesidad
de un Estado de derecho y de un gobierno que respete las leyes son
fundamentalmente importantes. Mis alumnos tienen pocas dificultades
para apreciar la importancia de esos asuntos, a pesar del resultado del
caso en sí quizás ni les interese. Como escribe la profesora Weinberg,
"hay pocas dudas de que el caso Marbury fuese creado en primer lugar
—y sobre todo— para establecer un control judicial sobre el gobierno
—sobre los funcionarios del Poder Ejecutivo"36.
El profesor Levinson también sugiere que no vale la pena enseñar
el caso Marbury porque "promueve en los estudiantes un optimismo
injustificado de que el sistema constitucional estadounidense —
incluyendo las sentencias judiciales— tiene un final feliz y que nunca
sirve como mecanismo para legitimar el mal"". Si bien el caso Marbury 411.
327
hace que surjan algunos cuestionamientos morales, otros casos
antiguos sobre esclavitud como Prigg vs. Pennsylvania" y Dred Scott vs.
Sanford39, les dan a los estudiantes una mejor perspectiva respecto a la
Corte Suprema y su capacidad para "racionalizar el mal"40. El profesor
Levinson concluye que no hay nada que justifique la cantidad de tiempo
que se necesitaría para enseñar el caso Marbury, pues el caso "no enseña
nada sobre la capacidad de las leyes para potenciar el bien o el mar".
35 Ver de Farber, supra 17, en 415-16.

36 Louise Weinberg, Our Marbury, 89 VA. L. REV. 1235, 1404 (2003). En este nuevo y brillante artículo,
la profesora Weinberg señala que las críticas tradicionales al caso Marbury están erradas. Por ejemplo,
con respecto a la sección 13 de la Ley del Poder Judicial, ella cree que Marshall simplemente la estaba
aceptando como verdadera para poder enfrentar los argumentos del abogado de Marbury de que la
sección 13 otorgaba a la Corte la jurisdicción original y, luego, Marshall indicó que, aun así, la ley
sería inconsistente con el Artículo III. En otras palabras, Marshall no creía realmente que la sección
13 fuese aplicable al caso, pero estaba dispuesto a asumirlo así para que sea consistente con las normas
jurisdiccionales de la época. Por esta y muchas otras interesantes observaciones originales sobre el
caso Marbury, los investigadores y profesores de Derecho constitucional tienen que leer el artículo de
la profesora Weinberg.
38 Prigg vs. Pennsylvania, 41 U.S. (16 Pet.) 539 (1842) (se elimina un reglamento penal de Pennsylvania
que prohibía el transporte o venta de esclavos).
39 60 U.S. (19 How.) 393 (1857) (invalida el Compromiso de Missouri).
41 Ídem.
El profesor Levinson tiene razón cuando dice que se tiene que exponer
a los alumnos a los tantos casos constitucionales que promueven el mal,
pero si eso significa hablar sobre casos que ratifican el internamiento de
ciudadanos japoneses42, sobre los alojamientos públicos "iguales pero
separados"43 o sobre invalidar los esfuerzo del Congreso por terminar
con el trabajo infantil", en un curso de Derecho constitucional hay
tiempo suficiente para exponer a los alumnos a la maldad constitucional.
No obstante, eso no quiere decir que el curso debe empezar con eso.
De hecho, es pedagógicamente correcto empezar con un caso en el
que se discute la relación de la Corte Suprema con los otros poderes
del Estado pero en el que el asunto en cuestión del caso específico no
es tan importante. El caso Marbury es un buen vehículo para discutir
sobre la interpretación de la Constitución "[precisamente porque] los
alumnos muy pocas veces van a tener algo que perder con las opciones
doctrinales/interpretativas del caso Marbury45". El caso Marbury les
da a los estudiantes la oportunidad de expresar sus propios puntos de
vista respecto al control judicial antes de ver adónde condujo eso, y esos
• puntos de vista pueden cambiar —y usualmente lo hacen— a lo largo
A del semestre, lo cual crea las condiciones para una discusión interesante
328 y fructífera en clases.
c) "¿Por qué enseñar un caso de tan poca calidad en su razonamiento
como el caso Marbury a menos que queramos desacreditar el análisis
jurídico aplicado? Incluso si quisiéramos desacreditar el análisis jurí-
dico aplicado, ¿acaso no hay mejores casos que el caso Marbury para
hacer eso?"46.
El profesor Levinson señala que una de las razones por las que dejó de
enseñar el caso Marbury fue que, "todos los años, se molestaba cuando
leía cómo Marshall destrozaba la sección 13 de la Ley del Poder Judicial
y luego el Artículo III de la Constitución"". Esas críticas al caso Marbury
han sido ampliamente discutidas en la literatura sobre ese caso y la
42 Ver Korematsu vs. Estados Unidos, 323 U.S. 214 81944).

43 Ver Plessy vs. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).
44 Ver liammer vs. Dagenhart, 247 U.S. 251 (1918).
45 Ver el mensaje de correo electrónico de Evan Camiker, profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Michigan a Sanford Levinson, profesor de la cátedra centenaria W St. John Garwood
& W. St. John Garwood Jr. y profesor de gestión pública de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Texas (8 de septiembre de 2002), reimpreso en Levinson, supra 3, en 576-77.
47 ídem en 562-63 (cita omitida).
indignación del profesor Levinson podría quedar justificada". Parece

que Marshall malinterpretó la sección 13 de la Ley del Poder Judicial
al autorizar la jurisdicción original a la Corte Suprema cuando la ley
solo parece indicar una reparación, pero solo en casos de apelación".
Al parecer, las razones que tuvo para hacer eso (cuestionar el control
judicial sobre las leyes y el poder de la Corte Suprema para ordenarle al
Ejecutivo que obedezca la ley) son definitivamente estratégicas. Como
señala el profesor Levinson, si un alumno de Derecho de tercer año
se enfrascara en este tipo de análisis, recibiría una baja calificación50.
Además, existen muchos otros problemas importantes con el análisis
de Marshall, como su teoría incompleta sobre el poder del Congreso
para alterar la jurisdicción original y de apelación de la Corte Suprema,
y —como indica el profesor Levinson de forma brillante— las
interpretaciones independientes que hace Marshall sobre la cuestión
reglamentaria y constitucional cuando las respuestas a una deberían
servir para la otras'.
Debido a estos problemas con la sentencia de Marshall, el profesor
Levinson plantea la siguiente pregunta: ¿Por qué la primera experiencia
de los alumnos con el análisis constitucional tiene que ser un caso
329
que solo puede comprenderse por completo aplicando una versión
bastante vulgar del Realismo jurídico, lo que demostraría que un
juez haría cualquier cosa con tal de alcanzar sus objetivos políticos"?
Sorprendentemente, el profesor Levinson se responde a sí mismo de
la siguiente manera: como el "vulgar Realismo jurídico es correcto",
tenemos que enseñar y resaltar el caso Marbury". Aunque yo no lo
pondría de esa forma, si observamos el subgrupo de todos los casos de
Derecho constitucional que han recibido sentencia de la Corte Suprema,
no podría discutirse que la Corte Suprema es una institución política
que toma decisiones políticas. Para citar solo algunos ejemplos, para
el caso Bush vs. Gore", la corte intentó escribir una sentencia sin valor
48 La pieza trascendental es, por supuesto, de William W. Van Alstyne, A Critical Guide to Marbury v.
Madison, 1969 DUKE L. J. 1.
49 Pero ver Weinberg, supra 33, para un ataque a esa crítica tradicional.
50 Ver de Levinson, supra 3, en 564.
51 Ídem.
52 ídem en 566.
53 ídem
54 531 U.S. 98 (2000); ver también Levinson, supra 3, en 566 (citando a Bush vs. Gore y el "fanatismo de
la actual mayoría en la Corte Suprema con respecto a proteger a los Estados de la posibilidad de ser
de precedente jurisprudencial para lograr un resultado abiertamente

político; en el caso Romer vs. Evans55, la corte emitió una sentencia que
entraba completamente en conflicto con el único precedente relevante
sin siquiera discutir la invocación del voto disidente en ese mismo caso;
y, prácticamente en todos los casos de la Corte relacionados con la 11.°
Enmienda, tanto la mayoría de las sentencias como los votos disidentes
ignoran normas constitucionales claras solo para alcanzar los resultados
que preferían56. Si tenemos en cuenta esta realidad, las maniobras
jurídicas de John Marshall en el caso Marbury son bastante suaves.
El profesor Levinson también indica que, incluso si creemos que el
Derecho constitucional al nivel de la Corte Suprema es más un asunto
de política, hay mejores casos que Marbury para ilustrar esa posición.
Él cita los casos de Prigg vs. Pennsylvania57, Baker vs. Carr", Planned
Parenthood (Planificación familiar) vs. Casey59 y otros más como
ejemplos de sentencias de mayor importancia que ilustran la conexión
entre las leyes y la política60. Estoy de acuerdo en que esos y muchos
otros casos apoyan esa postura, pero la razón para usar el caso Marbury
1
al principio es que es el caso en el que la Corte Suprema acepta por
primera vez la idea del control judicial, la sentencia de la corte sigue
330
la ley y la doctrina, pero se basa en la política. Se debe exponer a los
estudiantes a esta contradicción, no para que se vuelvan cínicos, sino
para que entiendan la naturaleza de las sentencias que emite la corte
en casos constitucionales. La Corte sí actúa políticamente y lo seguirá
haciendo, por lo que los estudiantes necesitan entender esa realidad.
Todo eso, para bien o para mal, empezó con el caso Marbury y es por
ese motivo que el caso es tan importante. 1
El profesor Levinson sugiere además que si aceptamos la crítica del

Realismo jurídico, entonces no hacemos más que expresar una "simple
demandados por ciudadanos agraviados").

55 517 U.S. 620 (1996).
56 Ver, por ejemplo, de Eric J. Segall, Twenty Questions (or the Hardest Course in Law School), 18 GA.
ST. U. L. REV. 497, 497 & n.3 (2001) (dice que tanto el voto de mayoría como el voto disidente en el
caso Seminole Tribe (tribu originaria de Florida) vs. Florida, 517 U.S. 44 (1996) ignoraban el clarísimo
texto de la 11.° Enmienda)
57 41 U.S. (16 Pet.) 539 (1842) (se eliminó un reglamento penal que prohibía el transporte o venta de
esclavos).
58 396 U.S. 186 (1962) (se permitieron las demandas por distribución de la potestad legislativa).
59 .505 U.S. 833 (1992) (reafirma aspectos clave de Roe vs. Wade, 411 U.S. 113 (1973)).
60 Levinson, supra 3, en 566-67.
indignación política respecto a las sentencias que ellos repudian"6'. Cómo

debería enseñar Derecho constitucional un realista es una pregunta
verdaderamente difícil62, pero incluso un profesor que de verdad acepta
la crítica realista tiene que enseñarles la doctrina a sus alumnos, pues
ese es el lenguaje que habla la Corte y, además, necesitan preparar a
los alumnos para el examen de ingreso al Colegio de Abogados. Los
abogados que trabajan con casos constitucionales tienen que dar sus
argumentos tanto en el lenguaje de la doctrina como en la realidad
de la política. Marbury fue el primer caso de Derecho constitucional
importante que usó ambos lenguajes.
d) "Enseñar el caso Marbury refuerza la noción de la supremacía judi-
cial en lugar de reforzar la supremacía constitucional"63.
El profesor Levinson cree que "darle importancia al caso Marbury
refuerza el aspecto más pernicioso de la educación jurídica
estadounidense": relacionar el término Constitución "con lo que el 'juez
dice que es-64. Según el profesor Levinson, este punto de vista no es
aceptable normativamente porque convierte a la Constitución en "el
medio para preservar una élite profesional extremadamente pequeña"65.
Tampoco es descriptivamente correcto, pues "una forma más loable de
realismo [jurídico]" es que la Constitución es lo que diversos actores
institucionales dicen que es, incluyendo los demás poderes del Estado,
los funcionarios públicos y la policía local66 .
La crítica del profesor Levinson a la supremacía judicial pone bajo
el reflector una variedad de temas complicados que están más allá del
alcance de este ensayo. Sin embargo, su insistencia en esa crítica como
una razón para no enseñar el caso Marbury no es muy convincente
porque, como él mismo admite, "adoptar la supremacía judicial —y
no la supremacía constitucional— tal vez no sea el resultado de las
61 ídem 568. Él no mantiene este punto de vista y cree que hay sentencias de la corte que son "genuinamente
inspiradoras". ídem. Yo creo que un realista jurídico verdadero o incluso "vulgar" (como yo) puede
creer de manera consistente que las leyes son política y que hay casos verdaderamente inspiradores.
62 Ver infra 79-82 y el texto acompañante para un debate más extenso. .
64 ídem en 569-70 (citando al OXFORD DICTIONARY OF AMERICAN LEGAL QUOTATIONS 216
(Fred R. Saphiro Ed., 1993) (Citando a Charles Evans Hughes, Speech Before the Elmira Chamber of
Commerce (3 de mayo de 1903) en Addresses and Papers of Charles Evnas Hughes: Governor of New
York 1906-1908, en 133, 139 (1908))).
65 Ídem en 570.
66 Ídem.
características intrínsecas del caso Marbury" De hecho, en el caso

Marbury hay muy poco sobre la supremacía judicial, aunque casos
posteriores como Cooper vs. Aaron68 y Estados Unidos vs. Nixon69 se
apoyan en el caso Marbury para hacer sus propuestas". Enseñar con
cuidado el caso Marbury permite mostrar cómo las cortes supremas
posteriores llegaron a usar el lenguaje de ese caso para dar una propuesta
(supremacía judicial) que no incluía ese caso. De hecho, no puedo
imaginar cómo discutir el tema de la supremacía judicial de forma
adecuada sin darles a los estudiantes información básica sobre el caso
en el que se basa la corte para hacer esa afirmación. Además, ya que
existe una tensión entre la existencia del control judicial y la idea de
que el Poder Judicial no es supremo, el caso Marbury es un excelente
vehículo —y quizás incluso el mejor— para tratar ese problema. Si la
función del "Poder Judicial es decir qué es la ley" (y es difícil ver cómo
un gobierno constitucional efectivamente limitado podría operar de
otra forma), entonces, a excepción de las enmiendas constitucionales,
es debatible que la corte tenga la última palabra. Aun así, sin importar si
aceptamos esto o no, los términos del debate están en el caso Marbury.
Ese caso fue la primera articulación judicial del problema y la Corte aún
332 se apoya en esa sentencia en muchos de sus casos más importantes. Por
todas esas razones, los alumnos necesitan una base sólida con el caso
Marbury para poder apreciar el debate sobre quién tiene o debe tener la
última palabra respecto a lo que dice la Constitución.
El profesor Levinson concluye sus argumentos sugiriendo que un
curso de Derecho constitucional debería empezar con la historia del
debate sobre la constitucionalidad del National Bank (Banco Nacional) y
luego enseñar McCulloch vs. Maryland71, lo cual es preferible a empezar
con el caso Marbury. Él señala lo siguiente:
67 ídem.
68 358 U.S. 1 (1958) (se determinó que Arkansas estaba obligada a hacer lo que indicaba la sentencia de la
corte en el caso Brown vs. Board of Education (Consejo de Educación), pues el "Poder Judicial federal
es supremo en la exposición de la Constitución"); ídem en 18 (apoyándose en el caso Marbury).
69 48 U.S. 638, 703 (1974) (se sostenía que el pedido del privilegio del Ejecutivo del presidente Nixon
podía ser revisado por la Corte, pues "enfáticamente, es competencia y obligación del Ministerio de
Justicia decir qué es la ley" (citando a Marbury, 5 U.S. (1 Cranch) en 177)).
70 Ver de Davison M. Douglar, The Rhetorical Uses of Marbury vs. Madison: The Emergence of a Great
Case, 38 WAKE FOREST L. REV. 375, 409 (2003): "En un gran número de ocasiones, la corte ha usado
el caso Marbury para justificar sus afirmaciones de que sus interpretaciones de la Constitución son
supremas por encima de las de otros actores gubernamentales, una afirmación que Marshall no hizo
en la sentencia del caso Marbury").
71 Levinson, supra 3, en 571-72.
"Estoy seguro de que los temas más importantes sobre

interpretación constitucional y poder institucional son
tratados en el debate de 40 años sobre la constitucionalidad
del banco. Dado que uno de esos temas es el papel que
desempeña la corte como intérprete de la Constitución, el
caso McCulloch ofrece más que solo agua para el molino
de cada uno. El caso Marbury no añade nada que sea
realmente importante"72.
Sin duda, McCulloch es un caso de gran importancia que se les
tiene que enseñar a los estudiantes de manera integral y con sumo
cuidado. No obstante, en esa sentencia, Marshall asume el poder de
la corte para invalidar las leyes estatales y se habla muy poco sobre
la relación de la corte con los otros poderes del Estado". En cambio,
en el caso Marbury, Marshall habla sobre los poderes y la discreción
presidenciales, el control judicial sobre las leyes del Congreso y el papel
de la Corte Suprema en relación con los otros poderes del Estado'''. Es
lógico comenzar con el caso en el que la corte se otorga a sí misma del
poder del control judicial, que es el caso Marbury, y luego seguir con
una discusión sobre cómo ese poder también se aplica a los Estados al
enseñar el caso Martin vs. Hunter's Lessee75 para, finalmente, pasar al
caso McCulloch para un excelente debate sobre cómo es que la corte
debe ejecutar sus tareas interpretativas. Más aún, al enseñar en detalle
los casos Marbury, McCulloch, Gibbons vs. Ogden76 y Wilson vs. Black
Bird Creek Marsh Co.", los alumnos pueden criticar las sentencias de
Marshall a lo largo del tiempo y apreciar su importancia en el desarrollo
inicial del Derecho constitucional. Nada en esta manera de enseñar lleva
a los alumnos a creer en la supremacía judicial, y es injusto acusar de
ello al caso Marbury.
72 Ver Weinberg, supra 36, en 1347. Weinberg indica:

73 [McCulloch] no resalta nada sobre nuestros derechos constitucionales o cómo ejercerlos. No indica
qué es lo que hacen las cortes ni qué es lo que hace la Corte Suprema. No establece que el gobierno debe
someterse al Estado de derecho en las cortes estadounidenses. No forma parte de lo que diferencia a los
Estados Unidos de países fracasados u opresivos. Simplemente no es Marbury.
74 Ver las notas supra 13-18 y el texto acompañante (se habla sobre la sentencia de Marshall en el caso
Marbury).
75 14 U.S. (1 Wheat) 304 (1816) (se sostiene que la corte tiene el poder de revisar las determinaciones de
las cortes estatales sobre las leyes federales).
76 22 U.S. (9 Wheat) 1 (1824) (se habla sobre el poder comercial del Congreso y la inactiva Cláusula de
Comercio).
77 27 U.S. (2 Pet.) 2445 (1829) (se habla sobre la inactiva Cláusula de Comercio).
III. MARBURY, EL CONTROL JUDICIAL Y EL REALISMO JURÍDICO

Uno de los aspectos más difíciles al momento de enseñar el caso
Marbury es explorar con los estudiantes los aspectos más problemáticos
de la sentencia sin convertirlos en constitucionalistas cínicos apenas
comienza el curso. Noten que uso la palabra "cínicos" y no "realistas".
El caso Marbury contiene un análisis jurídico importante que no
necesariamente apoya el resultado final del caso, cuya lógica no
necesariamente resulta obvia, pero ese es un reflejo acertado del semestre
(o dos semestres) por venir. Si bien este ensayo no intenta apoyar toda
la crítica realista al Derecho constitucional, debería aceptarse el hecho
de que los casos constitucionales de la corte muchas veces reciben
sentencias basadas en razonamientos jurídicos que, en el mejor de los
casos, son poco convincentes, así como el hecho de que, en la mayoría
de los casos, la doctrina anterior podría conducir a cualquier resultado.
Esto no necesariamente es malo, simplemente es la verdad. Como dijo
el profesor Balkin de una manera muy elocuente:
"También debo confesar que encuentro cierta justicia
Árk poética en el hecho de que justo ese mismo instante en
334 que la Corte Suprema anuncia la doctrina de control
judicial... ese mismo instante que... simboliza las virtudes
de un Poder Judicial independiente que venera el Estado
de derecho, la corte hace eso en un contexto político que
demuestra la falta de independencia de la corte frente a la
política... Si tomo prestada una frase de Freud, Marbury
vs. Madison, es la escena primitiva del control judicial
estadounidense, es esa escabrosa mezcla de política y
leyes de la que no deberíamos atrevemos a hablar y que
siempre debe ser negada por los jueces, pero que siempre
ha determinado la interpretación constitucional judicial
en nuestro país".
Para que la Constitución limite realmente a los Poderes del Estado
y a los Estados, debe existir algún tipo de mecanismo de ejecución.
78 Mensaje de correo electrónico de Jack Balkin, profesor de Derecho de la Facultad de Derecho de Yale,
a Sanford Levinson, profesor de la cátedra centenaria W. St. John Garwood & St. John Garwood jr.
y profesor de gestión pública de la Facultad de Derecho de la Universidad de Texas (24 de agosto de
2002), impreso en Levinson supra 3, en 575-76.
Incluso si asumimos la forma más "vulgar" de Realismo jurídico en

el sentido que la corte simplemente expresa posturas políticas por
razones políticas, hay justificaciones razonables para tener una tercera
institución gubernamental para evitar que otros actores institucionales
violen nuestras leyes fundamentales. Ese tipo de sistema funcionará
mejor cuando los encargados de hacer que se cumplan las leyes sean
políticamente independientes y no tengan que preocuparse por ser
despedidos o castigados de alguna otra forma por tomar decisiones con
poca aprobación". La razón por la que el caso Marbury es importante es
que fue el primer paso y el más importante en esa evolución. El Congreso
no podía ser el máximo intérprete de la Constitución "dado que una
Constitución escrita dividía el poder entre los poderes independientes
del Estado"80. La función del presidente de cumplir la ley, que se ha
convertido en una función legisladora, elimina a la presidencia por la
misma razón". Más aún, la idea de la supremacía constitucional sin
"ningún método autorizado de resolución de conflictos, generaría un
caos"". Debido a esto, casi por defecto, la corte asumió esa función, pero
definitivamente lo hizo por primera vez con el caso Marbury.
Contrariamente a lo que afirma por el profesor Levinson, incluso si
Á.
335
aceptamos las críticas realistas más extremas, eso no debería hacer que
no enseñemos la doctrina jurídica, pues la doctrina desempeña un papel
importante en la forma en que los abogados defienden sus argumentos
en un caso y en que los jueces explican sus resultados. La parte más difícil
al enseñar Derecho constitucional (y quizás sea igual en cualquier otro
curso de Derecho) es darles a los estudiantes una descripción realista
de la interacción entre las preferencias políticas, la realidad política y
doctrina jurídica. El caso Marbury nos sirve como un excelente ejemplo
de esas relaciones. El contexto político del caso es importante (e
interesante para los estudiantes), las preferencias políticas de Marshall
son bastante fáciles de identificar y explicar (asegurar un papel de poder
para la corte y, al mismo tiempo, apaciguar a los que no querían que
Marbury obtuviese su nombramiento) y su articulación de la doctrina
está repleta de afirmaciones tácitas y contradicciones obvias. Esas tres
79 No obstante, si los cargos deberían ser vitalicios en lugar de ser por un periodo limitado es un terna
aparte.
80 Farber, supra 17, en 415.
81 Ver ídem.
82 ídem en 415-16.
afirmaciones también se cumplen en la mayoría de los casos a los que

son expuestos los estudiantes en un curso de Derecho constitucional y
cabe resaltar que la forma en que la Corte Suprema moderna maneja los
temas relacionados con el federalismo, procedimientos reglamentarios,
separación de poderes y derechos individuales, así como casi todas las
área del Derecho constitucional, se remonta a la estructura y el método
de la corte en su primer caso real de Derecho constitucional: el caso
Marbury vs. Madison.
CONCLUSIÓN
Hay dos aspectos diferentes en el caso Marbury vs. Madison. El

profesor Levinson está en lo correcto cuando señala que no hay nada
muy importante que dependa de si Marbury efectivamente recibió
su nombramiento o no, y que, probablemente, el tema del poder del
Congreso sobre la jurisdicción original de la corte no sea inspirador para
nuestros alumnos. Sin embargo, el segundo aspecto del caso Marbury
es que analiza las circunstancias bajo las cuales el presidente está
subordinado a la ley y justifica el poder de control judicial de la corte.
Por primera vez, la Corte Suprema de los Estados Unidos anunciaba
336 que las limitaciones constitucionales y jurídicas impuestas a los otros
poderes del Estado se iban a hacer cumplir. Ese es un gobierno que se
rige por la ley. No debemos olvidar que, a fin de cuentas, John Marshall
tenía razón. La corte no tenía jurisdicción sobre el caso, el control
judicial de los actos legislativos es una parte fundamental de nuestro
sistema de mecanismos de control y equilibrio, y el presidente puede
ser demandado si viola un derecho reconocido por la ley. Por estas
contribuciones, el caso Marbury tiene bien merecido su estatus como
un clásico del Derecho constitucional, y también su lugar al principio de
cualquier sílabo de Derecho constitucional.

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IV.

En los Estados Unidos, nunca ha existido una escuela de Derecho en

referencias a autoridades, volvemos a cuestionarnos sobre la diferencia

2 Primer Juez Supremo de la Corona británica.

6 Locución latina que significa "completamente"

Un estudiante de Derecho necesita aprehender justamente esos

CUÁL ES EL PROBLEMA CON EL MÉTODO DE

LA EDUCACIÓN Y LA EDUCACIÓN JURÍDICA

un proceso orientado a la racionalidad de los estudiantes. Al criticar

movimiento de educación infantil con la idea de darles a los estudiantes

De hecho, podría decirse que, si bien el enfoque psicológico de Dewey

18 Dewey, Democracy and Education, supra 14, en 130-38.

La epistemología y la psicología de Dewey se combinan para enfatizar

23 Dewey, Democracy and Education, supra 14, en 188.

proceso de desarrollo. Cada curso empieza con la definición de su

Un segundo problema es que la noción langdeliana de educación

que defiendo es que esta noción es inconsistente con el proceso de

PROPUESTAS PARA LA MALLA CURRICULAR DE LAS FACULTADES DE

Algunas ideas útiles para reestructurar la educación jurídica parten

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malla curricular de las facultades de Derecho; para el primer año seguiría

transaccionales y el tercio restante está dedicado al trabajo regulatorio.

que motiva esa transacción se divida de la manera más beneficiosa

función de asesoría profesional, pues, como muchos estudiantes no se

apoyamos en la litigación en estas áreas. En lugar de eso, tratamos esos

poco probable que este enfoque se extienda a cursos que no se centren

una ley, un reglamento, un contrato, una demanda, un contrato de

Vivimos en una era de especialistas jurídicos, y las ciencias sociales

coherente de un área determinada estaría diseñada para darles a los

facultades incorporar a sus cursos la esencia de las ciencias sociales.

de una intervención gubernamental en áreas como el medio ambiente,

Un primer año contextual y más amplio debería servir a dos

base de conocimientos bien desarrollada. Para que sea una experiencia

es el carácter empírico que tiene el aprendizaje y, ciertamente, el

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POR UN NUEVO MÉTODO DEL CASO

TODD D. RAKOFF Y MARTHA MINOW2

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4 C. C. Langdell, A Selection of Cases on the Law of Contracts v-vii (1871).

por un número limitado de principios o doctrinas, pero ¿cómo se supone

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POR QUÉ SIGO ENSEÑANDO EL CASO MARBURY

En un reciente ensayo publicado en la revista especializada Wake Forest

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Se ha calificado enfáticamente al gobierno de los Estados

En cuanto al control judicial de los actos legislativos, Marshall expresó

II. LOS ARGUMENTOS DEL PROFESOR LEVINSON

El profesor Levinson dividió su ensayo en cuatro argumentos que

Circuito, que fue promulgada demasiado rápido y que añadía a varios

23 Levinson, supra 3, N.° 557.

resumida tal y como yo la presento al comenzar mi clase (entramos en

lo había nombrado, tenía el derecho a convertirse en juez,