Celulares en contextos de encierro.

Alba Nájera, Stefanía1

El uso del celular es una acción cotidiana. Argentina es el país de la región que tiene más
smartphones por habitante. Generalmente comienzan los niños y niñas a usarlos a partir de los
diez años de edad, y se estima que se pasa al menos cuatro horas frente al aparato. Vivimos en la
era de las comunicaciones y la tecnología. Usamos las redes sociales; somos víctimas de nuevas
formas de interacción. En definitiva eso constituye en parte un ejercicio de libertad personal;
poder checkear las noticias, abrir el Facebook, usar el WhatsApp, jugar al Candy Crush o sacarnos
selfies a diario.

Dentro de los muros esta realidad también existe. Las personas privadas de la libertad utilizan o
han utilizado celulares. Se calcula que más de la mitad de los detenidos tuvo en sus manos un
aparato móvil. A modo de ejemplo se estima que más de la mitad de los presos alojados en
penales bonaerenses tuvo un celular. Claro que el acceso a dicha tecnología es clandestina, siendo
en definitiva un comercio “ilegal” interno, que incluso muchas veces es suministrado por el propio
personal penitenciario. Además, si se logra identificar a quién pertenece ese aparato, a ese interno
se le inicia un “parte disciplinario”. Tener ese objeto es considerado una falta grave. Los penales
bonaerenses no cuentan con inhibidores de celulares2, y esta situación se replica en la mayoría de
las cárceles. La falsa prohibición de su uso conlleva a generar un mini comercio alrededor.

Hace unos años una noticia puso la discusión en el centro de la escena; “Funcionarios bonaerenses
buscan que los presos puedan usar teléfonos celulares”. Así lo titulaba un portal de noticias en
Internet allá por el 2014.3 De esta manera un grupo de funcionarios de la Defensoría Pública de la
ciudad bonaerense de San Nicolás presentó un “habeas corpus colectivo” para que se le permita a
los presos de la Unidad Penal 3 el uso de teléfonos celulares. La discusión es más amplia que la de
comprender si dicha herramienta jurídica es válida para dicho propósito, a lo que respondemos
que sí, ya que el habeas corpus como procedimiento está establecido también ante el
agravamiento de las condiciones de detención. Particularmente en la Unidad Penal N°3, las
comunicaciones con el mundo exterior se encontraban muy restringidas.

En dicha petición se establece que existe efectivamente un agravamiento en las condiciones de

detención, estando afectado el derecho a comunicarse periódica y asiduamente con su familia
mediante vía telefónica. A la vez considera que se agravan las condiciones también a raíz del
enorme cúmulo de sanciones disciplinarias que se imponen con motivo de la posesión de aparatos
celulares, sanciones que son errónea y arbitrariamente calificadas como graves. En la ley provincial
de ejecución penal N°12256, son faltas graves las que habilitan como castigo la reducción de

1
Abogada UNLP, docente adscripta Derecho Penal I Cátedra I UNLP
2
Los inhibidores para móviles simplemente emiten ondas de radio en las mismas bandas de frecuencia que
los teléfonos, con energía suficiente para colisionar con las señales de los móviles impidiendo el servicio.
3
https://www.infobae.com/2014/12/23/1617073-funcionarios-bonaerenses-buscan-que-los-presos-
puedan-usar-telefonos-celulares-para-hablar-la-familia/
calificación de conducta de quien es sancionado. El uso de celulares, según dicha ley, no está
enumerado como causal de aplicación de este tipo de falta.4

La utilización de estos dispositivos son en parte una importante conexión de las personas privadas
de la libertad con el afuera, lo que constituye un menor grado de aislamiento. Las comunicaciones
o, más ampliamente, los contactos con el mundo exterior a las prisiones están centrados en el
interés a partir de los avances tecnológicos, siendo particularmente el uso del teléfono celular un
medio idóneo y más accesible para posibilitar dicho derecho.

En definitiva, ¿cuál es el derecho que se intenta proteger? ¿Contribuye dicha comunicación para
la reinserción de las personas privadas de la libertad? ¿Es de alguna manera un nexo real con el
ámbito externo? ¿Qué se esconde detrás de las sanciones al uso y tenencia de dispositivos
móviles? ¿Constituye el derecho de comunicación un derecho humano inherente a las
personas?¿Podemos considerar lesivo para algún bien jurídico la posesión de un teléfono celular
por parte de una persona privada de la libertad?

El derecho de comunicación de las personas privadas de la libertad debe ser asegurado y

respetado.

Es sabido que en contextos de encierro son múltiples las privaciones de derechos para los
individuos. Uno de ellos significa la comunicación; estar comunicados con el exterior. Este supone
ser un derecho tomado en cuenta para favorecer la llamada resocialización de la persona, por lo
cual el Estado debe proporcionar las condiciones necesarias para un desarrollo personal adecuado
que favorezca su integración social al recobrar la libertad. A través de los diferentes canales de
comunicación se le permite a la persona privada de la libertad el fortalecimiento de lazos
afectivos. Este derecho se ve reflejado a nivel interno e internacional. Las Reglas Mínimas para el
tratamiento de los reclusos, en su regla 37 establece “Los reclusos estarán autorizados para
comunicarse periódicamente, bajo la debida vigilancia, con su familiar y con amigos de buena
reputación, tanto por correspondencia como mediante visitas.”. La ley de ejecución penal nacional

4
“Artículo 47: Son faltas graves:

a) Evadirse o intentarlo, planificar, colaborar en la evasión de otros o poseer elementos para ello;
b) Incitar o participar en movimientos para quebrantar el orden o la disciplina;
c) Poseer, ocultar, facilitar o traficar medicamentos no autorizados, estupefacientes, alcohol, sustancias tóxicas o
explosivos, armas o todo instrumento capaz de atentar contra la vida, la salud o la integridad propia o de
terceros;
d) Intentar introducir o sacar elementos de cualquier naturaleza eludiendo los controles reglamentarios;
e) Retener, agredir, coaccionar o amenazar funcionarios u otras personas;
f) Intimidar física, psíquica o sexualmente a otra persona;
g) Amenazar o desarrollar acciones que sean real o potencialmente aptas para contagiar enfermedades;
h) Resistir activa y gravemente el cumplimiento de órdenes legalmente impartidas por funcionario competente;
i) Provocar accidentes de trabajo o de cualquier otra naturaleza;
j) Cometer un hecho previsto como delito doloso sin perjuicio de ser sometido al eventual proceso penal;
k) Confeccionar objetos punzo-cortantes, para sí o para terceros.”
lo regula dentro del capítulo XI, artículo 158 que reza: “El interno tiene derecho a comunicarse
periódicamente, en forma oral o escrita, con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados,
así como con representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con personería
jurídica que se interesen por su reinserción social”

Uno de los motivos para negar el derecho a portar un teléfono móvil tiene que ver con la idea de
que el interno podría seguir delinquiendo, hipótesis que responde a la imagen estereotipada del
preso. De todos modos, considerando que el uso de las comunicaciónes telefónicas facilite la
comisión de delitos, bien podría llevarse a cabo mediante los teléfonos fijos instalados en la
mayoría de los establecimientos penitenciarios.

Existe un caso jurisprudencial muy interesante perteneciente al Tribunal Oral Criminal N°1 de
Necochea en el cual se asienta esta postura. La conducta motivadora de una sanción disciplinaria
se había originado porque la persona privada de la libertad poseía oculto dos teléfonos celulares.
Conforme al análisis del Subdirector de la Unidad Penal XV de Batán, "la peligrosidad del teléfono
celular radica en la utilización del mismo como vía de comunicación con el exterior, mediante el
cual se puede brindar o recibir información que haga vulnerable la seguridad del establecimiento
facilitando maniobras tendientes a evadirse de esa unidad, como también puede ser un elemento
utilizado para realizar maniobras delictivas (secuestro virtual) o extorsionar a familiares de los
propios compañeros de pabellón". La resolución del fallo resultó ser suficientemente clara: “En el
caso particular no se ha demostrado que la posesión del teléfono celular en poder del señor Rivas
haya representado una lesión o peligro concreto para la seguridad del establecimiento, ni su
participación en la comisión de un delito o en un plan de fuga. La pretensión de relacionar
directamente y sin solución de continuidad la mera tenencia de un celular (sin otro elemento
probatorio) con posibles planes de fuga o posibles delitos en el exterior, se presenta como un
entramado de conjeturas amalgamado por una suerte de paranoia estatal en su rol de garante
infalible de la seguridad. Este despliegue sancionatorio anticipador va en desmedro del ejercicio
razonado, sobrio y cauteloso del poder disciplinario o de las capacidades preventoras de los
miembros del Servicio Penitenciario.”

Además se establece que la sanción impuesta viola en abierta manera al principio de legalidad ya
que en la normativa de ejecución penal bonaerense no se encuentra tipificada dicha conducta en
modo expreso alguno.5

Además de afectar el principio de igualdad, es decir, si todos los ciudadanos somos considerados
como iguales la prohibición del uso de telefonía móvil se extendería a las personas no privadas de
la libertad, por lo cual ningún ciudadano argentino podría poseer un aparato de telefonía móvil, se
afecta abiertamente el principio de lesividad. Este principio está establecido en la primera parte
del artículo 19 de nuestra Constitución Nacional: “Las acciones privadas de los hombres que de

5
T.O.C. Nro.1 Necochea, Galván, G. s/recurso de apelación, rta. 23/12/2013. Idéntico criterio en Guillermo Rubén Rivas,
por resolutorio del 19 de junio de 2015 del Subdirector de la Unidad Penal XV de Batán, por haber infringido lo normado
por los artículos 47.D y 48.Q y R de la ley 12.256 y su modificatoria 14.296. Disponible en:
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/09/fallos42058.pdf
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, solo están
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”

Hablamos de una zona de libertad dentro de la cual el Estado no puede tener ningún tipo de
injerencia sobre el hombre. En definitiva, si no media una lesión de un bien total o parcialmente
ajeno, no se puede legitimar una intervención punitiva. En definitiva la peligrosidad por el uso del
celular es presumida. El celular en sí no representa un medio idóneo para la comisión de delito
alguno, o por lo menos aun no se ha contemplado norma alguna que así lo disponga.

ALGUNAS LEGISLACIONES LO PROHIBEN, OTRAS NO

La legislación nacional en materia de ejecución penal contempla una norma en la que podría
quedar atrapada la conducta de tenencia de teléfonos celulares. Se trata del inciso c del artículo
85 que dispone que se sancionará como falta grave poseer, ocultar, facilitar o traficar elementos
electrónicos.

En la Provincia de Buenos Aires la ley 12256 que regula la ejecución penal en dicho territorio,
considera en su artículo 48 lo que constituyen faltas graves. En ningún inciso de aquel artículo se
hace mención alguna a objetos electrónicos.

Nos encontramos también con el paradójico caso de Mendoza, donde no resulta tan sorpresivo
considerando que su ley de ejecución penal fue creada por el diputado Petri, quien fuera la misma
persona que redactó el nefasto proyecto de reforma de la ley de ejecución penal nacional, que
fuera modificada en el año 2017. Volviendo al tema que nos convoca, en dicha ley precisamente
en el artículo N°98 en el inciso V, queda establecido que utilizar y/o poseer teléfonos celulares
constituye una falta media. Dicha disposición se contradice abiertamente con el propio texto legal
que en su artículo N°11 establece la promoción de las comunicaciones de los internos con el
mundo exterior.

La Provincia de Santa Fe por su parte, en octubre del año 2017 reguló la tenencia y utilización de
los teléfonos fijos y celulares de los internos. Lo hizo a través de la resolución 7/17 de la Secretaria
de Asuntos Penitenciarios. En realidad la norma establece como “regla general” que “estarán
prohibidos los celulares” aunque habrá excepciones siempre que el preso tenga buena conducta y
no sea considerado de “alta peligrosidad”. Verdaderamente parece una broma dicha disposición.
Se lleva por delante principios como el de igualdad, el de no discriminación, entre muchos otros.
Nuevamente se evidencia la forma en que la cárcel es un aparato disciplinador y que reduce a la
persona privada de la libertad a un estadio adolescente; el uso que se permite a determinadas
personas será permitido siempre y cuando sea monitoreado y con fines pedagógicos.

La problemática que se plantea aquí es mucho mayor, pero aplica a la problemática de los
teléfonos móviles, la engloba. El problema de la determinación del ámbito de aplicación espacial
de la ley 24660 no es nuevo. La discusión sobre la unidad de régimen penitenciario es centenaria
en nuestro país. Desde siempre quiso poder aplicarse una sola ley para todo el país, eso aseguraría
el principio de igualdad. En definitiva dos penas que se ejecutan de manera diferente son
diferentes y el artículo 16 de la Constitución Nacional exige que el delincuente goce de los mismos
derechos tanto en Buenos Aires como en Jujuy. Considero que la mejor solución es entender a la
ley 24660 como un marco garantizador mínimo de derechos que puede ser superado y
perfeccionado por las leyes provinciales, aplicándose el principio pro homine, por el cual se
establece un criterio interpretativo que establece que las autoridades deben aplicar la norma o la
interpretación de la misma lo más favorablemente posible para la persona o la comunidad.

REFLEXIONES FINALES

Hemos de concluir reflexionando acerca no sólo de el uso o no de celulares por parte de las
personas privadas de la libertad, sino la necesidad de que a esas personas no se les continúen
quitando derechos.

Claramente la única privación aplicable a modo de castigo debe ser, y no es menor, la pérdida de
la libertad ambulatoria. Lo que sucede es como suele decirse, quien puede lo más puede lo menos.
Con esto quiero significar que claramente el poder de privar de la libertad a un ser humano
lamentablemente conlleva a la privación de otro tipo de derechos.

En manera alguna eso constituye la libertad de comunicarse, de recrearse, de mantener sus

vínculos familiares y otros derechos que son realizables, en parte, a través del uso de un aparato
móvil. Un preso con un celular no debe de considerarse como un “preso VIP”. Simplemente se
debe de respetar el principio de igualdad aplicándose la norma que mayores garantías le otorgue.

Además, el contacto con el exterior debe ser respetado y promovido, porque incluso las mismas
falsas teorías, que exponen la idea de resocialización, entienden que la misma debe ser de manera
progresiva; esto quiere decir que la persona debe ir de a poco recuperando su libertad,
conectándose con el mundo exterior.