El abogado frente al lavado de activos

El combate del lavado de activos provenientes del ilícito, tuvo un nuevo impulso en la
década del 80', principalmente por iniciativa de los Estados Unidos de Norteamérica, quien
llevó la cuestión a los organismos multilaterales.1

Así es como se logró conformar en la década del '90 una serie de recomendaciones
universales luego suscriptas por casi la totalidad de los países occidentales, y que
constantemente se van actualizando a los requerimientos de los tiempos de hoy.

A fin de combatir efectivamente el creciente delito, en el plano internacional se conformó

el denominado “Grupo de Acción Financiera sobre lavado de activos” (FATF-GAFI).2

El GAFI nació con el fin de promover, desarrollar y coordinar políticas tendientes a luchar
contra el blanqueo de capitales en el mundo. Su puntapié inicial fue la realización de sus
“Cuarenta Recomendaciones” aprobadas en el año 1991, que luego de los ataques
terroristas del 11 de Septiembre de 2001 tuvo dos actualizaciones. La de octubre de 2002
que incluyó una colección de recomendaciones Especiales sobre Financiamiento del
Terrorismo, y otra del 20 de Junio de 2003.

En esta última actualización la GAFI aprobó la nueva recomendación número 12 referida a

la obligación que deberán tener los abogados de cumplir con ciertos requisitos propios del
principio de “conoce a tu cliente” (“know your custom”).

A fin de preservar el secreto profesional en los casos que corresponda, al final de la

Recomendación 16 se indica textualmente que “No se requiere que los abogados (...), que
actúen como profesionales independientes, reporten sus sospechas si la información
relevante ha sido obtenida en circunstancias en las que se encontraban sujetas al privilegio
del secreto profesional o secreto legal.”.

Las tres corrientes a nivel mundial

1
Se dice que la lucha por no permitir al delincuente mejorar su situación económica producto del delito
cometido data de antaño. Esta cuestión fue tratada hasta por el derecho romano que decía “nadie puede
mejorar su condición mediante el propio delito”. (Ulpiano, Dig. 50, 17, 133). Hoy en día esta realidad se
traslada al intento de las naciones por evitar la legitimación de los activos provenientes del delito. (Cita
tomada del libro de Jorge E. Barral, “Legitimación de bienes provenientes de la Comisión de Delitos”, 1°
Edición, Bs. As. Editorial Ad-Hoc, 2003, página 13).
2
La creación de la GAFI fue sugerida en la cumbre del G-7 celebrada en París en 1989. De todos modos,
finalmente fueron los siete países más industrializados y los países de la Comisión Europea los que la
fundaron. Posteriormente se fueron sumando países a la propuesta, siendo los de Iberoamérica sólo
Argentina, Brasil y México. Recientemente, las “Cuarenta Recomendaciones” fueron adoptadas por otras
organizaciones internacionales regionales, tales como Grupo Asia/Pacífico (APG), el Grupo de Acción
Financiera del Caribe (CFATF), el Grupo Antiblanqueo de Africa del Sur y del Este (ESAAMLG) o del Grupo de
Acción Financiera de América del Sur (Financial Action Task Force on Money Laundering in South America –
GAFI SUD).

1
1- Postura amplia: La posición que denominaremos como la más amplia considera que el
secreto profesional se trata de un principio casi absoluto y esencial para el ejercicio de la
profesión, es decir que sólo en casos puntuales puede ceder. Algunas de las excepciones a
la regla podrán ser: (i) cuando el propio cliente es el que libera a su abogado de tal
obligación; (ii) si se tratare de su propia defensa, (iii) o bien, cuando la actuación del
abogado, en su afán por asesorar o ayudar a su cliente, interfiere en el normal
funcionamiento de la administración de justicia, lo que sucede cuando el letrado no se
limita a asistir profesionalmente a su cliente, sino que se excede interviniendo en el hecho
objeto del proceso, a fin de alterarlo a favor de su defendido. Este supuesto no sólo no
puede quedar nunca abarcado dentro del derecho de defensa en juicio, sino que muy por el
contrario podrá ser constitutivo del delito de lavado de activos.3

2- Postura intermedia: otros creen que la exigencia sobre el profesional deberá prevalecer,
únicamente en dos supuestos: (i) el abogado se encuentra asesorando a su cliente en el
curso de la determinación de la posición legal, y siempre que no se extralimite en tal
función; (ii) o bien cuando se encuentra defendiendo, o representando a su cliente en algún
procedimiento judicial, administrativo, de arbitraje o mediación, o con relación a los
mismos. Pareciera que esta es la postura del GAFI.

3- Postura restrictiva: Por último, se encuentran los que consideran que el privilegio y deber
del profesional sólo podrá ceder en los casos donde el abogado se encuentre formalmente
actuando en defensa en juicio. Considerando entonces que el derecho de la comunidad por
conocer actos irregulares que podrían conformar el delito de lavado de dinero, debe
prevalecer en todos los casos, salvo, repetimos, cuando el abogado es convocado a defender
a su cliente en un proceso judicial.

Algunos casos de derecho comparado

Canada: A raíz de un reciente planteo de la Federación de Colegios de Abogados de la

República de Canadá y otras colegiaturas locales, se declaró inconstitucional la norma
dictada por el Congreso de este país, que obligaba a los abogados a denunciar las
operaciones sospechosas de lavado de dinero. Sin embargo, cabe destacarse que se
mantuvieron, es decir no fueron tachadas de inconstitucional, otras obligaciones que deberá
respetar el letrado, vinculadas al deber de “know your custom” ; persistiendo la obligación
del letrado de identificar quien es su cliente, e informar -en caso de que le fuera requerido
por juez competente- la identidad del mismo y exhibir documentos respaldatorios.

3
En este sentido, Angel Ossorio en su libro “El alma de la toga” expone su pensamiento en un interesante
ejemplo. Se pregunta primero: ¿Puede la Justicia registrar los papeles profesionales de un abogado? Su
respuesta es que si se acusa personalmente al abogado de la perpetración de un delito, hay derecho a
registrarle toda su documentación, cediendo el principio del secreto profesional; pues de otro modo la
justicia sería impotente y el delito quedaría impune. Por otro lado, si a quien persiguen no es a él sino a un
cliente suyo, el caso varía en absoluto, ya que en ese supuesto se debe prohibir el secuestro o inspección de
documentos.

2
Chile: si bien la cuestión no está muy clara, ya que existe una contraposición entre normas
de fondo, la jurisprudencia ha entendido que el abogado no tiene obligación –en principio-
de informar, estando protegida la información que le aporte el cliente por el secreto
profesional. No se indica con claridad en la norma las cuestiones que deberían considerarse
como privilegio profesional.

Bélgica: Están obligados a informar y las leyes sobre el lavado de dinero les son aplicables
cuando asistan a clientes en la preparación y ejecución de actividades financieras (incluye
la compra o venta de compañías y otros activos).

Francia: La situación es similar a la de Bélgica. Los abogados están incluidos entre las
personas obligadas a informar sobre operaciones sospechosas, pero están excluidos de
dicha obligación cuando la información la hayan recibido en el ejercicio profesional en
actividades relativas a consultas legales o en el ejercicio de actividades en el interés del
cliente, o cuando tales actividades estén relacionadas con un procedimiento legal.

España: los abogados mantienen la obligación del secreto profesional cuando la

información la obtuvieron de su cliente en la actividad profesional por determinar su
posición legal o cuando la obtengan en ocasión de defender o representar al cliente en
procedimientos judiciales o administrativos o con relación a ellos, incluyendo el
asesoramiento para evitar un proceso judicial en contra de su cliente, independientemente si
se obtuvo tal información antes, durante o después de iniciados los procedimientos.

Doctrina y jurisprudencia sobre el tema

Está claro que si bien no existen derechos absolutos, cuando las leyes reglamentan el
ejercicio de tales derechos, se crean muchas veces dilemas como el que se nos presenta, que
son superados por fallos o leyes posteriores, que terminan por salvaguardar sólo algunos de
los derechos en disputa, en detrimento de otros, según la importancia institucional de cada
uno de ellos.

El derecho que debería ser salvaguardado, según nuestro análisis, es el que considera al
abogado como al sacerdote; ambos reciben en ejercicio de su actividad confidencias, que
deben ser consideradas como un depósito inviolable. La confianza que sólo su profesión le
atrae, sería una detestable emboscada si pudiera abusar de ella en perjuicio de su cliente; el
secreto es, por tanto, la primera ley de su profesión; si la infringe, prevarica.4

Esta misma idea tiene Adolfo Parry, que señala en su libro “ética de la abogacía”, que “la
obligación del secreto ha sido establecida en un interés general; su violación no hiere
solamente a la persona que ha confiado el secreto, hiere a la sociedad entera, porque quita a
profesionales en las que la sociedad se apoya, la confianza que les debe rodear.” Incluso

4
Cita de Clara Camoamor en su libro “El secreto profesional”, en J.A. 1943-IV, 88.

3
llega a agregar el citado autor que “El nombre mismo del cliente que ha concurrido a su
estudio, debe quedar en secreto”.5

Por su parte, el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de Argentina ha

dicho que “el deber de reserva constituye un derecho pero primordialmente un deber del
abogado, y su violación hiere a la sociedad entera porque quita, a los profesionales en las
que la sociedad se apoya, la confianza”.6

En este mismo sentido, se expidió Angel Ossorio en su libro “El alma de la toga”, al decir
en concreto que: “El abogado debe guardar el secreto a todo trance, cueste lo que cueste.”.7

Es contundente y justificada la premisa de excluir al abogado del ámbito de los deberes de

los sujetos obligados a prevenir y detectar operaciones de Blanqueo, cuando los abogados
ejerzan la actividad de asesoramiento litigioso y en virtud de dicha actividad hayan tomado
conocimiento de indicios de actividades de blanqueo. En los asuntos de carácter litigioso,
su fundamento es el ejercicio del derecho de defensa con todas las garantías y para que el
abogado pueda desarrollar correctamente su función resulta también imprescindible que el
cliente comunique a su defensor la totalidad de los hechos y el cliente no contará toda la
verdad, si el cliente no confía plenamente en que el abogado guardará la información que le
proporciona con total confidencialidad.8

También se sostiene que la solución a efectos de esta tensión entre deber de comunicar y
deber de mantener el secreto profesional, se vería superado, si solo se le hubiera impuesto
al abogado el deber de abstención, y solo en ese caso, el incumplimiento debería acarrear
responsabilidad penal. Pues exigir a particulares, en concreto a profesionales liberales sin
medios para ello, que lleven a cabo verdaderas actividades policiales ajenas totalmente a su
profesión, constituye la atribución de una suerte de rol social que en realidad no les
corresponde, y no nos estamos refiriendo a aquellos supuestos límite en los cuales, por
existir la incriminación del delito de blanqueo en su modalidad imprudente, la pretendida
infracción del deber de cuidado por parte del letrado puede acabar siendo deducida,
precisamente, por el incumplimiento de tales –exacerbados–deberes.9

5
Libro de Adolfo Parry, “etica de la abogacía”E.D., 1962, T.II, pagina 184 y ss. (citas tomadas por el autor de
André Perraud-Charmantier).
6
Tribunal de Disciplina, causa n° 3174, Sala III, rta. el 10/9/93. (Según comentarios de Hernán Munilla Lacasa
en su artículo “El abogado no puede ser obligado a prestar declaración testimonial si opta por guardar el
secreto profesional”, La Ley, 2 de Junio, 2004.
7
Pag. 58, libro publicado por editorial “La Prensa Médica Argentina S.R.L.”, septiembre de 1981.
8
Sánchez Stewart Nielson. Funciones del Abogado en relación a las obligaciones que impone la normativa de
prevención. En el I congreso de prevención y represión del Blanqueo de Dinero. Coordinadores Miguel Abel
Souto y Sánchez Stewart Nielson. P. 129
9
Sánchez – Vera Gómez – Trelles, Javier. Blanqueo de capitales y abogacía. Un análisis crítico desde la teoría
de la imputación objetiva. En In Dret. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona Enero 2008. P. 15

4
Incluir a los abogados como sujetos obligados en las legislaciones contra el lavado de
activos no solo no contribuye de manera significativa a combatir tal infracción sino que
sobre todo atenta contra el derecho de defensa y secreto profesional. Para Liliana Calderón
“Los abogados, por nuestra profesión per se, tenemos el deber de confidencialidad con
nuestros clientes, lo que nos impide revelar la información que recibamos de estos. Incluso
podría darse el supuesto que un abogado estuviese involucrado en una maniobra
defraudatoria o de lavado de activos, en cuyo caso brindar información al respecto
implicaría incriminarse a sí mismo, lo cual atentaría contra el derecho fundamental a la no
autoincriminación”.10

En julio de 2005 los Colegios de Abogados belgas obtuvieron la aprobación del Tribunal
Constitucional Belga para que éste planteara una cuestión prejudicial ante el TJCE de la
UE, para que se pronuncie sobre la ley belga que transpone a la legislación nacional de este
país la Directiva de Blanqueo de Capitales del año 2001, donde se establece la obligación
de denunciar que tienen los abogados, y si la misma es compatible con el art. 6 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (derecho a un juicio justo); el TJCE se pronunció
el 26 de junio del 2007.11

Conclusiones

En términos generales se observa que todos los países occidentales contemplan una
protección mayor, o casi absoluta, del secreto profesional cuando se refiere a casos de
defensa en juicio; mientras que se presentan disidencias cuando se trata de casos donde el
abogado interviene representando a su cliente tan sólo en transacciones comerciales.

De forma mayoritaria la doctrina sostiene que el traspaso masivo a los ciudadanos

particulares de deberes propios del Estado y de sus funcionarios con formación para ello
(Fiscalía, Policía, servicios específicos de prevención del lavadp, etc.), sin más justificación
para ello que la propia incapacidad estatal para la persecución del delito, resulta perjudicial,
impropio de un Estado de Derecho, ahoga ámbitos de actuación libre que debieran quedar
garantizados por la Constitución y no soluciona el problema del lavado.

10
Liliana Calderón, sobre proyecto ley lavado de activos en Perú. Publicado en:
http://www.elperuano.com.pe/noticia-el-abogado-y-lavado-activos-41442.aspx
11
http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d592e36c78e5a34e61a801d2bd494f40cc.
e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyKb350?text=&docid=61675&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir=&occ=firs
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