DIREITO PROCESSUAL

PENAL I

autora
IZIMAR DALBONI CUNHA

1ª edição
SESES
rio de janeiro  2017
Conselho editorial  roberto paes e gisele lima

Autora do original  izimar dalboni cunha

Projeto editorial  roberto paes

Coordenação de produção  gisele lima , paula r. de a. machado e aline karina

rabello

Projeto gráfico  paulo vitor bastos

Diagramação  bfs media

Revisão linguística  bfs media

Revisão de conteúdo  gelson de azevedo rosa

Imagem de capa  sebastian duda | shutterstock.com

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip)

C972d Cunha, Izimar Dalboni

Direito processual penal I / Izimar Dalboni Cunha.
Rio de Janeiro: SESES, 2017.
216 p: il.

isbn: 978-85-5548-519-0

1. Processo Penal. 2. Instrumentalidade garantista. 3. Persecução

penal. 4. Prisão e liberdade. 5. Medidas assecuratórias. I. SESES. II. Estácio.
cdd 345.05

Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento

Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa
Rio Comprido — Rio de Janeiro — rj — cep 20261-063
Sumário
Prefácio 7

1. Introdução ao Processo Penal 9

Introdução ao direito processual penal sob a hermenêutica constitucional 10

Sistemas processuais penais 13

Sistema inquisitivo 13
Sistema acusatório 14
Sistema Misto 15
Sistema Processual Brasileiro 16

Sujeitos processuais 18
Sujeitos Principais 19
Sujeitos Secundários 26

Princípios informadores do Processo Penal 29

Noções sobre princípios 29
Princípio da Dignidade da Pessoa humana 29
Princípio da Legalidade 30
Princípio da proporcionalidade 31
Princípio do contraditório 31
Princípio da Ampla Defesa 32
Princípio da Publicidade 33
Princípio do juiz natural 34
Princípio da identidade física do juiz 34

Princípio da imparcialidade do juiz 34

Princípio do Promotor natural 35
Princípio da presunção de inocência 36
Princípio da não obrigatoriedade de produzir provas contra si
mesmo – Nemo tenetur se detegere 37
Princípio do in dubio pro reo 37
Princípio as Persuasão racional ou livre convencimento motivado 37
Princípio do duplo grau de jurisdição 38
Princípio da verdade real 38
Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas 39
 Aplicação da Lei Processual 41
Aplicação da Lei Processual no tempo 41
Aplicação da lei processual no espaço 42
Interpretação da Lei Processual Penal 43

2. A Investigação Criminal e a Ação Penal 49

A Persecução Penal 51
A investigação criminal 51
O Inquérito Policial 52

Teoria Geral da Ação Penal 66

Conceito de Ação Penal 66
Características 67
Condições da ação penal 67
Espécies de ação penal 69

Ação Civil ex delicto 80

3. Jurisdição e competência 87
Jurisdição Penal 88
Princípios ligados à jurisdição 90
Características da jurisdição 91

Competência em matéria penal 91

Classificação da competência 92

4. Medidas cautelares e liberdade 127

Da prisão 128
Princípios a serem observados nas medidas cautelares 129
Pressupostos das medidas cautelares 129
Características das prisões cautelares 131
Espécies de prisão processual 131

Da audiência de Custódia 151

 Da Liberdade no curso do processo 154
O sistema da liberdade no curso do processo 154
Da liberdade provisória 156
O instituto da fiança 157

Das medidas cautelares diversas da prisão 162

5. Questões e processos incidentes e medidas asse-

curatórias 171
Das questões e processos incidentes 172
Questões prejudiciais 174
Questões prejudiciais homogêneas e heterogêneas 174

Questões prejudiciais absolutas e relativas 175

Questões prejudiciais devolutivas e não devolutivas 175

Das exceções 180

Da exceção de suspeição, impedimento e incompatibilidade 181
Dos impedimentos e incompatibilidades 186
Da exceção de incompetência do juízo 186
Das exceções de litispendência, de ilegitimidade da parte e de coisa julga-
da 188

Dos conflitos de jurisdição, competência e atribuição 191

Legitimidade e Procedimento 194
Do conflito de atribuição 194
Competência para dirimir o conflito de atribuição 195

Dos Processos incidentes 195

Do incidente de falsidade 196
Incidente de insanidade mental do acusado 197
Do incidente de dependência toxicológica 200
Do incidente de restituição de coisas apreendidas 202

Das medidas assecuratórias 204

Do sequestro de bens 205
Especialização de hipoteca 207
Do Arresto 208
Prefácio

Prezados(as) alunos(as),

Este livro didático tem por objetivo fornecer a todos os alunos da Estácio um
material didático adequado ao Projeto Pedagógico do Cursos e ao Plano de Ensino
da disciplina.
O livro está estruturado em cinco capítulos, de acordo com o conteúdo do
Plano de Ensino e com a ordem em que os temas são tratados nos Planos de Aula,
diferindo um pouco da disposição no Código de Processo Penal, de forma a faci-
litar o estudo.
Como o Código de Processo Penal foi elaborado durante o regime ditatorial,
buscamos na elaboração da obra trazer para vocês uma visão garantista do Processo
Penal, em consonância com o Sistema Acusatório, adequando a interpretação dos
dispositivos legais ao prisma constitucional, adotando como norte os princípios
constitucionais e infraconstitucionais que sustentam o sistema acusatório, garan-
tindo que o acusado seja visto como sujeito de direitos e não como mero objeto
do processo.
Em cada capítulo, procuramos abordar os temas de forma crítica, com especial
destaque às questões mais controvertidas, trazendo tanto a posição doutrinária
quanto a jurisprudencial que predominam em nosso ordenamento jurídico.
O livro tem por finalidade, além de servir de guia para o estudo, contem-
plando todo o conteúdo, despertar a reflexão para que busquem se aprofundar na
matéria, despertando uma visão ética e crítica do processo penal.
Esperamos que você, estudante, aproveite esta obra e que os conhecimen-
tos nela contidos sirvam de base para a construção do seu conhecimento e sa-
ber jurídico.

Bons estudos!

capítulo •7
 1
Introdução ao
Processo Penal
Introdução ao Processo Penal
Neste capítulo você terá uma visão do Processo Penal sob a ótica constitucio-
nal, pois é preciso que haja uma interpretação do Código de Processo Penal de acor-
do com os princípios estabelecidos na Constituição de 1988, pois o referido Código
foi promulgado em 1941, durante o Estado Novo que possuía como característica
o autoritarismo, sendo um regime político nada democrático. Embora o Código de
Processo Penal tenha passado por reformas, ainda traz em seu bojo diversos disposi-
tivos que não mais se coadunam com o Estado Democrático de Direito.
Você terá, também, a oportunidade de conhecer os sistemas processuais pe-
nais, além dos sujeitos envolvidos na relação processual e os princípios que nor-
teiam o desenvolver do processo.
Para finalizar o capítulo, seu estudo se voltará para a aplicação da Lei Processual
Penal no tempo e no espaço.

OBJETIVOS
•  Compreender que o sistema jurídico é interligado e por isso o Processo Penal deve ser
estudado de forma conjunta dos direitos Constitucional e Penal;
•  Atentar para as mudanças, interpretando e aplicando a Lei Processual Penal, considerando
o sistema garantista do Processo Penal Constitucional;
•  Entender como funciona o direito de punir e o direito de perseguir a punição através dos
atos de persecução criminal e da ação penal;
•  Conhecer os sujeitos processuais, suas funções, direitos, deveres, ônus e faculdades;
•  Analisar e solucionar os casos concretos quanto à aplicação da Lei Processual Penal.

Introdução ao direito processual penal sob a hermenêutica constitucional

CURIOSIDADE
O Código de Processo Penal foi promulgado em 1941, durante o do Estado Novo, perío-
do político eminentemente ditatorial, compreendido entre 1937 a 1945, no qual o Brasil foi

capítulo 1 • 10
governado por Getúlio Vargas. Desse modo, nosso Código de Processo Penal foi inspirado
na legislação processual italiana do regime fascista.

Para começar seu estudo é necessário enfrentar uma questão que precisa ser
rediscutida: qual o fundamento do processo penal, por que existe e por que
temos necessidade dele?
Para responder esta questão é fundamental definir qual o paradigma de leitu-
ra do Processo Penal deve-se adotar: garantista ou utilitarista.

CONCEITO
Para Kuhn, paradigmas são “realizações científicas que geram modelos que, por perío-
do mais ou menos longo e de modo mais ou menos explícito, orientam o desenvolvimento
posterior das pesquisas exclusivamente na busca da solução para os problemas por elas
suscitados.” (KUHN, 1998,p.13)

Numa visão garantista:

a característica marcante da instrumentalidade do processo penal reside no fato de

que a norma jurídica penal visa à aplicação de uma sanção pelo Estado ao particular,
diferentemente do processo civil, que mormente cuida da relação entre particulares.
Isso faz com que o processo penal seja mais cauteloso, mais preocupado com o res-
peito às garantias fundamentais e com a justiça das decisões. Aí reside sua finalidade
constitucional-garantidora da máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais,
em especial a liberdade individual. (LOPES JR.,2009)

Por outro lado, o utilitarismo refere-se:

à idéia [sic] de combate à criminalidade a qualquer custo, a um processo penal mais

célere e eficiente, no sentido de diminuir as garantias processuais dos cidadãos em
nome do interesse estatal de mais rapidamente apurar e apenar condutas. É sinônimo
de exclusão, supressão de direitos fundamentais com vistas ao alcance da máxima
eficiência (antigarantista). (LOPES JR., 2004. p. 45)

capítulo 1 • 11
 A partir da promulgação da Constituição de 1988, esses valores autoritários
do utilitarismo e do Código de Processo Penal tiveram de ser alterados, devendo-
se adotar a instrumentalidade garantista do Processo Penal Constitucional, eis que
a Constituição vigente trouxe para o ordenamento jurídico o mais amplo rol de
direitos e garantias fundamentais já antes visto.
Embora o Processo Penal tenha uma íntima relação com os delitos e com as
penas, não pode, numa visão garantista, pautada na Constituição, ser visto apenas
como meio para se aplicar a pena.
De acordo com o pensamento de Ferrajoli (2002), é necessária sempre a for-
mação de um juízo de certeza, através do devido processo legal, para que a pena
possa ser imputada. Se o juízo de certeza não for alcançado, em decorrência do
princípio do in dubio pro reo, deve o acusado ser absolvido, pois é muito mais gra-
ve a condenação de um inocente do que a absolvição de um culpado.
Você deve compreender o Processo Penal como o instrumento que serve de
limitador do poder punitivo e garantidor dos direitos e garantias fundamen-
tais, o que não significa, de modo algum, impunidade.

O Processo Penal é o instrumento que possibilita a apuração do delito e a possibilidade

de aplicação da sanção penal com respeito às garantias previstas na Constituição.

LEITURA
Dos Delitos e das Penas, livro de Cesare
Beccaria. Disponível em: <http://www.
ebooksbrasil.org/eLibris/delitosB.html>.

capítulo 1 • 12
Sistemas processuais penais

A determinação de qual sistema processual – inquisitivo, acusatório ou

misto – prevalece depende dos princípios informadores do processo penal em
sua estrutura.

EXEMPLO
Se o réu, respondendo ao processo penal, é tratado como mero objeto do processo,
sendo de antemão considerado presumidamente culpado, sem as garantias para sua defesa,
o sistema processual adotado é o inquisitivo.

Sistema inquisitivo

No sistema inquisitivo ou inquisitório, os direitos e garantias individuais

são deixados de lado em prol de um suposto interesse da coletividade, ou seja, de
acordo com Nestor Távora (2013, p.40) “os direitos de um indivíduo não podem
se sobrepor ao interesse maior, o coletivo”, que seria a punição do acusado.
Nosso Código Penal de 1941 seguiu essa linha de pensamento. Na exposição
de motivos do referido diploma processual, o então Ministro da Justiça, Francisco
Campos, destaca que “Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse
do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com
pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum”.

COMENTÁRIO
Ao longo dos séculos, as estruturas do processo penal variaram de acordo com a ideo-
logia (punitiva ou libertária) adotada. Até meados do século XII prevaleceu o sistema acu-
satório que foi, aos poucos, sendo substituído pelo sistema inquisitivo que predominou até
o final do Século XVII e início do Século XIX. Por isso, Francisco Campos, trata de abolir as
garantias individuais dos acusados, para instituir maior eficiência e energia à ação repressiva
do Estado.

capítulo 1 • 13
 Em sua essência o sistema inquisitivo, concentra nas mãos do juiz as funções
de acusar, defender e julgar. Para Lopes Jr., com base em Goldschimidt, trata-se
de um “erro psicológico: crer que uma mesma pessoa possa exercer funções tão
antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar”. (LOPES JR., 2016, p. 42)
Nesse sistema, para a prevalência da ideologia repressivo-punitiva do Estado,
o processo é sigiloso; o juiz (ator do processo) pode gerir a prova (sistema da prova
tarifada) e o acusado, pelo simples fato de ser acusado, é presumidamente culpa-
do, sendo tratado como mero objeto do processo, sem direito ao contraditório e
à ampla defesa.

Sistema acusatório

A Carta de 1988, ao estabelecer em seu art. 129, I que compete privativa-

mente ao Ministério Público promover a ação penal, afastou o princípio in-
quisitivo (juiz ator + ativismo judicial = princípio inquisitivo), adotando uma
ideologia garantista / libertária.
No sistema acusatório todos os direitos e garantias fundamentais previstos na
Constituição devem ser assegurados ao acusado que deixa de ser mero objeto do
processo e passa a sujeito de direitos, devendo ser considerado presumidamente
inocente, nos termos do art. 5º, inciso LVII, CF.
Nesse sistema, do ponto de vista probatório, o magistrado deve manter-se im-
parcial e equidistante, já que que as provas são produzidas pelas partes (acusador
e acusado) e todas devem ser submetidas ao crivo do contraditório, possibilitando
a ampla defesa do acusado, já que no sistema acusatório vigora a publicidade dos
atos processuais.

REFLEXÃO
Como você viu anteriormente, é necessário que se faça uma interpretação dos dispositi-
vos legais conforme à Constituição. Assim, o referido artigo 156, I, CPP pode ser considera-
do passível de inconstitucionalidade? O Magistrado pode/deve aplicá-lo?
Por uma interpretação literal do artigo 156, I, CPP o magistrado poderia sim determinar
a produção de provas. Entretanto, numa interpretação conforme a Constituição, adotando-se
como sistema acusatório, o dispositivo não deve ser aplicado.

capítulo 1 • 14
 De acordo com Ferrajoli (2002, p. 451/452) , o sistema acusatório tem como
características a separação rígida entre o juiz e acusação, a paridade entre acusação e
defesa, e a publicidade e a oralidade do julgamento. Por outro lado, são características
típicas do sistema inquisitivo a iniciativa do juiz em campo probatório, a disparidade
de poderes entre acusação e defesa e o caráter escrito e secreto da instrução.
Apesar das reformas processuais para adequar o Código de Processo Penal ao
sistema acusatório, instituído pela Constituição de 1988, algumas caraterísticas do
sistema inquisitivo ainda se encontram no corpo do referido diploma processual,
em especial no que tange à instrução probatória.

EXEMPLO
O art. 156, inciso I, com redação dada pela Lei 11.690 de 2008 possibilita ao juiz, de
ofício , a possibilidade de ordenar a produção de provas consideradas urgente e relevantes,
observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida, mesmo antes de ini-
ciada a ação penal.

ATENÇÃO
O que efetivamente distingue o sistema inquisitivo do acusatório, além da separação de
funções, é a gestão da prova pelas partes e não pelo juiz, pois dessa forma garante-se
a imparcialidade do juiz, fundamental no sistema acusatório.

Sistema Misto

No sistema misto há uma fase investigatória conduzida por um juiz com pode-
res inquisitivos (não se confunde, desse modo, com o inquérito policial, que possui
natureza administrativa, e é presidido pelo delegado de polícia), seguida de uma
fase acusatória, em que são assegurados todos os direitos do acusado como a ampla
defesa e o contraditório e a independência entre acusação, defesa e juiz.
Esse sistema, inaugurado, em 1908, com o Código de Processo Penal francês
(Code d’Instruction Criminelle), por isso, também chamado de Sistema Francês, é
na atualidade adotado em vários países da Europa e possui como característica

capítulo 1 • 15
marcante a existência do Juizado de Instrução, cuja fase preliminar instrutória é
presidida por um juiz.
Aury Lopes Jr. (2016, p. 45) critica a classificação tradicional de sistema mis-
to, entendendo ser uma visão “reducionista, na medida em que atualmente todos
os sistemas são mistos, sendo os modelos puros apenas uma referência histórica”.
(grifo do autor)
Para o referido autor, já que todos os sistemas processuais na atualidade são
mistos, é de suma importância a análise do “núcleo fundante para definir o predo-
mínio da estrutura inquisitória ou acusatória, ou seja, se o princípio informador é
o inquisitivo (gestão da prova nas mãos do juiz) ou acusatório (gestão da prova
nas mãos das partes). (LOPES JR., 2016, p. 45) (grifos do autor)

Sistema Processual Brasileiro

PERGUNTA
Qual o sistema adotado no Brasil? O que você acha?

Acusatório? Inquisitório?

A questão é controvertida. Não há um consenso na doutrina pátria. Alguns

doutrinadores entendem que o Brasil adota o sistema misto, pois é inquisitivo na
fase do inquérito policial e acusatório na fase processual.
Outros entendem que nosso sistema processual, com o advento da Constituição
de 1988, é o acusatório. Dentre estes doutrinadores há quem entenda, como
Nestor Távora, que se trata de um sistema acusatório não ortodoxo, pois “o magis-
trado não é um espectador estático na persecução, tendo, ainda que excepcional-
mente, iniciativa probatória, e podendo, de outra banda, conceder habeas corpus
de ofício e decretar prisão preventiva, bem como ordenar e modificar medidas
cautelares”. (TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 41).
Exatamente por essa atividade judicial é que Lopes Jr. (2016, p. 47) entende
que nosso sistema é “essencialmente inquisitório ou “neoinquisitório”.

capítulo 1 • 16
 REFLEXÃO
Geraldo Prado, nos traz a seguinte reflexão:

se aceitarmos que a norma constitucional que assegura ao Ministério Público a pri-

vatividade do exercício da ação penal pública, na forma da lei, a que garante a todos
os acusados o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, além de lhes
deferir, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, a presunção de inocência,
e a que, aderindo a tudo, assegura o julgamento por juiz competente e imparcial, pois
que se excluem as jurisdições de exceção, com a plenitude do que isso significa, são
elementares do princípio do acusatório, chegaremos à conclusão de que, embora não
o diga expressamente, a Constituição da República adotou-o.[...]. Porém, se notarmos
o concreto estatuto jurídico dos sujeitos processuais e a dinâmica que, pelas relações
jurídicas ordenadas e sucessivas, entrelaçam a todos, de acordo com as posições pre-
dominantes nos tribunais (principalmente, mas não exclusivamente no Supremo Tribu-
nal Federal), não nos restará alternativa salvo admitir, lamentavelmente, que prevalece,
o Brasil, a teoria da aparência acusatória, porque muitos dos princípios opostos ao
acusatório são implementados todo dia. (PRADO, 2005, p. 195)

Esquematizando

CARACTERÍSTICAS DOS SISTEMAS PROCESSUAIS

SISTEMA INQUISITIVO
A gestão da prova fica nas mãos do juiz
(juiz ator)
Aglutinação das funções de acusar e julgar
nas mãos do juiz
O juiz pode atuar de ofício (violação do
princípio ne procedat iudex ex officio)
Juiz parcial
Inexistência de contraditório pleno e ampla
defesa
Desigualdade de armas e oportunidades
SISTEMA ACUSATÓRIO
A gestão da prova fica nas mãos das par-
tes – acusador e acusado (juiz espectador)
Separação das funções de acusar e julgar
durante todo o processo
Observância do princípio ne procedat
iudex ex officio (o juiz deve ser provocado)
Juiz imparcial
Contraditório pleno e ampla defesa
Paridade de armas e oportunidades

capítulo 1 • 17
 CARACTERÍSTICAS DOS SISTEMAS PROCESSUAIS
Sistema da persuasão racional (“livre” con-
Sistema da prova tarifada (a confissão é a
vencimento motivado) todas as provas pos-
“rainha” das provas)
suem o mesmo valor
Presunção de culpabilidade do acusado Presunção de inocência do acusado

Sujeitos processuais

O Código de Processo Penal elenca nos artigos. 251 a 281 os sujeitos pro-
cessuais. Os sujeitos processuais podem ser principais, indispensáveis, essenciais
para a relação jurídico-processual e secundários, os que não são essenciais, ou seja,
não formam o núcleo mínimo da relação processual.

CONCEITO
Sujeitos processuais são todas as pessoas que participam do processo, dentre eles o
juiz, acusador, o acusado e seu defensor, o assistente da acusação, os auxiliares da Justiça.

ATENÇÃO
Não se deve confundir sujeitos com partes. No Processo Penal temos três sujeitos prin-
cipais: o juiz, o acusador e o acusado (réu) e apenas duas partes: o acusador e o acusado.

Esquematizando

Sujeitos Juiz
Principais
Partes
Sujeitos no Sujeito Ativo: Acusador
Processo (MP ou querelante)
Penal
Interessados
Sujeitos Assistente da Acusação
Secundários
Não Interessados
Auxiliares da Justiça

capítulo 1 • 18
Sujeitos Principais

Juiz

É o sujeito que atua no processo com a missão de prestar a jurisdição. Tem por
obrigação assegurar às partes o devido processo legal.
Para que o juiz atue no processo deve possuir capacidade funcional – ser
investido no cargo, que, em regra, ocorre através de concurso público de provas e
títulos; ter competência para a causa e não estar impedido, nem suspeito.

COMENTÁRIO
Como atos instrutórios, no Processo Penal, devemos entender a condução da AIJ, o
acolhimento ou não de pedido de diligências feito pelas partes, mas jamais a produção de
provas de ofício.

•  Poderes e Deveres
De acordo com Cintra, Dinamarco e Grinover (2004, p. 294), o juiz possui
poderes de diversas ordens:

Com o objetivo de dar ao juiz as necessárias condições para o desempenho de suas

funções, o direito lhe atribui determinados poderes a serem exercidos no processo, ou
por ocasião dele. Tais poderes agrupam-se em duas categorias principais: a) poderes
administrativos ou de polícia; e b) poderes jurisdicionais, que se desenvolvem no pró-
prio processo, subdividindo-se em poderes-meios (abrangendo os ordinatórios, que
dizem respeito ao simples andamento processual, e os instrutórios, que se referem à
formação do convencimento do juiz) e os poderes-fins (que compreendem os decisó-
rios e os de execução). (CINTRA;DINAMARCO; GRINOVER, 2004, p. 294)

Como deveres, num Processo Penal, sob o prisma Garantista, o juiz tem como
dever primordial cumprir e fazer cumprir a Constituição, garantindo o contradi-
tório e a ampla defesa, a razoável duração do processo e de fundamentar todas as
suas decisões, além de tratar a todos, inclusive os acusados, com urbanidade.

capítulo 1 • 19
 •  Garantias e Prerrogativas
Para que o juiz possa atuar de forma independente e imparcial, a Constituição
de 1988, em seu art. 95 e incisos, traz o rol de garantias asseguradas aos juízes:

Após o estágio probatório de dois anos, o juiz só

VITALICIEDADE perde o cargo por sentença judicial transitada em
julgado.

O juiz titular de um órgão tem plena estabilidade no

local onde é titular, só podendo ser removido a pedi-
do ou por motivo de interesse público e, nesta hipó-
INAMOVIBILIDADE tese, a decisão deve ser por voto da maioria absoluta
do Tribunal ao qual está vinculado ou do Conselho
Nacional de Justiça, estando assegurada a ampla de-
fesa, nos termos do art. 93, VIII, CRFB.

De acordo com o art. 95, III, CRFB, os juízes não

IRREDUTIBILIDADE DE podem ter sua remuneração reduzida, a não ser nas
SUBSÍDIOS hipóteses legalmente previstas.

•  Suspeição e Impedimento
De acordo com André Nicolitt, os juízes possuem capacidade especial, capa-
cidade esta cujo “exame está ligado aos processos em julgamento, nos quais o juiz
não pode estar impedido ou suspeito para atuar”. (NICOLITT, 2010, p. 230)
As causas de impedimento e de suspeição estão previstas nos arts. 252 e 254
do CPP, e serão analisadas em outro capítulo. Por ora, é importante entender que
estas causas podem macular a imparcialidade do julgador, o que inviabiliza sua
atuação.
Nas hipóteses de impedimento ou suspeição, o juiz deve, ex officio, se afastar,
remetendo os autos ao juízo substituto ou tabelar e, caso não o faça, as partes de-
vem arguir o impedimento ou a suspeição.

Das partes

Como vimos anteriormente, as partes principais do processo, são o acusador

e o acusado, ou seja, o Ministério Público e o acusado ou réu nas ações penais
de iniciativa pública e o querelante e o querelado nas ações penais de iniciativa
privada.

capítulo 1 • 20
 COMENTÁRIO
Como você pode observar, a Constituição não estabeleceu competência exclusiva ao
MP para a propositura da ação penal pública. O que significa que, em caso de desídia ou
inércia do Órgão Ministerial, o particular poderá propor a ação penal privada subsidiária da
Pública, conforme art. 5º, LIX da CRFB. Por outro lado, ao conferir competência privativa,
impediu a atuação de ofício do magistrado.

•  Do Ministério Público
No Brasil, embora o Ministério Público represente o Estado na função de acu-
sar, este não faz parte do Poder Judiciário. De acordo com o art. 127 da CRFB/88,
o Ministério Público é uma instituição permanente e essencial à função jurisdicio-
nal do Estado, a quem compete a defesa da ordem jurídica, do regime democráti-
co e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. A Constituição determina,
em seu art. 129, I que compete, privativamente, ao Ministério Público promover
a ação penal pública.

CURIOSIDADE
Parquet é uma palavra da Língua Francesa que significa “assoalho”. No Direito, a desig-
nação “Parquet”, referindo-se ao Ministério Público tem origem na França, pois os procura-
dores do rei ficavam sobre o assoalho da sala de audiências e não sobre o estrado ao lado
do magistrado, como acontece atualmente.

Destaca-se que o Ministério Público embora, pela ótica processual, se asseme-

lhe às partes privadas:

Não é uma parte qualquer, porquanto age animado não por interesses privados, mas
por interesses públicos, coincidentes com os escopos da atividade jurisdicional (atua-
ção do direito material, pacificação social e asseguramento da autoridade no orde-
namento jurídico). Por isso se diz, com propriedade, que o Ministério Público exerce
acusação Pública, não mera acusação de parte. (CAPEZ, 2014, p. 227-228).

Apesar de ser parte deve possuir uma certa imparcialidade.

capítulo 1 • 21
 EXEMPLO
Ao final da instrução probatória, se o Parquet entender que ficou demonstrado que o réu
não é o autor do fato criminoso que lhe foi imputado, não está obrigado a pedir a condenação,
embora tenha proposto a ação.

99 Princípios Institucionais

Os membros do Ministério Público integram um único

UNIDADE órgão, trabalham sob uma mesma direção e agem em
nome da Instituição, e não em nome próprio.

Como se trata de um único órgão, membros podem ser

substituídos uns pelos outros, sob designação do Procu-
INDIVISIBILIDADE rador-Geral, na forma estabelecida em lei, sem que ocor-
ra prejuízos para o processo.

O membro do MP atua segundo sua convicção pessoal,

de forma independente, ou seja, “o chefe do Ministério
Público não tem poder hierárquico em termos funcionais
INDEPENDÊNCIA sobre os membros inferiores, restando-lhe apenas a hie-
FUNCIONAL rarquia administrativa. Suas orientações não são vincu-
lativas”. Porém, administrativamente, nada impede que
os membros estejam sujeitos a fiscalizações, correções,
punições etc.

Você deve entender que, no Processo Penal, o Ministério Público possui re-
levante atuação, tendo em vista que não atua apenas como órgão acusador, que
expõe ao Estado-juiz a pretensão acusatória, mas também como fiscal da lei
(custus legis), pois é da nobre Instituição a função de zelar pela ordem jurídica,
preservando as garantias e direitos individuais. Dessa forma, não há Processo Penal
sem que haja a intervenção do Ministério Público, seja como órgão acusador, seja
como fiscal da lei.

•  Do Acusado e seu defensor

a) Do Acusado
O Acusado é o sujeito passivo da relação processual. Aquele contra quem se
propõe a ação penal.

capítulo 1 • 22
 Na Ação Penal Pública, quando já recebida a denúncia é denominado réu ou
acusado. Na Ação Penal Privada é chamado de querelado. Já no Inquérito Policial
é tratado como suspeito, investigado ou indiciado.
Para figurar como sujeito passivo da relação processual é preciso o preenchi-
mento de alguns requisitos:

CAPACIDADE PARA SER Por toda e qualquer pessoa “pelo simples fato de ser
PARTE-ADQUIRIDA sujeito de direitos e obrigações”;

CAPACIDADE “Que no processo penal advém com a idade de 18

anos", não estando excluída a pessoa com deficiên-
PROCESSUAL cia mental, embora necessite de curador; “pois a ele
(LEGITIMADO AD poderá ser imposta, ao final do processo, medida de
PROCESSUM) segurança”;

Determinada pela pertinência da imputação de

determinado crime a alguém, ou seja, deve existir
LEGITIMIDADE PASSIVA “coincidência entre a pessoa apontada na peça ini-
AD CAUSAM cial como o autor do fato e o suspeito da prática do
crime, indicado no inquérito ou nas peças de infor-
mação”. (CAPEZ, 2014, p. 231)

PERGUNTA
Quem pode ser réu no processo penal?

Como você pode observar, pode figurar como sujeito passivo no processo pe-
nal qualquer pessoa física maior de 18 anos.

PERGUNTA
A pessoa jurídica pode ser parte no processo penal?

Apesar de não haver um consenso entre os doutrinadores brasileiros acerca

da responsabilidade penal das Pessoas Jurídicas, a Constituição Federal, em dois
dispositivos estabelece a possibilidade de punição das pessoas jurídicas.

capítulo 1 • 23
 O parágrafo quinto do artigo 173, § 5º estabelece que “A lei, sem prejuí-
zo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá
a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua nature-
za, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a econo-
mia popular”.
Já o artigo 225, § 3º traz a possibilidade de sanção penal em crimes ambien-
tais: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, indepen-
dentemente da obrigação de reparar os danos causados”
No mesmo sentido, a Lei de Crimes Ambientais, Lei 9605/98, em seu artigo
3ª, parágrafo único. A referida Lei, inclusive, elenca em seus artigos 22, 23 e 24
as penas restritivas de direito a que está sujeita a pessoa jurídica pela prática de
conduta lesiva ao meio ambiente.
99 Direitos do acusado
No sistema acusatório o acusado é um sujeito de direitos e não mero objeto do
processo. Sendo assim, “o sistema processual tem como pilar o princípio do favor
rei, que vai nortear o estatuto do imputado a fim de protegê-lo diante da Estrutura
do Estado que contra ele se volta”. (NICOLLIT, 2010, p. 242).
Com base na dignidade da pessoa humana, pilar do Estado Democrático de
Direito, a Constituição, em seu art. 5º, LVII estabelece o princípio da não culpa-
bilidade ou presunção de inocência.
Por ser presumidamente inocente, todo e qualquer acusado tem o direito de
permanecer em silêncio (art. 5º, LXIII, CF/88); de não produzir provas contra si
mesmo (Nemo tenetur se detegere), ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV,
CF/88) entre outros.

ATENÇÃO
Em decorrência da ampla defesa o acusado tem o direito de estar presente em todos os
atos processuais, e não o dever.

capítulo 1 • 24
 REFLEXÃO
O art. 260 do CPP estabelece que “se o acusado não atender à intimação para o in-
terrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a
autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”.
Pergunto a vocês: Podemos admitir a condução coercitiva do acusado?
Devemos entender que o referido dispositivo não foi recepcionado pela Constituição,
como bem esclarece Aury Lopes Jr. (2016, p. 578):

Ora, mais do que nunca, é preciso compreender que o estar presente no processo é
um direito do acusado, nunca um dever. Considerando que o imputado não é objeto
do processo e que não está obrigado a submeter-se a qualquer tipo de ato probatório
(pois protegido pelo nemo tenetur se detegere), sua presença física ou não é uma op-
ção dele. Há que se abandonar o ranço inquisitório, em que o juiz (inquisidor) dispunha
do corpo do herege, para dele extrair a verdade real...O acusado tem direito de silêncio
e de não se submeter a qualquer ato probatório, logo, está logicamente autorizado a
não comparecer. (LOPES JR., 2016, p. 578)

Quanto à condução do suspeito para prestar declarações em sede policial, a situação con-
figura-se mais grave, pois a pessoa se vê privada da liberdade de ir e vir sem ordem judicial.

CONCEITO
Herege - A origem da palavra se remete ao grego haíresis (αἵρεσις) e que tem uma
variação em latim haeresis, cujo significado é “capacidade de escolher”. Porém, a palavra
tomou a acepção de que ser herege é o mesmo que contrário a uma doutrina, ou seja, aquele
que não concorda com suas ideias e regras e que assim questiona certas crenças. O conhe-
cimento e uso da palavra herege e heresia ficou popularmente conhecida na Idade Média
durante o período da Inquisição implantado pela Igreja Católica. Disponível em: <https://
www.significadosbr. com.br/herege>.

capítulo 1 • 25
 b) Do Defensor
No Processo Penal para que a ampla defesa se concretize, faz-se necessária a
defesa técnica, exercida por um profissional habilitado tecnicamente.
Por ser a defesa técnica imprescindível, o STF editou a Súmula 523 com o se-
guinte enunciado: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade ab-
soluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
A defesa técnica pode ser exercida por defensor constituído ou nomeado
pelo juízo.
O defensor constituído é aquele contratado pelo réu, cujo mandato é ou-
torgado por meio de procuração. Uma vez constituído, o advogado não pode
abandonar a causa a não ser por motivo imperioso, comunicando previamente ao
juiz – art. 265,CPP.
O defensor nomeado é tanto o Defensor Público quanto o advogado dati-
vo. Com a implantação da Defensoria Pública, a figura do advogado dativo só
ocorre nos Estados em que a Defensoria Pública não se faz presente em todas as
Comarcas. No Processo Penal não há a necessidade de comprovação da hipossu-
ficiência econômica para que o acusado seja patrocinado pela Defensoria Pública.
Pela leitura do art. 261, CPP podemos afirmar que a defesa técnica é indispo-
nível, por isso o defensor pode atuar no interesse de defesa do réu mesmo contra
sua vontade.

Sujeitos Secundários

Do Assistente da Acusação

Posição ocupada pelo ofendido ou seu representante legal (art. 268, CPP)
quando intervém no feito, ao lado do MP, no polo ativo da relação processual.
Sua atuação está atrelada à capacidade postulatória, ou seja, se o ofendido não
for advogado deverá estar assistido por um. Trata-se de um sujeito coadjuvante
interessado, pois tem interesse em assegurar seu direito à indenização pela prática
do crime.

capítulo 1 • 26
 COMENTÁRIO
Apesar de não haver disciplina no CPP, acerca do “ Assistente de defesa”, deve-se en-
tender pela sua admissibilidade no processo penal , alicerçado no princípio da paridade de
armas, pois para que se possa assegurar um processo penal justo, imprescindível além da
igualdade a paridade de armas, daí a necessidade à defesa, de poderes similares àqueles
previstos em favor da acusação.

Somente se admite assistente da acusação na ação penal pública - promovida

pelo MP.

ATENÇÃO
Excepcionalmente pode-se admitir a assistência por pessoas jurídicas de direito público
ou privado, diante de interesse público.

EXEMPLO
A OAB poderá intervir como assistente quando advogado figurar como réu e o caso
desperte o interesse da classe de forma geral ou associações que atuem em defesa
do consumidor

MOMENTO A partir do recebimento da denúncia, estendendo-se até o

PROCESSUAL PARA trânsito em julgado, conforme art. 269, CPP.
O INGRESSO
O art. 271, CPP estabelece de que forma o assistente de
acusação pode atuar no processo, ou seja, o que pode ele
fazer. O referido artigo deve ter uma interpretação restriti-
LIMITES DE va, pois apesar do assistente poder propor provas, no que
ATUAÇÃO tange à prova testemunhal, isso não seria possível já que
ingressa no processo após o oferecimento da denúncia
que é o momento oportuno para a acusação indicar as
testemunhas.

capítulo 1 • 27
 EXEMPLO
No processo de rito ordinário, a acusação pode arrolar até 08 testemunhas. No entanto,
ao oferecer a denúncia, o Ministério Público indicou apenas 05. Mesmo nessa hipótese, o as-
sistente não poderia arrolar as 03 testemunhas para completar o número máximo permitido,
pois o que importa não é o quantum, mas sim a via preclusiva, pois se um ato não é praticado
no momento oportuno, ocorre a preclusão do direito de praticar o ato.

•  Admissibilidade
O art. 272, CPP estabelece que o MP deve ser ouvido previamente sobre
a admissibilidade do assistente da acusação. Por sua vez, o art. 273, CPP traz a
possibilidade de não admissão.
O entendimento que prevalece é de que a não admissibilidade só seria cabível
diante da falta de legitimidade.

ATENÇÃO
O art. 270, CPP veda a admissibilidade de corréu no mesmo processo como assistente
da acusação. Esta é uma regra necessária para se evitar a confusão processual de se ter
uma mesma pessoa ocupando posições antagônicas, pois há evidente risco de manipulações
ou fraudes.

EXEMPLO
Angorá, Caranguejo e Mineirinho praticam um roubo em determinado Caixa Eletrônico
de uma Agência Bancária. Visando obter maior lucro, Mineirinho e Caranguejo agridem, vio-
lentamente, Angorá com intenção de matá-lo. Mas o comparsa sobrevive. Posteriormente, é
oferecida a denúncia e os processos de roubo e tentativa de homicídio, por força da conexão,
são reunidos. Poderia Angorá se habilitar como assistente da acusação?
A resposta é negativa, pois com a unificação dos processos, Angorá é corréu no crime
de roubo e, nessa hipótese, incide a vedação constante do art. 270, CPP.

capítulo 1 • 28
Dos Auxiliares da Justiça

São sujeitos secundários que atuam no processo, mas não possuem interesse
na causa. São servidores públicos que exercem funções como as de escrivão, escre-
vente, oficial de justiça, dentre outros.
Há também aqueles que desempenham função pública em auxílio ao juiz
como os peritos e intérpretes.

Princípios informadores do Processo Penal

Noções sobre princípios

O Direito se expressa por meio de normas. As normas se exprimem por meio

de regras ou princípios.

CONCEITO
Princípios são as ideias fundamentais que constituem o arcabouço do ordenamento ju-
rídico, são os valores básicos da sociedade que podem, ou não, se constituir em normas
jurídicas. (CARVALHO, 2006, p.5).

Para Alexy (2012 p.90), princípios são mandamentos de otimização, pois or-
denam que “algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilida-
des jurídicas e fáticas existentes”. Isso significa que a distinção entre princípios
e regras é qualitativa, pois os princípios podem ser satisfeitos em graus variados,
enquanto as regras são sempre satisfeitas ou não satisfeitas, ou seja, a regra traz a
determinação de se fazer exatamente o que ela determina.

Princípio da Dignidade da Pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana serve como princípio reitor de

muitos outros. O legislador constituinte concedeu um status normativo ao princí-
pio da dignidade da pessoa humana, entendendo-o como um dos fundamentos do
Estado Democrático de Direito – art. 1º, III, CRFB. Como você pode observar,
a dignidade da pessoa humana é o pilar que sustenta nosso ordenamento jurídico
e dela derivam os demais princípios.

capítulo 1 • 29
Princípio da Legalidade

Desde a Revolução Francesa, o princípio da legalidade teve papel crucial na

progressiva humanização do Direito Penal ao restringir o poder do Estado com o
propósito de assegurar os direitos fundamentais.
Está ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana e duas são suas ex-
pressões fundamentais: o devido processo legal e a reserva legal.

O devido processo legal

A garantia do due process of law (devido processo legal) prevista no artigo 5º,
inciso LIV, da Constituição tem sua origem na Magna Carta, de 1215, assinada
pelo Rei João Sem- Terra,
O objetivo deste princípio é determinar que apenas mediante uma sequência de
procedimentos formais previamente positivados em lei, o cidadão poderá ter um di-
reito subjetivo restringido como forma de sanção por haver incorrido em ato ilícito.

Figura 1.1  –  Disponível em: <http://www.collectgbstamps.co.uk/images/contributors/ro-

yalmail/2015_8312_l.jpg>.

REFLEXÃO
Mas será que basta seguir os procedimentos formais positivados em lei?
Podemos entender que não, pois o devido processo legal é mais do que isto, é a garantia
de um processo justo, asseguradas todas as garantias que veremos adiante.

capítulo 1 • 30
A reserva legal

A reserva legal impõe que certas matérias só podem ser tratadas através de lei,
sendo proibido o emprego de qualquer outra espécie normativa.
A CRFB assegura as garantias fundamentais abarcadas pela reserva legal em
seu art. 5º, incisos II e XXXIX.
Na norma infraconstitucional temos o art. 1º, CP que impõe que “não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Na esfera criminal, o princípio da reserva legal está ligado a outros institutos
do Direito, tais como o conceito de crime, a anterioridade, a proporcionalidade,
limitando a esfera de atuação estatal para evitar arbitrariedades.

Princípio da proporcionalidade

Surgiu durante a Segunda Guerra Mundial, na Alemanha e de acordo com

Antonio Scarance Fernandes (2005, p.57), a proporcionalidade é uma “garantia
especial”, pois exige que “toda intervenção na esfera dos direitos fundamentais ‘se
dê por necessidade, de forma adequada e na justa medida’. O princípio da pro-
porcionalidade complementa o princípio da reserva legal e reafirma o Estado de
Direito”. O princípio da proporcionalidade apresenta três subprincípios que lhe
são consectários:

ADEQUAÇÃO OU INTERVENÇÃO PROPORCIONALIDADE

IDONEIDADE MÍNIMA EM SENTIDO ESTRITO
Não basta uma ade-
Só permite o ataque ao di- A necessidade de comparar
quação do meio ao fim.
reito individual, se o meio na situação concreta entre
Além de ser o mais idô-
utilizado contribuir para o os valores em conflito, qual
neo deve causar a me-
resultadi almejado. irá prevalecer.
nor restrição possível.

Princípio do contraditório

A CRFB consagra em seu art. 5º, LV, o princípio do contraditório.

Esta previsão consta art. 8º, 1, do Pacto de San Jose da Costa Rica, do qual
o Brasil é signatário, determinando que “toda pessoa tem o direito de ser ouvida,
com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal

capítulo 1 • 31
competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na
apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela”.
No processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação
permitam um contraditório pleno e efetivo.

Pleno porque se exige a observância do contraditório durante todo o desenrolar da

causa, até seu encerramento. Efetivo porque não é suficiente dar à parte a possibili-
dade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível
proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-las. Liga-se,
aqui, o contraditório ao princípio da paridade das armas, sendo mister, para um contra-
ditório efetivo, estarem as partes munidas de forças similares. ( FERNANDES, 2005,
p. 64) (grifo nosso)

Pelo princípio do contraditório podemos entender que os atos processuais

se desenvolvem de maneira bilateral, para possibilitar a cada parte se manifestar
acerca dos atos da outra parte. Por este motivo, é imperioso que haja a publicidade
dos atos processuais.

Princípio da Ampla Defesa

O direito de defesa vem expresso no art. 5º, LV, CF, juntamente com o con-
traditório. Quando a Constituição assegura a ampla defesa, entende-se que, para
observância desse comando, deve a proteção derivada da cláusula constitucional
abranger o direito à defesa técnica e o direito de autodefesa.

A defesa técnica

A defesa técnica é indisponível e necessária: o acusado, até mesmo o re-

vel, deve estar amparado por um profissional habilitado (advogado ou defen-
sor público).
A defesa técnica tem previsão nos artigos. 261, 263, 265 do CPP, bem como
no art. 5º, LXXIV da Constituição. Caso o processo se desenvolva sem defensor,
será nulo – art. 564, III, c, CPP. Trata-se, de acordo com o enunciado da Súmula
523, STF, de nulidade absoluta.

capítulo 1 • 32
 De acordo com Fernandes (2005), a defesa técnica deve ser:

INDECLINÁVEL PLENA EFETIVA

Deve estar assegura-
O acusado não pode re- Não é suficiente a apa-
da em todo o trâmite
nunciar à defesa técnica. rência de defesa.
processual.

ATENÇÃO
Para que a ampla defesa se concretize não basta que haja formalmente a presença de
um defensor. A defesa precária, deficiente, inepta equipara-se à ausência de defesa.

A autodefesa

Além da defesa técnica, decorre da ampla defesa a garantia da autodefesa, que

é aquela exercida pelo próprio acusado, em momentos fundamentais do processo,
como, por exemplo, no interrogatório. A autodefesa embora não possa ser despreza-
da pelo juiz, é renunciável, não podendo o acusado ser obrigado a comparecer para
o interrogatório ou para a realização de atos processuais, em decorrência do direito
ao silêncio e ao princípio do nemo tenetur se detegere, como vimos anteriormente.

ATENÇÃO
A oportunidade para que o réu exerça seu direito de autodefesa é um dever e não pode
deixar de ser oferecida.

Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade está previsto no art. 5º, LX, CRFB. A inserção de

tal garantia teve o condão de alterar situações em que a regra era o julgamento em
sigilo. Trata-se de uma garantia relevante e que assegura a transparência da ativida-
de jurisdicional, permitindo ser fiscalizada pelas partes e pela própria comunidade.
Com ela são evitados excessos e arbitrariedades no desenrolar do processo.

capítulo 1 • 33
 ATENÇÃO
A regra é a publicidade plena, ficando expressas as hipóteses em que se permite a
publicidade restrita: art. 5º, LX, CRFB e art. 792, §1º, CPP. Essas restrições, no entanto,
não se aplicam às partes.

Princípio do juiz natural

O Estado na persecução penal deve assegurar às partes, para julgar a cau-

sa, a escolha de um juiz previamente designado pela lei de acordo com as nor-
mas constitucionais.
Surge, então, a previsão inscrita no artigo 5.º, inciso LIII, da Constituição
Federal, que dispõe que “ninguém será sentenciado senão pelo juiz competente”.
Juiz natural é, portanto, aquele previamente conhecido, segundo regras objeti-
vas de competência estabelecidas anteriormente à infração penal, investido de ga-
rantias que lhe assegurem absoluta independência e imparcialidade, evitando, as-
sim, que haja juízos ou tribunais de exceção como ocorre no sistema inquisitorial.

Princípio da identidade física do juiz

De acordo com o art. 399, § 2º, CPP, instituído pela 11.719/08, o juiz que
presidir a instrução criminal, deve, em regra, ser o juiz prolator da sentença.
Entretanto, diante das exceções previstas no art 132, CPC/73, sem correspon-
dência no CPC em vigor, acabou sendo bastante mitigado.

Princípio da imparcialidade do juiz

O juiz situa-se entre as partes e acima delas (caráter substitutivo). O juiz im-
parcial é pressuposto para uma relação processual válida. Para assegurar essa im-
parcialidade, a Constituição Federal estipula garantias (artigo 95), prescreve ve-
dações (artigo 95, parágrafo único) e proíbe juízos e tribunais de exceção (artigo
5.º, inciso XXXVII).
Em determinados casos, a própria lei presume a parcialidade do juiz e impõe
as causas de Impedimento e de suspeição, que serão estudadas em oportunamente
em outro capítulo.

capítulo 1 • 34
 ATENÇÃO
Tanto o impedimento como a suspeição devem ser reconhecidos ex officio pelo juiz, que
afastar-se voluntariamente de oficiar no processo, encaminhando-o ao seu substituto legal.
Se o juiz não agir de ofício poderão ser arguidos pelas partes o impedimento ou suspeição
na forma dos artigos 112 e 254 do Código de Processo Penal.

Princípio do Promotor natural

Tem seu fundamento no artigo 5°, LII, da Constituição Federal e a principal

decorrência é a vedação da designação pela Procuradoria Geral de Promotor de
Justiça ou de Procurador da República par atuar em caso específico. Muito se
discute acerca do postulado do Promotor Natural. Tanto a doutrina quanto a
jurisprudência dos Tribunais Superiores divergem sobre o tema.
Tourinho Filho (2005, p.357), por exemplo, entende com base nos princí-
pios institucionais da unidade e da indivisibilidade que o princípio do promotor
natural não tem fundamento constitucional: “Dizendo o legislador constituin-
te que o Ministério Público é uno e indivisível, não se pode falar em Promotor
Natural, mesmo porque a indivisibilidade dá uma nítida ideia de que os membros
da Instituição podem ser substituídos.”
Por outro lado, seguindo o raciocínio de Eugênio Pacelli (2012, p. 462).

A doutrina do promotor natural, portanto, sobretudo no que respeita ao aspecto da

vedação do promotor de exceção, fundamenta-se no princípio da independência fun-
cional e da inamovibilidade (funcional) dos membros do Ministério Público, exatamente
para que a instituição não se reduza ao comando e às determinações de um único ór-
gão da hierarquia administrativa, impondo-se, por isso mesmo, como garantia individual
(PACELLI, 2012, p. 462).

O STF, no julgamento do HC 67.759 de relatoria do Ministro Celso de Mello

reconheceu o postulado do Promotor Natural, entendendo “que se revela imanen-
te ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações
casuísticas efetuadas pela chefia da instituição, a figura do acusador de exceção”.
No entanto, apesar do referido HC servir de paradigma para outros julgados, a
admissibilidade de violação do referido princípio tem sido analisada em cada caso
concreto. Como bem destacou o Ministro Celso de Mello no referido julgamento,

capítulo 1 • 35
o postulado do Promotor Natural é “uma garantia para a coletividade” e, portanto,
deve ser reconhecido e admitido.

Princípio da presunção de inocência

Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença

penal condenatória (artigo 5.º, LVII, da Constituição Federal). A presunção
de inocência (artigo 5°, LVII) tem como decorrência natural a conjugação dos
princípios constitucionais da ampla defesa (artigo 5°, LV) com o direito humano
fundamental que permite ao acusado de se manter calado (artigo 5°, LXIII).

COMENTÁRIO
Em 2016, no Julgamento do HC 126292/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavasc-
ki, o STF em decisão fatídica , afasta o princípio constitucional da presunção de inocência,
admitindo a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal
condenatória, entendendo “a execução da pena na pendência de recursos de natureza ex-
traordinária não comprometeria o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na
medida em que o acusado tivesse sido tratado como inocente no curso de todo o processo
ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeita-
das as regras probatórias e o modelo acusatório atual.” – Informativo nº 814/STF

Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo814.

htm#>. Presunção de inocência e execução provisória de condenação criminal – 1

Tem por objetivo primordial garantir que o ônus da prova cabe a acusação e
não a defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo este seu estado natural, razão
pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusador
evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do réu.

MULTIMÍDIA
Julgamento conjunto MC na ADC 43 e MC na ADC 44, em que houve mitigação da
presunção de inocência
•  Pleno - STF admite execução da pena após condenação em segunda instância (1/2)
<https://www.youtube.com/watch?v=O_nTaXHJJls&t=3868s>.

capítulo 1 • 36
•  Pleno - STF admite execução da pena após condenação em segunda instância (2/2)

<https://www.youtube.com/watch?v=dWnJ5vWKzzQ>.

Deve ser observada sob três aspectos:

INSTRUÇÃO CURSO DO
PROVA PROCESSUAL PROCESSO
Deve ser valorada em favor Inverte-se o ônus da pro- Excepcionalidade e a
do acusado; quando hou- va, ou seja, o réu não pre- necessariedade das
ver dúvida, interpretação do cisa provar que é inocen- medidas cautelares de
favor rei ou também deno- te, mas sim a acusação prisão.
minada de in dubio pro reo, precisa fazer prova de que
conforme informa o art. 386, ele é culpado.
VI do CPP.

Princípio da não obrigatoriedade de produzir provas contra si mesmo – Nemo

tenetur se detegere

O princípio apresenta-se como uma garantia ao acusado, permitindo que este

não seja obrigado a produzir prova contra si mesmo, assegurado o direito de per-
manecer em silêncio e de decidir se quer colaborar ou não com a investigação
criminal ou com a instrução processual, estando consagrado em inúmeras consti-
tuições e tratados internacionais.

Princípio do in dubio pro reo

Por este princípio, deve-se privilegiar a garantia de liberdade em detrimento

da pretensão punitiva do Estado. Apenas diante da certeza quanto à responsabili-
zação penal do acusado pelo fato que lhe é imputado é que poderá haver condena-
ção. O artigo 386, VII do Código de Processo Penal, traz implícito esse princípio.

Princípio as Persuasão racional ou livre convencimento motivado

No princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado, o

juiz decide com base nos elementos existentes nos autos, mas sua apreciação não

capítulo 1 • 37
depende de critérios legais preestabelecidos. A avaliação ocorre segundo parâme-
tros críticos e racionais.
Esta liberdade não se confunde com arbitrariedade, pois o convencimento
do juiz não é livre, pois está adstrito ao conjunto probatório submetido ao crivo
do contraditório e deve ser motivado.
Exceção: os jurados, no Júri, não precisam fundamentar suas decisões, pois
para eles vigora o princípio da íntima convicção.

Princípio do duplo grau de jurisdição

Consiste na possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julga-

das pelo juiz de primeiro grau. Não é tratado de forma expressa na Constituição
Federal. O duplo grau de jurisdição decorre da própria estrutura atribuída ao
Poder Judiciário pela Carta Magna, previstos nos artigos 102, II e III. e 105, II e
III da Constituição Federal
Há casos em que não há duplo grau de jurisdição, como, por exemplo, nas
hipóteses de competência originária do Supremo Tribunal Federal (artigo 102,
inciso I, da Constituição Federal).

Princípio da verdade real

O Processo Penal à luz da Constituição não busca a verdade real. Não é um

jogo do vale tudo para se chegar à verdade real que, na verdade, é um mito, ranço
do sistema inquisitivo.
A dignidade da pessoa humana apresenta-se como primeiro limite imposto à
busca da verdade real, pois não se admitem os meios de prova que atentem contra
a dignidade da pessoa humana, daí decorre o art. 5º, LVI que prescreve que são
inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. Por sua vez, o art. 98, I, CF traz
a previsão da transação penal nos crimes de menor potencial ofensivo, havendo
uma renúncia a qualquer forma absoluta de verdade, pois não há investigação
da verdade.
Desse modo, a Constituição optou por um processo democrático, adotando
o sistema acusatório, com respeito às garantias processuais dentre as quais a dig-
nidade da pessoa humana e a imparcialidade do juiz. Assim, nada que viole essas
garantias pode ser admissível, portanto, o que se busca é apurar aa circunstâncias
em que o fato ocorreu e não a verdade real.

capítulo 1 • 38
Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas

A Condição de validade das provas é o respeito ao devido processo e às garan-

tias individuais. Por isso, o art. 5º, LVI, CF e o art. 157, CPP vedam a utilização
das provas obtidas e forma ilícita.
Doutrinariamente, é estabelecida uma distinção entre prova ilícita e pro-
va ilegítima.

PROVAS ILÍCITAS PROVAS ILEGÍTIMAS

São aquelas que violam disposições São as provas que violam normas proces-
de direito material ou princípios cons- suais e princípios constitucionais da mesma
titucionais penais. espécie.

Ex.: documento exibido em plenário do júri

Ex.: confissão mediante tortura e in- com desobediência ao disposto no artigo
terceptação telefônica sem autoriza- 479 caput do CPP, não podendo esta prova
ção judicial. ser aceita por ofensa à norma processual e
portanto, ilegítima.

ATENÇÃO
Não apenas as provas ilícitas são inaceitáveis, mas todas as provas que dela derivarem
– provas ilícitas por derivação – de acordo com a “Teoria dos frutos da árvore envenenada”
(Theory of the fruits of poisonous tree) originária do Direito norte-americano.

EXEMPLO
Agentes policiais descobrem através de uma escuta telefônica sem ordem judicial a lo-
calização de uma “boca de fumo”. Dirigem-se ao local e apreendem drogas, armas e material
de endolação. Apesar do tipo penal previsto no art. 33 da Lei de Drogas ser considerado
crime permanente, configurando o estado de flagrante, o material apreendido não servirá
como prova, pois trata-se de prova ilícita por derivação, pois só se chegou até ele através da
escuta clandestina (prova ilícita).

capítulo 1 • 39
 Entretanto, a teoria dos frutos da árvore envenenada não é absoluta, como
você pode observar no disposto no art. 157, § 1º, in fine.
Não evidenciado o nexo de causalidade entre a prova obtida de forma ilícita
e outras provas obtidas de forma independente, o sistema de contaminação não
se efetiva.
A prova absolutamente independente (independent source limitation) é uma
teoria coexistente à teoria dos frutos da árvore envenenada que preconiza que não
havendo vínculo entre as provas , não podemos falar em reflexos irradiando con-
taminação às provas que não derivaram da ilícita.
Na descoberta inevitável (inetivable discorery limitation), apesar de existir um
vínculo entre a prova ilícita e as outras provas, estas poderão ser admitidas, par-
tindo-se do pressuposto de que, hipoteticamente, se poderia chegar até a prova de
forma lícita.
O §2º do art. 157 diz: Considera-se fonte independente aquela que por si
só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
O legislador chamou de prova independente o que, na verdade, é a descober-
ta inevitável.

ATENÇÃO
Majoritariamente, tem-se de admitido a prova obtida de forma ilícita, com base no princí-
pio da proporcionalidade, quando esta prova for a única capaz de demonstrar a inocência
do acusado.Távora e Alencar (2013, p. ) destacam que:

O conflito entre bens jurídicos tutelados pelo ordenamento leva o intérprete a dar pre-
valência àquele bem de maior relevância. Nesta linha, se de um lado está o jus puniendi
estatal e a legalidade na produção probatória, e o do outro o status libertatis do réu,
que objetiva demonstrar a inocência, este último bem deve prevalecer, sendo a prova
utilizada, mesmo que ilícita, em seu benefício.

Você deve entender, que como as teorias da fonte independente e da descoberta inevi-
tável flexibilizam a teoria dos frutos da árvore envenenada, o magistrado deve agir com muita
cautela ao aferir a interdependência entre as provas obtidas de forma ilícita e as demais.

capítulo 1 • 40
Aplicação da Lei Processual

Neste tópico você estudará a aplicação da lei processual penal no tempo e no

espaço.

Aplicação da Lei Processual no tempo

A lei processual penal, uma vez inserida no mundo jurídico, tem aplicação
imediata, atingindo inclusive os processos que já estão em curso, pouco impor-
tando se traz ou não situação gravosa ao acusado, em virtude do princípio do
efeito imediato ou da aplicação imediata, conforme se depreende do artigo 2º
do CPP.

Lei Penal X Lei Processual

Os atos anteriores, praticados de acordo com a norma processual que regulou

tais atos à época, continuam válidos, em decorrência do princípio tempus regit
actum. Com o advento de lei nova os atos futuros (subsequentes) realizar-se-ão
pelos ditames da nova lei.
A lei penal diferentemente da processual, no tocante a aplicação no tempo,
teve seu regramento na Carta Magna (art. 5º, inciso XL), pois interfere direta-
mente no direito de punir do Estado. De onde se extrai que a lei retroagirá apenas
para beneficiar, ou seja, se analisará no caso concreto qual a norma mais favorável
ao acusado. E se já tiver transitado em julgado a sentença, caberá ao juiz da Vara
de Execuções Penais a aplicação da lei mais benéfica (Súmula 611 do STF).
A lei processual, leva em consideração a data da realização do ato e não do
cometimento da infração.

EXEMPLO
Com o advento da Lei 11.719/2008 houve uma alteração no art. 397, CPP, elencando
uma série de possibilidades de absolvição sumária. Assim, independente da data em que o
fato típico ocorreu, se antes ou depois da vigência da norma, diante de uma das hipóteses
presentes nos incisos do art. 397, CPP, o juiz deve (obrigação) absolver o acusado.

capítulo 1 • 41
 ATENÇÃO
Deve-se ter especial atenção com o conteúdo das chamadas normas mistas ou híbri-
das, que tratam tanto do direito material quanto do direito processual, pois sendo favorável
ao acusado retroagirá.

EXEMPLO
O artigo 38 do CPP prevê que o ofendido tem o prazo decadencial (direito material) de
6 meses a contar do conhecimento da autoria para exercer o seu direito de queixa ou repre-
sentação. Caso haja uma alteração legislativa estabelecendo um prazo menor, a lei retroagirá
por ser mais benéfica, já que a decadência é uma causa extintiva da punibilidade – artigo
107, inciso IV do Código Penal.

Aplicação da lei processual no espaço

O artigo 1º do CPP estabelece que as normas processuais penais brasileiras

se aplicam no território nacional, espelhando o Princípio da Territorialidade
(locus regit actum) e o Princípio da Unidade do Código de Processo Penal em todo
o território brasileiro, observados os tratados, as convenções e as regras de direito
internacional, pois os limites da jurisdição criminal coincidem com os limites do
território nacional; a todos os processos submetidos a essa jurisdição é aplicável a
lei processual penal nacional.

Leges no valem ultra territorium

EXEMPLO
Um Estado estrangeiro emite uma carta rogatória requerendo que determinado réu na
jurisdição estrangeira seja interrogado no Brasil, o interrogatório será realizado de acordo
com a norma processual brasileira - art.784, § 1º, CPP

capítulo 1 • 42
Interpretação da Lei Processual Penal

O artigo 3º do CPP estabelece que a lei processual admite interpretação ex-

tensiva e aplicação analógica.

O uso da analogia

A analogia é forma de autointegração da lei consistente na aplicação de um

fato não regido pela norma jurídica, disposição legal aplicada a fato semelhante,
pois onde há a mesma razão, deve ser aplicado o mesmo direito.
Só se mostra possível quando não há dispositivo na legislação regulamentando
o caso.
Diferentemente do que ocorre no direito penal em que a analogia não pode
ser utilizada, na norma processual admite-se apenas a analogia in bonam partem,
sendo amplamente utilizada, pois não se trata de norma penal incriminadora.

ANALOGIA LEGIS ANALOGIA IURIS

Em face da lacuna da lei, aplicamos a nor- Ante a omissão da lei são aplicados prin-
ma positivada que rege caso semelhante. cípios jurídicos

EXEMPLO
Dentre as causas de suspeição, no CPP, não está prevista a suspeição por motivo de
foro íntimo. Porém o juiz criminal pode ser declarar suspeito por tal motivo, aplicando, por
analogia o CPC.

Interpretação Analógica

Na interpretação analógica a norma traz uma formulação genérica que deve

ser interpretado de acordo com as hipóteses anteriormente elencadas.
A Interpretação Analógica somente poderá ser procedida quando a lei o
permitir.

capítulo 1 • 43
 EXEMPLO
O art. 61, II, “c”, CP fala em “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou
outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido”.
O outro recurso seria semelhante, análogo à “emboscada”, “à traição”, “à dissimulação”,
dificultando ou impossibilitando a defesa do ofendido.

Interpretação Extensiva

O artigo 3º, do Código de Processo Penal impõe sua forma de integração ao

admitir além da analogia, a interpretação extensiva.
A interpretação extensiva ocorre quando o texto legal diz menos do que pre-
tendia o legislador, de modo que o intérprete estende o alcance da norma.

EXEMPLO
O artigo 254 do CPP traz as causas de suspeição aplicáveis ao Juiz que se estendem,
numa interpretação extensiva, por falta de previsão legal, aos jurados que compõem o Con-
selho de Sentença no rito do júri.

Caso Concreto
Ao final da instrução criminal ficando em dúvida se o acusado era culpado ou inocente,
o magistrado de ofício, com base no art. 156, II, CPP, determinou a produção de novas
diligências para colheita de provas que pudessem sanar sua dúvida. À luz do sistema
acusatório, agiu de forma adequada o magistrado?

ATIVIDADES
01. (MPDFT/2013 - Promotor de Justiça) Assinale a alternativa que NÃO SE AJUSTA à
doutrina do garantismo penal, em sua concepção clássica.
a) A interpretação da lei nunca é uma atividade exclusivamente recognitiva, mas é sempre
fruto de uma escolha prática a respeito de hipóteses interpretativas alternativas.
b) O problema do garantismo penal é elaborar técnicas no plano teórico, torná-las vinculan-
tes no plano normativo e assegurar sua efetividade no plano prático.

capítulo 1 • 44
c) Na aplicação da lei penal, o julgador, preocupado com a legitimação da atividade jurisdi-
cional e com a adesão social a seus atos, deve orientar suas decisões em conformidade
com o consenso geral da população.
d) O direito penal é necessário como técnica institucional de minimização da reação violen-
ta ao desvio socialmente não tolerado e como garantia do acusado contra os arbítrios, os
excessos e os erros conexos a formas não jurídicas de controle social.
e) As garantias penais não servem tanto para legitimar ou validar, senão mais para desle-
gitimar o abuso da potestade punitiva.

02. (FCC/ 215 – DPE – MA- Defensor Público) O modelo processual acusatório tem sido
entendido como o adequado a um Estado Democrático de Direito por ser o mais garantista.
Tem-se como um pressuposto estrutural e lógico do modelo a:
a) possibilidade de emendatio libelli e mutatio libelli.
b) existência de uma investigação prévia por delegado de polícia.
c) possibilidade da prova ser colhida pelo próprio juiz.
d) previsão legal de prisões processuais.
e) separação entre juiz e acusação.

03. (FCC/ 2016 - DPE-ES: Defensor Público) Com relação ao assistente de acusação no
processo penal:
a) o assistente de acusação somente poderá se habilitar na ação penal pública, condicio-
nada ou incondicionada.
b) é vedado ao assistente de acusação a indicação de assistente técnico nos exa-
mes periciais.
c) a intervenção do assistente de acusação é proscrita após o início da fase instrutória do
processo penal.
d) é vedado ao assistente de acusação arrazoar o recurso interposto pelo Ministério Públi-
co, devendo utilizar recurso próprio.
e) é garantido ao assistente de acusação o mesmo tempo para alegações finais orais
no procedimento

04. (CESPE/2016- PC-PE - Agente de Polícia) No que se refere à atuação do juiz, do Mi-
nistério Público, do acusado, do defensor, dos assistentes e auxiliares da justiça e aos atos
de terceiros, assinale a opção correta.
a) O acusado detém a prerrogativa de silenciar ao ser interrogado, mas esse direito pode
ser interpretado contra ele, consoante o aforismo popular: quem cala consente.

capítulo 1 • 45
b) Assegura-se ao acusado a ampla defesa e o contraditório, mas isso não lhe retira ple-
namente a autonomia de vontade, de sorte que poderá dispensar advogado dativo ou
defensor público, promovendo, por si mesmo, a sua defesa, ainda que não tenha condi-
ções técnicas para tanto.
c) O réu denunciado em processo, por coautoria ou participação, pode atuar como assis-
tente de acusação nesse mesmo processo se a defesa imputar exclusivamente ao outro
acusado a prática do crime.
d) No processo, o juiz exerce poderes de polícia — para garantir o desenvolvimento regular
e tolher atos capazes de perturbar o bom andamento do processo — e poderes jurisdi-
cionais — que compreendem atos ordinatórios, que ordenam e impulsionam o processo,
e instrutórios, que compreendem a colheita de provas.
e) Dados os princípios da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional, não
se aplicam ao Ministério Público as prescrições relativas a suspeição e impedimentos
de juízes.

05. (UFMT/20169 - DPE-MT - Defensor Público) Quanto à eficácia temporal, a lei proces-
sual penal:
a) aplica-se somente a fatos criminosos ocorridos após a sua vigência.
b) tem aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos atos já realizados.
c) vigora desde logo, tendo sempre efeito retroativo.
d) tem aplicação imediata nos processos ainda não instruídos.
e) não tem aplicação imediata, salvo para beneficiar o acusado.

RESUMO
Neste capítulo você pode compreender a importância de se fazer uma interpretação da
legislação processual penal sempre em conformidade com a Constituição, sua aplicação no
espaço e no tempo, aprendendo como deve ser a participação dos sujeitos processuais e a
importância da aplicação dos princípios para que possamos ter assegurada a instrumentali-
dade garantista. Estudou também os sistemas processuais, notando que a grande distinção
entres os sistemas inquisitivo e acusatório reside na figura do juiz: juiz ator (princípio inquisi-
tivo), juiz expectador (princípio acusatório).

capítulo 1 • 46
 COMENTÁRIO
Caso Concreto
Apesar do Código de Processo Penal possibilitar que o juiz de ofício determine diligên-
cias, deve-se entender que à luz do Sistema Acusatório, o dispositivo legal deve ser lido em
conformidade com a Constituição. Assim, não agiu de forma adequada o juiz, posto que, por
não ser parte no processo, ao agir dessa forma, violou o princípio da imparcialidade do juiz.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2 ed. 2 tir. São
Paulo: Malheiros, 2012.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
CARVALHO, L.G. Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição: Princípios
Constitucionais do Processo Penal. 4. ed. São Paulo: Lúmen Júris, 2006
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5 ed. São Paulo: RT, 2005
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002
GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio. 3 ed. Niterói- RJ: Impetus, 2008. p. 59)
KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. 5 ed. Tradução: Beatriz Viana Boeira e
Nelson Boeira. São Paulo: Perspectiva S.A., 1998.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 4 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009.
LOPES JR. Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal Fundamentos da Instrumentalidade
Garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
______________. Direito Processual Penal. 13ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. 2 ed. , atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3ª
Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar. Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 8 ed. rev. atual.
ampl. Salvador: Juspovdim, 2013.

capítulo 1 • 47
capítulo 1 • 48
 2
A Investigação
Criminal e a Ação
Penal
A Investigação Criminal e a Ação Penal
Neste capítulo você compreenderá que para que haja a persecução penal é
necessária uma investigação prévia para que o titular do direito de ação tenha os
elementos mínimos que demonstrem a justa causa para a ação penal.
Aprenderá que, em regra, é através do Inquérito Policial que a investigação é
realizada, mas que existem outras formas de se apurar a prática do delito.
Você terá, também, a oportunidade de conhecer as espécies de ação penal, a
titularidade para propositura da ação, as condições da ação, compreendendo que
o Processo Penal é ramo do Direito Público, independente da iniciativa ser pública
ou privada.
Como último ponto a ser abordado no capítulo, seu estudo será acerca da ação
civil “ex delicto”.

OBJETIVOS
•  Entender a atividade investigativa da polícia judiciária como início à persecução penal;
•  Conhecer o procedimento inquisitivo da persecução penal, seus órgãos e as atribuições
da autoridade policial;
•  Compreender o caráter instrumental do processo com relação ao direito penal e à aplica-
ção da pena, compatibilizando as normas infraconstitucionais ao atual sistema acusatório
de acordo com os princípios constitucionais que regem o nosso sistema processual penal;
•  Adquirir conhecimento sobre propositura da ação penal pública e a sua titularidade, os
princípios regentes;
•  Conhecer a titularidade e o prazo para propositura da ação penal privada, suas classifica-
ções e seus requisitos;
•  Estabelecer as diferenças entre a ação penal pública e ação penal privada;
•  Compreender a independência entre as ações cível e penal, bem como acerca da ação
indenizatória decorrente do ilícito penal.

capítulo 2 • 50
A Persecução Penal

Ocorrendo um suposto fato delituoso, cabe ao Estado iniciar a chamada

persecutio criminis para apurar, processar e enfim fazer valer o direito de punir,
solucionando os casos postos para apreciação, aplicando o direito ao caso concreto.
A persecução penal para a apuração das infrações penais e sua respectiva auto-
ria comporta duas fases: a pré-processual, chamada de preliminar ou inquisitia – o
inquérito policial e a fase processual, a ação penal , submetida ao contraditório e
à ampla defesa.
A investigação criminal não é realizada apenas através do inquérito policial.
Há outras formas de investigação, como a realizada pelas Comissões Parlamentares
de Inquérito (CPI), a executada pelas autoridades militares etc.

A investigação criminal

É a investigação preliminar (gênero) do qual é espécie o inquérito policial,

cujo objetivo é formar o lastro probatório mínimo para a deflagração válida da fase
seguinte da persecução penal, qual seja: ação penal.

PERGUNTA
Quem pode realizar a investigação criminal?

A investigação criminal não é realizada apenas através do inquérito policial.

Há outras formas de investigação, como a realizada pelas Comissões Parlamentares
de Inquérito (CPI), a executada pelas autoridades militares, pelo Ministério
Público etc.

COMISSÕES Procedem a investigações de grande vulto, e caso a

PARLAMENTARES DE Comissão constate a existência de crime comum, en-
INQUÉRITO viará o procedimento para o Ministério Público, que po-
derá formular Denúncia.
(LEI 1.579/52)

capítulo 2 • 51
 Presidido pelo órgão do Ministério Público, visa colher
elementos para a propositura da ação civil pública de
INQUÉRITO CIVIL responsabilidade por danos causados ao meio ambien-
(LEI 7.347/85) te, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico.

Muito se discutiu sobre a possibilidade do inquérito ex-

A INVESTIGAÇÃO PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO
trapolicial conduzido pelo Ministério Público. Os defen-
sores de tal possibilidade sustentavam seu posiciona-
mento na chamada Teoria dos Poderes Implícitos,
entendendo que “quem pode o mais, pode o menos”,
ou seja, quem tem atribuição constitucional para exer-
cer a ação penal, também deve possuir as ferramentas
para levantar subsídios para este mister. Em maio de
2015, ao julgar o RE 593727, o STF entendeu pela
possibilidade de investigação direta pelo órgão minis-
terial, mas com algumas ressalvas.

LEITURA
Inteiro teor do Acórdão do julgamento do RE 593727, de relatoria do Ministro Gilmar
Mendes em que se discute em que se discute, à luz dos artigos 5º, LIV e LV; 129, III e VIII; e
144, IV, § 4°, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da realização de proce-
dimento investigatório de natureza penal pelo Ministério Público. [-]. Disponível em: <http://
www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?inciden-
te=2641697&numeroProcesso=593727&classeProcesso=RE&numeroTema=184#>.

O Inquérito Policial

O inquérito policial é realizado pela chamada polícia judiciária, que, na rea-

lidade é a polícia civil. A atividade investigatória é atribuída, no âmbito estadual,
às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia; no âmbito federal, à polícia
federal. (Artigo 144, §1º, IV, CF).
A Lei 12.830/2013, em seu artigo 2º estabeleceu que “ As funções de polícia
judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são
de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado”.

capítulo 2 • 52
 Você pode perceber, pelo dispositivo legal que não é dado ao particular o
poder investigatório.

Procedimento de índole eminentemen-

te administrativa, de caráter informativo,
NATUREZA JURÍDICA preparatório para a ação penal. Rege-se
pelas regras do ato administrativo.

CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

É sempre realizado num órgão oficial. Se o crime for da
competência da Justiça Estadual, ele será conduzido pela
OFICIALIDADE Polícia Civil. Se o crime for da competência da Justiça
Federal, pela Polícia Federal.

É sempre presidido por uma autoridade policial. Delegado

AUTORITARIEDADE de polícia ou Delegado federal.

Havendo crime de ação penal pública incondicionada a

autoridade policial deve atuar de ofício, instaurando o IP
e apurando prontamente os fatos (art. 5º, I CPP), dispen-
OFICIOSIDADE sando qualquer autorização para agir. Nos de ação penal
pública condicionada à representação e nos de ação pri-
vada, a autoridade depende da permissão da vítima (art.
5º, §§ 4º e 5º da CF)

Uma vez iniciado o inquérito, não pode a autoridade po-

INDISPONIBILIDADE licial dele dispor, devendo levá-lo até o fim, não podendo
arquivá-lo por vedação expressa (art. 17 do CPP)

O inquérito não é imprescindível para a propositura da

DISPENSABILIDADE ação penal. Neste sentido: artigos 12, 27, 39, § 5º, e 46,
§ 1º, do CPP.

As atividades persecutórias ficam concentradas nas mãos

de uma única autoridade e não há espaço para o exercício
do contraditório ou ampla defesa, razão pela qual, em re-
INQUISITIVO gra, todas as provas colhidas na fase do inquérito devem
ser reproduzidas em juízo, para que o juiz possa valorá-las
no momento da sentença.

capítulo 2 • 53
 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL
Por exigência legal (art. 9º do CPP), os atos orais serão
ESCRITO reduzidos a termo.

Não comporta publicidade como no processo (art. 20 do

CPP). O sigilo não se estende ao juiz, ministério público e
SIGILOSO à defesa do acusado, conforme art. 7º, XIII a XV e §1º do
Estatuto da OAB e Súmula Vinculante 14.

Formas de instauração do inquérito policial

O IP por ser um procedimento escrito é instaurado através de atos formais: a

portaria, que é um ato formal em que o delegado declara a abertura do procedi-
mento e expede determinações especiais aos seus subordinados para promoverem
diligências investigatórias ou o auto de prisão em flagrante (APF), que é a redu-
ção a termo da prisão captura, com a formalização da prisão, oitiva do condutor e
das testemunhas, dentre outros atos.
Através deste auto fica instaurado o inquérito e, no próprio auto, o delegado
já determina algumas diligências

•  Notitia criminis
A notitia criminis consiste no conhecimento por parte da autoridade policial
de que um fato aparentemente criminoso ocorreu. A notitia criminis, em nosso
sistema jurídico, é facultativa em relação aos cidadãos, já que possuem a faculda-
de e não a obrigatoriedade de denunciar uma prática criminosa de que tenham
conhecimento.

CONCEITO
Notitia criminis “é o conhecimento pela autoridade, espontâneo ou provocado, de um
fato aparentemente criminoso. A ciência da infração penal pode ocorrer de diversas manei-
ras, e esta comunicação, provocada ou por força própria, é chamada de notícia do crime”.
(TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 115)

capítulo 2 • 54
 Entretanto, a notitia criminis é obrigatória em relação ao agente público que
ao tomar conhecimento de fatos delituosos está obrigado a comunicar o fato à
autoridade competente.
A notitia criminis pode ser:
a) Espontânea ou imediata: a que se dá de maneira direta, por meios não
formais, através da atividade própria da polícia.

EXEMPLO
Através de uma notícia veiculada pela imprensa, a autoridade policial toma conhecimen-
to do encontro de um cadáver.

b) Provocada ou mediata: a que decorre de um ato jurídico formal pre-

visto na lei processual, como a representação ou a requisição, ou seja, “é o
conhecimento da infração pela autoridade mediante provocação de tercei-
ros”. (TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 115).

EXEMPLO
O Ministério Público toma conhecimento de um crime e requisita ao Delegado à abertura
do inquérito.

c) Coercitiva: a decorrente da prisão em flagrante.

Delação apócrifa ou Notitia criminis inqualificada → A notitia criminis inqualificada ou

delação apócrifa é aquela vulgarmente chamada de denúncia anônima.

ATENÇÃO
A delação anônima por si só não enseja a abertura do Inquérito Policial, sendo
necessária uma averiguação prévia para saber se a notícia procede. Assim deve se ter muita
cautela, já que a CF em seu art. 5º, IV veda o anonimato.

capítulo 2 • 55
 Neste momento é importante que você tenha uma noção da prisão em fla-
grante, que é uma das espécies de prisão cautelar. Entretanto, o estudo mais apro-
fundado será realizado quando estudarmos as medidas cautelares.
Por ora, é preciso apenas compreender quando há a situação de flagrante. O
artigo 302, CPP traz as situações de flagrante delito. De acordo com as possibili-
dades de ocorrência flagrante, a doutrina classifica-o nas seguintes espécies:
Banco Banco

P.M.

P.M.

Cometendo a infração penal Acaba de cometê-la

É encontrado,
logo depois com
P.M.
instrumentos,
P.M.

armas e papéis
objetos que
façam presumir
ser ele o autor.

E perseguido, logo após

Espécies de Flagrante – Art. 302. CPP

Próprio Impróprio Presumido

O agente está É perseguido, logo É encontrado, logo

cometendo ou após, em situação depois, com
acaba de cometer que faça presumir papéis,
a infração ser o autor da instrumentos,
Art. 302, I e II, infração. armas ou objetos
CPP Art. 302, inciso III, que façam
CPP presumir ser o
autor da infração.
Art. 301, IV, CPP

Figura 2.1  –  Disponível em: <https://ldlcarreirapolicial.files.wordpress.com/2015/01/

prisao_flagrante.png?w=620>.

capítulo 2 • 56
 EXEMPLO
a) Flagrante próprio – No momento em que João efetuava disparos de arma de fogo em
via pública, houve a chegada da polícia, efetuando-se a prisão.
b) Flagrante impróprio – Orelha e Narigão após efetuarem um roubo em uma casa loté-
rica, se evadem do local. A polícia é acionada e sai na direção apontada atrás dos meliantes.
Após três dias de ininterrupta perseguição são encontrados e presos em flagrante.
c) Flagrante presumido – Maria comunica, em sede policial, que foi vítima de furto de um
celular e um relógio. Na manhã, em sua ronda habitual, os policiais militares encontram um
sujeito com características semelhantes às informadas por Maria, sentado em um beco e, ao
fazerem a abordagem encontram em sua posse os objetos escritos pela vítima, efetuando
a prisão.

Ocorrendo a prisão em flagrante, o Delegado deve observar o tipo de crime su-

postamente praticado, para que se possa verificar a possibilidade de lavratura do APF.

Abertura do Inquérito

O delegado para instauração do inquérito, deve fazê-lo, observado o disposto

no art. 5º do CPP.

•  Crime de ação penal pública incondicionada- art. 5º, incisos I e II, CPP
a) art. 5º, I, CPP, de ofício:
A autoridade policial tem o dever de instaurar o inquérito policial, indepen-
dente de provocação, sempre que tomar conhecimento imediato e direto da ocor-
rência de um delito.
b) art. 5º, inciso II, primeira parte - Mediante requisição da autorida-
de judiciária ou do Ministério Público:
É necessário que a interpretação do dispositivo legal seja feita de forma restri-
tiva. Vejamos:
– Quanto ao Ministério Público, tomando conhecimento da ocor-
rência de um fato supostamente criminoso, se entender que não pos-
sui todos os elementos necessários para a propositura da ação penal,
deve requerer a abertura do Inquérito, solicitando as diligências que
entender necessárias.

capítulo 2 • 57
 ATENÇÃO
Havendo a requisição do Ministério Público, o Delegado de Polícia deve de imediato
instaurar o IP, não podendo se recusar, pois o disposto no § 2º, art. 5º, CPP não se aplica à
requisição, referindo-se apenas ao requerimento do ofendido que veremos adiante.

– Quanto ao órgão jurisdicional, você deve entender que, por for-

ça do art. 129, I da Constituição, a ação penal pública é exclusiva
do Ministério Público. Sendo assim, não cabe ao juiz, em nenhuma
hipótese requisitar a abertura do IP, pois não se coaduna com o siste-
ma acusatório, além de ir ao arrepio do princípio da imparcialidade
do julgador.
Na hipótese de chegar ao conhecimento do magistrado as informa-
ções, este deve encaminhá-las ao Ministério Público para que este
avalie sobre a necessidade de instauração do IP.
c) art. 5º, inciso II, CPP – in fine - requerimento do ofendido ou de
quem tiver qualidade para representá-lo:
Trata-se de uma notícia de crime qualificado em que o ofendido, ou seu repre-
sentante legal, caso seja menor ou incapaz, além de comunicar a ocorrência de um
fato possivelmente punível, requer a abertura do inquérito para que o fato possa
ser apurado.
Voltando ao § 2º, do art. 5º, CPP, tratando-se de requerimento do ofendido,
a autoridade policial pode indeferir o pedido. O referido dispositivo estabelece
que do indeferimento cabe recurso ao chefe de polícia. Trata-se de um recurso
administrativo, na prática de pouca eficácia.
Ora, se é um recurso de pouca ou nenhuma eficácia, nada mais pode fazer o
ofendido? Não. De acordo om Aury Lopes Jr, o ofendido tem duas alternativas:
1) “impetrar Mandado de Segurança contra ato do delegado” ou 2) “levar ao
conhecimento do Ministério Público, oferecendo-lhe todos os dados disponíveis,
nos termos do art. 27”.

•  Crime de ação penal pública condicionada- art. 5º, § 4º, CPP

Para instauração do IP é necessário o requerimento escrito ou verbal, que será
reduzido a termo, do ofendido ou seu representante legal.

capítulo 2 • 58
 Nessa hipótese, o MP só poderá requisitar a instauração do IP se encaminhar
juntamente com a requisição a representação do ofendido.

ATENÇÃO
O prazo para oferecimento da representação é de 6 meses a contar do conhecimento da
autoria. Por tratar-se de prazo decadencial não será suspenso, nem interrompido.

COMENTÁRIO
Decadência
Para CAPEZ (2007,p. 569), “a decadência está elencada como causa de extinção da
punibilidade, mas, na verdade, o que ela extingue é o direito de dar início a persecução penal
em juízo. O ofendido perde o direito de promover a ação e provocar a prestação jurisdicional
e o Estado não tem como satisfazer seu direito de punir”, ou seja, “a decadência não atinge
diretamente o direito de punir, pois este pertence ao Estado e não ao ofendido; ela extingue
apenas o direito de promover a ação ou de oferecer a representação”.

•  Crime de ação penal privada – art. 5º, § 5º, CPP

Caso o ofendido não possua os elementos mínimos de prova para a proposi-
tura da ação penal, poderá requerer ao Delegado que instaure o IP para a inves-
tigação. Não existe uma forma rígida do requerimento, mas este deve ser escrito,
dirigido à autoridade competente e assinado pelo ofendido, seu representante legal
ou por procurador com poderes especiais.

Procuração com poderes especiais: É aquela na qual se estabelece o poder para a prática
de determinado ato específico, ou seja, deve conter expressamente o fim a que se destina.

Caso haja indeferimento do pedido, caberá recurso ao Chefe de Polícia ou a

parte poderá impetrar o mandado de segurança.
Com o advento da Lei 9099/95, nos crimes cuja pena não ultrapassa dois
anos, não há abertura de inquérito policial, pois é lavrado o termo circunstancia-
do, não havendo, portanto, a aplicabilidade do dispositivo em comento.

capítulo 2 • 59
 CONCEITO
Termo Circunstanciado: Nos crimes de menor potencial ofensivo, não há abertura de
Inquérito Policial, nem a lavratura do APF. Nesses casos é lavrado o termo circunstanciado
que consiste em um breve relato dos fatos, com a qualificação dos envolvidos, devendo con-
ter as informações necessárias para o eventual oferecimento denúncia.

Desenvolvimento do Inquérito Policial

I. Deslocamento ao local
Atividade regular da polícia, diante de um fato delituoso, devendo ser pre-
servado o local até a chegada dos peritos, ou seja, é o primeiro ato a ser praticado
para que o local onde ocorreu o fato seja isolado e preservado, já que é uma das
principais fontes de informação acerca da dinâmica dos fatos.

II. Apreensão de objetos relacionados ao fato

É permitida a apreensão de objetos relacionados ao fato criminoso (corpo de
delito), pois são elementos que possibilitam a reunião de indícios de autoria e a
demonstração da materialidade. Para que se possa realizar a apreensão, será neces-
sário que o delegado solicite uma autorização judicial, de acordo com os arts.240
e seguintes do CPP e art. 5º, XI, da CF.

III. Colheita de provas

Busca colher provas que possam esclarecer o fato e a autoria.
A busca domiciliar por força do art. 5º, XI, CRFB só pode ser feita nas hi-
póteses previstas legalmente. A busca pessoal independe de mandado, no caso de
prisão ou havendo suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma ou de instru-
mentos que guardem relação com o crime ou em ocasião da busca domiciliar.

IV. Oitiva do ofendido

Quando possível, é uma importante fonte de informação.
O ofendido e as testemunhas podem ser conduzidos coercitivamente sempre
que deixarem, sem justificativa, de atender a intimação da autoridade policial, de
acordo com art. 20, CPP.

capítulo 2 • 60
 V. Oitiva do indiciado
A autoridade policial deve ouvir o suspeito, aplicando no que couber as regras
do interrogatório judicial, devendo-se respeitar todas as garantias e direitos pre-
vistos, tanto na Constituição quanto no CPP. O termo de depoimento deve ser
assinado por duas testemunhas.

PERGUNTA
Pode haver condução coercitiva do suspeito ou indiciado?

Figura 2.2  –  Disponível em: <http://

midia.gruposinos.com.br/_midias
/jpg/2016/03/07/500x352/1_
sinovaldo_nh_0803-1359752.jpg>.

COMENTÁRIO
Entendemos não ser possível à condução coercitiva nem na fase processual- art. 260,
CPP, quanto mais na fase investigatória, pois ao indiciado e ao acusado é assegurado o di-
reito ao silêncio e de não produzir provas contra si mesmo. Assim, a condução coercitiva, seja
na fase pré-processual quanto na processual é flagrantemente inconstitucional.

VI. Reconhecimento de pessoas e coisas

O reconhecimento deve atentar para as formalidades previstas no art. 226, CPP.

VII. Reconhecimento do exame de corpo de delito e outras perícias

Deve-se determinar o exame de corpo de delito sempre que a infração penal
deixar vestígios. A reconstituição poderá ser feita, com a ressalva do art. 7º, CPP.
Ressalta-se que o investigado não poderá ser compelido a participar, por força dos
princípios constitucionais já analisados.

capítulo 2 • 61
 VIII. Identificação criminal
A identificação criminal foi regulamentada pela Lei 12037/2009, sendo es-
pécies a identificação datiloscópica, fotográfica e coleta de material genético (Lei
12654/12).
Em regra, o civilmente identificado não poderá ser identificado criminalmen-
te, salvo nas situações legais previstas.

IX. Averiguação da vida pregressa

Deve ser juntada a folha de antecedentes criminais (FAC), para que possa
servir de base para o juiz quando da fixação da pena.

•  Reconstituição do crime
O art. 7º, CPP trata da reconstituição do crime. Para sua realização é neces-
sário observar seus limitadores: a) não contrariar a moralidade (que deve abarcar
não só a moral pública, mas também a inviolabilidade da honra e da imagem) e
a ordem pública; b) o direito assegurado constitucionalmente no art. 5º, LV e no
art. 82 da CADH – Convenção Americana de Direitos Humanos – de não pro-
duzir provas contra si mesmo, nem declarar-se culpado.
•  Incomunicabilidade do preso
O art. 21, CPP prevê a incomunicabilidade do preso. Todavia com o advento
da Constituição de 88, há duas correntes sobre o tema:

1ª CORRENTE
Entende que o art. 21, CRFB foi tacita-
mente revogado por força do art. 136,
§3º, IV, CRFB – se numa situação de
exceção não é permitida, não poderia ser
diante da normalidade.
2ª CORRENTE
Entende que o art. 136, § 3º, CRFB não
revogou o art. 21, CPP, pois no estado
de normalidade todas as garantias estão
asseguradas, não causando nenhum pre-
juízo ao preso, o que não ocorre no esta-
do de exceção, em que há supressão das
garantias individuais.

Para André Nicolitt (2010, p. 97), o art. 5º, incisos LXII e LXIII, afasta
qualquer dúvida interpretativa à incomunicabilidade, pois é garantido ao preso
como direito fundamental a assistência familiar e do advogado

capítulo 2 • 62
Encerramento do Inquérito

Findas as diligências, a autoridade deve fazer um minucioso e objetivo relató-

rio, sem juízo de valor, para que através deste o MP possa formar sua opinio delicti.
O art. 10, § 1º, CPP estabelece que o inquérito será encaminhado ao juí-
zo competente.

PERGUNTA
Há inconstitucionalidade?

COMENTÁRIO
Na prática, trata-se de um controle administrativo com a finalidade de se evitar que o
inquérito se prolongue indefinidamente, o que configura verdadeiro abuso, já que há prazo
previsto em lei tanto para o encerramento do IP, quanto para o oferecimento da denúncia.
Em alguns Estados, como no Rio de Janeiro, essa prática foi abolida, sendo o IP remetido
diretamente ao Ministério Público.

•  Prazos para o encerramento do Inquérito

PRAZOS PREVISTOS NO CPP

-ART 10 ALGUNS PRAZOS ESPECIAIS

Indiciado solto – O prazo é de 30 dias, Crimes contra a economia popular – prazo

de 10 dias, estando o indiciado preso ou não
– art. 10, § 1º, Lei 1.521/51.

Indiciado preso - O prazo é de 10 dias, Lei de drogas – 30 dias para o réu preso e
contados a partir do dia seguinte à 90 dias para o solto , podendo haver dupli-
data da efetivação da prisão. cação pelo juiz mediante pedido justificado
– art. 51, Lei 11.343/06.

O art. 10, § 3º, CPP admite a prorro- A Lei Orgânica da Justiça Federal estabele-
gação por igual período. ce o prazo de 15 dias para o réu preso – Lei
5.010/66, art. 66.

capítulo 2 • 63
 99 Da baixa para diligências
Ao receber o inquérito Policial concluído, se o Ministério Público entender
que há necessidade de diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia,
pode requerer a devolução do inquérito à delegacia para que estas sejam realizadas,
conforme dispõe o art. 16, CPP.

Diligências imprescíndiveis
“São somente aquelas que buscam os indícios de autoria ou a materialidade do fato”.
(NICOLITT, 2010, p. 100)

•  Arquivamento e desarquivamento do inquérito

É ato do juiz, que determinará o arquivamento de forma motivada somente se
houver pedido, neste sentido, do Ministério Público que é o titular da ação penal
pública (art. 129, I, CF).
A autoridade policial, verificando a ausência de justa causa, deverá/poderá
deixar de instaurar o IP, mas uma vez já o tendo instaurado, não poderá arquivá-lo,
conforme disposto no art. 17, CPP, devendo remeter os autos ao MP para que
este decida (Princípio da Indisponibilidade/Obrigatoriedade).
99 Natureza jurídica
Trata-se de um ato administrativo complexo, pois o arquivamento depende
de forma sucessiva da manifestação de vontade do membro do Ministério Público
e depois do juiz. (RANGEL, 2003, p. 183).
Por outro lado, para Eugênio Pacelli (2012, p.66), trata-se de um ato judicial,
pois a decisão “gera direito subjetivo ao investigado, em face da Administração
Pública, na medida em que a reabertura da investigação está condicionada ou su-
bordinada à existência de determinado fato e/ou situação concreta (art.18, CPP).
(grifos do autor)
Havendo discordância quanto ao pedido de arquivamento, o juiz deve reme-
ter os autos ao Procurador Geral, nos termos do art. 28, CPP.
Ocorrendo esta hipótese, o Procurador Geral poderá: a) pessoalmente, oferece
a denúncia; b) indicar outro órgão do MP para oferecer a denúncia; c) insistir no
pedido de arquivamento e, neste caso, o juiz fica obrigado a arquivar os autos do
inquérito policial.

capítulo 2 • 64
 99 Arquivamento implícito do inquérito
Majoritariamente, tanto o entendimento jurisprudencial quanto doutrinário
é de que não há arquivamento implícito em nosso ordenamento jurídico, já que
não há previsão legal para tanto e o art. 28 do CPP exige que o pedido de arqui-
vamento de inquérito seja expresso e fundamentado.
Por outro giro, alguns doutrinadores entendem que se deve buscar um me-
canismo para estabilizar a situação do indiciado, razão pela qual vislumbram três
espécies de ocorrência de arquivamento implícito:

Ocorre quando duas pessoas são indiciadas; uma delas é

SUBJETIVO denunciada e o MP se omite com relação a outra; o juiz re-
cebe a denúncia e também se omite com relação a outra.

Ocorre quando alguém é indiciado por dois crimes; o MP

oferece a denúncia com relação a um dos crimes e se
OBJETIVO omite com relação ao outro; o juiz recebe a denúncia com
relação a um dos crimes e também se omite com relação
ao outro.

Ocorre quando alguém é indiciado por um tipo derivado

(ex.: homicídio qualificado); o MP oferece a denúncia com
DE TIPO DERIVADO relação ao tipo simples (ex.: homicídio simples), omitindo-
se com relação à qualificadora; o juiz recebe a denúncia e
também se omite quanto à qualificadora.

Embora se refira a ação penal, determina que “Arquivado

o Inquérito policial por despacho do juiz, a requerimento
A SÚMULA 524 SFT do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada
sem novas provas”, o que nos leva a entender que não há
arquivamento explícito.

MULTIMÍDIA
1. A questão do arquivamento implícito do Inquérito Policial. Vídeo disponibilizado pela TV
Justiça – Programa Saber Direito
<https://www.youtube.com/watch?v=TS9Z33FJTJM>.

capítulo 2 • 65
 99 Desarquivamento do inquérito
A atribuição para desarquivar o Inquérito Policial é do Ministério Público.
Surgindo fatos novos, deve a autoridade policial representar neste sentido, mos-
trando-lhe que existem fatos novos que podem dar ensejo a nova investigação.

CONCEITO
Fatos novos seriam novas provas, que já existiam, mas não foram produzidas no momen-
to oportuno, ou aquelas que surgiram somente após o arquivamento do IP.

Para finalizarmos a investigação criminal, necessário se faz a reflexão acerca do

arquivamento do inquérito:

PERGUNTA
A decisão de arquivamento do inquérito faz coisa julgada?

A questão é controvertida.
Em regra, a decisão de arquivamento faz coisa julgada formal, pois nem
existe processo. Assim surgindo novas provas, o inquérito poderá ser reaberto.
No entanto, há entendimento no sentido de que, se a decisão revolve o mé-
rito, ela alcança o status de coisa julgada material, quando o fundamento da
decisão for com base na atipicidade da conduta ou na extinção da punibilidade.

Teoria Geral da Ação Penal

Conceito de Ação Penal

É o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso

concreto. É também o direito público subjetivo do Estado-Administração, único titular
do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-juiz a aplicação do direito penal objetivo,
com a consequente satisfação da pretensão punitiva”. (CAPEZ, 2014, p.162)

capítulo 2 • 66
Características

De acordo com Capez (2014, p. 162) possui como características ser um di-
reito autônomo, abstrato, subjetivo e púbico. Autônomo porque não se confunde
com o direito material a ser tutelado; abstrato, pois “independe do resultado final
do processo”; subjetivo, “pois o titular pode exigir do Estado-Juiz uma prestação
jurisdicional” e público, “pois a atividade jurisdicional que se invoca é de nature-
za pública”.

Condições da ação penal

Em geral, a doutrina considera como condições da ação a legitimidade, o

interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. É muito comum tentar
trazer para o processo penal os conceitos utilizados no processo civil, mas nem
sempre essa transposição é adequada.
a) Legitimidade: A pertinência subjetiva é necessária para o exercício da
ação. A legitimidade ativa, no processo penal, está ligada à titularidade
para a propositura da ação penal (Ministério Público – na ação penal de
iniciativa pública ou querelante – na ação penal de iniciativa privada). Já a
legitimidade passiva é decorrente da autoria do fato supostamente delituo-
so, ou seja, figura no polo passivo o acusado/réu contra quem é exercida a
pretensão punitiva.

ATENÇÃO
A grande maioria dos doutrinadores brasileiros entendem que na ação de iniciativa pri-
vada ocorre no polo ativo da relação uma substituição processual, verdadeira legitimação
extraordinária, pois o querelante estaria postulando em nome próprio um direito alheio –
direito de punir do Estado (ius puniendi do Estado). Para Aury Lopes Jr. (20016, p. 196) isso
não está correto, pois na realidade o Estado “exerce o poder de punir no processo penal não
como acusador, mas como juiz.” , enquanto o Ministério Público e o querelante “exercem a
pretensão acusatória, ou seja, o poder de acusar”. Desse modo, não é adequado se falar em
substituição processual.

capítulo 2 • 67
 b) Interesse de agir: Na concepção civilista, o interesse de agir se pauta no
binômio utilidade/ necessidade, que torna-se difícil de ser aplicado no pro-
cesso penal, já que este é marcado pelo princípio da necessidade que impõe
que para se chegar a pena o processo é “o caminho necessário e imprescin-
dível, até porque o Direito Penal somente se realiza no processo”. (LOPES
JR., 2016, p. 192). Para o autor, o interesse de agir, no processo penal,
se configura na prática de um fato aparentemente criminoso (fumus
commissi delicti), resultando na necessidade do processo para o exercício do
ius puniendi do Estado.
c) Possibilidade Jurídica do pedido: Quanto a esta condição, tanto
Eugênio Pacelli quanto Aury Lopes Jr. fazem uma crítica em se adotar a
concepção civilista no processo penal. O pedido, na ação penal, é sempre
de condenação. Assim, a possibilidade jurídica do pedido é, na realidade,
a possibilidade de punibilidade concreta, ou seja, é a possibilidade de se
poder aplicar a pena caso a decisão seja de condenação. Assim, “presente
a causa de extinção de punibilidade, como a prescrição, a decadência, a
renúncia [...], a denúncia ou queixa deverá ser rejeitada ou o réu absolvido
sumariamente, conforme o momento em que seja reconhecida”. (LOPES
JR., 2016, p. 196)
d) Justa causa: É a existência de indícios mínimos de autoria e materia-
lidade, ou seja, é o suporte probatório mínimo, sem o qual ninguém pode
ser processado criminalmente.

Condições especiais da ação penal

Em determinadas situações, além das condições gerais que acabamos de estu-

dar, a própria legislação processual exige outras condições para que se possa exercer
do direito de ação:
•  Representação do ofendido e requisição do Ministro da Justiça nas (nas
ações públicas condicionadas)
•  Entrada do agente no território nacional para atender ao disposto no art.
7º, do Código Penal;
•  Autorização do Legislativo para a instauração de processo contra o Presidente
e o Vice-presidente da república; Ministros de Estado pela prática de crimes co-
muns – art. 51, I, CF;

capítulo 2 • 68
 •  Trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento,
anule o casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento de
impedimento – art. 236, parágrafo único do CP

Espécies de ação penal

Visto a teoria geral da ação penal, passaremos agora ao estudo das espécies de
ação penal.
No processo penal, há dois tipos de ação: a de iniciativa pública e a de incia-
tiva privada.

ATENÇÃO
Toda ação penal é pública. A classificação em pública ou privada é dada pela titularidade
da iniciativa. Será pública quando a titularidade para a propositura for do Ministério Público;
será privada quando a titularidade for do ofendido ou de quem tenha qualidade para repre-
sentá-lo, chamado querelante.

MULTIMÍDIA
A condenação - O filme é baseado na história real de Kenny Waters que foi condenado,
em 1983, à prisão perpétua por um bárbaro assassinato em Massachusetts (EUA). Betty
Anne, convencida de que o irmão é inocente, sem dinheiro para pagar um advogado cursa
Direito para assumir a causa e reverter a decisão. Disponível na Netflix.

Ação penal de iniciativa pública

Pela regra do art. 129, I, da CF, será do Ministério Público, com

TITULARIDADE exclusividade, seja ela condicionada ou incondicionada.

A Constituição em seu art. 5º, LIX e o CPP no artigo. 29 trazem

a previsão de que, caso o MP não ofereça denúncia no prazo
EXCEÇÃO legal, é admitida a ação penal privada subsidiária da pública, pro-
posta pelo ofendido ou por seu representante legal.

capítulo 2 • 69
 ATENÇÃO
O art. 26 do CPP não foi recepcionado pela nova ordem constitucional, não existindo
a possibilidade de as autoridades policiais ou judiciais iniciarem a ação penal ex offício nas
contravenções penais.

COMENTÁRIO
Mitigação: Transação penal (art. 98, I, CF c/c art. 76 da Lei 9.099/95).
A doutrina crê que, neste caso, estar-se-ia aplicando o princípio da discricionariedade
regrada, em que o MP teria discricionariedade para dispor da Ação Penal, mas somente em
algumas hipóteses legalmente previstas.

Princípios que regem a ação penal pública

O MP não pode recusar-se a dar início à ação penal,

PRINCÍPIO DA caso identificada sua hipótese de atuação (materiali-
OBRIGATORIEDADE dade delitiva e indícios de autoria).

PRINCÍPIO DA Tem previsão no art. 42 do CPP. Ajuizada a ação pe-

INDISPONIBILIDADE nal, não poderá mais dela desistir o MP.

PRINCÍPIO DA A persecução penal é promovida por órgãos

OFICIALIDADE oficiais/públicos.

O MP deve agir de ofício, independentemente de pro-

PRINCÍPIO DA vocação, salvo quando a ação penal pública for condi-
OFICIOSIDADE cionada à representação ou requisição do ministro da
justiça (art. 100, §1º, CP e art. 24, CPP).

“ [...]. O princípio da indivisibilidade, próprio da ação

penal de iniciativa privada, não se aplica à ação penal
PRINCÍPIO DA pública”. (Ac. de 18.3.2008 no HC nº 581, rel. Min.
DIVISIBILIDADE Cezar Peluso; no mesmo sentido o Ac. nº 490, de
14.9.2004, rel. Min. Francisco Peçanha Martins.)

capítulo 2 • 70
 PRINCÍPIO DA A ação penal, quer seja pública ou privada, deve ser
INTRANSCENDÊNCIA proposta a quem se imputa a prática do delito.

PRINCÍPIO DA A ação penal é suficiente/tramita por si só, salvo

em relação às matérias que versem sobre o estado
SUFICIÊNCIA DA AÇÃO de pessoas, indicando a prejudicialidade (art. 92 do
PENAL CPP).

EXEMPLO
Caso haja crime contra o patrimônio cometido por descendente contra ascendente, ou
vice-versa, em que penda reconhecimento de paternidade no juízo cível, deverá o juízo crimi-
nal suspender o processo, pois pode ser que, uma vez reconhecido o parentesco, incida uma
escusa absolutória, disposta no art. 181, II do CP, não podendo ter a condenação criminal.

A ação penal de iniciativa pública subdivide-se em incondicionada

ou condicionada.

AÇÃO PENAL PÚBLICA É aquela em que não há nenhuma condição espe-

INCONDICIONADA cial para o seu ajuizamento.

É aquela cujo exercício exige uma condição espe-

AÇÃO PENAL PÚBLICA cial que pode ser tanto a representação quanto a
CONDICIONADA requisição do Ministro da Justiça.

Ação penal pública condicionada à representação

O MP somente poderá dar início à ação se a vontade da vítima ou de seu re-

presentante legal o autorizarem, por meio de uma manifestação de livre vontade,
chamada de representação.
A representação possui natureza jurídica eminentemente processual, mas
aplica-se a ela as regras de direito material intertemporal. O não exercício da repre-
sentação legal acarreta a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, IV, CP.

capítulo 2 • 71
 •  Titular do direito da representação
A titularidade do direito de representação é do ofendido ou de seu represen-
tante legal, caso seja menor ou incapaz. Pode o direito de representação também
ser exercido por procurador com poderes especiais (art. 39, caput, CPP).

ATENÇÃO
Cessa a legitimidade do representante legal a partir de zero hora do dia em que o menor
completar 18 anos, ou seja, quando o ofendido completa a maioridade civil.

•  Prazo para o exercício do direito de representação

O art. 38 do CPP estabelece que “Salvo disposição em contrário, o ofendido,
ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se
não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contando do dia em que vier a
saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o
prazo para o oferecimento da denúncia”. Trata-se de prazo decadencial que não se
suspende, nem se prorroga, como já vimos anteriormente.

ATENÇÃO
Para a contagem do prazo, como a decadência é norma de direito material, aplica-se o
art. 10, CP, incluindo-se o dia do começo e excluindo-se o final.

Observações:
•  O prazo não contará para o menor, nem para o mentalmente incapaz, en-
quanto não cessar a incapacidade; pois não se pode falar em decadência de um
direito que não se pode exercer. Assim, o prazo fluirá apenas para o representante
legal, caso saiba quem é o autor da infração.
•  Com o advento do Código Civil de 2002, os artigos arts. 34 e 50, parágrafo
único, CPP, estão tacitamente revogados, pois o menor completando a maioridade
é legitimado exclusivo, cessando a legitimidade do representante legal, não ocor-
rendo mais a legitimidade concorrente, mas o enunciado da Súmula 594, STF
continua válido.

capítulo 2 • 72
 EXEMPLO
Caso um adolescente, contando com 16 anos, e seu representante legal tenham co-
nhecimento de um crime contra a honra do menor, o prazo decadencial para o representante
legal, contará a partir da ciência da autoria do fato, mas para o menor contará a partir do mo-
mento em que completar 18 anos. Assim, se o representante legal não fez a representação,
o menor poderá fazer, se o crime não estiver prescrito.

Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça

A requisição é um ato político praticado pelo Ministro da Justiça, requisitan-

do a instauração da ação nas seguintes hipóteses:
a) crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (art.
7º, §3º, “b”, CP);
b) crimes contra a honra cometidos contra chefe de governo estrangeiro
(Art. 141, I, c/c art. 145, parágrafo único, CP);
c) crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República
(Art. 141, I, c/c art. 145, parágrafo único, CP).

•  Prazo para oferecimento da requisição

Diferentemente da ação penal pública condicionada à representação, na omis-
são do CPP, pode o Ministro da Justiça oferecer a requisição a qualquer tempo,
desde que não esteja prescrito o delito.
•  Eficácia objetiva da representação e da requisição
Feita a representação ou a requisição contra apenas um suspeito, esta se esten-
derá aos demais, autorizando o MP a propor a ação em face de todos.
•  Da retração da representação e da requisição
Aquele que representou pode se retratar até o oferecimento da denúncia; po-
rém, a partir do momento que esta foi oferecida não cabe mais a retratação, con-
forme previsto no art. 25,CPP.
Quanto à requisição, por falta de previsão legal não é possível a retratação.
Na Ação Penal nos casos da Lei Maria da Penha (Lei nº. 11.340/2006), após
o julgamento da ADIn nº. 4424, proposta pelo PGR, e julgada (pelo STF) em
fevereiro de 2012 (10x1), em que foi dada interpretação conforme a CF ao art. 16
da referida lei, não se permite mais a retratação da vítima em audiência, pois em

capítulo 2 • 73
relação à lesão corporal de qualquer natureza, a ação será pública incondicionada,
não sendo necessária a representação.

Ação penal privada

Legitimidade: A legitimidade para a propositura da ação é do ofendido (víti-

ma) ou de seu representante legal.
•  Prazo para ajuizamento da queixa-crime
O prazo, como já visto quando do estudo da representação, é decadencial de 6
meses a partir do conhecimento da autoria do fato, de acordo com o art. 38, CPP.

Exceções à regra do art. 38, CPP:

• No crime do art. 236 do CP (induzimento a erro essencial e ocultação a impedi-
mento), o prazo de 06 meses conta a partir do momento em que houve o trânsito
em julgado da sentença cível que anulou o casamento;
• Nos crimes de ação privada contra a propriedade imaterial que deixarem vestígios,
sempre que for requerida a prova pericial: 30 dias contados a partir da ciência da
parte sobre a homologação do laudo pericial (art. 529, caput, CPP). Haverá 06
meses para requerer a busca e apreensão dos objetos que constituem o corpo do delito
abrindo-se, após, prazo de 30 dias para a apresentação da queixa crime.

Em caso de morte, ou declaração de ausência, o direito de queixa, ou de pros-

seguir com a acusação, passará para o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão
(art. 31, CPP).

ATENÇÃO
Exercido o direito de queixa pela primeira das pessoas inseridas no art. 32, CPP, as
demais se acham impedidas de fazê-lo, somente assumindo a ação no caso de abandono do
querelante, desde que o façam no prazo de 60 dias.

Princípios que regem a Ação Penal Privada

PRINCÍPIO DA O ofendido tem a faculdade de propor a ação penal, po-

OPORTUNIDADE OU dendo fazê-lo ou não.
CONVENIÊNCIA

capítulo 2 • 74
 Na ação privada, a decisão de prosseguir ou não com a
ação é do ofendido. É decorrência do princípio da oportu-
PRINCÍPIO DA nidade. A parte poderá dispor do conteúdo do processo
DISPONIBILIDADE até o momento do trânsito em julgado da sentença con-
denatória, por meio do perdão ou perempção (arts. 51 e
60, CPP).

Está previsto no art. 48, CPP. Significa que o ofendido

PRINCÍPIO DA pode escolher entre propor ou não a ação penal, porém
INDIVISIBILIDADE não pode optar dentre os ofensores que irá processar.

Princípios da Ação Penal

Pública Privada

Pode ser exercido apenas Princípio da

por órgão oficial oficialidade

O ministério público tem Cabe ao titular do

Princípio da Principio da
obrigação de promover direito escolher propor
Obrigatoriedade Oportunidade
a ação ou não a ação

Uma vez instaurada a Princípio da O ofendido escolhe se

Princípio da continua com a ação ou
ação, o ministério público Disponibilidade
Indisponibilidade desiste dela
não pode desistir dela

O processo pode ser A queixa contra qualquer

desmembrado oferecendo
denúncia contraum acusado
e não contra o outro
A pena não passa da
pessoa do acusado
Princípio da Princípio da
um dos autores obrigará
Divisibilidade Indivisibilidade
o processo a todos
Princípio da A pena não passa da
Princípio da
Intranscendência pessoa do acusado
Intranscedência

Figura 2.3  –  Quadro comparativo. Adaptado de: <http://1.bp.blogspot.com/-ryw6Tu

DDL3M/UTHMb1kWI1I/AAAAAAAAAVo/hN1yKF3hQ1E/s1600/Princ%C3%ADpios
+Da+A%C3%A7%C3%A3o+Penal.jpg>.

A ação penal de iniciativa privada subdivide-se em exclusivamente privada,

privada personalíssima e privada subsidiária da pública.
•  Ação penal exclusivamente privada ou propriamente privada
– Pode ser exercida pela vítima ou por seu representante legal.
– Admite a possibilidade de sucessão em caso de morte ou ausência da
vítima – art. 30 c/c art. 31, CPP.
– O sucessor tem o prazo de 60 dias para prosseguir com a ação, sob pena
de perempção – art. 60, II, CPP.

capítulo 2 • 75
 •  Ação penal privada personalíssima
– A titularidade é atribuída única e exclusivamente ao ofendido; não há
exercício da ação pelo representante legal, nem há sucessão por morte ou
ausência, pois trata-se de um direito personalíssimo e intransmissível.
Assim, falecendo o ofendido, aguarda-se até a extinção da punibilidade.
– Há apenas uma hipótese em nosso ordenamento jurídico, que é aque-
la prevista no art. 236 CP (induzimento a erro essencial ou ocultação
de impedimento).

•  Ação penal privada subsidiária da pública

Pode ser proposta nos crimes de ação penal pública, quando o MP perder
quedar-se inerte, ou seja, não oferecer a denúncia, nem requerer o arquivamento,
nem baixar os autos do IP para novas diligências. Tem sua previsão legal no art.
5º, LIX, CF e no art. 29, CPP.

COMENTÁRIO
Como a titularidade precípua é do MP, este atua como interveniente adesivo obrigató-
rio, podendo, inclusive, retomar a ação para si, conforme dispõe o art. 29, CPP.

Passaremos agora ao estudo dos institutos que geram a extinção da punibili-

dade na ação penal privada

ATENÇÃO
Esses institutos não se aplicam a ação penal privada subsidiária da pública, tendo em
vista que nesse tipo de ação há uma substituição extraordinária para a propositura da ação
que é de iniciativa pública.

Renúncia – arts. 49 e 50, CPP: Em decorrência do princípio da oportuni-

dade, o ofendido pode renunciar ao seu direito de queixa. A renúncia é um ato
unilateral que ocorre antes do oferecimento da queixa, podendo ser tática ou ex-
pressa. Por conta do princípio da indivisibilidade da ação privada, se houver mais
de um suspeito, a renúncia a um se estenderá aos demais, pois apesar do ofendido

capítulo 2 • 76
poder renunciar ao seu direito de queixa, não pode escolher dentre seus ofensores
aqueles que quer processar- art. 48, CPP.

CONCEITO
Por renúncia e perdão tácito deve-se entender, respectivamente, a prática de um ato
incompatível com a vontade de exercer o direito de ação ou de prosseguir com a ação.

Perdão – arts. 51 a 60, CPP: O perdão é decorrente do princípio da dispo-

nibilidade da ação privada. Trata-se de um ato bilateral, significando que aquele
que está sendo perdoado deve manifestar o seu aceite, que ocorre após o ofereci-
mento da queixa e pode ser, também, expresso ou tácito. Da mesma forma que a
renúncia, havendo mais de um acusado o perdão será estendido aos demais, mas
só gerará efeitos para aqueles que o aceitarem.

EXEMPLO
Maria ofereceu queixa crime em face de Pedro e João. No decorrer do processo, Maria
fez as pazes com Pedro e decidiu perdoá-lo. O perdão se estendeu também a João. Intima-
dos na forma do art. 58, CPP para manifestarem-se sobre o aceite, João recusou o perdão.
Desse modo, a ação continuou em face de João e, em relação a Pedro, a punibilidade foi
julgada extinta.

Perempção - A perempção é uma punição de natureza processual imposta ao

querelante quando este se abstém da prática de um ato que deveria realizar, dentro
das situações descritas no art. 60 e incisos, CPP.

DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO PEREMPÇÃO

Atinge diretamente o direi-
Atinge diretamente o direito Atinge o direito de
to de punir ou executar pu-
de ação. prosseguir na ação.
nição já imposta.

capítulo 2 • 77
 DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO PEREMPÇÃO
Só ocorre nos crimes de Pode ocorrer tanto nas
Só ocorre nos cri-
ação penal privada e nos cri- ações penais públicas (con-
mes de ação penal
mes de ação penal pública dicionadas ou não) quanto
privada (exclusiva ou
condicionada à representa- nas ações penais privadas
personalíssima).
ção do ofendido (6 meses). (não importando a espécie).

Pode ocorrer a qualquer

Sempre ocorre antes da momento, inclusive após Só ocorre após início
ação penal. o trânsito em julgado da da ação penal.
sentença.

Tabela 2.1 – Distinção entre decadência, prescrição e perempção.

Tanto a renúncia, quanto o perdão e a perempção são causas extintivas da

punibilidade do agente, previstas no art. 107, incisos IV e V do Código Penal.
Legenda:
Ação penal APPr: ação penal privada
APPrP: ação penal privada personalíssima
privada IMPO: infração de menor potencial ofensivo
exclusiva Pcp: princípio

Renúncia = APPrPersonalíssima Perdão

ao direito de queixa da vítima
CPP art. 49 e 50 CPP art. 51a 59

Pcp Oportunidade / Conveniência Pcp Disponibilidade

Processual

Antes do recebimento Impede do Posterior o Interrompe

da queixa-crime
recebimento da AP recebimento prosseguimento
Pré-processual da APPr da ação
CPP art. 105
NÃO depende
da aceitação Tácito
Ato unilateral Ato bilateral Precisa ser aceito
do agressor Tácito pelo imputado
Pode ser Expresso
CPP art. 50
Aceitação de
indenização cível A qualquer Até o trânsito em
tempo julgado da sentença final
NÃO implica
renúncia
Exceção: composição civil Perdão Estende-se aos
dos danos nas de 1 demais corréus
IMPO CPP art. 51
Gera renúncia
Desde que
Expresso haja aceitação

Ao renunciar Estende-se
contra 1 agressor aos demais

Figura 2.4 – Disponível em: <http://blog.mapasequestoes.com.br/wp-content/uploads

/2017/02/AcaoPenal_Perdao_Renuncia-23.png>.

capítulo 2 • 78
 •  A denúncia, a queixa e o aditamento
A denúncia é a peça acusatória inaugural da ação penal pública incondiciona-
da e condicionada – art. 24, CPP, enquanto a queixa-crime é a peça exordial da
ação penal de iniciativa privada.
•  Requisitos da denúncia e da queixa – art. 41, CPP
a) Descrição do fato em todas as suas circunstâncias: A descrição deve
ser precisa, não se admitindo a imputação vaga e imprecisa. Havendo con-
curso de agentes, a denúncia deve especificar a conduta de cada um dos
coautores e partícipes.
b) Qualificação do acusado ou fornecimento de dados que possibili-
tem sua identificação: Qualificar é apontar o conjunto de qualidades pelas
quais se possa identificar o denunciado.
c) Classificação jurídica do fato: A correta classificação do fato impu-
tado não é requisito essencial da denúncia, pois não vincula o juiz, que
poderá dar àquele definição jurídica diversa (emendatio libelli).
d) Rol de testemunhas: O arrolamento de testemunhas é facultativo.
Entretanto, o momento adequado é o da propositura da ação – art. 41,
CPP, sob pena de preclusão.
e) Pedido de condenação: Na ação penal pública não precisa ser expres-
so, bastando que esteja implícito na peça, enquanto na ação penal privada
deve ser expresso sob pena de perempção – art. 60, inciso III, CPP.
f ) O endereçamento da petição: O endereçamento equivocado não im-
pede o recebimento da denúncia, tratando-se de mera irregularidade saná-
vel com a remessa dos autos ao juízo competente.
g) O nome, o cargo e a posição funcional do denunciante
h) A assinatura: A falta de assinatura não invalida a peça, se não houver
dúvidas quanto à sua autenticidade.

•  Prazo para a denúncia – art. 46, CPP

Em regra, o Ministério Púbico tem o prazo de 15 dias, se o indiciado estiver
solto ou afiançado, e de 05 dias, se estiver preso, contado da data em que o MP
receber os autos do inquérito policial.
O excesso de prazo provoca, em se tratando de indiciado preso acarreta o
relaxamento de prisão, além de possibilitar o exercício da ação penal privada sub-
sidiária, por parte do ofendido, estando o indiciado preso ou solto.

capítulo 2 • 79
 •  Aditamento da denúncia e da queixa pelo Ministério Público
No que tange à ação penal de iniciativa pública, não há nenhuma contro-
vérsia quanto ao aditamento da denúncia pelo MP, já que o órgão ministerial é o
titular do direito de ação. O aditamento pode ser de caráter objetivo, quando sur-
gem novos fatos durante a instrução ou subjetivo, quando se toma conhecimento
de que havia outro ou outros autores.

CONCEITO
“Aditar significa acrescentar, adir, adicionar, agregar algo que faltava. Aditar a ação penal
significa acrescentar algo à imputação”. (NICOLITT, 2010, p. 135)

Quanto à ação penal de iniciativa privada, o aditamento por parte do MP não

é um tema pacífico. Há quem entenda que seria possível o aditamento por força
do art. 48, CPP.

ATENÇÃO
Na ação penal privada subsidiária da pública, poderá haver aditamento da queixa, já que
a própria lei traz expressamente esta previsão- art. 29, CPP.

Você deve entender, como já visto anteriormente, que a intervenção do MP

se faz necessária por tratar-se de uma ação penal pública de iniciativa privada, em
que o órgão ministerial intervém na qualidade de custus legis e não como acusador.
Majoritariamente, entretanto, tem-se se entendido que não cabe ao MP aditar
a queixa nas ações penais exclusivamente privadas. O MP não pode acrescentar
fatos novos à queixa, nem tão pouco incluir novos réus.
Se o querelante tinha conhecimento de que mais de um autor praticou o fato e
ofereceu queixa apenas em face de um, ocorreu a renúncia tácita. Se tomou conhe-
cimento de co-autor durante a instrução deve o próprio querelante aditar a queixa e
caso não o faça configura o perdão tácito. Nessas hipóteses, o MP manifestando-se
na qualidade de fiscal da lei deve requerer a extinção da punibilidade dos agentes.

Ação Civil ex delicto

capítulo 2 • 80
 As responsabilidades civil e penal são independentes entre si (art. 935, CC),
entretanto se do ilícito penal restarem prejuízos de ordem material ou moral para
a vítima, seus herdeiros ou dependentes ou para terceiros, estará caracterizado o
dever de indenizar (arts. 186, 187 e 927, CC).
O art. 91, I do CP prevê como efeito genérico e automático da sentença cri-
minal o dever de indenizar, mesmo que não haja referência expressa na sentença.
No mesmo sentido é o art. 63 do CPP, que assegura à vítima, ao seu represen-
tante legal ou aos seus dependentes o direito de executar no juízo cível a sentença
penal condenatória transitada em julgado.
A sentença penal condenatória irrecorrível é um título executivo judicial no
juízo cível (art. 63, CPP, e arts. 515- VI, CPC/15), podendo o ofendido executar
a sentença para obter a reparação pelos danos sofridos, sem a necessidade da ação
de conhecimento.
•  Titularidade
A legitimidade da ação civil ex delicto pertence ao ofendido, a seu representan-
te legal, ou aos herdeiros daquele.
•  O dever de indenizar
Observe que toda sentença penal condenatória gera o dever de indenizar, pois
foi reconhecida a existência do delito e a autoria, o que não significa que toda
sentença absolutória não gere direito à indenização. Algumas sentenças absolu-
tórias fazem coisa julgada no cível, impedindo a indenização; outras não fazem
coisa julgada no cível, permitindo o ajuizamento da ação de conhecimento para
reparação do dano.
Observe o quadro a seguir.

FUNDAMENTOS DA SENTENÇA FUNDAMENTOS DA SENTENÇA

ABSOLUTÓRIA QUE FAZ COISA ABSOLUTÓRIA QUE NÃO FAZ
JULGADA NO CÍVEL COISA JULGADA NO CÍVEL
Ficar provada a inexistência do fato (art. O despacho de arquivamento do IP ou
386, I); das peças de informação;

Ficar provado que o réu não concorreu

A decisão que julgar extinta a punibilidade;
para a infração penal (art. 386, IV);

Existirem circunstâncias que excluam o A decisão de que o fato imputado não

crime. constitui crime;

capítulo 2 • 81
 A sentença absolutória que reconhecer: não haver provas da existência do fato
(art. 386, VI); não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (art.
386, V); existirem provas que isentem o réu de pena (art. 386, VI); quando hou-
ver fundada dúvida sobre a existência de circunstâncias que excluam o crime (art.
386, VI); não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII);

ATENÇÃO
Excludente de ilicitude e obrigatoriedade de reparar
•  Regra: Faz coisa julgada no cível o reconhecimento de causa excludente de ilicitude (art.
23 do CP), pois são atos lícitos também na esfera cível (art. 188, I e II do CC).
•  Exceções:
a) Estado de necessidade agressivo, aquele em que o agente sacrifica bem de terceiro
inocente, devendo indenizá-lo. O agente poderá ingressar com ação regressiva contra
aquele que provocou a situação de perigo – arts.929 e 930, caput, CC.
b) Em caso de legitima defesa, nos casos em que, por erro na execução, vem a ser
atingido terceiro inocente, este terá direito à indenização contra quem o atingiu. Aquele
que agiu em legítima defesa, por sua vez, poderá ingressar com ação regressiva contra
seu agressor- art. 930, parágrafo único, CC.

•  Juízo competente para a execução

A execução fundada em sentença penal condenatória processar-se-á peran-
te o juízo cível competente, podendo o autor escolher o foro de seu domicílio,
ou do local em que ocorreu a infração para executar o título judicial (art. 53,
CPC/2015).

Caso Concreto
Sérgio e Frenando são indiciados em Inquérito Policial pela prática do crime de roubo
em uma joalheria no Rio de Janeiro. Concluído o inquérito este foi remetido ao Ministério
Público que, entendendo estar presente a justa causa ofereceu denúncia em face de
Sérgio, silenciando quanto à Fernando. A denúncia foi recebida pelo juiz na forma como
foi proposta.
Pergunta-se: Trata-se a hipótese de arquivamento implícito? Aplica-se a Súmula 524
do STF?

capítulo 2 • 82
 ATIVIDADES
01. (CESPE/2016 - PC - Escrivão de Polícia Substituto) Acerca de aspectos diversos perti-
nentes ao IP, assinale a opção correta.
a) O IP, em razão da complexidade ou gravidade do delito a ser apurado, poderá ser pre-
sidido por representante do MP, mediante prévia determinação judicial nesse sentido.
b) A notitia criminis é denominada direta quando a própria vítima provoca a atuação da
polícia judiciária, comunicando a ocorrência de fato delituoso diretamente à autorida-
de policial.
c) O indiciamento é ato próprio da autoridade policial a ser adotado na fase inquisitorial.
d) O prazo legal para o encerramento do IP é relevante independentemente de o indiciado
estar solto ou preso, visto que a superação dos prazos de investigação tem o efeito de
encerrar a persecução penal na esfera policial.
e) Do despacho da autoridade policial que indeferir requerimento de abertura de IP feito
pelo ofendido ou seu representante legal é cabível, como único remédio jurídico, recurso
ao juiz criminal da comarca onde, em tese, ocorreu o fato delituoso.

02. (FUNCAB/2016) - PC-PA - Delegado de Polícia Civil) Sobre ação penal é correto afir-
mar que:
a) a ação penal privada, em certos casos é personalíssima, só podendo o delegado de
polícia instaurar inquérito, exclusivamente, no caso de requerimento do próprio ofendido.
b) na ação penal subsidiária da pública, quando o querelado deixa de comparecer aos atos
do processo, ocorre a perempção.
c) quanto ao exercício, classifica-se em pública incondicionada, condicionada a represen-
tação do ofendido ou a resolução do Ministério da Justiça.
d) na ação penal privada o querelante tem legitimidade ordinária.
e) a ação penal pública rege-se pelos princípios da obrigatoriedade e disponibilidade, en-
quanto a privada rege-se pela oportunidade e indivisibilidade.

03. (VUNESP/2013 - TJ-SP- Juiz A ação penal somente pode ser proposta contra quem se
imputa a prática da infração penal. Outra pessoa, ainda que tenha obrigações de caráter civil
decorrentes do delito, não pode ser incluída na ação, isto em função do princípio da:
a) obrigatoriedade.
b) indisponibilidade.
c) intranscendência.
d) oficialidade.

capítulo 2 • 83
04. (VUNESP/2017- TJM-SP- : Escrevente Técnico Judiciário) Sobre a ação penal, é cor-
reto afirmar:
a) não será admitida ação privada nos crimes de ação pública, ainda que esta não seja
intentada no prazo legal.
b) ao ofendido, ou a quem tenha qualidade para representá-lo, caberá intentar a ação penal
pública que dependa de representação do ofendido.
c) a queixa contra qualquer dos autores do crime somente obrigará o processo de todos
nos casos de crimes hediondos.
d) o prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da
data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15
dias, se o réu estiver solto ou afiançado.
e) o Ministério Público poderá desistir da ação penal apenas nos casos em que as provas
sejam de difícil produção.

05. (UFMT/2016 - TJ-MT - Analista Judiciário – Direito) Sobre a ação civil, assinale a afir-
mativa INCORRETA.
a) A ação de ressarcimento de danos poderá ser proposta no juízo cível contra o autor do
crime e, se for o caso, contra o responsável civil.
b) A decisão que julgar extinta a punibilidade não impedirá a propositura da ação civil.
c) O despacho de arquivamento do inquérito não impedirá a propositura da ação civil.
d) Intentada a ação penal, o juiz da ação civil não poderá suspender o curso desta até o
julgamento definitivo daquela.

RESUMO
Ao final deste capítulo, você deve ter percebido que para que haja a propositura da ação
penal são necessários os indícios de autoria e materialidade (justa causa). Geralmente a
investigação para reunir os elementos necessários é feita através do Inquérito Policial. Entre-
tanto este não é indispensável, pois há outras formas de investigação.
A seguir, passamos ao estudo da ação penal. Ficou claro que, independente da iniciativa
– pública ou privada – a ação penal é pública e haverá sempre a intervenção do Ministério
Público, seja na qualidade de parte (acusador) ou na qualidade de custus legis. Você a opor-
tunidade de verificar os princípios que regem a ação penal e as diferentes espécies de ação
penal e suas peculiaridades.

capítulo 2 • 84
 Ao final, o estudo se voltou para a ação civil ex delicto, pois toda vez que há dano a uma
pessoa, surge o dever de indenizar. A ação civil ex delicto possibilita a reparação do dano sem
a necessidade de ação de conhecimento no cível, entrando diretamente na fase da execução
já que a sentença condenatória é um título executivo judicial. Pode verificar, também, que
muitas vezes, mesmo com uma sentença de absolvição, é possível a reparação dos danos
no juízo porque nem todo ilícito civil é ilícito penal, ou seja, a conduta praticada pode não ser
crime na esfera penal, mas pode ser um ilícito na esfera cível.

COMENTÁRIO
Caso Concreto
Há duas correntes:
Por uma corrente, aplica-se o verbete 524 do STF, tratando-se de hipótese de arqui-
vamento implícito subjetivo. No momento em que a denúncia foi oferecida em face apenas
de Sérgio e o juiz não exerceu a fiscalização do princípio da obrigatoriedade da ação penal
pública, nos termos do art. 28 do CPP, deu-se o arquivamento implícito do IP em relação
à Fernando. Logo para que haja o aditamento somente com o surgimento de novas provas.
Para a outra corrente, não existe arquivamento implícito no ordenamento jurídico brasilei-
ro. Para que haja arquivamento é necessário requerimento expresso do MP fundamentando
o seu pedido no art. 395 do CPP, e a manifestação do juiz acerca desse pedido, aplicando
o art 28 do CPP. Sendo assim, não haverá arquivamento implícito, não cabendo invocar o
verbete 524 do STF. O MP poderá aditar a denúncia a qualquer momento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 1
LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. 2 ed. atual. Rio de Janeiro: Eselvier, 2010.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7 ed. rev., ampl.,atua

capítulo 2 • 85
capítulo 2 • 86
 3
Jurisdição e
competência
Jurisdição e competência
Neste capítulo, como você já conhece toda estrutura da ação penal, o órgão
com atribuição para propositura, bem como a aplicação dos princípios consti-
tucionais pertinentes, você aprenderá a forma de organização do Estado, enten-
dendo o exercício da Jurisdição como forma de solucionar os conflitos. A seguir
compreenderá como se define a competência para o julgamento da causa em razão
do lugar, da matéria e das pessoas, bem como quais são as causas que modificam
a competência.

OBJETIVOS
•  Compreender a estrutura do Poder Judiciário;
•  Compreender e aplicar os princípios ligados à jurisdição;
•  Compreender as regras de competência para o exercício da jurisdição criminal;
•  Entender os critérios que definem a competência;
•  Conhecer as causas modificadoras da competência;
•  Analisar e solucionar os casos concretos quanto à determinação da competência.

Jurisdição Penal

O homem como ser social está em constante conflito. Na esfera criminal, em

regra, está proibida a autotutela, sendo necessária a atuação do judiciário para que
haja a pacificação do conflito, ou seja, toda vez que um bem jurídico tutelado é
violado, surge a necessidade da intervenção estatal para solucionar o caso posto
para apreciação do Poder Judiciário.

CONCEITO
“A jurisdição penal, monopolizada pelo Estado, realiza, portanto, a relevante função de
aplicação do Direito Penal aos fatos violadores de bens, direitos e valores reconhecidos pelo
corpo social, na exata medida e proporção previamente indicadas na lei (Eugênio Pacel-
li,2012, P.194).

capítulo 3 • 88
 Embora a jurisdição seja una, é possível perceber em sua organização verdadei-
ros sistemas integrados e autônomos de órgãos jurisdicionais.
Em outras palavras, com a finalidade de operacionalizar melhor a forma de
administração da Justiça, há uma repartição de competência, pois a CF em seu
art. 5º, LIII estabelece que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente”.
Pelo art. 92, CRFB, podemos notar uma organização através de sistemas in-
tegrados de justiça, que classificam-se em:
•  Justiça Comum e Justiça Especial (especializada);
•  Justiça Federal e Justiça Estadual.

Observe o quadro a seguir.

STF

CNJ

TSE STM STJ TST

TRE TME
Auditoria TRF TJ TRT
Juiz Militar Auditoria
Federal Juiz Juiz de Juiz do
Eleitoral Militar
Federal Direito Trabalho
Estadual

Legendas
Justiça Federal Justiça Comum
Justiça Estadual Justiça Especializada

COMENTÁRIO
Embora a Emenda 45 tenha incluído o CNJ no - inciso I-A do art. 92, o CNJ tem com-
petência administrativa e não competência jurisdicional. (art. 103-B § 4º, CF)

capítulo 3 • 89
Princípios ligados à jurisdição

Vamos analisar os princípios que norteiam a atividade jurisdicional.

A jurisdição só pode ser exercida por quem tenha

sido regularmente investido no cargo de juiz e esteja
PRINCÍPIO DA no exercício de suas funções. Caso o juiz não esteja
INVESTIDURA investido no cargo, o ato praticado é inexistente, por
faltar um pressuposto processual essencial.

Como já estudado anteriormente, o princípio do juiz

natural consiste no direito do cidadão de saber qual o
juiz ou tribunal pode processá-lo caso pratique a con-
PRINCÍPIO DO JUIZ duta tipificada como crime. De acordo com Lopes Jr.
NATURAL (2016, p. 260) “ o nascimento do juiz natural dá-se
no momento da prática do delito e não no início do
processo”.

Nenhum juiz pode subtrair-se do exercício da função

PRINCÍPIO DA jurisdicional, pois de acordo com o art. 5º, XXXV,
INDECLINABILIDADE OU CRFB, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Ju-
INAFASTABILIDADE diciário lesão ou ameaça a direito", ou seja, o magis-
trado não pode se eximir da função de julgar.

Nenhum juiz pode delegar sua jurisdição a outro ór-

gão, pois estaria, por via indireta, violando a garan-
tia do juiz natural. De acordo com Távora e Alencar
(2013, p. 240) “a regra é que a função jurisdicional
PRINCÍPIO DA não pode ser delegada a um outro órgão, mesmo que
INDELEGABILIDADE jurisdicional”. Os autores citam como exceções as pre-
catórias e cartas de ordem, “onde há a prática de atos
processuais por um outro magistrado, que não o origi-
nariamente competente”.

PRINCÍPIO DA Um juiz não pode invadir a competência de outro, mes-

IMPRORROGABILIDADE mo que haja concordância das partes.

É necessário um processo perante juiz com jurisdição

para a aplicação da lei penal; assim, se não há crime e
NULLA POENA SINE nem pena sem lei prévia, também não se pode impor
JUDITIO pena sem processo, nem se admitir que haja processo
sem justiça.

capítulo 3 • 90
Características da jurisdição

Algumas características são inerentes à jurisdição.

Em regra, para que a jurisdição seja exercida é preciso

que haja a provocação (ne procedat judex ex officio), ain-
da no sistema acusatório que, como você já viu, o juiz não
INÉRCIA é parte. No entanto, há uma mitigação em relação a esta
caraterística, já que em favor da liberdade o juiz pode con-
ceder de ofício a ordem de habeas corpus.

O órgão jurisdicional declara o direito ao caso concreto,

SUBSTITUTIVIDADE substituindo a vontade das partes, restabelecendo a paz
social violada pelo delito praticado.

Ao se encerrar o processo, com o trânsito em julgado da

sentença proferida, a manifestação do juiz torna-se imu-
tável. No processo penal, tratando-se de sentença con-
DEFINITIVIDADE OU denatória, a mesma poderá ser modificada em sede de
IMUTABILIDADE Revisão Criminal. Porém, tratando-se de sentença abso-
lutória, nada poderá modificá-la, pois ocorre a chamada
“coisa soberanamente julgada”.

Competência em matéria penal

O que é a competência? A competência nada mais é do que a delimitação da

jurisdição, ou seja, é um conjunto de regras de estabelecem as garantias da jurisdi-
ção, condicionando o seu exercício.
De acordo com o art. 69, CPP a competência pode ser determinada em razão
da matéria, do lugar ou da pessoa.

CONCEITO
A competência é “a medida e o limite da jurisdição, dentro dos quais o órgão judicial
poderá dizer o direito”. (CAPEZ, 2014, p. 259)

capítulo 3 • 91
Classificação da competência

A doutrina classifica a competência em razão do disposto no art. 69 e incisos

do CPP.

É determinada em razão da matéria, ou seja, de acor-

COMPETÊNCIA do com a natureza da infração penal praticada – art.
RATIONE MATERIAE 69, inciso III, CPP.

Determinada em decorrência do local onde o crime

COMPETÊNCIA ocorreu ou de acordo com o domicílio do autor do fato
RATIONE LOCI – art. 69, incisos I e II, CPP.

Fixada em decorrência da qualidade da pessoa, pois

algumas pessoas em decorrência da função que
COMPETÊNCIA exercem têm a prerrogativa de serem julgadas origi-
RATIONE PERSONAE nariamente por certos órgãos colegiados – art. 69,
inciso VI, CPP.

Como podemos extrair da leitura do art. 69, há ainda outros fatores que in-
fluenciam na fixação da competência, como a distribuição, a conexão e a continên-
cia e a prevenção (art. 69, incisos IV, V e VI, CPP), como você estudará adiante.
A competência pode ser originária ou recursal.
Em regra, o processo penal se inicia no primeiro grau de jurisdição (compe-
tência originária) podendo, através dos recursos chegar aos Tribunais Regionais
Federais e aos Tribunais de Justiça (competência recursal). Estes tribunais jul-
gam, em sede recursal, tanto a matéria de fato como de direito.
Pode-se levar a causa aos Tribunais Superiores para a garantia da uniformiza-
ção em toda a nação e ao STF, para salvaguardar a Constituição. Em sua compe-
tência recursal, os Tribunais Superiores só julgam matéria de direito.
Todos os Tribunais, de 2º grau como os Superiores, possuem, também, deter-
minada pela Constituição, competência originária, nessa hipótese julgam maté-
ria de fato e de direito.

Competência ratione materiae

Busca inicialmente identificar se a competência é da Justiça especializada

(Militar ou Eleitoral) ou da Justiça Comum (Federal ou Estadual).

capítulo 3 • 92
 a) Competência da Justiça Militar
A Justiça Militar Federal tem competência para julgar os militares integrantes
da Forças Armadas: Exército, Marinha e Aeronáutica, além de civis pela prática de
crimes considerados militares.

CONEXÃO
Código Penal Militar.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-leiDel1001.htm>.

O art. 124 da CF estabelece que a competência da Justiça Militar é para

o processo e julgamento dos crimes militares definidos em lei. O Código Penal
Militar, em seu art. 9º e incisos, define o que se considera crime militar.
Aury Lopes Jr. (2016, p. 267) destaca que para se fixar a competência da
Justiça Militar Federal é necessário que:

• Seja uma conduta tipificada no Código Penal Militar, pois somente assim teremos
um crime militar;
• Esteja presente uma daquelas situações descritas no art. 9º do Código Penal Mili-
tar;
• Por fim, a jurisprudência tem (buscando claramente restringir a competência da
Justiça Militar) passado a exigir uma situação de interesse militar. Isso porque a atuação
da Justiça Militar deve ser excepcional somente nos casos de “efetiva violação de dever
militar ou afetação direta de bens jurídicos as Forças Armadas”. Trata-se de construção
jurisprudencial de natureza subjetiva, que deve ser analisada caso a caso. (grifos do
autor)

Assim, apenas quando ocorre a conjugação destes elementos é que a compe-

tência seria da Justiça Militar.

EXEMPLO
Um oficial da Aeronáutica, fardado, chega em casa e surpreende sua esposa em situação
íntima com outro homem. Agride ambos com artefatos de uso das Forças Armadas, causan-
do lesões corporais de natureza grave. Pergunta-se, trata-se de crime militar?

capítulo 3 • 93
 A resposta é negativa: apesar da previsão legal do crime de lesão corporal no Código
Penal Militar, a hipótese não se enquadra no art. 9º, do referido Código e não há situação de
interesse militar, devendo o oficial ser julgado na Justiça Comum.

Em relação à Justiça Militar Estadual, a Constituição em seu art. 125, §4º

estabelece que sua competência é para o julgamento de militares do Estado – po-
liciais militares e bombeiros, excluindo os civis, pela prática de crimes militares
previstos no Código Penal Militar.

Súmula 53, STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado
de prática de crime contra instituições militares estaduais.

Para se fixar a competência deve-se ter especial atenção aos crimes que estão
previstos tanto no Código Penal como no Código penal Militar.
Vamos analisar algumas situações e verificar a solução.
•  Hipótese 1: Uma viatura, sai em perseguição e acaba atropelando um civil,
causando-lhe lesões corporais.
•  Hipótese 2: O Policial Militar, conduzindo a viatura, sai em perseguição
e acaba batendo com o veículo, causando lesões no colega de farda que estava ao
seu lado.

Súmula 6, STJ: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decor-
rente de acidente de trânsito envolvendo viatura da polícia militar, salvo se autor e vítima
forem policiais militares em situação de atividade.

Na hipótese 1, como a vítima foi um civil, a competência para o julgamen-

to do delito de lesão corporal decorrente de acidente de trânsito será da Justiça
Comum Estadual. Já, na hipótese 2, como condutor e vítima são policias milita-
res em atividade, a competência será da Justiça Militar Estadual.
Tratando-se de crime doloso contra a vida praticado contra civil por mi-
litar, embora haja previsão no CPM, será do Tribunal do Júri, que possui com-
petência firmada pela CF, pois o parágrafo único do art. 9º, do CPM assim
determina: “Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e
cometidos contra civil, serão da competência da Justiça Comum”.

capítulo 3 • 94
 ATENÇÃO
O crime de abuso de autoridade tem previsão legal apenas na Lei 4.898/65, por isso
está afastada a competência da Justiça Militar Federal ou Estadual, mesmo que cometido por
militares em atividades, devendo o julgamento ocorrer na Justiça Comum.

A Justiça Militar é a mais especializada de todos. Assim se houver a prática de um crime

militar previsto no CPM e um crime comum, previsto no CP ocorrerá a cisão processual,
ou seja, os crimes serão julgados separadamente – art. 78, IV c/c 79, I, CPP.

b) Competência da Justiça Eleitoral

A competência da Justiça Eleitoral está prevista no art. 121 da Constituição.
Como o dispositivo constitucional não especifica a competência, deve-se utilizar
o Código Eleitoral, que além de tratar da competência, define quais são os crimes
eleitorais.
Para a fixação da competência, você deve ter em mente que toda vez que
houver a prática de um crime eleitoral e um crime comum, previsto no CP, haverá
uma reunião de processos e ambos os crimes serão julgados pela Justiça Eleitoral,
por força da conexão – art. 78, IV, CPP.
c) Competência da Justiça Comum Federal
A Justiça Federal tem competência residual em reação às Justiças especiais.
Assim, passa-se a análise de sua competência se o crime não for da competência
das Justiças Militar ou Eleitoral.
A competência da Justiça Federal vem delimitada nos arts. 108 e 109 da
Constituição. Por ora, faremos uma análise do art. 109, que trata da competência
da Justiça Federal no 1º grau de jurisdição. O art. 108 será analisado quando você
estiver estudando a competência em razão das pessoas.
O art. 109, CF estabelece que compete aos juízes federais processar e julgar
determinados crimes. Para facilitar seu estudo, faremos uma análise de alguns
incisos do art. 109 que necessitam de esclarecimentos.

Inciso IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento

de bens , serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou em-
presas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça
Militar e da Justiça Eleitoral. Como a CF não define o que é crime político, ma-
joritariamente entende-se que para a sua configuração devem estar presentes os

capítulo 3 • 95
requisitos previstos art. 2°, da Lei 7.170/1983 - a motivação política e a lesão
real ou potencial aos bens juridicamente tutelados.
Como a leitura do dispositivo não pode ser extensiva e nem se pode fazer
uso da analogia, as sociedades de economia mista estão fora da competência
da Justiça Federal.
A competência da Justiça Federal, pelo interesse que há na adequada presta-
ção do serviço, abarca os crimes que envolvem o servidor público no exercício da
função (crime propter officium).

Súmulas Aplicáveis
Súmula 42, STJ. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar as cau-
sas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em
seu detrimento.
Súmula 147, STJ. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados
contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.
Súmula 208. STJ. Compete à Justiça Federal processar e julgar o prefeito municipal
por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.

Inciso V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quan-

do, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente.
Neste dispositivo, podemos incluir, por exemplo, o tráfico de mulheres e
crianças e o tráfico transnacional ou internacional de drogas.

Súmula Aplicável
Súmula 522, SFT. Salvo ocorrência de tráfico com o exterior, quando, então, a compe-
tência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos estados o processo e o julgamen-
to dos crimes relativos a entorpecentes.

LEITURA
•  STJ – IDC n 01/PA, julgado em 08/jun./2005- Caso Irmã Dorothy Stang.
•  STJ – IDC 02/PB, julgado em 27/out/2010. Caso Manoel Mattos.

Inciso V-A – as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º des-

te artigo.

capítulo 3 • 96
 Aury Lopes Jr (2016, p. 277) afirma que a fórmula vaga e imprecisa das “cau-
sas relativas a direitos humanos”, pode gerar violação aos princípios da legalidade
e do juiz natural. (2016,p. 277).
Inciso VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determina-
dos por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira.

Súmulas Aplicáveis
Súmula 62.STJ. Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anota-
ção na Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído à empresa privada.
Súmula 165.STJ. Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso teste-
munho cometido no processo trabalhista.

Os crimes contra a organização do trabalho estão previstos nos arts. 197 a

207, CP. A competência será da Justiça Federal se o crime atingir a coletividade.
Caso atinja direito individual a competência será da Justiça Estadual.
Inciso VII – os habeas corpus de sua competência ou quando o constrangi-
mento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos à ou-
tra jurisdição.

EXEMPLO
Crime de tráfico internacional de drogas, mesmo que investigado pela Polícia Estadual, a
competência para julgar o HC será do juiz federal.

Deve-se, para aplicar este dispositivo, levar em conta não apenas a autoridade
coatora, mas também a competência para julgamento da matéria criminal.

LEITURA
CC 118503 / PR CONFLITO DE COMPETÊNCIA 2011/0183730-7 - Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre= conflito+de+compet%EAn-
cia+crime+a+bordo+de+navios&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>.

Inciso IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a

competência da Justiça Militar.

capítulo 3 • 97
 O entendimento jurisprudencial consolidado é de que a competência só será
da Justiça Federal, quando o crime ocorrer a bordo de embarcações com potencial
para viagens internacionais.
Inciso X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro...
Neste inciso, você deve compreender que “a conduta de ingressar ou permane-
cer ilegalmente no país, em si mesma, não é tipificada como crime, tendo natureza
de infração de cunho administrativo, a merecer reprimenda desta natureza. O
que será apreciado na Justiça Criminal Federal são as infrações penais perpetradas
para a consecução da permanência ou do ingresso irregular no Brasil. (TÁVORA;
ALENCAR, 2013, p. 258)
Inciso XI - a disputa sobre direitos indígenas.

Súmula Aplicável
Súmula 140 – STJ. Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em
que o indígena figura como autor ou vítima.

Embora a CF, em eu art. 231, determine que é da competência da União a

proteção do indígena, o entendimento que tem prevalecido é de que a competên-
cia da Justiça Federal refere-se apenas às causas que afetam a coletividade indígena,
o grupo e não individualmente cada indígena.

d) Competência da Justiça Comum Estadual

A Justiça Comum Estadual é considerada a mais residual de todas. Mas o que
isso significa? Significa que, por exclusão, a Justiça Comum Estadual é a com-
petente para julgar todas as causas que não forem da Competência das Justiças
Especializadas, nem da Justiça Comum Federal.
Havendo conflito entre Justiça Federal e Justiça Estadual, prevalece a daquela
– art. 78, III, CPP e Súmula 122, STJ.

Competência ratione loci

CONCEITO
Foro é “o território dentro de cujos limites o órgão ou o grupo de órgãos jurisdicionais
exerce a jurisdição. No primeiro grau de jurisdição os territórios são chamados de ‘comarca’,

capítulo 3 • 98
na Justiça Estadual, ‘zonas’ na Justiça Eleitoral e nas demais ‘seções judiciárias’, ‘subseções
judiciárias’ ou ‘circunscrições judiciárias’”. (NICOLITT, 2010, p. 190).

Após definir a Justiça competente, se especializada ou comum, é necessário

identificar o foro competente. Para a fixação da competência, o CPP adotou,
como regra geral, a teoria do resultado – art. 70, caput do CPP, estabelecendo
que o lugar da infração é onde o crime se consumou ou, no caso de tentativa, o
local onde foi praticado o último ato de execução.
Para uma melhor compreensão dos conceitos de consumação e tentativa, você
deve guiar-se pelo art. 14, do Código Penal, que define o crime consumado
como aquele que reúne todos os elementos contidos na definição legal (art.14, I,
CP) e tentado, aquele, após o início da execução, não se consuma por circunstân-
cias alheias à vontade do agente (art.14, II, CP).
Mas quando estamos diante de um crime plurilocal (aquele em que a ação
ocorre em um determinado local, mas o resultado ocorre em outro)?
Nesse caso, poderia ser adotada a teoria da ubiquidade prevista no art. 6º,
CP, que estabelece que o local do crime é tanto o da conduta (ação ou omissão)
quanto o do resultado?
A resposta é negativa, pois a teoria da ubiquidade só se aplica nos chamados
crimes plurilocal, mas à distância, ou seja, aqueles cujos atos executórios se iniciam
no Brasil e o resultado ocorre em outro país ou o contrário.
Na hipótese levantada, embora os atos executórios tenham ocorrido em de-
terminado local e o resultado em outro, como ocorreu no território nacional,
aplica-se a regra geral prevista no caput do art. 70, CPP (teoria do resultado).
Porém, se o crime for de homicídio (doloso ou culposo) o entendimento que vem
prevalecendo em nossos tribunais é pela adoção da teoria da atividade, prevista no
art. 63, da Lei 9099/95, pois facilita toda a produção dos elementos de prova.

EXEMPLO
Vamos analisar algumas situações?
a) Alguém é vítima de atropelamento na cidade de Bom Jardim- RJ é conduzida para
um hospital com mais recursos em Nova Friburgo-RJ, onde vem a falecer. Nessa hipó-
tese, qual o juízo e o foro competente para julgar o crime de homicídio culposo?

capítulo 3 • 99
 Trata-se de um crime plurilocal, no qual os atos executórios ocorreram em um local (Bom
Jardim) e o resultado em outro (Nova Friburgo). Pela regra do art. 70, CPP, o processo
deveria tramitar em Nova Friburgo. No entanto, pelo entendimento que prevalece, já que
todos os atos ocorreram em Bom Jardim e apenas o evento “morte” em Friburgo. Assim, por
tratar-se de homicídio doloso a competência é da Justiça Comum Estadual da Comarca de
Bom Jardim, pois foi lá que se esgotaram todos os atos lesivos, adotando, no caso, a teoria
da atividade.

b) José residia em Recife-PE. Posteriormente mudou-se para a Colômbia e envolveu-

se com o tráfico de drogas. Com intenção de matar, enviou uma “carta bomba” para
matar determinada pessoa em Cuiabá-MT, alcançando seu objetivo. Nessa hipótese,
qual o Juízo e o foro competente para o julgamento de José.

Como estamos diante de um crime que ocorreu à distância, aplicamos a regra do art. 70,
§ § 1º e 2º, CPP. Nesse caso, o Juízo competente será uma das Varas de Tribunal do Júri,
por tratar-se de homicídio doloso, da Comarca de Cuiabá, onde se deu o resultado morte –
art. 70, § 2º, CPP.

Passamos agora a analisar algumas situações especiais

Crimes praticados fora do território nacional

Em alguns crimes praticados no exterior pode incidir a regra da extraterri-

torialidade prevista no art. 7º do Código Penal. Nas hipóteses previstas em lei,
é necessário definir, no Brasil, de quem será a competência para julgar o crime
cometido no exterior.
De acordo com o art. 88, CPP, o juízo competente será o da Capital do
Estado onde por último tiver residido o acusado, mas caso nunca tenha residido
no Brasil, será julgado na capital da República.

EXEMPLO
João e Maria residiam em Santos-SP e foram passar a “Lua de Mel” em Veneza, na Itália.
Lá chegando se desentenderam e João, então, matou Maria. Qual o foro e o juízo competen-
te para processar e julgar João.

capítulo 3 • 100
 No caso, aplica-se a regra da extraterritorialidade do art. 7º, inciso II, alínea b, do Có-
digo Penal. De acordo com o art. 88, CPP, o local para o julgamento será São Paulo Capital,
tendo em vista que o último local de residência no Brasil era Santos. Assim, tratando-se de
homicídio doloso, João será julgado em uma das Varas de Tribunal do Júri da Comarca de
São Paulo Capital.

Crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves

Vamos começar analisando a regra do art. 89, CPP.

Tratando-se de viagem nacional, aquela que se inicia e se encerra dentro do
território brasileiro, o juízo competente será o do primeiro local onde o navio
atracar ou de onde a aeronave pousar, mesmo fora de sua rota original.

EXEMPLO
Em um voo doméstico, sem conexão, o avião partiu de Natal-RN para Porto Alegre-RS.
Durante o voo um passageiro agride outro, causando sérias lesões corporais. Por isso, o
piloto sai de sua rota e pousa no Aeroporto do Galeão, no Rio de Janeiro. Onde o passageiro
agressor será julgado?
Nesse caso, a competência será de uma das varas criminais da Justiça Estadual (já que
a aeronave não tinha potencial para viagens internacionais, conforme vimos) da Comarca do
Rio de Janeiro, local onde o avião pousou após a prática do crime – art. 89, CPP.

Caso o crime ocorra a bordo de navios ou aeronaves em viagens internacio-

nais, a competência é firmada pelo local do primeiro porto que o navio ancorou
ou do primeiro aeroporto que o avião pousou ao chegar ao Brasil. Se a embarcação
estiver partindo do Brasil para o exterior, o local será do último porto ou aeropor-
to de onde partiu.
Passamos agora, a regra do art. 90, CPP.
Primeiro aspecto que você deve entender é o que vem a ser território nacional.
Para isso, usamos o art. 5º, §§ 1º e 2º do Código Penal. Assim, considera-se
território nacional: o solo compreendido nas fronteiras brasileiras; os rios, lagos,

capítulo 3 • 101
mares interiores, golfos, baías e portos; o mar territorial; o espaço aéreo e o terri-
tório nacional por extensão.

Mar Territorial
O art. 1ª da Lei 8617/93 estabelece que “o mar territorial brasileiro compreende uma
faixa de doze milhas marítima de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral
continental e insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhe-
cidas oficialmente no Brasil”.

Zona econômica exclusiva

Plataforma continental
ZEE + PC = 4,451,766 km2

Figura 3.1  –  Disponível em: <http://www.ricardoorlandini.net/uploads/imagens/Img27

19.jpg>.

Espaço Aéreo
“O espaço aéreo de um país é a porção da atmosfera que se sobrepõe ao território des-
se país, incluindo o território marítimo, indo do nível do solo, ou do mar, até 100Km de
altitude, onde o país detém o controle sobre a movimentação de aeronaves”.
Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Espa%C3%A7o_a%C3%A9reo>.

capítulo 3 • 102
 Divisão do espaço aéreo brasileiro

Espaço aéreo superior

do FL245 ‘Exclusive’ ao
infinito - UNL

FL245

Espaço aéreo inferior

do solo ou água até o
FL245 ‘Inclusive’

Figura 3.2 – Disponível em: <https://4.bp.blogspot.com/-Ag_uA67PQo8/VtdZ1NgJQII/

AAAAAAAAAPM/eHV-puYNPLs/s1600/niveis%2B4.png>.

Extensão do território nacional

art. 5º, § 1º, CP
• Embarcações e aeronaves públicas brasileiras ou a serviço do poder público brasi-
leiro.
• Embarcações e aeronaves privadas brasileiras que se achem, respectivamente, no
espaço aéreo correspondente ou em alto mar.
• Embarcações ou aeronaves estrangeiras de propriedade privada, que se encontram
em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e as que
estão em porto ou mar territorial do Brasil.

Figura 3.3 – Disponível em: <http://4.

bp.blogspot.com/-VK1tjujxGU/VI3eyd8T-
M M I / A A A A A A A A A A k / J P g A Z L-
Wu0Oc/s1600/images.jpg>.

Compreendido o que vem a ser “território brasileiro”, basta seguir o disposto

no art. 90, CPP.

capítulo 3 • 103
 EXEMPLO
Um navio de bandeira Italiana está fazendo a rota de Cruzeiros em águas brasileiras,
o que é muito comum no verão. Partiu do Porto de Santos-SP com destino de retorno à
Itália. No trajeto, ainda em mar territorial brasileiro, um dos passageiros efetua furtos em
várias cabines.
Qual o juízo e o foro competente para processo e julgamento?
Nesse caso, como se trata de navio com capacidade para viagens internacionais, a com-
petência será da Justiça Federal – art. 109, IX, CF. Como o último porto de partida foi o de
Santos-SP, a competência será de uma das Varas Federais de Santos – art. 90, CPP.

REFLEXÃO
Nas embarcações (navios e aeronaves) de bandeira estrangeira quando em território
brasileiro, sempre incidirá a lei brasileira?
A resposta é negativa, se a embarcação estiver apenas passando pelo território brasilei-
ro, sem reflexos externos que atinjam a paz, a segurança e a ordem nacional, ou seja, sem ne-
nhum interesse brasileiro, mesmo reconhecendo que o crime ocorreu em território nacional,
o Brasil não irá julgar, observando o direito de passagem inocente, previsto no art. 3° da Lei
8.617/1993, bem como no Decreto 66.520/1970, que promulgou a Convenção de Tóquio,
aprovada pelo Decreto-lei 479, de 1969.

Domicílio ou residência do réu

Pode-se determinar a competência, quando não for conhecido o local da con-

sumação do crime, pelo domicílio ou residência do réu - art. 72, caput, CPP.
Domicílio deve ser entendido como o local onde a pessoa estabelece sua resi-
dência com ânimo definitivo, e, de forma subsidiária, como o lugar onde exerce
suas ocupações habituais.
Residência, por sua vez, deve ser entendida como a moradia sem âni-
mo definitivo.
Tratando-se de ação penal exclusivamente privada, o querelante, autor da
ação, pode, mesmo que saiba o local da consumação, optar por propor a ação no

capítulo 3 • 104
domicílio ou residência do réu. Trata-se de uma opção, que pode ou não ser exer-
cida, de acordo com a conveniência- art. 73, CPP.
Esta faculdade, entretanto, não é possível nas ações penais privadas subsi-
diárias da pública, cuja titularidade, em essência, originalmente, é do MP, sendo
aplicada somente nas ações privadas exclusivas e personalíssimas.
Ainda em relação à competência ratione loci, temos três súmulas que devem
ser observadas, duas delas, uma do STF e outra do STJ, em relação ao crime de
estelionato na modalidade de emissão dolosa de cheque sem fundo, a outra em
relação ao crime de descaminho e contrabando:

O foro competente para o processo e julgamento dos

crimes de estelionato, sob a modalidade de emissão
SÚMULA 521 DO STF dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local
onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

Compete ao foro do local da recusa processar e julgar

SÚMULA 244 DO STJ o crime de estelionato mediante cheque sem provisão
de fundos.

A competência para o processo e julgamento por crime

SÚMULA 151 DO STJ de contrabando ou descaminho define-se pela preven-
ção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.

Da competência por distribuição ou prevenção

Após definir a competência em razão da matéria e do lugar, temos que saber

qual será o juiz competente para o julgamento, tendo em vista que em determi-
nados lugares há mais de um juiz com competência em razão da matéria, do lugar
e das pessoas.
Esse problema se resolve através da prevenção ou da distribuição.
A distribuição – art. 75, CPP – nada mais é que uma escolha aleatória dentre
todos os juízes competentes, qual julgará a causa.
A prevenção está definida no art. 83, CPP. Em vários dispositivos do Código
de Processo Penal encontramos as hipóteses em que a competência será definida
pela prevenção.

capítulo 3 • 105
 Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdi-
ART. 70, §3º ções, e a infração tenha sido praticada em suas divisas;

Hipótese de crime continuado ou permanente, que se esten-

ART. 71 da pelo território de mais de uma jurisdição ;

Quando o local da consumação do delito não for conhecido,

a competência territorial será firmada pelo domicílio ou resi-
ART. 72, CAPUT, dência do réu, mas se este tiver mais de uma residência ou
§§ 1º E 2º não possuir residência ou for desconhecido o seu paradeiro,
a competência será firmada pela prevenção;

Se houver conexão entre duas ou mais infrações e não ocor-

ART. 78, II, rer a definição da competência pelas regras do art. 78, lI,
ALÍNEAS “C” "a" e "b", a competência é também firmada pela prevenção;

Quando não se puder definir a competência pelas regras dos

ART. 91 arts. 89 e 90, CPP.

Definida a competência em razão da matéria e do lugar é necessário saber se a

pessoa a ser julgada possui a prerrogativa de função.

Competência ratione personae

Trata-se da competência em razão da função pública desempenhada por cer-

tas pessoas – a chamada prerrogativa de função. Trata-se, como a competência
material, de competência absoluta, não podendo ser prorrogada.
A competência em razão da pessoa é determina pela Constituição que estabe-
lece qual o órgão tem competência originária para julgamento dos acusados que
possuem a prerrogativa de função.

COMENTÁRIO
A prerrogativa de função não é um privilégio da pessoa, mas uma garantia para o in-
teresse público de ver certas autoridades processadas por órgãos de maior categoria que
gozariam, em tese, de maior independência e isenção perante a autoridade processada, por
isso a Constituição consagrou diversas competências por prerrogativa de função.

capítulo 3 • 106
 Antes de você aprender quais são as funções que garantem a prerrogativa de
função, é necessária uma análise da questão temporal, ou seja, verificar em que
momento alguém tem, passa a ter ou deixa de ter a prerrogativa.

PERGUNTAS
Questões importantes – de quem é a competência?
•  Se alguém comete um delito antes de ser investido no cargo e depois toma posse?
•  Se o delito é praticado durante o exercício do mandato eletivo ou depois de investido no
cargo que está exercendo e perde o cargo ou mandato antes da sentença?
•  Se pratica o delito após acessado o exercício do cargo ou mandato?

Até 2011, o enunciado da Súmula 394, STF tinha a seguinte redação:

“Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência es-
pecial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam
iniciados após a cessação daquele exercício”.
O Supremo entendeu que a referida súmula era inconstitucional e a revo-
gou. Assim, todos os processos por prerrogativa de função, que tramitavam nos
Tribunais, cujos autores não eram mais detentores da prerrogativa, foram redistri-
buídos para os juízos competentes de primeiro grau.
Entretanto, em 24/12/2002 foi promulgada a Lei 10.628, alterando o art.
84, CPP e, com isso, ressuscitando assim o teor da Súmula 394. Consequência?
Todos os processos que haviam sido redistribuídos, retornaram aos Tribunais de
origem.
Assim, como era de se esperar, foi proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade
– ADIN 2797 e, em 15/09/2005, o STF declarou a inconstitucionalidade dos
§§ 1º e 2º, do art. 84 do CPP.
Então, respondendo as questões anteriores, temos que:
•  Se o crime for cometido antes do agente tomar posse ou ser investido na
função, adquire a prerrogativa quando assumir o cargo;
•  Se o crime for cometido durante o exercício do cargo ou função pública, o
agente tem a prerrogativa;
•  Em qualquer situação, perdido o exercício do cargo ou função, perde tam-
bém a prerrogativa e o processo será remetido para a Justiça competente, no pri-
meiro grau de jurisdição.

capítulo 3 • 107
 ATENÇÃO
Nos crimes de improbidade administrativa, não existe prerrogativa de função, por isso os
agentes detentores de cargo ou função pública serão processados e julgados na Justiça do
primeiro grau de jurisdição.

Entretanto, a questão da prerrogativa, apesar da declaração de inconstitucio-

nalidade dos dispositivos legais mencionados não é tão pacífica no âmbito do
STF. Em 2007, um parlamentar federal estava sendo julgado por homicídio no
STF. Faltando aproximadamente um mês para a prescrição do crime, renunciou
ao mandato. Por decisão não unânime, o STF entendeu que, com a renúncia ao
mandato e consequente perda da prerrogativa, o processo deveria baixar para jul-
gamento pelo Tribunal do Júri.

LEITURA
•  ADIN 2797/DF – Relator Min. Sepúlveda Pertence, julgada em 15/09/2005 – Disponível
em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=395710>.
•  AP 333/PB – Relator Min Joaquim Barbosa, julgada em 05/12/2007– Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=519979>.
•  AP 396/ RO – Relatora Min. Cármen Lúcia, julgada em 28/10/2010 – Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=622288>.

Em sentido diametralmente oposto, foi a decisão no julgamento da AP 396,

em que o Supremo firmou sua competência, mesmo havendo a renúncia do par-
lamentar, entendendo que a renúncia configurava “fraude processual inaceitável”.
Atualmente a polêmica no STF é se uma eventual redução da abrangência do
foro privilegiado pode ser feita por meio de nova interpretação da Corte sobre a
Constituição ou se depende de proposta de emenda à Constituição (PEC) apro-
vada no Congresso.
Entendida a prerrogativa de função, você precisa saber quais são as prerrogati-
vas estabelecidas pela Constituição.

capítulo 3 • 108
 •  Competência do STF – A Constituição em seu art. 102, I, “b” e “c”
estabelece que a Corte é competente para julgar nas infrações penais comuns
o Presidente da República, o Vice-presidente da República, os membros do
Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador Geral da República
e por infrações penais comuns e por crimes de responsabilidade os Ministros de
Estado e os Comandantes das Forças Armadas. A competência do STF prevalece
sobre qualquer outra.
•  Competência do STJ – Em seu art. 105, I, “a”, a Carta Magna estabelece
a competência do STJ para julgamento por crimes comuns dos Governadores dos
Estados e do Distrito Federal e por crimes comuns e de responsabilidade os de-
sembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados, os membros dos Tribunais de
Conta, dos Tribunais Regionais Federais, Eleitorais e do Trabalho, além de outras
pessoas. A competência do STJ prevalece sobre qualquer outra, salvo, é claro, a
do STF.
•  Competência dos Tribunais de Justiça – Serão julgados pelos Tribunais
de Justiça ao qual estão vinculados, por crimes comuns, os Juízes de Direito e
os membros do Ministério Público. Entretanto, tratando-se de crime eleitoral, a
competência será do TRE, de acordo com art. 96, III, CF.
•  Competência dos Tribunais Regionais Federais – Este Tribunal é com-
petente, na dicção do art. 108, I, “a”, CF para o julgamento por crimes comuns,
os juízes federais, militares e do trabalho, bem como os membros do Ministério
Público da União. A ressalva é a mesma dos TJs, se for crime eleitoral, competên-
cia do TRE.
•  Deputados Estaduais – Possuem a prerrogativa de serem julgados por cri-
mes comuns pelo mais alto Tribunal ao qual estejam vinculados. Embora não
haja expressamente norma constitucional tratando da prerrogativa de função dos
Deputados Estaduais, o entendimento do Supremo é de que a expressão contida
no art. 27, § 1º, “inviolabilidade e imunidade”, abrange, por simetria, a prerroga-
tiva de função dos parlamentares. Assim, se o crime for de competência da Justiça
Estadual – o TJ; da Justiça Federal – o TRF, da Justiça Eleitoral – o TRE.
•  Prefeitos – O art. 29, X da Constituição é pouco representativo em relação
ao alcance da prerrogativa de função dos prefeitos, estabelecendo apenas que o
julgamento pelo Tribunal de Justiça. Porém, de acordo com a Súmula 702, STF
“a competência do TJ para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência
da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá
ao respectivo tribunal de segundo grau". Assim, se a competência for da Justiça
Federal, será julgado no TRF; se da Justiça Eleitoral, no TRE.

capítulo 3 • 109
 •  Vereadores – Não possuem prerrogativa de função, de acordo com a
Constituição Federal, apenas imunidade parlamentar – art. 29, VII, no exercício
da função e na circunscrição do Município onde exerce a função.

Súmulas Aplicáveis
Súmula 208 do STJ: "Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal
por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal".
Súmula 209 do STJ: "Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por des-
vio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal".

Competência por prerrogativa de função versus competência do Tribunal do

Júri

Questão bastante controvertida já que a competência do Tribunal do Júri para

julgamento dos crimes dolosos contra a vida é dada pela Constituição Federal.
Aquele que possui foro privilegiado se cometer um crime contra a vida será
julgado pelo Tribunal competente ou pelo Tribunal do Júri (Primeira Instância).
Por gerar bastante polêmica, o STF editou a Súmula 721, convertida pos-
teriormente da Súmula Vinculante 45, firmando o seguinte entendimento: "a
competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prer-
rogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual".

EXEMPLO
Se o Vice-governador de um determinado Estado comete um homicídio será julgado pelo
Tribunal do Júri, tendo em vista que sua prerrogativa de função é estabelecida unicamente
na Constituição Estadual.

Foro por prerrogativa de função e a atração pela conexão e continência

Em regra, quando há concurso de agentes e um deles seja detentor da prerro-

gativa de função é de que o Tribunal competente atraia a competência para julga-
mento simultâneo de todos os corréus. Porém, quando o crime é doloso contra a
vida, surge a problemática e a matéria é controvertida no próprio STF.

capítulo 3 • 110
 No julgamento do HC 83583, a Ministra Ellen Gracie , relatora, entendeu
que não haveria nenhuma ofensa ao princípio do juiz natural , o corréu que não
possui prerrogativa de função ser julgado pelo Tribunal de Justiça competente para
o julgamento do corréu com a prerrogativa, aplicando o verbete da Súmula 704,
STF, "não viola as garantias do juízo natural da ampla defesa do devido processo
legal a atração por continência ou conexão do processo do corréu ao foro por prer-
rogativa de função de um dos denunciados".
Em outra decisão, no HC 69325-3, o entendimento foi no sentido de que
havendo em relação a um dos corréus a prerrogativa de foro como tal definida
constitucionalmente, não afasta, quanto ao outro corréu, o juiz natural revelado
pela alínea "d" do inciso XXXVIII do artigo 5º da CF, ocorrendo, desse modo,
a cisão processual.
Este parece ser o melhor entendimento, já que as regras processuais de cone-
xão e continência não são absolutas, podendo ser afastadas, enquanto a norma
constitucional, por outro, como garantia fundamental, deve prevalecer sobre a
norma processual.
Você deve observar, ainda, que se houver conexão entre crime eleitoral e crime
doloso contra a vida, haverá a cisão processual, pois a competência do Júri é cons-
titucional, prevalecendo sobre as disposições contidas em leis ordinárias.

PRERROGATIVA DE COMPETÊNCIA
FUNÇÃO
Presidente e vice-presiden- Crimes comuns e doloso contra a vida - STF
te da República Crimes de responsabilidade-Senado Federal

Deputados Federais e Crimes comuns e doloso contra a vida – STF

Senadores Crimes de responsabilidade – Casa correspondente

Ministros do STF e Procura- Crimes comuns e doloso contra a vida – STF

dor-Geral da República Crimes de responsabilidade – Senado Federal

Crimes comuns, doloso contra a vida e de responsa-

bilidade – STF
Ministros de Estado
Crimes de responsabilidade conexo com o Presidente
da República – Senado Federal

Ministros de Tribunais Supe- Crimes comuns, doloso contra a vida e de responsa-

riores (STJ-TSE-STM-TST) bilidade – STF

capítulo 3 • 111
 PRERROGATIVA DE COMPETÊNCIA
FUNÇÃO
Crimes comuns e dolosos contra a vida-STJ
Governador de Estado Crimes de responsabilidade – depende da Constitui-
ção Estadual

Crimes comuns, dolosos contra a vida e de

Desembargadores
responsabilidade-STJ

Crimes comuns, de responsabilidade e dolosos contra

Membros do MP e juízes
a vida – TJs ou TRFs a que estiverem vinculados
estaduais
Crimes eleitorais - TRE

Crimes comuns e dolosos contra a vida – TJ

Crimes de responsabilidade – Poder Legislati-
Deputados Estaduais
vo Estadual
Crimes eleitorais - TRE

Crimes comuns estaduais e dolosos contra a vida – TJ

Crimes da competência federal – TRF
Prefeitos Crimes eleitorais – TRE
Crimes de responsabilidade – Poder Legislativo
Municipal

Da modificação da competência

A conexão e a continência são causas modificadoras da competência, cujo

fundamento é a necessidade de julgamento simultâneo de crimes e pessoas.

A conexão

Na conexão há um interesse probatório na reunião de crimes a serem julgados.

É muito importante que você entenda que na conexão sempre há a prática de mais
de um crime, não importando se foram praticados por um único agente ou em
concurso de pessoas.
O art. 76 do CPP estabelece as regras que determinam quando há conexão.
O art. 76, I estabelece que há conexão “se, ocorrendo duas ou mais infrações,
houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por

capítulo 3 • 112
várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pes-
soas, umas contra as outras.
Este dispositivo legal, engloba três situações distintas.

•  Conexão intersubjetiva- art. 76, I, CPP

Observe que neste artigo há um caráter intersubjetivo que temos mais de um
agente praticando os delitos, englobando três situações distintas:
a) Conexão intersubjetiva ocasional – Quando duas ou mais infrações
forem praticadas ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas. A palavra
“reunidas” não significa que há concurso de pessoas, porque, nesta hipóte-
se, a reunião se dá por mero acaso, sem ajustes prévios.

EXEMPLO
Em uma manifestação para protesto contra a reforma da Previdência que começou de
forma pacífica, com a participação de centenas de pessoas, alguém mais exaltado incita os
demais a invadirem o Senado Federal. Outro resolve atirar pedras contra a Polícia, enquanto
outra pessoa resolve incendiar um ônibus; outros, aproveitam o tumulto e começam a furtar.

b) Conexão Intersubjetiva concursal – Quando duas ou mais infra-

ções forem praticadas em concurso, ainda que diversos o tempo e o lugar.
Observe que nesta hipótese, há uma articulação, um acordo intencional
entre os comparsas de se associarem para a prática de crimes.

EXEMPLO
Cinco pessoas se reúnem e combinam que irão efetuar um roubo em determinada agên-
cia bancária, para que o roubo possa se concretizar precisam de veículos e, em dias diferen-
tes, furtam dois veículos e, finalmente, efetuam o roubo.

c) Conexão intersubjetiva por reciprocidade – Quando duas ou mais

infrações são praticadas por várias pessoas, umas contra as outras.

capítulo 3 • 113
 EXEMPLO
As brigas entre torcidas organizadas de futebol, muito comuns na saída dos estádios.

Já no inciso II, do art. 76, temos outra forma de conexão, deixando de lado
a ideia de intersubjetividade, pois nessa hipótese o crime pode ser praticado por
uma única pessoa. Aqui o caráter é objetivo, pois a ideia é que um crime oculte
o outro ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas.
Trata-se da conexão objetiva ou teleológica.

EXEMPLO
O autor do homicídio, após matar a sua vítima, decide ocultar o cadáver, na intenção de
que o crime anterior (homicídio) não fosse descoberto.

O inciso III, do art. 76 estabelece que ocorre a conexão “quando a prova de

uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influi na prova de
outra infração. Trata-se de uma conexão instrumental, pois o fundamento aqui é
o vínculo probatório, ou seja, a prova de que um crime ocorreu depende da com-
provação da existência prévia de outro.

EXEMPLO
Para que se possa provar a ocorrência do crime de receptação é necessário primeiro
demonstrar que o furto ocorreu.

Da continência

A continência está prevista no artigo 77, incisos I e II do CPP.

CONCEITO
“É o vínculo que une vários infratores a uma única infração ou a ligação de várias infra-
ções por decorrerem de conduta única, ou seja, resultarem do concurso formal de crimes,

capítulo 3 • 114
ocasionando a reunião de todos os elementos em processo único”. (TÁVORA; ALENCAR,
2013, p. 284)

No inciso I, está prevista a hipótese da reunião de pessoas para a prática de

um único crime. A doutrina costuma classificar essa hipótese como continência
por cumulação subjetiva.

EXEMPLO
Quando dois ou mais agentes se unem para matar uma determinada pessoa.

No inciso II, temos a chamada continência por cumulação objetiva, que

ocorre quando há um concurso formal de crimes – artigos 70, 73 e 74, CP, em
que vários resultados lesivos decorrem de uma só conduta. Trata-se de uma “uni-
dade delitiva por ficção normativa” (LOPES JR., 2016, p. 309).

Da Modificação da competência – foro prevalente

O art. 78, CPP estabelece uma série de regras para definir de quem será
a competência.
•  Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência,
serão observadas as seguintes regras.
I. No concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdi-
ção comum, prevalecerá a competência do júri;
II. No concurso de jurisdições da mesma categoria.
a) Preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena
mais grave;
b) Prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número
de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade;
c) Firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;
III. No concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de
maior graduação;
IV. No concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.

capítulo 3 • 115
 ATENÇÃO
Antes de aplicar o art. 78 deve ser observar se, tratando-se de continência, o crime é
continuado, pois o critério, nesse caso, será o da prevenção – art. 71, CPP.

Para a definição da competência, devemos primeiro fazer algumas perguntas,

nessa ordem:
1. Alguns dos crimes praticados é da competência da Justiça Militar?
Se a resposta for positiva, você deve aplicar a regra contida no art. 79,I, recor-
dando que o crime militar cinde, ou seja, haverá separação de processos.
Se for negativa, passa-se a 2ª pergunta.

2. Algum dos crimes praticados é eleitoral?

Nesse caso, a justiça eleitoral prevalece sobre as demais- art. 78, IV, CPP,
atraindo a competência, com exceção, como já vimos dos crimes julgados pelo
Tribunal do Júri, ocorrendo a cisão processual.
Se for negativa, passa-se a 3ª pergunta.
3. Algum dos agentes tem prerrogativa de ser julgado por tribunal? Isso conduz
à aplicação do art. 78, III, CPP, pois a jurisdição de maior categoria dos tribunais
prevalece sobre os órgãos de primeiro grau.
Caso não exista a prerrogativa de função, passa a 4ª pergunta.

4. Não sendo da competência das Justiças Especiais, alguns dos crimes é de

competência da Justiça Federal?
Se algum dos crimes for da competência da Justiça Comum Federal, esta pre-
valecerá sobre a Justiça Comum Estadual, aplica-se, no caso o art. 78, III e não o
art. 78, II, embora sejam de mesma categoria.
Isto é o que estabelece o enunciado da Súmula 122 do STJ: "compete à
Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de compe-
tência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, lI, a, do CPP".
Afastada a incidência dos incisos III e IV, estamos diante dos incisos I e II,
que somente incidem entre jurisdições da mesma categoria.

capítulo 3 • 116
5. Alguns dos crimes é da competência do Tribunal do Júri- art. 74, § 1º, CPP?
Caso a resposta seja positiva, incide o art. 78, I, CPP.
Se nenhum delito for da competência do Júri, passa-se ao inciso II do art. 78,
que é o último a ser considerado.
Somente quando tivermos um conflito entre juízes, igualmente competentes
em razão da matéria e pessoa, ou seja, da mesma categoria, é que devemos analisar
os incisos, esses sim, rigorosamente na ordem em que aparecem.
Vamos então analisar as alíneas do art. 78, inciso II:

Alínea “a” - preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena

mais grave;

Analisa-se a pena em abstrato, mínima e máxima, prevista no tipo penal, fir-

mando a competência do juiz do local onde ocorreu o crime mais grave, cuja pena
é maior.

EXEMPLO
Afonso praticou, em São Bernardo do Campo, um crime de roubo – art. 157, CP. Em
Congonhas do Campo praticou dois furtos – art. 155,CP. Qual o juízo competente para pro-
cessar e julgar Afonso?
Respondendo às perguntas na ordem que vimos anteriormente, você chega à conclusão
que a competência para julgar Afonso é da Justiça Comum Estadual. Resta saber, agora, em
que local será processado e julgado. Considerando que o crime de roubo é o que tem a pena
mais grave, todos os crimes, aplicando a regra do art. 78, II, “a”, o agente será julgado numa
das varas criminais de São Bernardo do Campo onde ocorreu o crime cuja pena é mais alta.

Alínea “b” - prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de

infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade;

Havendo empate na alínea “a”, o juiz em cuja cidade tiver sido praticado o
maior número de crimes será o competente, ou seja, se todos os crimes forem
apenados com igual gravidade.

capítulo 3 • 117
 Se no exemplo anterior, o autor tivesse praticado um único furto em São
Bernardo do Campo e dois furtos em Congonhas do Campo, a competência seria
do juízo de Congonhas, pois foi o local onde ocorreram maior número de infrações.

Alínea “c” - firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;

Será competente aquele juiz que primeiro tiver recebido a denúncia ou prati-
cado algum ato decisório na fase pré-processual.

EXEMPLO
Pedrão praticou dois furtos em São Gonçalo, dois em Itaboraí e dois em Niterói. O Minis-
tério Público da Promotoria Criminal de Niterói requereu a prisão preventiva e o Juiz da 3ª
Vara Criminal da Comarca de Niterói atendeu ao requerido, decretando a prisão preventiva.
Nessa situação o Juízo competente para o julgamento é o da 3ª Vara Criminal da Comarca
de Niterói, pois foi o primeiro a se manifestar.

Diante das explicações que você acabou de estudar, Aury Lopes Jr. (2016, p.
312) sugere que o art. 78 do CPP deva ser lido conforme as perguntas que anali-
samos , ou seja, em uma ordem inversa ao que está disposto, iniciando pelo inciso
IV (verificar se é da competência da Justiça Especializada); inciso III (verificar se
alguém tem foro privilegiado; verificar se algum crime é da competência da Justiça
Federal); inciso I (verificar se algum crime é da competência do tribunal do Júri);
inciso II ( significa que, não se enquadrando nos outros incisos, todos os juízes
são de mesma graduação, aplicando as alíneas na ordem em que estão previstas).

ATENÇÃO
Se tiverem sido praticados diversos crimes conexos em diversas cidades e erroneamente,
tiver sido instaurado em cada cidade um processo pelo delito lá praticado, deverá o juiz com com-
petência , de acordo com os critérios estudados, avocar os demais processos para fazer valer a
regra de julgamento simultâneo, salvo se já estiverem com sentença definitiva – art. 82, CPP - .

Avocar significa chamar para si; atrair a competência.

capítulo 3 • 118
 CONCEITO
Sentença definitiva é aquela proferida pelo magistrado com a resolução da causa, signi-
ficando que o juiz exauriu sua jurisdição, não importando que esteja pendente de recurso e
que ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado.

Da reunião e separação de processos

•  Da cisão processual
Apesar da existência da conexão ou continência, a lei estabelece algumas hipó-
teses em que deverá ocorrer a separação de processos.
Essa separação pode ser obrigatória ou facultativa.

•  Separação obrigatória
As hipóteses encontram-se no art. 79 do Código de Processo Penal:
I. No concurso entre a jurisdição comum e a militar.
Já estudamos anteriormente que a Justiça Militar não julga crime comum
conexo, quer cometido pelo militar, quer por terceiro. O crime militar é julgado
na Justiça Especial e o comum na Justiça Comum.

Súmula Aplicável
Súmula 90 do STJ: O civil é julgado pela justiça comum e o militar pela justiça castrense.

II. No concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores.

É o que ocorre quando um adulto e um adolescente cometem infração pe-
nal em conjunto. O maior é julgado na Justiça Comum e o menor na Vara da
Infância e da Juventude, aplicando-se a medida socioeducativa (advertência, liber-
dade assistida,internação).
Nas hipóteses dos incisos I e II do art. 79, a separação dá-se desde o início,
ou seja, são instauradas ações autônomas.
Já nos casos dos §§ 1º e 2º, o processo inicia-se uno, havendo posterior des-
membramento pela superveniência de situação que torna inviável o prossegui-
mento em conjunto.

capítulo 3 • 119
 § 1º) Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em rela-
ção a algum corréu, sobrevier o caso previsto no art. 152.
Assim, havendo dois ou mais réus, se sobrevier doença mental a qualquer deles
durante o tramitar da ação, ficará esta suspensa em relação ao doente, prosseguin-
do em relação aos demais.

§ 2º) A unidade do processo não importará a do julgamento:

a) Se houver corréu foragido que não possa ser julgado à revelia.
Se o acusado for citado por edital e não comparecer em juízo para oferecer
resposta escrita, nem nomear defensor, o processo ficará suspenso em relação a ele,
nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal. O processo, porém, prosse-
guirá em relação aos demais que tenham comparecido.

b) Quando ocorrer a hipótese do art. 461 do Código de Processo Penal.

Após a reforma pela Lei 11.689/2008, que alterou todo o procedimento do
júri, a regra do antigo art. 461 foi substituída por aquelas do art. 469, § 1º.
No rito do júri, havendo dois ou mais réus com defensores diversos, caso não
coincida a escolha dos jurados, e não seja obtido o número mínimo de sete deles
para formar o Conselho de Sentença, torna-se impossível o julgamento de todos
na mesma data. Assim, o processo será desmembrado, julgando-se apenas um de-
les de acordo com a ordem estabelecida no art. 469, § 2º, do CPP.

ATENÇÃO
Ocorre também separação obrigatória do processo quando há dois ou mais réus e é
aplicada a suspensão condicional do processo em relação a um deles, hipótese em que a
instrução continua quanto aos demais (art. 89 da Lei n. 9.099/95).

•  Separação facultativa
As hipóteses de separação facultativa estão localizadas no art. 80 do Código
de Processo Penal “quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias
de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e
para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante o juiz
reputar conveniente a separação”.

capítulo 3 • 120
 Pela leitura do art. 80, você pode perceber que o legislador estabeleceu três
situações distintas:
1. Quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tem-
po ou de lugar diferentes – Desde que estas circunstâncias prejudiquem o
andamento processual.
2. Quando houver um número excessivo de réus - Esta circunstância
pode prejudicar substancialmente o andamento regular do feito, bastan-
do imaginar, por exemplo, que cada um dos 30 acusados pode arrolar até
8 testemunhas.
3. Para não prolongar a prisão dos réus – Esta hipótese aplica-se, por
exemplo, se for instaurado incidente de dependência toxicológica em re-
lação a um dos réus, pois a realização do exame pode ser demorada e pre-
judicar a prolação de sentença relativa ao comparsa em relação ao qual a
instrução já poderia ter sido encerrada.
Na parte final do artigo 80, o legislador deixou a critério do juiz a cisão. Nesse
caso, o juiz decidirá a respeito da separação levando em conta a conveniência para
o bom andamento da ação penal, desde que não haja ofensa às normas legais e
constitucionais.

Desclassificação e competência

Se iniciado o processo, perante um juíz, houver desclassificação para infração

de competência de outro, vários caminhos poderão ser seguidos, dependendo da
hipótese concreta, uma vez que o Código de Processo Penal traça regras distintas
a respeito.

RITO DO JÚRI - FASE RITO DO JÚRI –

RITO COMUM DE PRONÚNCIA JULGAMENTO EM
PLENÁRIO
CRIME
ÚNICO

Remessa ao juízo Remessa ao juízo Julgamento pelo juiz

competente competente presidente

O crime conexo será

O juiz continua com-
CONEXOS
CRIMES

Remessa ao juízo com- julgado pelo juiz pre-

petente para julgar os
petente para apurar am- sidente em caso de
crimes conexos (pere-
bos os delitos desclassificação no
petuatiojurisdicionis)
Plenário.

capítulo 3 • 121
Da perpetuatio jurisdicionis

De acordo com o art. 81, CPP, caso haja reunião de processos por força da
conexão ou continência, se o juiz absolver o réu por um dos crimes ou desclas-
sificar para outro que não seja de sua competência, continuará competente em
reunião aos demais processos.
Vamos retomar um exemplo visto anteriormente:
Afonso praticou, em São Bernardo do Campo, um crime de roubo – art. 157,
CP. Em Congonhas do Campo praticou dois furtos – art. 155,CP. Nesse caso
ocorreu a conexão com base no art. 78, II, “a”.
Caso o juiz absolva Afonso pela prática do roubo, permanecerá competente
para julgar os dois furtos.

Competência absoluta e competência relativa

Os critérios que determinam que a competência em razão da matéria e das

pessoas é absoluta estão relacionados ao interesse público. Logo, essa competência
não pode ser modificada, nem prorrogada sob pena de nulidade absoluta e, caso
ocorra, os atos praticados, sejam eles instrutórios ou decisórios, não terão nenhu-
ma validade.
Por outro lado, a competência relativa atende, sobretudo, ao interesse das par-
tes e diz respeito à competência em razão do lugar. Esse tipo de consequência pode
ser prorrogada ou modificada, podendo acarretar uma nulidade relativa que deve
ser arguida no momento oportuno sob pena de preclusão. Reconhecida a incom-
petência relativa, os atos instrutórios são considerados válidos, sendo anulados
apenas os atos decisórios.
Este entendimento decorre do art. 567, CPP; ”A incompetência do juízo
anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a
nulidade, ser remetido ao juízo competente”.
Severas críticas são feitas em relação a este dispositivo. Atualmente, com a ado-
ção do sistema acusatório e as garantias do devido processo legal e do juiz natural,
esse dispositivo não se coaduna com a Constituição, devendo todos os atos serem
anulados com a remessa ao juízo competente, já que, como garantia da jurisdição,
todos os atos devem ser praticados na presença do juiz natural.

capítulo 3 • 122
 Caso Concreto
Marcos Paulo, juiz Federal, em comunhão de desígnios com seu secretário, no dia
20/01/2016, no município de Campinas/SP, pratica o delito descrito no art. 312 do
CP, tendo restado consumado o delito. Diante do caso concreto, indaga-se:
a) Qual o Juízo com competência para julgar o fato?
b) Caso fosse crime doloso contra a vida, como ficaria a competência para o jul-
gamento?

ATIVIDADES
01. (Analista - TRE/PR/CESPE/2012) A respeito da competência, considere:
I. O foro competente do caso de tentativa é o do local em que o delito iria se consu-
mar.
II. Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicí-
lio ou residência do réu.
III. A competência será determinada pela conexão e implicará reunião dos processos,
mesmo que um ou alguns deles já tenham sido julgados.

Está correto o que se afirma APENAS em:

a) I. d) l I e III.
b) II. e) II e III.
c) I e II.

02. Juíz Substituto - TJ/ES/CESPE/2011 -Adaptada) Assinale a opção correta com rela-
ção a competência no âmbito do direito processual penal.
a) Compete à justiça estadual processar e julgar crimes contra a propriedade intelectual
quando não praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de
suas entidades autárquicas e empresas públicas, ainda que os produtos tenham sido
adquiridos no exterior.
b) Compete à justiça castrense processar e julgar crime de homicídio culposo decorrente
de acidente automobilístico em que acusado e vítima sejam militares, ainda que não se
encontrem em serviço nem estejam em local sujeito à administração militar ou atuando
em razão da função.
c) Tratando-se de delito praticado por policial militar, compete à justiça militar a decretação
da perda da função pública, como efeito secundário da condenação, ainda que a ação
penal não se refira a crime militar.

capítulo 3 • 123
d) A Emenda Constitucional n. 45 inovou o ordenamento jurídico brasileiro ao atribuir à
Justiça do trabalho competência para processar e julgar ações penais.
e) O STJ é competente para apreciar pedido de aplicação de lei nova mais benigna a
qualquer momento, e não apenas no exercício de sua competência funcional (originária
ou recursal).

03. Advogado - NCADE /2011/FCC) A competência será determinada pela continên-

cia quando:
a) A prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na
prova de outra infração.
b) Duas ou mais infrações houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as ou-
tras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas.
c) Duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração.
d) Duas ou mais infrações houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas,
umas contra as outras.
e) Duas ou mais infrações houverem sido praticadas ao mesmo tempo, por várias pessoas
reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar.

04. (Defensor Público AM/ Institutocidades/ 2011) A respeito de competência, julgue as

assertivas a seguir e assinale a alternativa correta.
I. A Lei 9.099/95 adotou a Teoria da Atividade para os casos de crimes de menor
potencial ofensivo sujeitos ao seu procedimento.
II. A competência será firmada pelo domicílio do réu se não for conhecido o lugar da
infração penal.
III. Sendo o domicílio do réu o critério de fixação da competência, ela será firmada pela
prevenção se o réu tiver mais de um domicílio.
IV. O concurso formal de crimes é apontado pela doutrina como hipótese de conexão
intersubjetiva por simultaneidade.
V. Nos casos de crimes continuados ou permanentes, praticados em território de mais
de uma jurisdição, a competência será firmada pela prevenção.

a) todas assertivas estão corretas.

b) apenas a assertiva IV está incorreta.

capítulo 3 • 124
c) as assertivas I e III estão incorretas.
d) as assertivas I, II, III e IV estão corretas.
e) todas as assertivas estão incorretas.

05. (Juíz Substituto - TRFl/CESPE/2011 Relativamente à jurisdição e à competência, com

base no entendimento sumulado pelo STJ, assinale a opção correta.
a) É da competência da justiça militar julgar o servidor militar por abuso de autoridade
praticado em serviço.
b) A justiça federal tem competência para julgar os crimes cometidos por servidor público
federal em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, mas não para os crimes
praticados contra o referido servidor, ainda que relacionados ao exercício da função.
c) Compete ao STJ decidir conflito de competência entre Juizado especial federal e juízo
federal da mesma seção judiciária.
d) Compete à justiça federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba su-
jeita a prestação de contas perante órgão federal.
e) A regra expressa no art. 78, inciso 11, alínea "a", do CPP aplica-se aos crimes conexos
de competência federal e estadual, preponderando a competência da jurisdição à qual
couber o julgamento da infração punida com a pena mais grave.

RESUMO
Neste capítulo você pode compreender o que é a Jurisdição Criminal, seus princípios, co-
nhecendo a seguir as regras que determinam de quem será a competência para o processo e
julgamento das ações penais, em decorrência da matéria, do local e das pessoas. Conheceu
as causas que ensejam a unidade de julgamento, bem como as possibilidades, mesmo diante
da conexão e da continência em que pode ocorrer a separação dos processos.

COMENTÁRIO
Caso Concreto
a) Considerando que Marcos Paulo, em concurso com seu secretário cometeram o crime
de peculato, e que Marcos Paulo possui prerrogativa de função, art. 108, I, “a”, da CF, o
magistrado e seu secretário serão julgados pelo Tribunal regional Federal ao qual o juiz está
vinculado, pois a jurisdição mais graduada do Tribunal predomina sobre a jurisdição menos

capítulo 3 • 125
graduada do 1º grau, fazendo com que também o funcionário seja julgado pelo Colegiado,
art. 78, III do CPP.
b) A questão gera divergências. Há duas orientações acerca do tema.
A primeira tese é no sentido de que o juiz será julgado pelo Tribunal Regional Federal - art.
108, I, “a”, da CF, enquanto seu secretário será submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri
- art.5º, XXXVIII da CF. É que ambas as competências têm assento na Constituição, devendo
os processos serem separados, não podendo a lei ordinária, alterar regra constitucional.
O segundo posicionamento é no sentido de que por força da continência - 77, I do CPP-
haverá unidade de processo e julgamento prevalecendo a competência do Tribunal regional
federal, de acordo com o art.78,III do CPP.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 4 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009.
_______________. Direito Processual Penal. 13ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. 2 ed. , atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar. Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 8 ed. rev.
atual. ampl. Salvador: Juspovdim, 2013.

capítulo 3 • 126
 4
Medidas cautelares
e liberdade
Medidas cautelares e liberdade
Neste capítulo, como você já terá a oportunidade de conhecer as medidas cau-
telares que podem ser decretadas pelo juiz no curso da investigação e do processo.
Dentre as medidas cautelares pessoais, você estudará as prisões cautelares ou pro-
cessuais, bem como as demais medidas cautelares diversas da prisão, compreen-
dendo que por se tratarem de medidas cautelares devem estar presentes além do
fumus comissi delicti e do periculum libertatis, todos os demais requisitos legais que
ensejam estas medidas, tendo sempre em mente que a prisão é a última ratio do
direito. A seguir estudará a liberdade provisória e deve compreendê-la, não como
mera faculdade a sua concessão, mas como um direito subjetivo daquele que pode
estar sofrendo ou na iminência de sofrer a privação da liberdade.

OBJETIVOS
•  Compreender que durante o processo a prisão tem uma finalidade específica que não é a
aplicação da pena, mas sim a garantia da eficácia do processo e de futura execução da pena;
•  Compreender os limites e a validade da prisão em flagrante;
•  Analisar os pressupostos e requisitos da prisão preventiva;
•  Compreender porque esta prisão é a base para as demais prisões cautelares;
•  Distinguir os limites da aplicação da prisão temporária;
•  Distinguir as hipóteses de liberdade provisória, relaxamento de prisão e revogação de pri-
são cautelar;
•  Identificar hipóteses de cabimento das diferentes modalidades de liberdade provisória em
casos concretos.

Da prisão

A prisão é o cerceamento da liberdade de locomoção dos indivíduos.

A restrição da liberdade pode ser decorrente do poder de punir do Estado, com
uma resposta deste à infração cometida, advindo de uma sentença penal condenatória
com trânsito em julgado, chamada prisão pena, que é regulada pelo Código Penal.
Mas há, também, como vocês sabem, a prisão sem pena, aquela cuja necessi-
dade surge no transcorrer da persecução penal, as chamadas prisões cautelares ou

capítulo 4 • 128
processuais, que devem ser revestidas do caráter excepcional, que será o objeto de
estudo neste capítulo.
Antes de estudar as várias espécies de prisão cautelar, é necessária uma breve
análise dos princípios, requisitos e caraterísticas ligados a esta modalidade de prisão.

Princípios a serem observados nas medidas cautelares

Atua como limitador da prisão cautelar,

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ou seja, a prisão cautelar não pode ser
uma antecipação da pena.

Impõe a ponderação diante da tensão en-

VEDAÇÃO DO EXCESSO OU tre os direitos colidentes e a aferição se a
PROPORCIONALIDADE medida cautelar é adequada e necessária
para atingir os seus fins.

Pressupostos das medidas cautelares

As medidas cautelares de natureza processual têm por objetivo assegurar o de-

senrolar normal do processo e, consequentemente, a eficácia do direito de punir.
Como toda cautelar, devem estar presentes seus pressupostos para que a medida
possa ser aplicada.
No âmbito do direito processual penal não é correto tomar por base os con-
ceitos extraídos do processo civil – o fumus boni iuris e o periculum in mora, como
fundamento para as cautelares de natureza pessoal.
Como bem destaca Lopes Jr. (2016, p. 599), “constitui uma impropriedade
jurídica (e semântica) afirmar que para a decretação de uma prisão cautelar é ne-
cessária a existência de fumus boni iuris. Como se pode afirmar que o delito é a
“fumaça do bom direito”? Ora, o delito é a negação do direito, sua antítese”.

LEITURA
MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Da prisão, das medidas cautelares e da liber-
dade provisória segundo a Lei Nº 12.403/11. Disponível em: <http://www.esmp.sp.gov.
br/revista_esmp/index.php/RJESMPSP/article/viewFile/27/16>.

capítulo 4 • 129
 Em relação ao periculum in mora, o termo se adequa às cautelares reais, pois
“a demora na prestação jurisdicional possibilita a dilapidação do patrimônio do
acusado”. Já nas cautelares pessoais, “o fator determinante não é o tempo, mas a
situação de perigo pela conduta do imputado”. (LOPES JR., 2016, p. 600).
Assim, no processo penal teremos como pressupostos das medidas cautelares:

Trata-se da probabilidade de ocorrência de um delito,

FUMUS COMISSI ou seja, “na sistemática do CPP, a prova da existência
DELICTI do crime e indícios suficientes de autoria” (LOPES JR.,
2016, p. 600).

A liberdade do suspeito é um risco para o processo, ou

PERICULUM seja, “um perigo que decorre do estado de liberdade do
LIBERTATIS imputado” (LOPES JR., 2016, p. 600).

A Lei 12.403/11 instituiu as medidas cautelares no âmbito do processo pe-

nal, possibilitando ao juiz aplicar, além das cautelares que restringem a liberdade,
outras medidas diversas da prisão. Entretanto, você deve sempre se lembrar de
que toda e qualquer medida cautelar no processo penal está ligada ao princípio da
legalidade estrita, ou seja, o juiz só pode decretar a uma medida cautelar que esteja
prevista em lei, observando seus requisitos na situação concreta.
Mesmo a inovação legislativa tendo sido introduzida após a Constituição de
88, deve-se ter muita cautela na interpretação dos dispositivos legais.

EXEMPLO
O art.282, § 2º, CPP estabelece que “as medidas cautelares poderão ser decretadas
pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação
criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministé-
rio Público.
Não se pode fazer uma interpretação de modo que o juiz possa decretar de ofício qual-
quer medida cautelar durante a investigação, pois essa pró-atividade do magistrado não
se coaduna com o sistema acusatório e nem com os princípios constitucionais, como já
estudado.

capítulo 4 • 130
Características das prisões cautelares

Toda e qualquer prisão cautelar só pode ser decretada

por ordem judicial. No ordenamento jurídico brasileiro, a
jurisdicionalidade está prevista no art. 5º, LXI, CF, deter-
minando que “ninguém será preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autorida-
JURISDICIONALIDADE de judiciária competente”. No mesmo sentido, o art. 283,
CPP. Significa que a autoridade policial, ou o Ministério
Público, não pode mandar prender ninguém. Como au-
toridade judiciária competente deve-se entender que o
juízo ou tribunal competente para a causa.
Por sua natureza de medida cautelar, está associada à
ACESSORIEDADE segurança do resultado de um processo.
A prisão cautelar é destinada a prevenir dano de difícil
PROVISIONALIDADE reparação enquanto o processo principal não chega ao
fim.
A medida cautelar não é um fim em si mesma, mas um
INSTRUMENTALIDADE instrumento que busca assegurar a eficácia da atividade
jurisdicional.
Esta característica está associada ao fator tempo, não
devendo se prolongar por longo período de tempo. A ma-
PROVISORIEDADE nutenção da medida cautelar depende da persistência
dos motivos que a ensejaram.
A prisão cautelar é a última ratio do sistema, só deven-
do ser aplicada se não for possível substituí-la por outra
EXCEPCIONALIDADE medida diversa da prisão, conforme disposto no art. 282,
§ 6º, CPP.

Espécies de prisão processual

No processo penal brasileiro temos as seguintes prisões cautelares ou proces-

suais: prisão em flagrante; prisão preventiva; prisão temporária e prisão cautelar
domiciliar.
Com a reforma processual de 2008 foram banidas as prisões processuais de-
correntes da decisão de pronúncia (art. 413, § 3º, CPP) e de sentença condena-
tória (art. 387, parágrafo único do CPP), que só poderão ser decretadas usando
os mesmos critérios da prisão preventiva.
Passamos a estudar individualmente cada modalidade.

capítulo 4 • 131
Prisão em flagrante

A prisão em flagrante está prevista no art. 5º, LXI e regulamentada nos arts.
301 a 310, CPP.
A doutrina diverge quanto à natureza jurídica da prisão em flagrante.
Há doutrinadores, como Capez e Afrânio Silva Jardim, que entendem que a
prisão em flagrante tem natureza cautelar/processual.
Para alguns autores, como Aury Lopes Jr., a prisão em flagrante não é uma
modalidade de prisão cautelar, mas pré-cautelar, porque não possui por finalidade
assegurar o resultado final de um processo, mas apenas deixar aquele que foi detido
à disposição do juiz para que este decida ou não pela aplicação de uma medida
cautelar.
Para outros, como Tourinho Filho e Nestor Távora, trata-se de um ato com-
plexo, pois tem dois momentos distintos: a prisão captura, de natureza adminis-
trativa, que pode ser efetuada sem ordem judicial e a prisão-encarceramento, de
natureza processual, quando se faz a comunicação ao juiz.

Das espécies de flagrante

Impróprio
Próprio Presumido

Preparado Flagrante Diferido

Forjado Esperado

O art. 302, CPP criou quatro espécies de flagrante e a doutrina e a jurispru-

dência, de acordo com a forma de ocorrência, outras modalidades.

Flagrante próprio

O flagrante próprio, também chamado de verdadeiro, real está previsto no

art. 302, incisos I e II, CPP.

Inciso I — Considera-se em flagrante delito quem está cometendo a infração penal.

capítulo 4 • 132
 Esta modalidade de flagrante é aquela em que o sujeito é surpreendido pra-
ticando o delito. Nesse caso, a prisão em flagrante pode evitar a consumação do
delito. Este tipo de flagrante demonstra bastante credibilidade já que o agente está
praticando o iter criminis.

EXEMPLO
Os agentes são presos no exato momento em que se preparam para sair da agência
bancária onde efetuaram o roubo.

Inciso II - Considera-se em flagrante delito quem acaba de cometer a infração penal

Neste caso, a agente já cometeu os atos executórios possibilitando a consuma-

ção do delito.

EXEMPLO
Os vizinhos acionam a polícia por ouvir disparos de arma de fogo e quando a polícia che-
ga encontra o agente de posse da arma, ao lado da vítima já morta.

Flagrante impróprio

Está previsto no inciso III do art. 302, CPP. Também denominado de irreal
ou quase flagrante.

Inciso III – Encontra-se em flagrante delito quando a agente é perseguido, logo

após, em situação que faça presumir ser o autor da infração.

Esta modalidade de flagrante é mais frágil que as anteriores, podendo o juiz

afastá-la.
Possui como requisitos que haja a perseguição; o lapso temporal (logo após) e
a situação que faça presumir a autoria (a circunstância).
Quanto à perseguição, para um adequado entendimento do que seja, você
pode recorrer ao art. 290, § 1º, alíneas “a’ e “b” do CPP:

capítulo 4 • 133
 “§ 1º) Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu quando:
a) Tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora
depois o tenha perdido de vista;
b) Sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu te-
nha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em
que o procure, for no seu encalce”.

Observe que a perseguição exige uma continuidade, entretanto não é necessá-

rio que o agente esteja no campo visual de quem o está perseguindo.
Em relação à questão temporal, a expressão “logo após” deve ser interpretada de
maneira restritiva; embora não haja legalmente, nem jurisprudencialmente, um lap-
so mínimo. Tem-se entendido que “logo após” para que se inicie a perseguição é um
espaço mínimo de tempo entre a prática do delito e o início da perseguição. Iniciada
logo após, a perseguição pode durar horas, dias, semanas, desde que ininterrupta.

CURIOSIDADE
A crendice de que é de 24 horas o prazo entre a prática do crime e a prisão em flagrante
não tem lógica, já que não há um limite temporal para a captura do agente, iniciada a perse-
guição. O prazo de 24 horas é para comunicar a prisão ao juiz.

O terceiro requisito legal, “faça presumir ser o autor da infração”, vai de en-
contro ao princípio da presunção de inocência. Feito este alerta, tem-se entendido
que essa circunstância se caracteriza quando o suposto agente é encontrado com
objetos usados na prática criminosa ou fruto desta.

EXEMPLO
Após furtar o celular de uma pessoa, o agente sai correndo, mas é perseguido por popu-
lares e pela polícia, sendo encontrado duas horas depois com o referido aparelho telefônico.

Flagrante presumido

Inciso IV - Encontra-se em flagrante delito quando a agente é encontrada, logo depois,

com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

capítulo 4 • 134
 Também chamado de flagrante ficto, está previsto no inciso IV do art. 302,
CPP.
Distingue-se essencialmente do flagrante impróprio porque aqui não há a per-
seguição, mas o agente é localizado nas circunstâncias mencionadas na lei, de
modo que a situação fática leve à conclusão de que pode ser ele autor do delito.
Embora se admita que o encontro pode ser casual, doutrinadores com Lopes
Jr. alertam que o encontro deve ser causal, ou seja, é necessário que se esteja à
procura do agente.
O lapso temporal, nessa hipótese de flagrante, pode ser um pouco mais elásti-
co, já que encontrar não exige o curto prazo que a perseguição exige.

EXEMPLO
Alguém rouba um veículo, mediante emprego de arma de fogo e, horas depois, é parado
numa blitz policial conduzindo o veículo e na posse da arma utilizada na prática criminosa.

As outras modalidades de flagrante que você estudará a seguir não estão pre-
vistas no CPP, mas deve-se dar especial atenção a elas, para que se possa averiguar
se há ilegalidade, ou não, na prisão em flagrante.

Flagrante preparado

O flagrante preparado, também denominado provocado, ocorre quando o

agente é induzido ou estimulado a cometer o delito, para que possa ocorrer a prisão.
Távora e Alencar (2013, p. 564) consideram que é “um artifício onde verda-
deira armadilha é maquinada no intuito de prender em flagrante aquele que cede
à tentação e acaba praticando a infração”.
É aquilo que o “Direito Penal chama de delito putativo por obra do agente
provocador” (LOPES JR., 2016, p. 627).
Trata-se de modalidade ilegal de flagrante, porque estamos diante de um cri-
me impossível, já que o agente não possui a menor possibilidade de concretizar o
crime – art. 17, CP.

Súmula Aplicável - 145 - STF

Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.

capítulo 4 • 135
 EXEMPLO
A polícia tem conhecimento que determinado sujeito vende documentos falsos. Um de
seus agentes entra em contato com o falsário e encomenda o documento, marcando um
local para a realização do negócio. No momento da celebração do acordo com a entrega o
dinheiro e o recebimento do documento efetuam o flagrante.

Flagrante esperado

Ocorre quando a polícia toma conhecimento que um determinado delito irá

ocorrer em determinado local, se oculta e espera que os atos executórios se iniciem
para realizar a prisão em flagrante. Nesse caso, não há nenhuma indução para que
o crime ocorra, não podendo se falar em crime impossível e, portanto, a prisão
em flagrante é válida. O que torna o crime impossível não é a impossibilidade de
consumação do delito, mas sim o induzimento à prática criminosa sabendo que
esta não poderá se concretizar.

EXEMPLO
Através de uma investigação policial em que foi autorizada a quebra do sigilo telefônico,
policiais descobrem que os meliantes planejam efetuar um roubo em determinada agência
bancária em certo dia. Nesse dia, dirigem-se ao local, se ocultam e esperam que a ação se
inicie para prender em flagrante.

Flagrante forjado

Ocorre quando se forja, se cria uma situação fática de flagrante para tentar
legitimar a prisão, ou seja, são forjadas provas para justificar a prisão. Essa moda-
lidade de flagrante é ilegal pela inexistência do crime. Os agentes públicos podem
responder por abuso de autoridade. Se o flagrante for forjado pelo particular, este
poderá responder pelo delito de denunciação caluniosa.

capítulo 4 • 136
 EXEMPLO
Numa revista pessoal ou no veículo, os próprios agentes policiais colocam drogas na
mochila daquele que está sendo revistado, forjando a situação de flagrante.

Flagrante diferido

Está previsto na Lei de Drogas, Lei 11.343/2006, artigo 53, inciso II e na

Lei 12.850/13, nos artigos 8º e 9º, Lei de combate ao crime organizado.
Trata-se de uma autorização legal para que a prisão em flagrante seja retardada,
protelada para um momento posterior àquele em que o agente está cometendo o
crime.
Acerca dessa modalidade de flagrante, Távora e Alencar (2013, p.566) esclare-
cem que “é um flagrante de feição estratégica, pois a autoridade policial tem a fa-
culdade de aguardar, do ponto de vista da investigação criminal, o momento mais
adequado para realizar a prisão, ainda que sua atitude implique na postergação da
intervenção”. Os autores alertam que o flagrante postergado não se confunde com
o flagrante esperado porque “neste a polícia aguarda o início dos atos executórios,
e, uma vez iniciados, estará obrigada à realização da prisão.

EXEMPLO
A polícia descobre a existência de um ponto de venda de drogas e passa, então, a mo-
nitorar os agentes e o movimento, aguardando para realizar a prisão em flagrante com o
objetivo de prender maior número de agentes e apreender maior quantidade de provas.

•  Da apresentação espontânea do preso

Se o autor do delito não foi preso no local da infração e não está sendo perse-
guido, sua apresentação espontânea perante o delegado de polícia impede sua prisão
em flagrante, pois essa situação não se enquadra nas hipóteses do art. 302, CPP.
Se a autoridade policial entender necessário, em razão dos requisitos que a
ensejam, poderá representar para que o juiz decrete a prisão preventiva ou a pri-
são temporária.

capítulo 4 • 137
 •  Da prisão em flagrante e as várias modalidades de crime
Em regra, é possível a prisão em flagrante em todos os tipos de crime. Porém,
você deve ficar atento a algumas situações especiais:
a) Crimes de ação penal privada ou condicionada à representação
Admitem a prisão captura, mas o auto de prisão só pode ser lavrado mediante
requisição do ofendido ou seu representante legal ou mediante representação.
b) Homicídio e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor
O art. 301, Lei 9503/97 veda a prisão em flagrante se o responsável prestar
socorro à vítima.
c) Infrações de menor potencial ofensivo
O ato da prisão em flagrante é possível, mas não será lavrado o auto de prisão,
mas sim o termo circunstanciado.
d) Crime permanente
De acordo com o art. 303, CPP, a prisão em flagrante é possível enquanto
não cessada a permanência.
A Constituição em seu art. 5º, inciso XI permite a violação domiciliar, a
qualquer hora do dia ou da noite, em caso de flagrante delito, mesmo sem auto-
rização judicial.
No caso de tráfico ilícito de entorpecentes, o art. 33 da Lei 11.343/06 traz
um tipo múltiplo em que várias condutas são consideradas crime permanente. O
entendimento jurisprudencial que prevalece no STF e no STJ é de que há o estado
de flagrante delito e, por isso, o domicílio pode ser violado e a busca e a apreen-
são ser realizada mesmo sem ordem judicial. Nicolitt (2010, p. 441) ao tratar do
tema entende que essa posição não é a mais adequada, pois para ele “a situação de
flagrante delito significa visibilidade material do delito”. Por visibilidade mate-
rial do delito, você deve se entender que existir uma percepção mínima de que o
crime existe. Para ele, essa falta de visibilidade da existência do crime implicaria na
violação do domicílio e haveria uma ilicitude na apreensão da droga.

CONCEITO
Crime permanente “ "é aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente
da atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser (cárcere privado, sequestro)".
(BITENCOURT, 2004, p.194)

capítulo 4 • 138
 Outro ponto controvertido diz respeito ao flagrante preparado nas hipóteses
de crime permanente. Observe a seguinte situação: Policiais disfarçados fingem
querer comprar drogas e induzem o agente a vendê-la. Se este já tinha em sua pos-
se ou em depósito a droga, a situação em flagrante já existia e a prisão será válida.
Mas, se por outro lado a pessoa que foi induzida a fornecer a droga, procurou
uma forma de obtê-la para efetuar a venda, estamos diante da hipótese de crime
impossível e o flagrante será ilegal.
e) Crime continuado
A continuidade delitiva é uma ficção jurídica prevista no art. 71, CP.
Como cada uma das ações delituosas constitui crime, o agente poderá ser preso
em flagrante.
f ) Crimes habituais
Esses crimes exigem a prática reiterada e com habitualidade da conduta des-
crita no tipo penal.
Bittencourt explica que “é inadmissível a tentativa, em razão da habitualidade
ser característica dessa infração penal”. (Tratado de Direito Penal, 2006, v. 4, p.
281.)
Nessa linha de raciocínio, não é viável definir-se quando o agente está come-
tendo a infração ou quando acabou de cometê-la, pois um ato isolado não confi-
gura o ilícito penal por não estar caracterizada a habitualidade.
Assim, a corrente majoritária entende que não há prisão em flagrante por
crime habitual.
Há outra linha que sustenta a possibilidade do flagrante delito, em crimes ha-
bituais como o curandeirismo, pois em certas situações, como, por exemplo, na
conduta daquele que monta um consultório médico, sem possuir diploma e licença
e está a atender um paciente e há muitos outros na sala de espera. Nessa hipótese,
ao atender todos estaria consumado o delito, mas ao ser interrompido o iter criminis
houve a tentativa. Aceitando-se essa hipótese, poderia haver a prisão em flagrante.
Dos sujeitos do flagrante

O art. 301 do CPP dispõe que qualquer do povo pode prender em fla-
SUJEITO grante delito, enquanto as autoridades policiais e seus agentes devem
ATIVO fazê-lo. Por isso, quanto à efetivação do flagrante pelo sujeito ativo, a
doutrina passou a classificar o flagrante em obrigatório e facultativo.

capítulo 4 • 139
 É a pessoa que foi detida em situação de flagrante. Em regra, qual-
quer pessoa pode ser presa em flagrante. No entanto, certas pessoas,
SUJEITO em decorrência da função pública exercida, da sua conduta ou da
PASSIVO menor gravidade do delito não poderão ser presas em flagrante ou
poderão ser presas em flagrante apenas em situações excepcionais.
Observe o quadro a seguir.

SÓ PODEM SER PRESOS EM

NÃO PODEM SER PRESOS EM FLAGRANTE POR CRIMES
FLAGRANTE INAFIANÇÁVEIS
Presidente da República Membros do Congresso Nacional
art. 86, § 3º, CF. Art. 53, § 2º, CF
Agentes diplomáticos e seus familiares Deputados Estaduais
Art. 29 da Convenção de Viena c/c art. 1º, I, CPP Art. 27, § 1º, CF
O condutor que socorre a vítima Magistrados
Art. 301, CTB – Lei 9503/97 Art. 33, II do LOMN
Os menores de 18 anos Membros do Ministério Público
Art. 228, CF c/c 27, CP Art. 40, III, LONPM

Das formalidades da prisão em flagrante

Apresentação do preso
Imediatamente após a
detenção, o preso deve ser
apresentado à autoridade
policial
Lavratura do APF
Na realidade, neste momento é feita
uma ata declarando resumidamente a
razão da prisão, as circunstâncias da
apresentação do preso e quais as
providências tomadas, anexando-a
aos depoimentos prestados
Comunicação da Prisão
Deve ser comunicada
imediatamente a prisão e o
local onde se encontra o preso,
ao Juíz, ao MP, à família do
preso - art. 306, CPP

Interrogatório do Preso Remessa do Flagrante

Oitiva do Condutor
O delegado deve ouvir a pessoa
que conduziu o preso á sua
presença - art. 304, CPP
A seguir será ouvido o preso -
art. 304, CPP, sendo
assegurado todos os seus
direitos, com plena observação
do art. 185, CPP
O APF deve ser encaminhado
no prazo de 24 hoas, ao Juíz e
ao advogado, caso não indicado
à Defensoria Pública - art. 306,
§ 1o, CPP

Oitava das Testemunhas Oitava da Vítima Entrega de Nota de Culpa

A seguir serão ouvidas as
testemunhas que
presenciaram o fato e/ou a
prisão - art. 304, CPP
Embora o art. 304, CPP não
faça menção à vítima, quando
possível esse também deve
ser ouvida
No prazo de 24 horas será
entregue a nota de culpa ao
preso, para que tome ciência
dos responsáveis por sua prisão
e dos motivos que a ensejaram
- art. 306, § 2o, CPP

Figura 4.1  –  Das formalidades da prisão em flagrante.

capítulo 4 • 140
 REFLEXÃO
Na oitiva do conduzido é imprescindível a presença do advogado?
O entendimento que vem prevalecendo é pela admissibilidade da presença do defensor,
mas, no entanto, por ser o inquérito um procedimento de caráter inquisitorial, não seria im-
prescindível sua presença.
Em 2016, a Lei 13.245 alterou a Lei 8906/94 – Estatuto da Advocacia – estabelecendo
em seu art. 7º, inciso XXI, que é direito do advogado “assistir a seus clientes investigados
durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo inter-
rogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e
probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no
curso da respectiva apuração. Sendo assim, a presença do advogado é imprescindível.

ATENÇÃO
A Lei 13.257, de 8 de março de 2016, acrescentou o parágrafo 4º ao art. 304, esta-
belecendo que “da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação
sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome
e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa”.
A obrigatoriedade de fazer constar estas informações no Auto de Prisão em Flagrante
deve-se à possibilidade, em caso de requisição ou representação pela conversão da prisão
em flagrante em prisão preventiva do juiz determinar a prisão preventiva domiciliar.

Da Prisão Preventiva

É uma modalidade de prisão processual que só pode ser decretada pelo juiz,
fundamentadamente, se estiverem presentes os requisitos expressamente previstos
em lei.
Como se trata de uma medida cautelar, pressupõe a coexistência do fumus
comissi delicti, decorrente da presença da prova da existência do crime e do indício
suficiente de autoria (art. 312, segunda parte, do CPP), e do periculum libertatis,
derivado da garantia da ordem pública, da garantia da ordem econômica, da con-
veniência da instrução criminal e da aplicação da lei penal (art. 312, primeira
parte, do CPP).

capítulo 4 • 141
 •  Situações que ensejam a decretação da prisão preventiva
Após as alterações trazidas pela Lei n. 12.403/2011, a decretação da prisão
preventiva pode se verificar em três situações:
a) Quando o autor da infração tiver sido preso em flagrante e o juiz,
ao receber a cópia do auto no prazo de 24 horas da prisão, convertê-la
em preventiva.
Pedro Lenza (p.280) entende que, nesse caso, não é necessário requerimento
do Ministério Público ou representação da autoridade policial, conforme se de-
preende da própria leitura do art. 310 do CPP.
Este, porém, não é o entendimento que prevalece. O juiz não pode ex officio,
na fase investigativa, converter a prisão em flagrante em preventiva, pois isto con-
figuraria uma verdadeira ofensa ao princípio acusatório.
O Juiz não está adstrito ao pedido feito pelo Delegado ou pelo MP e, desse
modo, só deve decretar a prisão preventiva se concluir que são inadequadas ou
insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, previstas nos arts. 319 e
320 do CPP.

b) Quando o autor da infração não tiver sido preso em flagrante, mas

as circunstâncias do caso concreto demonstrarem sua necessidade.
Nessa hipótese, como na anterior, o juiz não pode decretar a prisão de ofício,
durante as investigações policiais, mas apenas se houver requerimento da acusação
ou representação da autoridade policial. Durante a fase processual, a decretação
pode se dar de ofício e em razão de requerimento de Ministério Público, do que-
relante ou do assistente de acusação.
Quanto ao querelante, deve-se se observar que, tratando-se de ação penal ex-
clusivamente privada, não é cabível requerimento de prisão preventiva, pois o art.
313, I veda a prisão preventiva nos crimes cuja pena é inferior a 4 anos. Assim, a
única possibilidade do requerimento por parte do querelante seria na hipótese da
ação penal privada subsidiária da pública, prevista no art. 29, CPP.
Em relação ao assistente da acusação, o requerimento de sua parte só poderá
ocorrer na fase processual, já que só é admitido no feito após o oferecimento da
denúncia.

c) Quando o acusado descumprir, injustificadamente, medida caute-

lar diversa da prisão anteriormente imposta.
A Lei n. 12.403/2011 criou diversas modalidades de cautelares diversas da
prisão, que podem ser decretadas pelo juiz, quer o indiciado tenha sido preso em

capítulo 4 • 142
flagrante (liberdade provisória com imposição da cautelar), quer esteja solto. Em
qualquer caso, o descumprimento da medida justificará a substituição por outra, a
cumulação com outra medida ou, em último caso, a decretação da prisão preven-
tiva (art. 282, § 4º, do CPP).

•  Pressupostos e fundamentos
Pela leitura do art. 312, CPP, você pode perceber que um dos requisitos para a
decretação da prisão preventiva é a prova da existência do crime e indícios de autoria,
que configura o que chamamos de justa causa, configurando o fumus commissi delicti.
Não se trata de um juízo de mera possibilidade, mas sim de um juízo de probabilidade.
Além da probabilidade do cometimento do delito, é necessário observar se há
perigo, decorrente do estado de liberdade do sujeito passivo, para a ordem pública,
econômica, financeira, para a conveniência da instrução criminal ou para a aplica-
ção da pena, configurando o periculum libertatis – art. 312, CPP.

ATENÇÃO
“A probabilidade significa a existência de uma fumaça densa, a verossimilhança [...] de to-
dos os requisitos positivos[...]que significam prova de que a conduta é aparentemente típica,
ilícita e culpável. Além disso, não podem existir requisitos negativos do delito”, como causas
excludentes de ilicitude e de culpabilidade. (LOPES JR., 2016, p. 649)

Que tal uma análise de cada situação?

a) Garantia da ordem pública
Trata-se de um conceito vago, genérico, aberto e sem definição exata e, exa-
tamente por isso, é o fundamento preferido. Assim, a gravidade, a brutalidade do
crime, o clamor popular, a personalidade do agente voltada para a prática crimi-
nosa, acabam servindo de fundamento para o decreto de prisão.
Tourinho Filho (2003, v.III, p. 509) faz severa crítica, destacando que a

“perigosidade do réu”, “os espalhafatos da mídia”, “reiteradas divulgações pelo rádio ou

televisão”, tudo, absolutamente tudo, ajusta-se àquela expressão genérica “ordem pú-
blica”. E a prisão preventiva, nesses casos, não passa de uma execução sumária. O réu
é condenado antes de ser julgado, uma vez que tais situações nada têm de cautelar.

capítulo 4 • 143
 b) Conveniência da instrução criminal
O que se busca nessa hipótese é a garantia da produção das provas, impedindo
que o acusado destrua documentos, ameace testemunhas, intimide os peritos etc.
Não basta a alegação, deve-se demonstrar que efetivamente o réu está atrapalhan-
do o desenrolar do processo.
c) Garantia de aplicação da lei penal
O objetivo aqui é evitar a fuga do agente, assegurando a eficácia da sentença
penal. O risco de fuga não pode ser presumido, devem ser demonstradas as cir-
cunstâncias concretamente. Assim, o simples fato do acusado ter condição econô-
mica abastada não é suficiente como indicativo da fuga, não servindo de funda-
mento para a decretação da prisão.
d) Garantia da ordem econômica
Essa hipótese foi acrescentada pela Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), tendo
por finalidade coibir os abusos à ordem econômica, isto é, evitar a continuidade,
pelo agente, da prática novos delitos que afetam a ordem econômica.

LEITURA
Crise de identidade da "ordem pública" como fundamento da prisão preven-
tiva, POR Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa – disponível em: <http://www.
conjur.com.br/2015-fev-06/limite-penal-crise-identidade-ordem-publica-fundamen-
to-prisao-preventiva>.

e) Descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de

outras medidas cautelares
Como a prisão cautelar é a última ratio do direito, o juiz deve avaliar se há
outra medida cautelar diversa da prisão que possa ser aplicada. Caso haja descum-
primento de uma dessas medidas, significando que não se mostrou adequada ou
suficiente, o juiz poderá cumular a medida anteriormente aplicada com outras ou,
em último caso, decretar a prisão preventiva.

capítulo 4 • 144
 •  Condições de admissibilidade
O art. 313, CPP estabelece as condições de admissibilidade a serem obser-
vadas, além dos pressupostos e fundamentos do art. 312, CPP. Assim a prisão
preventiva só é admitida:
a) Nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 anos.
A prisão preventiva, como regra, abarca os crimes dolosos mais gravosos, cuja
pena é superior a 4 anos, excluindo-se os crimes dolosos menos graves, os crimes
culposos e as contravenções penais.
b) Se houver condenação anterior por crime doloso, com sentença transi-
tada em julgado.
Esta condição possibilita a prisão preventiva, mesmo na hipótese de crimes
com pena máxima inferior a 4 anos, desde que haja uma sentença penal condena-
tória por crime doloso transitada em julgado e esteja dentro do lapso temporal de
5 anos para os efeitos da reincidência.
c) Se o crime envolver violência doméstica ou familiar contra a mulher,
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa deficiente, quando houver
necessidade de garantir a execução de medidas protetivas de urgência.
Deve-se fazer uma leitura bastante cuidadosa do dispositivo, tendo como
regra que o crime deve ser doloso com pena superior a 4 anos e uma análise com
base da razoabilidade para verificar se há necessidade da prisão para a eficácia da
medida protetiva concedida.
d) Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando
esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.
Deve-se, nessa situação, a prisão preventiva ser empregada com muita cautela,
observadas as questões da identificação criminal. Identificando o sujeito, a prisão
deve ser imediatamente revogada.

ATENÇÃO
Para que haja a possibilidade de decretação da prisão preventiva deve ser feita uma
análise conjunta dos pressupostos, fundamentos e condições de admissibilidade, faltando
um desses requisitos não é cabível a prisão preventiva.

capítulo 4 • 145
 REQUISITOS
PRESSUPOSTOS
FUNDAMENTOS PERICULUM CONDIÇÕES DE
FUMUS COMMISSI
LIBERTATIS ADMISSIBILIDADE
DELICTI
1. Que o crime seja do-
1. Indícios de autoria. 1. Garantia de ordem Pública. loroso com pena máxima
Art. 312, CPP Art. 312, CPP, caput superior a 4 anos - art.
313, I, CPP

2. Que o réu seja reinci-

2. Prova de materia- 2. Conveniência da instru-
dente em crime doloso no
lidade do crime ção criminal
prazo de 5 anos
Art. 312, CPP Art. 312, CPP, caput
Art. 313, II, CPP

3. Garantia das medidas

3. Garantia da aplicação da
lei penal
Art. 312, CPP, caput
protetivas de urgência, se
o crime for contra a mu-
lher, idoso, enfermo, me-
nor ou deficiente
Art. 313, parágrafo úni-
co, CPP

4. Garantia da ordem econômi-

ca – art. 312, caput (Trata-se de
4. Se houver dúvida quan-
prisão decretada a fim de coibir
to à identificação civil do
graves crimes contra à ordem
acusado e este se recu-
tributária (arts. 1o a 3o da Lei n.
sar a esclarecê-la.
8.137/90), o sistema financeiro
Art. 313, parágrafo úni-
(Lei n. 7.492/86) a ordem eco-
co, CPP
nômica (Lei n. 8.176/91, arts 4o
a 6o da Lei n. 8.137/90) etc.

5. Descumprimento de medida
cautelar antes imposta.
Art. 312, parágrafo único, CPP

•  Prisão decorrente de pronúncia

A decisão de pronúncia, proferida ao final da primeira fase no rito do Tribunal
do Júri encaminha a causa para o julgamento em plenário. O art. 413, § 3º, do
CPP autoriza que o juiz, neste momento, decrete a prisão do réu, se necessária.

capítulo 4 • 146
 PERGUNTA
De que forma é possível perceber que a prisão é necessária?

Resposta: Se estiver presente algum dos fundamentos do art. 312 do CPP,

ou seja, se a prisão for necessária para garantia da ordem pública, para garantia
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a
aplicação da lei penal, combinados com as condições do art. 313, CPP, a prisão
será necessária; em caso contrário, a prisão será desnecessária.

•  Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível

O art. 387, § 1º do CPP afirma que no momento da sentença condenatória
o juiz pode decretar a prisão preventiva do réu. Assim, mesmo no momento da
sentença condenatória, a prisão continua sendo cautelar. Nesse caso, você deve
aplicar o mesmo raciocínio utilizado para a decretação de prisão nos casos de
decisão de pronúncia.

ATENÇÃO
Afrânio Silva Jardim afirma que a prisão decorrente da sentença condenatória constitui
verdadeira execução penal provisória, com o que discorda Marcellus Polastri, afirmando que
o caso é de prisão cautelar.

Prisão Preventiva Domiciliar

Esta forma de cumprimento da prisão preventiva é inovação trazida pela Lei

n. 12.403/2011, que, na nova redação dada ao art. 317 do CPP, possibilitou ao
indiciado ou réu permanecer fechado em sua residência, e não em estabelecimen-
to prisional, nas seguintes hipóteses previstas no art. 318, alterado pela Lei nº
13.257, de 8 de Março de 2016.

capítulo 4 • 147
 ©© JÖRG RÖSE-OBERREICH | SHUTTERSTOCK.COM

Figura 4.2  – 

Hipóteses

I - Se for maior de 80 anos;

II - Se estiver extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - Se se tratar de pessoa imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de
6 anos de idade ou com deficiência;
IV - Gestante;
V - Mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI - Homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze)
anos de idade incompletos.

Em tais casos, o acusado só poderá deixar as dependências da residência com au-

torização judicial ou nas datas em que haja ato do processo (audiência, por exemplo).
Como o texto legal se refere à prisão do agente em sua própria residência,
aqueles que não a possuírem não poderão auferir dessa modalidade de prisão (os
moradores de rua, por exemplo).
Em se tratando de modalidade de prisão, embora domiciliar, o réu terá direito
à detração, ou seja, poderá descontar na pena a ser futuramente cumprida, em
caso de eventual condenação, o tempo de prisão domiciliar.
É de ressaltar que é ônus do acusado fazer prova de que se encontra em uma
das situações para as quais se mostra cabível a prisão domiciliar (art. 313, parágra-
fo único, do CPP), Essa demonstração da situação fática poderá ser demonstrada

capítulo 4 • 148
através de documentos, como a certidão de nascimento nas hipóteses dos incisos
I, III, V e VI ou perícia médica nas hipóteses dos incisos II, III (parte final) e IV.
Trata-se de modalidade de prisão cautelar revestida de caráter humanitário.

ATENÇÃO
Como modalidade de prisão cautelar, todos os requisitos exigidos para a decretação da
prisão preventiva devem ser observados.

Prisão temporária

É uma medida privativa da liberdade de locomoção, decretada por tempo de-

terminado, destinada a possibilitar as investigações de crimes considerados graves,
durante o inquérito policial. Sua disciplina encontra -se na Lei n. 7.960/89.

CURIOSIDADE
A lei de prisão temporária foi criada através da Medida Provisória 111 de 24/11/89, o
que a torna formalmente inconstitucional por violação ao art. 22, I c/c art. 62, § 1º, I, “b”, e
o simples fato de ter sido convertida em lei não a torna constitucional.

•  Hipóteses de cabimento
Nos termos do art. 1º, da Lei n. 7.960/89, caberá prisão temporária:

I. Quando for imprescindível para as investigações durante o inquérito

policial, ou seja, quando houver indícios de que, sem a prisão, as diligências
serão malsucedidas.
Este dispositivo destaca imprescindibilidade para que a temporária possa ser
decretada. Não se trata de mera conveniência, mas sim da essencialidade da me-
dida, a fim de que se possa obter sucesso nas investigações, havendo a necessidade
de se demonstrar que o indiciado, estando em liberdade, seria um óbice para se
desvendar o crime.

capítulo 4 • 149
 II. Quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
necessários ao esclarecimento de sua identidade.
Quanto ao indiciado não ter residência fixa, Tavares e Alencar (2013, p. 596)
destacam que a medida cautelar “só tem cabimento em razão de sua estrita neces-
sidade, sendo o simples fato de o indivíduo não ter residência fixa insuficiente para
decretar a medida. Queremos crer que a justificação da prisão temporária neste
caso só é possível se houver um risco efetivo do agente fugir”.
Quanto à falta de identificação civil, o que ainda é muito comum no interior
do Brasil, bastaria para solucionar a questão a identificação criminal, não sendo
necessária a segregação.

III. Quando houver indícios de autoria ou de participação de um dos se-

guintes crimes: homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo,
extorsão ou extorsão mediante sequestro, estupro, epidemia ou envenena-
mento de água ou alimento, quadrilha, genocídio, tráfico de entorpecentes
ou crime contra o sistema financeiro.
A grande controvérsia doutrinária é se há necessidade da conjugação dos três
incisos para a decretação da prisão preventiva.
Apesar de divergências a respeito, prevalece o entendimento de que a prisão
temporária só é cabível nos crimes mencionados no inciso III e desde que também
presente a hipótese do inciso I ou do inciso II.
O art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/90 possibilita também a decretação da prisão
temporária nos crimes de terrorismo, tortura e em todos os crimes hediondos —
ainda que não constem do rol acima, como o crime de estupro de vulnerável (art.
217 -A), criado pela Lei n. 12.015/2009.
A prisão temporária só pode ser decretada durante o inquérito policial, nunca
durante o tramitar da ação.

•  Prazos de Duração
Em regra, a prisão temporária é decretada pelo prazo de cinco dias, o qual
pode ser prorrogado por outros cinco dias, em caso de extrema e comprovada
necessidade, conforme o art. 2º da Lei 7960/89.
Nos casos de crime hediondo e equiparados, o prazo da prisão temporária é de
trinta dias, o qual pode ser prorrogado por outros trinta dias, nos termos do art.
2º, § 3º, da Lei 8072/90.

capítulo 4 • 150
 A não libertação do preso após o exaurimento do prazo constitui modalidade
específica do crime de abuso de autoridade (art. 4º, i, da Lei n. 4.898/65).
A autoridade policial não pode soltar o indiciado antes do término do prazo
da prisão temporária.
Caso ela entenda que não mais se justifica a manutenção no cárcere deve soli-
citar ao juiz que revogue a prisão.
Como medida cautelar cabível apenas na fase da investigação, não pode a
prisão temporária, em nenhuma hipótese, ser decretada ex officio pelo magistrado.

Da audiência de Custódia

Embora a reforma processual penal, realizada pela Lei 12.403/2011 tenha al-
terado o sistema da prisão cautelar, possibilitando ao juiz a aplicação de medidas
cautelares alternativas para se evitar a prisão daqueles que, constitucionalmente, são
presumidamente inocentes, a prisão cautelar, caracterizando, da forma como vem
sendo aplicada, uma antecipação da pena, ainda está longe de ser a última ratio.
De acordo com o último relatório divulgado pelo Ministério da Justiça, atra-
vés do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN, de
junho de 2014, o Brasil possui a quarta maior população carcerária do mundo,
com aproximadamente 607.731 presos, sendo que cerca de 250.213 são presos
provisórios, ou seja, presumidamente inocentes.
Em janeiro de 2015, o CNJ – Conselho Nacional de Justiça – implantou o
projeto “Audiência de Custódia”, “com o objetivo de combater a cultura do encar-
ceramento em massa existente no Brasil”, a fim de “garantir o contato pessoal da
pessoa presa com um juiz após sua prisão em flagrante” (MARQUES, 2016, p. 10).
Diante deste quadro caótico em relação ao sistema prisional brasileiro, em
setembro de 2015 foi concedida medida cautelar na ADP 347, conhecida como
a ADPF do “estado de coisas inconstitucional”, em que o STF decidiu que todos
os juízes e tribunais, com fundamento “no art. 9.3 do Pacto de Direitos Civis e
Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizas-
sem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento
do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados
do momento da prisão”(STF - ADPF 347).
Apesar da obrigatoriedade da implantação da “Audiência de Custódia”, lem-
brando que o prazo de noventa já expirou há quase dois anos, efetivamente ainda
não foi plenamente implantada e aplicada.

capítulo 4 • 151
 Importante você lembra que o Brasil é signatário da Convenção Americana
de Direitos Humanos (CADH) , o Pacto de San José da Costa Rica – cujo
artigo 7.5 estabelece que:

Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora à presença de
um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito
de ser julgada em um prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que
prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem
o seu comparecimento em juízo.

Desse modo, pode-se afirmar que a audiência de custódia “surge justamente

neste contexto de conter o poder punitivo, de potencializar a função do processo
penal – e da jurisdição – como instrumento de proteção dos direitos humanos e
dos princípios processuais” (PAIVA, 2015. P. 29).
Aury Lopes Jr. adverte que “precisamos da implantação da audiência de cus-
tódia em todas as comarcas do Brasil (e não apenas nas capitais) sob pena de grave
quebra da igualdade de tratamento; e também precisamos de uma Lei que disci-
pline a matéria” (2016, p. 641).
O que ocorre atualmente é que como não há, ainda, uma lei federal discipli-
nando a matéria, nas capitais onde já são realizadas, cada TJ adota procedimen-
tos diferentes distintos, muitos deles violadores de garantia, como ocorre no Rio
de Janeiro, em razão da resolução TJ/OE/RJ nº 29/2015.
O artigo 1º, parágrafo único estabelece que “as audiências de que trata o caput
serão realizadas em Centrais de Audiências de Custódias - CEAC's, que serão ins-
taladas nas dependências do Tribunal de Justiça”.

Figura 4.3  –  Disponível em: <http://s2.glbimg.com/nV4WGisYrocX8QA2ya5dyJzt_

6Q=/s.glbimg.com/jo/g1/f/original/2015/10/06/audiencia-custodia-es_1.jpg>.

capítulo 4 • 152
 Pelo teor do parágrafo único, podemos afirmar que a audiência de custódia está assegu-
rada para todas as pessoas que são presas em flagrante em todo o Estado do Rio?
Parece mais lógico afirmar, por circunstâncias óbvias que não, que somente aquelas que
forem presas na Capital ou expandido o alcance da norma, na região Metropolitana, terão o
direito assegurado.
Daí você pode partir para outro questionamento: e a inviolabilidade do direito à igualdade,
à liberdade assegurada no art. 5º, da Constituição? E o princípio do juiz natural? Mas a reso-
lução vai além na ofensa à Constituição.
Veja o art. 6º: “Aberta a audiência, o preso será ouvido a respeito das circunstâncias da
prisão e suas condições pessoais, manifestando se, em seguida, o MP e defesa, se presentes
ao ato”.
Como assim, “se presentes ao ato”? Pode se fazer audiência sem a presença do Ministé-
rio Público e do defensor (defesa técnica)?
Marcello Polastri Lima (216, p. 136) comentando o referido artigo afirma que:

Ora, pelo exame do dispositivo, vê-se que tanto a defesa como o próprio Ministério
Público não precisariam estar presentes ao ato de audiência de custódia, pois só se
manifestariam na audiência “se presentes ao ato”. Retoma assim, a resolução do Rio
de Janeiro, o sistema inquisitivo do medievo, pois, pela letra da mesma, o juiz poderá
realizar a audiência sem presença das partes, só ele e o preso, agindo, portanto, de
ofício ao decretar uma medida cautelar, como se isso fosse possível em vista da Cons-
tituição e do próprio Código de Processo Penal.

Nitidamente há uma ofensa ao princípio acusatório, tendo em vista que o juiz não pode,
de acordo com o art. 282, § 2º CPP, decretar de ofício a conversão do flagrante em prisão
preventiva ou decretar outra medida cautelar sem a requisição do Ministério Público, titular
da ação penal – art. 129, I, CF.
Além disso, o Rio de Janeiro é o único Estado que não estipulou um prazo para a apre-
sentação do preso para a audiência de custódia, conforme destaca Gustavo Badaró:

O artigo 2º, caput, limita-se a estabelecer que o preso será apresentado “sem de-
mora”, ao juiz. De todos os tribunais que disciplinaram em atos normativos internos a
Audiência de Custódia, o Rio de Janeiro foi o único que não adotou um prazo cronolo-
gicamente definido, limitando-se a repetir os termos do artigo 7.5 da CADH. Toda e
qualquer prisão cautelar deve estar sujeita ao princípio da legalidade, e a utilização de
uma expressão sem contornos precisos aumenta a discricionariedade, o que se mostra
uma opção criticável (BADARÓ, 2015).

capítulo 4 • 153
 Esta breve explanação da resolução do TJ/RJ foi para que você pudesse refletir acerca
da importância de uma legislação federal regulamentando a matéria, que como norma pro-
cessual penal teria eficácia imediata e ex tunc, significando que todos os que se encontram
acautelados teriam que ser conduzidos à presença do juiz para a audiência de custódia.
O Projeto de Lei 554/2011 do Senado Federal, já remetido à Câmara dos Deputados, prevê alte-
ração do § 1º, art. 306, CPP, instituindo a audiência de custódia, que poderá ter a seguinte redação:

§ 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá ser
conduzido à presença do juiz competente, ocasião em que deverá ser apresentado o
auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o au-
tuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

Como você pode observar, o dispositivo exige um juiz competente, estabelece o prazo
máximo de 24 horas e a assistência de defensor, o que possibilita o exercício do contraditório.
De acordo com Lopes Jr. (2016, p. 637-638), a audiência de custódia “não se limita aos
casos de prisão em flagrante, senão que terá aplicação em toda e qualquer prisão, detenção
ou retenção (dicção do art. 7.5 da CADH), sendo portanto exigível na prisão temporária e
também na preventiva”.
Deve-se concordar com o autor, tendo em vista que a audiência tem por objetivo avaliar
se efetivamente é necessário o decreto prisional, garantindo-se o mesmo tratamento a todos
como forma de humanização do processo.

Da Liberdade no curso do processo

O sistema da liberdade no curso do processo

Como já visto, qualquer modalidade de prisão cautelar só deve ser aplicada se

for fundamentadamente demonstrada a sua necessidade.
Para assegurar que ninguém ficará preso de forma ilegal ou sem justo motivo,
a Constituição traz como garantias fundamentais o relaxamento da prisão e a
liberdade provisória.
O art. 5º, LXV, da Constituição Federal, impõe o relaxamento da prisão
ilegal, abarcando a prisão decretada ao arrepio da lei, como, por exemplo, decisão

capítulo 4 • 154
que decreta a prisão temporária sem fundamentação e a prisão que se torna ilegal
com o passar do tempo, como o excesso de prazo de duração na prisão preventiva.

CONCEITO
A palavra relaxamento significa unicamente uma via de controle da legalidade da prisão,
independentemente da modalidade, não se restringindo à hipótese de flagrante delito, em-
bora a sua aplicação prática, em regra, ocorra em relação a esta. (PACELLI, 2012, p. 579)

O art. 5º, LXVI, por sua vez, prevê a liberdade provisória, sem fiança e com
fiança, abarcando os casos em que a prisão em flagrante, embora formalmente
legal, se mostra desnecessária.
A prisão preventiva quando deixa de existir os motivos que a ensejaram perde
a finalidade e deve ser revogada. art. 316, CPP.
Você deve estar se perguntando: como saber se o pedido é de relaxamento, de
liberdade provisória ou de revogação? Tenha sempre em mente:

LEGALIDADE RELAXAMENTO DE PRISÃO

NECESSIDADE LIBERDADE PROVISÓRIA

PERDA DOS MOTIVOS REVOGAÇÃO

EXEMPLO
Prisão preventiva decretada em decorrência de flagrante forjado – ilegalidade – relaxa-
mento de prisão.
Ausência dos requisitos (fundamentos, pressupostos e condições de admissibilida-
de) arts. 312 e 313 que ensejam a prisão preventiva – falta de necessidade – liberda-
de provisória.
A prisão preventiva foi decretada porque o acusado ameaçava as testemunhas. A prova
foi devidamente colhida – perda do motivo – revogação da prisão.

capítulo 4 • 155
 Embora os três institutos conduzam à liberdade do acusado no curso do pro-
cesso, o efeito prático entre eles é distinto:

A distinção parece banal, mas na realidade tem grande diferença prática. Por exemplo,
o relaxamento de prisão restabelece a liberdade plena, sem vinculação ou compro-
missos, enquanto a liberdade provisória traz uma série de limitações [...] concedida a
liberdade provisória, quebrada a fiança ou descumprida uma das obrigações impostas
(arts. 327 e 328, CPP) a prisão se restabelece. Ao contrário, uma vez revogada a
prisão (art. 316, CPP), nova prisão preventiva só poderá advir se surgirem novos fatos
(risco para a instrução ou para aplicação da lei penal) que a justifiquem. (NICOLITT,
2010, p. 453)

Após essa breve análise da liberdade no curso do processo, vamos passar ao

foco de nosso estudo que é a liberdade provisória.

Da liberdade provisória

Com o advento da Lei 12403/11 que alterou dispositivos Código de Processo

Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas
cautelares, o artigo 321 passou a disciplinar que se os requisitos autorizativos da
prisão preventiva estiverem ausentes, deverá o juiz conceder a liberdade provisória
com ou sem fiança, impondo ou não outras medidas cautelares do art. 319, CPP,
observando o critério da proporcionalidade - necessidade e adequação, de acordo
com art. 282, CPP.
Assim, a doutrina faz a seguinte graduação na liberdade provisória:
a) Sem fiança e sem vínculos (art. 321 do CPP)
Nesses casos o acusado não precisará prestar a fiança para obter o benefício da
liberdade provisória. Consiste na possibilidade do juiz entender que não há neces-
sidade de imposição das medidas cautelares previstas no art. 319, CPP, possibi-
litando que o réu responda o processo em liberdade sem que nenhuma condição
lhe seja imposta.
b) Sem fiança, mas com vinculação
Apesar de não exigir a fiança, a liberdade provisória fica condicionada, vin-
culada ao comparecimento do acusado a todos os atos do processo (art. 327 do
CPP), de não mudança de residência e de não ausência por mais de oito dias de
sua residência (art. 328 do CPP), conforme o art. 350 do CPP.
Essa modalidade, conforme se extrai do art. 350, CPP, é aplicada para aque-
las pessoas presas em flagrante que não possuem condição de arcar com o valor da

capítulo 4 • 156
fiança, por ser economicamente hipossuficiente. Já que não seria justo, por violar
as garantias constitucionais e processuais, negar a liberdade provisória a quem não
pode pagar a fiança.
Caso descumpra qualquer medida imposta, ocorrerá a quebra da fiança.
c) Com fiança e com vínculos de comparecimento a todos os atos do pro-
cesso (art. 327 do CPP), de não mudança de residência e de não ausência
desta por mais de oito dias (art. 328 do CPP).
O efeito do descumprimento das obrigações impostas, como já visto, é a que-
bra da fiança.

O instituto da fiança

A fiança, por sua natureza cautelar, só poderá ser arbitrada se houver a neces-
sidade. Caso não haja, a regra, estando ausentes os requisitos da prisão preventiva,
é a liberdade provisória sem fiança. Trata-se de um direito subjetivo do indiciado e
não de uma faculdade do juiz, conforme se depreende do art. 321, CPP.

CONCEITO
A fiança é uma contracautela, de caráter patrimonial que tem por objetivo garantir a
efetividade dos atos processuais, além de ser um fator inibidor da fuga

Como bem destaca Fernando Capez (2014, p. 358) “a liberdade provisória

será concedida obrigatoriamente, mas a fiança, assim como qualquer medida cau-
telar alternativa à prisão provisória, somente será imposta, se necessária para ga-
rantir o processo”.

•  Momento para a concessão da fiança

A fiança, de acordo com o art. 334, CPP, poderá ser concedida em qualquer
momento, tanto na fase investigativa, como na fase processual até o trânsito em
julgado da sentença condenatória.
•  Competência para a concessão da fiança
Nos crimes cuja pena máxima em abstrato não ultrapassa 04 anos, o delegado
poderá conceder a fiança – art. 322, CPP. Nas demais hipóteses, apenas o juiz,
conforme disposto no art. 322, parágrafo único, CPP.

capítulo 4 • 157
 O art. 350, CPP traz a possibilidade, quando o indiciado não tem condi-
ções econômicas de arcar com a fiança, do juiz conceder a liberdade provisória
sem fiança. O delegado pode valer-se deste dispositivo e conceder a liberdade
provisória sem fiança? Não. O delegado, nessa hipótese, deve representar ao juiz
para que este conceda a liberdade provisória sem fiança, sujeitando o indiciado às
obrigações legais dos arts, 227 e 228, CPP.
Já que que estamos fazendo uma reflexão, vamos a mais alguns questionamentos.
– Na hipótese do art. 322, CPP, pode a autoridade policial deixar
de arbitrar a fiança, mantendo o réu acautelado?
Se entender que na situação real, há motivos que justifiquem a decretação da
prisão preventiva, poderá deixar de arbitrar a fiança, devendo representar ao juiz
para conversão do flagrante em prisão preventiva.
– Pode o delegado de polícia representar pela concessão de liber-
dade provisória sem fiança, mas vinculada, mesmo em crimes cuja
pena ultrapassa 4 anos?
Embora não possa conceder de ofício liberdade provisória sem fiança, enten-
dendo que não estão presentes os requisitos que ensejam a prisão preventiva, não
há nada que o impeça de representar ao juiz para que este conceda a liberdade sem
fiança, aplicando as obrigações legais e as medidas cautelares do art. 319, CPP.

LEITURA
1. HC nº 2243294-31.2016.8.26.0000/SP. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/
dl/jurisprudencia-liberdade-provisoria.pdf>.
2. TJ-SP reverte prisão em caso em que delegado pediu liberdade de investigada,
por Brenno Grillo. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-mar-14/tj-sp-reverte-
prisao-delegado-liberdade-re>.

•  Do valor da fiança
A fiança é fixada em salários mínimos, e seu valor tem limite mínimo e máxi-
mo fixado, de acordo com a autoridade que a arbitra, conforme previsão do art.
325 e incisos do CPP.
Se a autoridade for o Delegado de Polícia, o valor gravita entre um (01) a
cem (100) salários mínimos. Se for o Juiz, esse valor fica entre dez (10) e duzen-
tos (200) salários mínimos.

capítulo 4 • 158
 Dependendo da situação econômica do indiciado, a fiança pode ser dispen-
sada, diminuída em até 2/3 ou majorada em até 1000 vezes – art. 325, § 1º e
incisos, CPP.
Para determinar o valor da fiança você deve observar dois pontos a serem con-
trabalançados: de um lado a gravidade do crime; de outro, a condição econômica
do imputado, ou seja, dentro dos valores mínimo e máximo , deve se observar
esse parâmetro para que não seja fixado um valor exorbitante para aquele que
não pode pagar, pois, assim, se estaria negando o direito a responder o processo
em liberdade; nem irrisório, a ponto de não significar nada para aquele que pos-
sui condições, não pode ser simplesmente “um pago e estou livre”, é necessário o
caráter coercitivo.

•  Obrigações do afiançado
A liberdade provisória mediante fiança, além da exigência da contrapartida fi-
nanceira, sempre condiciona o afiançado a cumprir uma série de obrigações, como
comparecimento perante a autoridade, toda vez que for intimado para os atos do
inquérito e da instrução; a proibição de mudar de residência, sem prévia permissão
do juiz, além de poder se aplicar uma ou mais medidas cautelares previstas no art.
319, CPP.

•  Vedação legal ao arbitramento da fiança

O art. 323, CPP veda a concessão da fiança nos crimes que a Constituição
Federal considera inafiançáveis, como a tortura, racismo, tráfico ilícito de entor-
pecentes, etc.
Você deve entender que o que a lei nega é o arbitramento da fiança e não a
concessão de liberdade provisória. “Fiança e liberdade provisória são institutos
distintos, de modo que, quando se veda a fiança, não se proíbe, necessariamente,
a concessão de liberdade provisória, que poderá ser concedida com as medidas
alternativas do art. 319, CPP” (LOPES JR. 2016, p. 716).
Assim, se não estiverem presentes os requisitos que ensejam o decreto de pri-
são preventiva, a liberdade provisória, como direito subjetivo do indiciado/acusa-
do deve ser garantido, e concedida a liberdade. Tratando-se de crimes inafiançá-
veis, a fiança não poderá ser arbitrada, mas o juiz pode fixar as condições a serem
cumpridas.
Como você pode observar, trata-se de um critério objetivo, pois está relacio-
nado à natureza da infração, atendendo ao prescrito no art. 5º, XLII, XLIII e
XLIV, CF.

capítulo 4 • 159
 O art. 324, CPP elenca as hipóteses de vedação da fiança a partir de critérios
subjetivos inerentes ao acusado.
Na hipótese do inciso I, ao quebrar a fiança, o agente quebrou também a con-
fiança, pois deixou de cumprir com as obrigações impostas.
No inciso II, é vedada a fiança na prisão civil do devedor de alimentos, pois a
prisão, nessa situação, é uma forma de coerção para que o pagamento dos alimen-
tos ocorra, por óbvio não se coaduna com a fiança para livrar-se. Quanto à prisão
militar, deve-se respeitar o que dispõe o Código Penal Militar.
Em relação ao inciso IV, já que o III está revogado, pode-se dizer que num
determinado contexto a prisão preventiva seja efetivamente necessária, não se coa-
dunado com a fiança, por serem excludentes.

•  Da quebra da fiança
O art. 341, CPP elenca as circunstâncias que acarretam a quebra da fiança. A
quebra da fiança pode ser definida como uma “sanção processual imposta (apenas)
pelo Judiciário àquele que rompeu com o laço de confiança. Para que a quebra seja
determinada, acreditamos que o afiançado deve ser ouvido, respeitando-se o contradi-
tório e oportunizando eventual justificativa. (TAVARES, ALENCAR, 2014, p. 660).
A quebra injustificada da fiança importa, de acordo com o art. 343, CPP, em
perda da metade do valor, mas não implica, obrigatoriamente, em decretação da
prisão preventiva. O juiz deve analisar a situação com cautela, podendo optar por
outra medida cautelar menos gravosa.

•  Da perda da fiança
Por ser uma medida de contracautela, a fiança destina-se a vincular o acusado
à efetividade do processo. Se não se apresenta para cumprir a pena, a lei penal
não poderá ser aplicada, perdendo, por isso, a fiança – art. 344, CPP. A perda da
fiança só pode ser decretada pelo juiz.
•  Da cassação da fiança
Ocorre nos termos dos artigos 338 e 339 quando se percebe, depois de ar-
bitrada, que a fiança era incabível. Lembre-se de que fiança e liberdade provisória
são institutos distintos e que a cassação da fiança, por si só, não acarreta a prisão
do agente. Nesse caso, o valor deve ser integralmente restituído ao acusado.

•  Do reforço da fiança
Tavares e Alencar (2014, p.662) entendem que “O bem prestado em fiança
deve corresponder ao valor fixado para a sua concessão durante toda a persecução

capítulo 4 • 160
penal. Desta forma, o reforço é a necessidade de implementar a fiança”, ou seja,
há uma necessidade de complementação do valor, quando o valor fixado não for
suficiente ou quando ocorrer a perda do valor econômico, conforme disposto no
art. 340, CPP.
Por lógico, a oportunidade para que seja complementada a fiança deve ser
garantida, além de se observar o binômio necessidade do reforço e possibilidade
econômica do afiançado.
Caso o reforço não seja feito, a fiança torna-se sem efeito e pode acarretar a
prisão – art. 340, parágrafo único, CPP.

•  Destinação da fiança
Em caso de condenação, se o réu se apresenta para cumprir a pena, o valor
dado em garantia, após o abatimento das custas, multas e indenizações, é a ele
devolvido - art. 336, caput.
Quando a decisão for de absolvição, a fiança perde o efeito e todo o valor dado
em garantia é devolvido ao liberto - art. 337, caput.
Ocorrendo a prescrição da pretensão (art. 110 do CP), após o trânsito em jul-
gado de sentença condenatória, o valor da fiança seguirá o destino essa sentença,
sendo devolvido apenas o que restar – art. 336, parágrafo único.
Da mesma forma, se ocorrer a extinção da punibilidade antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória ou pedido de arquivamento do inquérito poli-
cial, haverá, se fixado na sentença, o valor de indenizar, pois a extinção da punibi-
lidade não afeta a pretensão indenizatória.

Ilegalidade de vedação da liberdade provisória

•  Crimes hediondos
A Lei 8072/90 em seu art. 2º, II vedava a liberdade provisória, o que sempre
gerou enorme divergência quanto à sua constitucionalidade.
Com o advento da Lei 11.464/07 e a alteração legislativa não se proíba a
concessão de liberdade provisória para quem fosse preso em flagrante pela prática
de crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo, o que
não significa que a concessão da liberdade provisória é obrigatória, já que, estando
presentes os requisitos da prisão preventiva, esta poderá ser decretada.

capítulo 4 • 161
 •  Tráfico ilícito de entorpecentes
A Lei 11343/11, prevê em seu art. 44 que “os crimes previstos nos arts. 33,
caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,
indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em res-
tritivas de direitos”.
Entretanto essa vedação à liberdade provisória era incompatível com o dispos-
to na Lei 11.464/07.
No julgamento do HC 104339/SP, o Supremo Tribunal Federal, numa in-
terpretação conforme à Constituição, entendeu que a expressão “liberdade pro-
visória” contida no caput do art. 44 da Lei de Drogas era inconstitucional, pois
estabelecia um tipo de regime prisional provisório obrigatório, no qual a liberdade
seria uma exceção e não a regra , não havendo mais nenhuma restrição à sua
concessão.

•  Estatuto do desarmamento
O artigo 21 do Estatuto do desarmamento – Lei 10826/03, foi declarado
inconstitucional no julgamento da ADIN 3112-1, em 02/05/2007, por ser pelos
motivos já analisados, flagrantemente inconstitucional.

•  Lei de lavagem de dinheiro

O art. 3º da Lei 9613/98 que dispõe sobre os crimes de ocultação de bens,
direitos e valores vedava a concessão de liberdade provisória até a sua revogação
pela Lei 12683/12.
Portanto, qualquer lei que em detrimento dos princípios constitucionais ve-
nha a vedar a concessão de liberdade provisória, o dispositivo legal deve consi-
derado inconstitucional, pois não se pode jamais tornar obrigatória uma prisão
cautelar, impondo como exceção a liberdade.

Das medidas cautelares diversas da prisão

Da mesma forma que as prisões cautelares, essas medidas alternativas, diversas

das prisões, previstas no art. 319, CPP, não poderão ser decretadas quando não se
fizerem presentes os fundamentos da prisão preventiva.
Desse modo, “a medida alternativa só deve ser utilizada quando cabível a pri-
são preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos
onerosa que sirva para tutelar aquela situação” (LOPES JR.,2016, p. 674)

capítulo 4 • 162
 A aplicação dessas medidas deve ser priorizada, utilizando-se a prisão preven-
tiva como último recurso.
De acordo com Aury Lopes Jr. (2016, p. 674/675) essas medidas podem
ser aplicadas:

Nos crimes dolosos cuja pena máxima é superior a 4 anos e exista o fumus commissi
delicti e o periculum libertatis, poderão ser utilizadas as medidas cautelares diversas ou,
se, inadequadas e insuficientes, a prisão preventiva;
Nos crimes dolosos cuja pena máxima é inferior ou igual a 4 anos e exista o fumus
commissi delicti e o periculum libertatis, somente poderá haver decretação de medida
cautelar diversa;
Nos crimes dolosos cuja pena máxima é inferior ou igual a 4 anos e exista o fumus
commissi delicti e o periculum libertatis e exista uma das situações do art. 313, II ou
III, CPP.

Da mesma forma que não é cabível a prisão preventiva para crimes culposos,
não deve caber medida cautelar diversa.
Os mesmos princípios, que você já estudou – jurisdicionalidade, motivação,
provisionalidade, provisoriedade, proporcionalidade e excepcionalidade - que se
aplicam às prisões cautelares devem também ser aplicados às medidas alternativas.
•  Momento de aplicação
As medidas cautelares são passíveis de aplicação a qualquer tempo, tanto na
fase investigatória como na processual.
Como a lei não prevê prazo de durabilidade da medida, é necessário se obser-
var que não perdurar se cessados os motivos que a ensejaram. Portanto, a dilação
no tempo depende do fator necessidade.
Dependendo do caso concreto, a cautelar poderá ser substituída ou cumulada
com outra, ou mesmo revogada, caso não mais se faça necessária, não havendo
impedimento, caso haja necessidade, de sejam novamente aplicadas.
Podem, também, ser aplicada em conjunto com a liberdade provisória,
no momento da homologação da prisão em flagrante pelo juiz, como medida
de contracautela.

•  Medidas cautelares em espécie

Art. 319.CPP São medidas cautelares diversas da prisão:
I. Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fi-
xadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

capítulo 4 • 163
 Como a periodicidade é aberta, fica a critério do juiz estabelecer se o compa-
recimento deve ser semanal, quinzenal, mensal, mas tem-se adotado, em regra, o
comparecimento mensal.
Para a fixação da periodicidade deve-se agir com razoabilidade, de forma a não
prejudicar a rotina de trabalho do indivíduo, e adequada a sua condição pessoal.
II. Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando,
por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
A vedação não pode ser dissociada de fatos, há de haver certa revestida de
plausibilidade. Não pode ser uma proibição ampla e generalizada, pois acarretaria
severas restrições ao seu direito de ir e vir e convivência social.
III. Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante;
Observe que a proibição não é apenas em relação ao contato físico, veda-se
qualquer tipo de contato – telefônico, e-mail, whatsapp etc.
A proibição deve o critério da proporcionalidade, guardando relação com o
fato delituoso, para se evitar a violência físico-psíquica.

IV. Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja

conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
Essa medida serve para a tutela da prova e, pode, de certa forma evitar a fuga.
Não se pode vislumbrar muita eficácia neste dispositivo, pois o réu pode permane-
cer na Comarca, mas não está obrigado a produção de nenhuma prova, podendo
negar-se a fazer a reconstituição, por exemplo, e fazer uso do direito ao silêncio.
V. Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga
quando investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
Quando o recolhimento domiciliar for suficiente para tornar a prisão preven-
tiva realmente excepcional. O grande problema é a falta de fiscalização, devendo-
se, nesse caso, cumular com o monitoramento eletrônico.
VI. Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natu-
reza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utili-
zação para a prática de infrações penais;
Nessa hipótese, “havendo pertinência funcional, com facilitação da atividade
criminosa pela função desempenhada, admite-se que ela seja cautelarmente sus-
pensa, notadamente em se tratando dos crimes contra a administração pública

capítulo 4 • 164
(não é suficiente mera conjectura, mas possibilidade concreta da prática de novas
infrações caracterizada pelo histórico/circunstâncias dos fatos e/ou pelos antece-
dentes do infrator). Em face do status de inocência, e por ser mera suspensão, o
subsídio continuará sendo provido” (TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 669).
VII. Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes pra-
ticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem
ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver
risco de reiteração;
Busca-se com esse dispositivo uma medida cautelar de segurança. O grande
problema é o que já ocorre nas medidas de segurança, a falta de limitação do prazo
para a internação. Além disso, a urgência da medida impede um exame de insa-
nidade cauteloso, decreta-se a medida pela aparência e quando, tempos depois o
exame é realizado, constata-se que não havia nenhum perigo. Deve-se entender,
que essa medida deve ser evitada, até porque se o réu tornou-se inimputável du-
rante o tramitar da ação, esta ficará suspensa e a medida terá que ser revogada, sob
pena de tornar definitiva uma medida cautelar.

VIII. Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o compa-

recimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou
em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
Como estudado, a fiança é a medida reservada a evitar a prisão, vinculando o
acusado ao processo, funcionando como uma contracautela.
IX. Monitoração eletrônica.
É uma forma de controle que busca aferir a ida, a vinda ou permanência do
indivíduo em determinados lugares, por meio de um aparelho tecnológico que
causa um impacto mínimo na sua rotina, apesar da vigília constante ser bastante
gravosa, é um substitutivo da prisão. O monitoramento pode ser usado desde a
investigação até a fase de execução da pena, quando concedida a liberdade condi-
cional ou quando houver progressão para um regime mais brando.
Além das medidas cautelares do art. 319, CPP que você analisou, também
podem ser aplicadas as disposições do art. 320, CPP.
O importante é ter a consciência de que todas essas medidas exigem cautela
em sua aplicação, pois embora não restrinjam a liberdade, acarretam certas restri-
ções, algumas delas de natureza bastante onerosa e que, sempre que for possível,
devem ser utilizadas no lugar da prisão, pois a liberdade é a regra para aquele que
é presumidamente inocente.

capítulo 4 • 165
 Caso concreto
Flávio foi preso em flagrante delito por estar portando três papelotes de cocaína, que
alegou ser para uso próprio, nas proximidades de uma casa noturna.
Conduzido à Delegacia, o Delegado lavrou o APF, indiciando Flávio pela prática do crime
previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, representando ao juízo pela conversão da prisão
em flagrante em prisão preventiva.
O advogado de Flávio ajuizou junto à 1ª Vara Criminal de Nova Friburgo pedido de li-
berdade provisória, que foi negado sob o argumento de que o art. 44 da Lei de Drogas
veda a concessão de liberdade provisória e este crime ser considerado inafiançável nos
termos do art. 5º, XLIII, da Constituição, sem indicação fundamentada dos requisitos do
art. 312, CPP, que ensejam a prisão preventiva.
Agiu de forma adequada o magistrado? Justifique sua resposta.

ATIVIDADES
01. (Juiz Substituto - TJ!MG!2009) Marque a alternativa CORRETA. A liberdade provisória
pode ser concedida no caso de:
a) Prisão em flagrante.
b) Prisão preventiva.
c) Prisão em flagrante viciado.
d) (Prisão temporária.

02. Promotor de Justiça - MPE/TO/CESPE/ 2012- Adaptada) Com relação ao benefício da

liberdade provisória e seus fundamentos assinale a opção correta.
a) Não será concedida liberdade provisória mediante fiança ao suspeito da prática de crime
punido com pena privativa de liberdade, se ele já tiver sido condenado, em sentença
transitada em julgado, por outro crime doloso ou culposo.
b) O direito de livrar-se solto, assim como a liberdade provisória sem fiança, vincula o agen-
te ao processo e o obriga a cumprir as condições estipuladas pelo juiz, a exemplo do
comparecimento em todos os atos processuais.
c) A afiançabilidade de infração penal, depois de prolatada a sentença condenatória, verifi-
ca-se em função da pena aplicada in concreto.
d) A fiança será cassada caso o representante do MP, no oferecimento da denúncia, tipi-
fique como crime inafiançável conduta provisoriamente considerada afiançável, na fase
de inquérito policial inaugurado por força de auto de prisão em flagrante.
e) (Conforme a situação econômica do réu, o juiz, ao fixar o valor da fiança, poderá reduzi-lo
até o máximo de dois terços e aumentá-lo até a metade do valor fixado em lei.

capítulo 4 • 166
03. Assinale a opção correta.
a) Os conceitos de flagrante preparado e esperado se confundem.
b) A prisão em flagrante delito somente poderá ser realizada dentro do período de 24h,
contadas do momento em que se inicia a execução do crime.
c) O estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade do
domicílio, nos termos da Constituição Federal.
d) No flagrante esperado a prisão é ilegal.

04. Como se sabe, a prisão processual (provisória ou cautelar) é a decretada antes do trân-
sito em julgado de sentença penal condenatória, nas hipóteses previstas em lei. A respeito
de tal modalidade de prisão, é correto afirmar que:
a) Em nosso ordenamento jurídico, a prisão processual contempla as seguintes modalida-
des: prisão em flagrante, preventiva, temporária, por pronúncia e em virtude de sentença
condenatória recorrível.
b) A prisão temporária tem como pressupostos a existência de indícios de autoria e prova
da materialidade, e como fundamentos a necessidade de garantia da ordem pública, a
conveniência da instrução criminal, a necessidade de garantir a futura aplicação da lei
penal e a garantia da ordem pública.
c) A prisão temporária não poderá ser decretada de ofício pelo Juiz.
d) São requisitos da prisão preventiva a sua imprescindibilidade para as investigações do
inquérito policial e o fato de o indiciado não ter residência fixa ou não fornecer elemen-
tos necessários ao esclarecimento de sua identidade.

05. Acerca das prisões cautelares, assinale a opção correta.

a) Considere que Amanda, na intenção de obter vantagem econômica, tenha sequestrado
Bruna, levando-a para o cativeiro. Nesse caso, a prisão em flagrante de Amanda só po-
derá ocorrer até vinte e quatro horas após a constrição da liberdade de Bruna, devendo
a autoridade policial, caso descubra o paradeiro da vítima após tal prazo, solicitar ao juiz
competente o mandado de prisão contra a sequestradora.
b) São pressupostos da prisão preventiva: garantia da ordem pública ou da ordem econô-
mica; conveniência da instrução criminal; garantia de aplicação da lei penal; prova da
existência do crime; indício suficiente de autoria.
c) A apresentação espontânea do acusado à autoridade policial, ao juiz criminal ou ao MP
impede a prisão preventiva, devendo o acusado responder ao processo em liberdade.

capítulo 4 • 167
d) Em regra, a prisão temporária deve ter duração máxima de cinco dias. Tratando-se, no
entanto, de procedimento destinado à apuração da prática de delito hediondo, tal prazo
poderá estender-se para trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade.

RESUMO
Neste capítulo, você teve a oportunidade de conhecer as espécies de prisão cautelar
existentes em nosso ordenamento jurídico. Estudou as várias espécies de flagrante e pode
observar que o juiz só pode convertê-lo em prisão preventiva se houver representação do de-
legado ou requisição do MP. Compreendeu que para a decretação de uma medida cautelar,
seja ela restritiva da liberdade ou uma medida alternativa, os requisitos e pressupostos da
prisão preventiva devem estar presentes, sob pena de tornar a medida ilegal. Pode analisar
o instituto da liberdade provisória, compreendendo que a lei não pode vedar a sua conces-
são por ser flagrantemente inconstitucional. Viu também a importância da edição de uma
lei federal que regulamente a Audiência de Custódia, para que seja assegurado ao detido
de forma igualitária todos os seus direitos, evitando-se o abuso de prisões desnecessárias.

COMENTÁRIO
Caso concreto
De acordo com o entendimento que vem prevalecendo, não agiu corretamente o magis-
trado, pois a liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art. 44
da Lei n.11.343/06, sem a presença das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo
Penal não pode ser admitida. Quanto à inafiançabilidade, diante dos princípios da presunção
de inocência e do devido processo legal, não pode e não deve constituir causa impeditiva
da liberdade, até porque o que a lei proíbe é o arbitramento da fiança e não a concessão da
liberdade provisória.
Jurisprudência sugerida: HC 104339/SP – julgado em: 10/05/201. Relator
Ministro Gilmar Mendes .Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProces-
soAndamento.asp?numero=104339&classe=HC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamen-
to=M>.

capítulo 4 • 168
 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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aspectos preocupantes. Conjur, 9 set. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-
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BRASIL. Ministério da Justiça. Departamento Penitenciário Nacional. Levantamento Nacional de
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003. v.II/. p. 509.

capítulo 4 • 169
capítulo 4 • 170
 5
Questões e
processos
incidentes
e medidas
assecuratórias
Questões e processos incidentes e medidas
assecuratórias

Neste capítulo, você terá a oportunidade de entender as questões prejudiciais

que interferem no julgamento da causa, as questões incidentes, analisando as ob-
jeções e exceções processuais; entenderá o conflito de competência e de atribuição
e a forma de solucioná-los; dos incidentes de insanidade mental e toxicologia,
além de ter o conhecimento das medidas assecuratórias que buscam assegurar a
efetividade processual.

OBJETIVOS
•  Entender que as questões prejudiciais condicionam o julgamento do mérito;
•  Resolver o conflito de jurisdição (competência) entre os juízos, sejam positivos ou negati-
vos, indicando o órgão superior competente para a solução;
•  Verificar que entre as causas de inimputabilidade, a doença mental gera a absolvição do
acusado, mas pelo sistema vicariante adotado pelo código penal, caberá a aplicação de me-
dida de segurança;
•  Compreender que a dependência toxicológica do acusado pode influenciar na prática do
ato infracional, razão pelo qual não se deve aplicar pena privativa de liberdade, mas sim trata-
mento de recuperação da dependência química e como deve funcionar a perícia;
•  Entender que o processo penal deve servir, também, como proteção ao interesse da vítima
garantindo, à mesma, efetividade em futura indenização pelos danos causados pelo autor do
fato infracional;
•  Aplicar os princípios processuais constitucionais quando da incidência das medidas asse-
curatórias, identificando eventuais vícios.

Das questões e processos incidentes

Antes da análise das questões prejudiciais e dos processos incidentes é necessá-

rio estabelecer a distinção entre ambos.

capítulo 5 • 172
 Eugênio Pacelli, (2017, p. 299) nos ensina que:

Os processos incidentes dizem respeito a determinados procedimentos em que

se discutirão:
a) Questões tipicamente preliminares (exceções de suspeição, incompatibi-
lidade ou impedimento, exceções de incompetência do juízo, de litispendência, de
ilegitimidade de parte e de coisa julgada, bem como o conflito de jurisdição), que
devam ser resolvidas antes do exame do mérito da ação penal;
b) Questões de natureza acautelatórias de cunho patrimonial, sem maio-
res interferências na solução do caso penal (restituição de coisas apreendidas,
medidas assecuratórias – sequestro, arresto e inscrição de hipoteca);
c) Questões tipicamente probatórias, seja no âmbito da aferição da culpa-
bilidade (incidente de insanidade mental), seja no da materialidade do delito (inci-
dente de falsidade documental).

As questões prejudiciais dizem respeito ao mérito da causa, isto é, a sua reso-

lução terá influência direta na natureza da sentença (absolutória ou condenatória)
a ser proferida, enquanto as questões incidentes são decorrentes de fato que pode
acontecer, eventualmente, no curso do processo. O que possuem em comum é
fato de serem decididas previamente, antes do exame da causa.
Você deve ficar atento para não confundir as questões prejudiciais com as
questões preliminares. Veja o quadro comparativo entre ambas.

QUESTÕES PREJUDICIAS QUESTÕES PRELIMINARES

As questões prejudiciais são
São sempre de Direito Material.
sempre de Direito Processual.

Dizem respeito a pressupostos

Referem-se ao mérito da principal.
processuais.

Gozam de autonomia, podendo existir sem que São dependentes da questão

haja a principal. principal.

Podem ser decidias tanto na jurisdição penal, como São sempre decididas pelo juízo
na extrapenal, a depender do caso em concreto. criminal.

Estabelecida a diferença, iniciaremos o estudo pelas questões prejudiciais.

capítulo 5 • 173
Questões prejudiciais

As questões prejudiciais estão previstas nos arts. 92 a 94, CPP. As questões

prejudiciais referem-se à matéria cuja solução prejudica o julgamento da ação pe-
nal, pois atuam como pressupostos da própria definição da existência do crime, ou
seja, atuam como elementar do tipo penal imputado ao acusado.
Para facilitar o estudo e o aprendizado, a doutrina costuma classificar as ques-
tões prejudiciais sob vários aspectos. Observe o esquema a seguir.

PREJUDICIAIS

QUANTO AO SISTEMA
QUANTO AO CARÁTER QUANTO AO EFEITO
DE SOLUÇÃO

NÃO
HOMOGÊNEA HETEROGÊNEA ABSOLUTA RELATIVA DEVOLUTIVA
DEVOLUTIVA

De caráter De caráter Devolução Devolução Solucionada Solucionada

penal extra penal obrigatória facultativa pelo juízo cível pelo juízo criminal
da prejudicial da prejudicial
extrapenal ao extrapenal ao
juízo juízo
competente. competente.

CONCEITO
As questões prejudiciais dizem respeito, essencialmente, ao mérito da causa, influindo,
diretamente, na natureza da sentença a ser proferida pelo juiz. Assim, o resultado conferido
às questões prejudiciais, na medida em que refletirá na tipicidade da conduta, levará o juiz
a proferir uma sentença necessariamente absolutória (se atípico o fato) ou o possibilitará
exarar decisão condenatória (caso seja típica a conduta praticada e estejam presentes os
demais elementos configuradores da ilicitude e da culpabilidade) ( AVENA, 2017, p. 308).

Questões prejudiciais homogêneas e heterogêneas

As questões prejudiciais homogêneas ou imperfeitas são aquelas que per-

tencem e podem ser resolvidas pelo próprio juízo criminal, ou seja, são aquelas
que, “apesar de repercutirem no aspecto relacionado à existência da infração penal

capítulo 5 • 174
(tipicidade), resolvem-se no próprio juízo criminal, de forma quase que automáti-
ca, na ocasião da sentença”. (AVENA, 2017, p. 310)
Por sua vez, as questões prejudiciais heterogêneas ou perfeitas são as que
são julgadas fora da jurisdição da causa principal, isto é, “a respectiva solução
judicial, como regra, não é da competência do Juiz Criminal, e sim da jurisdição
cível”. (PACELLI, 2017, p. 300)

Questões prejudiciais absolutas e relativas

Esta classificação está relacionada ao dever ou a faculdade do juiz penal sus-

pender o processo principal para aguardar o julgamento da questão prejudicada.
A prejudicial será absoluta, obrigatória quando necessariamente o juiz cri-
minal tiver que suspender o processo principal (prejudicado) até que a questão
prejudicial seja solucionada pelo juízo cível, com o trânsito em julgado. Ocorre
nas situações em que a matéria prejudicial diga respeito ao estado civil das pessoas,
como previsto no art. 92, CPP.
Por outro lado, a prejudicial será relativa, facultativa quando a matéria da
prejudicial versar sobre matéria cível que não seja o estado civil das pessoas. Nesse
caso, a suspensão do processo principal é facultativa, cabendo ao juiz, com base no
art. 93, CPP suspender ou não o processo.

Questões prejudiciais devolutivas e não devolutivas

Esta classificação está relacionada à classificação homogênea e heterogênea da

questão prejudicial, pois está ligada ao ramo do Direito que analisará a questão.
São devolutivas as questões prejudiciais heterogêneas, pois estas são enviadas
para apreciação pelo juízo extrapenal, ou seja, são as que extrapolam a jurisdição
penal.
São não devolutivas as questões homogêneas, pois a jurisdição competente
para apreciar a matéria é a mesma jurisdição competente para a matéria prejudi-
cada, ou seja, o juízo criminal.

EXEMPLO
1. No curso de ação penal privada por crime de calúnia, é oposta à exceção da verdade
pelo querelado. Assim, antes de decidir pela condenação ou pela absolvição, obrigatoria-
mente o juiz deverá analisar a procedência ou não da exceção citada, pois se a exceção for

capítulo 5 • 175
procedente, a conduta do querelado será atípica, pois considerada verdadeira a afirmação
que motivou a instauração do processo criminal, o que implicaria na absolvição do querelado.
Nesta hipótese, estamos diante de uma questão prejudicial homogênea não
devolutiva.
2. Alguém, denunciado por bigamia, alega que o primeiro casamento foi nulo. Nesse caso,
a suspensão do processo criminal é obrigatória até a decisão definitiva no juízo cível quanto
à validade do primeiro matrimônio, não importando se já existe ou não ação civil de nulidade
de casamento deduzida naquela esfera.
Trata-se de uma questão prejudicial heterogênea devolutiva absoluta.
3. O acusado foi denunciado por estelionato, sob a forma de venda de coisa alheia como
própria. Em sua defesa, alega ter adquirido a propriedade do bem alienado pelo decurso do
tempo, informando a existente ação de usucapião ajuizada no juízo cível. Nesse caso, o juízo
criminal terá a faculdade de suspender ou não o processo penal, já que o objeto da questão
prejudicial não concerne ao estado das pessoas.
Como se observa, é uma questão prejudicial heterogênea devolutiva relativa.

Das questões prejudiciais devolutivas absolutas – art. 92, CPP

Pressupostos das prejudiciais devolutivas absolutas (art. 92, CPP):

• A questão deve afetar a qualificação jurídico-penal do fato objeto do processo, isto

é, é preciso que a decisão sobre a existência da infração necessariamente dependa da
solução da questão prejudicial;
• A questão prejudicial deve ser séria e fundada;
• A controvérsia deve dizer respeito ao estado civil das pessoas.

JUÍZO CÍVEL JUÍZO CRIMINAL

QUESTÃO PROCESSO
PREJUDICIAL PRINCIPAL

capítulo 5 • 176
 •  Da Suspensão obrigatória do processo
Satisfeitos tais pressupostos o juiz penal determinará, de ofício, ou a requeri-
mento das partes, a suspensão do curso do processo penal, com arrimo no art. 94
do CPP, remetendo as partes ao juízo cível, a fim de que providenciem a solução
da questão. Enquanto o juízo cível não resolver a controvérsia, o processo penal
ficará estacionário.

•  Da produção antecipada de provas

Poderá haver a possibilidade de produção de provas, mesmo o processo estan-
do em suspenso, bem porque o art. 92 do CPP autoriza a produção de provas
reputadas urgentes.

•  Da Prescrição
Não correrá o prazo prescricional nesses casos, conforme art. 116, CP. Após
a determinação pelo juiz do prosseguimento da ação, o prazo prescricional volta a
fluir de onde parou.

•  Da Intervenção do MP
Uma vez suscitada a prejudicial, o juiz penal, se a reputar séria e fundada,
remeterá as partes ao juízo cível, para que procurem uma solução.
A regra do parágrafo único do art. 92 indica que o MP poderá intervir no
feito apresentando a ação civil ou dando continuidade à mesma, caso o crime seja
de ação penal pública e seja necessária a sua intervenção
Em caso de ação penal privada, somente a parte poderá propor ação no cível e
dar-lhe regular andamento, não o Ministério Público, de acordo com o dispositivo
legal. No entanto, a questão vem gerando controvérsia doutrinária:

Neste caso, há duas correntes: uma, no sentido de que nada há a ser feito, pois a lei
prevê a legitimação ministerial para o impulsionamento da ação civil apenas quando
o crime apurado for sujeito à ação penal pública. Outra, no sentido de que, caso seja
necessário, poderá o querelante (particular) ajuizar ação civil para discutir, o mais breve
possível, a questão prejudicial obrigatória que importou em suspensão do curso da
ação penal. Embora não concordemos com esta última posição, reconhecendo um
certo paradoxo permitir ao querelante, como particular, imiscuir-se em ação de estado
pertinente à pessoa do réu, entendemos, também, não ser razoável que permaneça a
ação penal privada suspensa indefinidamente, caso o acusado, simplesmente, omita-
se em promover as providências cabíveispara o desiderato da ação cível visando à

capítulo 5 • 177
 decisão da questão prejudicial que motivou a suspensão da lide penal, ainda mais le-
vando em conta que se está diante de hipótese de suspensão obrigatória. Pensamos,
assim, que mesmo em se tratando de crimes de ação penal privada deve ser facultado
ao Ministério Público promover a ação civil ou dar prosseguimento à que tiver intenta-
do o réu no caso de sua inércia em fazê-lo. Afinal, não se pode ignorar que o Parquet
intervém na ação penal privada na condição de fiscal da lei, manifestando-se em to-
dos os seus termos. Logo, possui interesse em evitar manobras protelatórias do réu.
Quanto à circunstância de ser explícito o art. 92, parágrafo único, do CPP, autorizando
apenas ao Ministério Público tomar a iniciativa lá prevista quando se tratar de crime
de ação pública, pensamos que, na atualidade, deve-se deixar de lado o preciosismo
linguístico, pois acima disso está o interesse maior na efetiva realização da política
criminal, evitando-se a impunidade do querelado. (AVENA, 2017, p. 312)

•  Da influência do julgado cível

O juiz criminal está vinculado à decisão cível que resolveu a questão preju-
dicial referente ao estado civil das pessoas, trata-se de "limitação de competência
funcional pelo objeto do juízo". (TÁVORA; ALENCAR, 2013, p. 334)

Das questões prejudiciais devolutivas relativas – art. 93, CPP

Pressupostos das prejudiciais devolutivas relativas (art. 93, CPP):

• Deve a questão suscitada afetar a qualificação jurídico-penal do fato objeto do

processo;
• A questão não deve versar sobre o estado civil das pessoas, versando, a regra apli-
cável será a do art. 92, CP;
• A competência deve ser do juízo cível;
• A ação já há de ter sido proposta no cível;
• A questão há de ser de difícil solução, assim entendida pelo juiz criminal, a seu
arbítrio;
• A questão não deve versar sobre direito cuja prova a lei civil limite.
• Esses pressupostos cumulativos, devem coexistir para que o juiz possa suspender
o curso da ação penal.
• A suspensão, nessa hipótese, é faculdade do juiz, não direito da parte.

•  Da suspensão do processo
Atendidos os pressupostos o juiz poderá (faculdade) suspender o curso da ação
penal, determinando, na mesma decisão, um prazo dentro do qual o processo
deverá ficar paralisado.

capítulo 5 • 178
 Caso não seja a controvérsia dirimida pelo juízo cível no prazo apontado pelo
juiz criminal, este poderá dilatar o prazo, desde que observe não ter sido o excesso
de prazo causado pelas partes.

•  Provas produzidas no período da suspensão

O art. 93 autoriza que o juiz suspenda o curso do processo, porém apenas se
já tiver ouvido as testemunhas e produzido as provas urgentes.

•  Da Prescrição
Também não correrá a prescrição enquanto o processo estiver suspenso, à
espera da decisão do cível.

•  Da intervenção do MP
O membro do MP que estiver oficiando no processo-crime, em se tratando
de crime de ação pública, e com escora no §3º do art. 93 do CPP, estará legiti-
mado a intervir imediatamente na causa cível, a fim de promover-lhe o melhor
andamento.

•  Da Influência do julgado cível

Se o juiz cível solucionar o litígio em definitivo (quando operada a coisa jul-
gada), tal decisão se imporá no juízo criminal, devendo tal decisão ser acatada por
este juízo, posto ser o juízo cível o órgão competente para processar e julgar em
razão da matéria (ratione materiae) .
Se, com arrimo no art. 93, o juiz penal chamar para si a solução da prejudicial
e vier a proferir sentença condenatória e, posteriormente, a mesma questão for
solucionada em sede própria, em sentido contrário, caberá à parte 02 soluções:
Impetrar Habeas Corpus, ou promover a revisão criminal, caso a decisão do juízo
cível lhe seja mais favorável.

•  Recurso
O §2º, do art. 93 do CPP dispõe que não caberá recurso do despacho que
denegar a suspensão do processo. Caberá, porém, recurso em sentido estrito do
despacho que determinar a suspensão (art. 581, XVI, CPP).

capítulo 5 • 179
 ATENÇÃO
Tratando-se da suspensão obrigatória, caso o juiz não determine a suspensão, tratando-
se de crime punido com pena de prisão, pode-se impetrar habeas corpus; se o crime não for
punido com pena de prisão, em observação à Súmula 693, STF, pode-se fazer manejo do
mandado de segurança

Súmula 693, STF

“Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a
processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”.

Das exceções

Você viu que as questões prejudiciais se desenrolam em outro juízo, ao contrá-

rio delas as exceções se desenvolvem no próprio juízo criminal.
No processo, a defesa pode ser contra a ação e contra o processo. A defesa
contra a ação – direta – é feita em relação ao mérito da causa, enquanto a defesa
indireta é feita contra o processo , através das exceções.
Como esclarece Lopes Jr. (2016, p. 330) “ as exceções são formas de defesa
indireta, pois não atacam o núcleo do caso penal”.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que
interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação quan-
do necessário.
§1º. A exceção será processada em apartado, nos termos dos art. 95 a 112, deste
Código.

De acordo com o art. 396-A, na resposta o acusado poderá arguir prelimina-

res, que são, na realidade, as exceções previstas nos arts. 95 a 112 do CPP.
Embora as exceções sejam “essencialmente instrumentos de defesa [...] nosso
Código de Processo Penal rompe com essa estrutura ao permitir que elas sejam
declaradas de ofício pelo juiz”. (LOPES JR., 2016, p. 331)
De acordo com o art. 396-A, § 1º, CPP as exceções devem ser opostas no
prazo da resposta do acusado e devem ser processadas em autos apartados.

capítulo 5 • 180
 A doutrina classifica as exceções, de acordo com seus efeitos em dilatórias
ou peremptórias.

EXCEÇÕES

DILATÓRIAS PEREMPTÓRIAS

São aquelas que dilatam o curso do
processo, sem contudo extinguir o
processo, como as exceções de
suspeição, impedimento e incompetência do
juízo.
São aquelas que, quando opostas e
acolhidas, extinguem, encerram o
processo, como a listipendência, a coisa
julgada e a ilegitimidade da parte.

ATENÇÃO
O acolhimento da exceção de ilegitimidade da parte, embora encerre o processo, não
impede a propositura de nova ação, como ocorre nas exceções de litispendência e coisa
julgada, que além de encerrar o feito, impedem, se acolhidas, a propositura de nova ação.

Da exceção de suspeição, impedimento e incompatibilidade

De acordo com Pacelli (2017, p. 304), “as causas de suspeição dizem respeito
a fatos e circunstâncias, subjetivos ou objetivos, que, de alguma maneira, podem
afetar a imparcialidade do julgador na apreciação do caso concreto”; o mesmo
raciocínio deve ser feito em relação às causas de impedimento.
Em relação às causas de suspeição, previstas no art. 254, CPP, Pacelli (2017,
p. 304) esclarece que estas causas “configuram situações da realidade externa ao
processo levado ao conhecimento do juiz”, ou seja, “em todas as situações, a ra-
zão da suspeição decorrerá de fato, evento, circunstâncias e convicções pessoais
cuja origem esteja fora do processo judicial em que se questiona a imparcialidade
do juiz.

capítulo 5 • 181
 EXEMPLO
Se o juiz for inimigo capital do réu ou amigo íntimo da vítima (art. 254, I, CPP) , este fato,
que é externo ao processo, o torna suspeito para o julgamento porque afeta a sua imparcia-
lidade e, consequentemente, o sistema acusatório.

No que diz respeito às causas de impedimento – arts. 2512 e 253, CPP, estas
“referem-se a fatos e/ou circunstâncias atinentes e intimamente ligados ao próprio
processo submetido inicialmente à jurisdição do juiz”, ou seja, “a influência dos
fatos e/ou circunstâncias refere-se diretamente ao processo”, não é externo ao pro-
cesso, como na suspeição. (PACELLI, 2017, p. 304).

EXEMPLO
Se o juiz era membro do Ministério Público e logo após o oferecimento da denúncia era
investido no cargo de juiz e designado para atuar na vara criminal em que o processo tramita,
deve se dar por impedido, na forma do art. 252, II, CPP, pois essa circunstância refere-se
diretamente ao processo.

Do Procedimento da exceção de suspeição

Quando a causa de suspeição ou impedimento for conhecida das partes e já

existir à época da propositura da ação, deverá ser arguida na primeira oportunida-
de, ou seja, no momento da resposta escrita – art. 396-A, CPP.
A exceção poderá ser oposta a qualquer tempo se for decorrente de uma causa
superveniente no curso da instrução, antes da sentença.
Se a sentença já tiver sido prolatada, a exceção deverá ser arguida em prelimi-
nar do recurso de apelação.
Caso se tome conhecimento da suspeição após o trânsito em julgado de sen-
tença condenatória, a parte poderá impetrar habeas corpus ou ajuizar ação de re-
visão criminal, pois evidente o prejuízo causado pelo julgamento por juiz parcial.

capítulo 5 • 182
 O art. 98, CPP estabelece que “quando qualquer das partes pretender recusar
o juiz, deverá fazê-lo em petição assinada por ela própria ou por procurador com
poderes especiais, aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou
do rol de testemunhas”.
Por tratar-se de uma arguição severa, o entendimento jurisprudencial que tem
prevalecido é de que se exige a procuração com poderes especiais mesmo para os
assistidos da defensoria Pública.
Nesse sentido:

Recurso especial. Processo penal. Exceção de suspeição subscrita por defen-

sor público. Ausência de procuração com poderes especiais. Irregularidade na
representação processual. 1. O artigo 98 do Código de Processo Penal exige mani-
festação da vontade da parte interessada na recusa do magistrado por suspeição por
meio da subscrição da petição pela própria parte interessada ou, quando representada
em juízo, por meio de procuração com poderes especiais. 2. O defensor público atua
na qualidade de representante processual e ainda que independa de mandato para o
foro em geral (ex vi art. 128, inc. XI, da LC nº 80/94), deve juntar procuração sempre
que a lei exigir poderes especiais. 3. Recurso especial improvido.
(STJ - REsp: 1431043 MG 2014/0017406-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 16/04/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe 27/04/2015).

Interposta a exceção:
a) O juiz pode acolhê-la, reconhecendo a sua suspeição. Nessa hipótese
afasta-se do feito, remetendo o processo ao juiz tabelar, seu substituto, de
acordo com as normas de organização judiciária.
b) O juiz não reconhecendo sua suspeição, discordando das razões da par-
te excipiente, mandará processar a exceção em autos apartados, apresentan-
do resposta em três dias (art. 100, CPP), podendo indicar provas e arrolar
testemunhas, remetendo os autos ao Tribunal em 24 horas.

No Tribunal, o relator poderá rejeitar liminarmente a exceção, caso constate

que os argumentos não subsistentes (art. 100, §2º, CPP). Caso não a rejeite limi-
narmente, será conhecida e julgada.
Se a exceção for julgada improcedente, o juiz exceto continuará atuando no
feito. Se for julgada procedente, será determinada a remessa dos autos do processo
principal ao juiz substituto.

capítulo 5 • 183
 ATENÇÃO
O juiz pode e deve reconhecer de ofício sua suspeição ou impedimento, através de deci-
são fundamentada, remetendo o processo ao juiz substituto.

Esquematizando:

EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO DO JUIZ

Petição em, escrita acompanhada

das razões, com indicação das provas
documentais e/ou o rol de testemu-
-nhas - art. 98,CPP.

CONCLUSÃO DA EXCEÇÃO AO JUIZ

SUSPEITO, QUE PODERÁ:

Acolher a exceção juntando-a aos Não aceitar a suspeição, atuando-a

autos afastando-se do feito, em apartado, apresentado resposta e
encaminhando os autos ao juiz 3 dias, encaminhando-a em 24 horas
substituto - art. 99,CPP. ao Tribunal - art. 100,CPP.

O relator pode rejeitar Conhecida a exceção,

liminarmente a exceção - serão ouvidas as testemu-
art. 100, & 2º, CPP. nhas - art. 100, & 1º, CPP.

CONCLUSÃO DA EXCEÇÃO AO JUIZ

SUSPEITO, QUE PODERÁ:

Procedente - ficarão nulos Improcedente - O juiz

os atos do processo - art.
100, CPP e será determinada
a remessa dos autos do
processo principal ao juíz
substituto.
arguido excepto continua
atuando no feito, seguindo
o processo o seu curso - art.
101, CPP.

Embora não haja previsão expressa no CPP, o art. 145, § 1º do CPC, pode
ser usado por analogia para que o juiz criminal se declare suspeito por motivo de
foro íntimo, sem precisar declarar o motivo que o torna suspeito.

capítulo 5 • 184
Outros sujeitos passivos da exceção

O CPP estabelece que, além do juiz de 1º Grau, outros sujeitos podem ser
arguidos de suspeitos.
De acordo com o art. 103, CPP podem se declarar suspeitos, impedidos os
Ministros dos Tribunais Superiores (STF, STJ) e os desembargadores dos Tribunais
de 2º Grau, ou contra eles ser oposta a exceção.
O art. 104 traz a suspeição do membro do Ministério Público, pois “atuando
como parte ou como custos legis, exige-se dos membros do Ministério Público a
atuação desvinculada de motivações de ordens subjetiva e objetiva”, conforme
dispõe o art. 258, CPP (AVENA, 2017, p. 325). Nessa hipótese, o juiz ouvirá o
Promotor de Justiça e decidirá, podendo antes admitir a produção de provas no
prazo de três dias. Dessa decisão não se admite recurso.

Súmula 234 do STJ

“A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acar-
reta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia”.

O simples fato do membro do Ministério Público ter atuado na investigação

não o torna suspeito ou impedido de oferecer a denúncia, segundo entendimento
sumulado pelo STJ.
Já o art. 105, CPP estabelece que “as partes poderão também arguir de sus-
peitos os peritos, os intérpretes e os serventuários ou funcionários de justiça, deci-
dindo o juiz de plano e sem recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata”.
Cabe ainda, nos termos do art. 106, CPP, arguição de suspeição ou impedi-
mento de jurado no procedimento do Tribunal do Júri. Esta arguição é oral, e o
juiz presidente decidirá de imediato.

ATENÇÃO
O art. 107, CPP dispõe que “Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos
atos do inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal”.
Embora haja uma contradição na norma, pois de um lado o delegado pode se declarar
suspeito e de outra a parte não pode arguir a suspeição, o entendimento que prevalece é no
sentido que expõe Pacelli (2017, p. 307): “A razão de ser da norma é que a autoridade policial
não exerce atividade jurisdicional, que vem a ser o objeto da tutela das apontadas exceções”.

capítulo 5 • 185
 À luz da Constituição, não nos parece coadunar o referido dispositivo com o preceito
constitucional da ampla defesa e, nem tampouco, com o próprio CPP, pois este traz a possi-
bilidade de arguição de suspeição dos peritos, intérpretes, serventuários ou funcionários da
justiça, que também não exercem função jurisdicional.

Dos impedimentos e incompatibilidades

O art. 112, CPP prevê que:

O juiz, o órgão do Ministério Público, os serventuários ou funcionários de justiça e os

peritos ou intérpretes abster-se-ão de servir no processo, quando houver incompati-
bilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. Se não se der a abstenção,
a incompatibilidade ou impedimento poderá ser arguido pelas partes, seguindo-se o
processo estabelecido para a exceção de suspeição.

As causas impedimento estão previstas no art. 252, CPP e as de suspeição

ano art. 254, CPP. Quanto às incompatibilidades, o Código não define o que
sejam, nem estabelece um rol. Mas, pela leitura do art. 112, pode-se inferir que
as incompatibilidades são distintas da suspeição e do impedimento. Assim, você
entender que da mesma forma que as causas de suspeição e impedimento têm por
finalidade evitar o julgamento por um juiz parcial, as causas de incompatibilidade
são “todas aquelas hipóteses que, não classificadas como impedimento ou suspei-
ção, reflitam na imparcialidade do juiz” (AVENA, 2017, p. 323).
Você deve aplicar às causas de impedimento e incompatibilidade, além do
procedimento previsto para a suspeição, toda a análise que foi realizada.

Da exceção de incompetência do juízo

A competência é pressuposto processual de validade do processo e pode ser

absoluta ou relativa, como já estudado.
A exceção de incompetência, segundo o art. 108 do CPP, deve ser arguida
no “prazo de defesa”, ou seja, em dez dias, de acordo com os artigos 396 e 396-A
do CPP.

capítulo 5 • 186
 O art. 109 do CPP autoriza que o juiz declare a incompetência, em qual-
quer momento, seja incompetência relativa, seja incompetência absoluta. Dessa
foram, diferentemente do Processo Civil, a Súmula 33 do STJ não é aplicada ao
Processo Penal.

Súmula 33, STJ

Incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.

Se a incompetência for relativa, serão ratificados os atos não decisórios (in-

clusive o recebimento da denúncia, segundo o STF) e serão anulados os atos deci-
sórios, que devem ser renovados.
Se a incompetência for absoluta, todo o feito será anulado, inclusive o rece-
bimento da denúncia.
A exceção de incompetência de que trata o art. 108, CPP é a competência re-
lativa – Competência ratione loci –, pois a competência absoluta – ratione materiae
e ratione personae, dispensa a arguição por meio de exceção.

Procedimento

De acordo com o art. 108, CPP “A exceção de incompetência do juízo poderá

ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa”. Em regra, esse prazo é
de 10 dias, mas em alguns procedimentos, como, por exemplo, da Lei 11.343/06,
em que há uma fase preliminar, este será o momento oportuno.
Por tratar-se de incompetência relativa, o prazo para as partes é preclusivo, ou
seja, não oferecendo a exceção de incompetência no momento oportuno, a com-
petência se prorrogará, a não ser que o juiz a reconheça de ofício – art. 109, CPP.
Após a oitiva do Ministério Público, sendo aceita a declinatória, o juiz reme-
terá os autos ao juiz competente.
Se a incompetência for declarada, cabe o recurso em sentido estrito do art.
581, II, do CPP. Se não for declarada, é possível provocar o tribunal através de
preliminar em apelação ou diretamente através de habeas corpus, já que não recur-
so previsto para a decisão que não acolhe a exceção de incompetência.

capítulo 5 • 187
Das exceções de litispendência, de ilegitimidade da parte e de coisa julgada

De acordo com o art. 110 do CPP, aplica-se às exceções de litispendência,

ilegitimidade de parte e de coisa julgada, o mesmo procedimento adotado para o
julgamento da exceção de incompetência.

Da exceção de litispendência

A litispendência é uma exceção de natureza peremptória, pois o seu acolhi-

mento acarreta a extinção do processo sem julgamento do mérito. Para que ocorra
a litispendência, deve haver:

IDENTIDADE DO São as hipóteses em que duas ou mais ações são pro-

SUJEITO PASSIVO movidas contra o mesmo réu;

Ou seja, o fato imputado deve ser o mesmo em ambas

MESMO FATO as ações, independente da sua tipificação jurídica.

ATENÇÃO
A exceção de litispendência é somente em relação aos processos em curso ao mesmo
tempo, simultâneos. Caso sejam instaurados dois inquéritos policiais, o meio cabível para
extinguir o segundo inquérito é o habeas corpus trancativo.

Da exceção de ilegitimidade da parte

Esta exceção tem por finalidade garantir a regularidade dos requisitos indis-
pensáveis ao exercício da ação penal, especificamente no que se refere à legitimi-
dade ativa e passiva.
A exceção abrange a ilegitimidade ad causam (o ofendido a ajuíza ação penal
de iniciativa pública) e a ilegitimidade ad processum (o menor figurando como
réu no processo penal).
O reconhecimento da ilegitimidade de parte acarreta a anulação do processo
desde o início (art. 564, II, do CPP).

capítulo 5 • 188
 É possível o oferecimento de outra denúncia ou queixa, desde que sanado o
equívoco anterior, salvo se tiver ocorrido a decadência ou a prescrição.

Da exceção de coisa julgada

A coisa julgada ocorre quando não se interpõe recurso no prazo previsto ou

quando são esgotadas todas as vias recursais cabíveis.
No processo penal, em se tratando de absolvição, existe a chamada coisa
soberanamente julgada, ou seja, em nenhuma hipótese poderá ser a decisão
modificada.
Em se tratando de condenação, mesmo após o trânsito em julgado, é possível
o ajuizamento das ações de habeas corpus e de revisão criminal, para reverter a
decisão condenatória.
A coisa julgada pode ser formal ou material.

LEITURA
Sugestão de Leitura: A Coisa Julgada
No Processo Penal Brasileiro Como Ins-
trumento de Garantia de Paulo Rangel.

Coisa julgada formal: reflete a imutabilidade da sentença no processo em que

foi proferida; tem efeito preclusivo, impedindo nova discussão sobre o fato na
mesma ação. Nessa hipótese, não há discussão do mérito da causa.

EXEMPLO
Num processo em que o ofendido propõe ação penal privada subsidiária da pública sem
que o prazo do Ministério Público tenha se esgotado é parte ilegítima para a propositura da

capítulo 5 • 189
ação. Reconhecendo a ilegitimidade da parte, o juiz extingue o processo sem análise de mé-
rito. Expirado o prazo recursal, essa decisão transita formalmente em julgado. Nada impede,
porém, que o ofendido, ofereça nova queixa, se o Ministério Público não oferecer a denúncia
no prazo previsto.

Coisa julgada material: reflete a imutabilidade da sentença que se projeta fora

do processo, impedindo que o fato seja novamente discutido em outra ação. A
coisa julgada material contém a coisa julgada formal.

EXEMPLO
O ofendido, num crime de ação penal privada, ofereceu a queixa após expirado o prazo
legal. O acusado em sua defesa, preliminarmente, alega que ocorreu a decadência, pugnando
pela extinção da punibilidade. O juiz acolhe o pedido, declarando extinta a punibilidade pela
ocorrência da decadência – art. 107, IV, CP. Embora o juiz não tenha analisado o mérito,
condenando ou absolvendo o acusado, esta decisão fará coisa julgada formal e material,
pois a extinção da punibilidade tem força de mérito, impedindo que nova ação seja proposta.

A coisa julgada, assim como a litispendência são exceções peremptórias, que

acarretam a extinção do processo, evitando o ne bis in idem. Para identificação
da coisa julgada, deve-se observar, como você estudou na litispendência, se o fato
natural é o mesmo, independente da classificação jurídica que se dê a ele e se o
sujeito passivo é idêntico.
A diferença entre a litispendência e a coisa julgada é que naquela há dois pro-
cessos tramitando concomitantemente, enquanto nesta, um dos processos já foi
definitivamente julgado e encerrado.
Da identidade dos sujeitos passivos e do mesmo fato é que decorrem os limi-
tes objetivos e subjetivos da coisa julgada. Os limites objetivos da coisa julgada
referem-se “ao fato natural objeto do processo e posterior sentença, não interessan-
do a qualificação jurídica que receba”, enquanto os limites subjetivos são “dados
pela identidade do imputado ou imputados. Ou seja, impossibilidade de novo
processamento em relação ao mesmo fato e mesmo autor”. (LOPES JR., 2016,
p. 346).

capítulo 5 • 190
Do procedimento dessas exceções

Estabelece o art. 110, CPP que:

Nas exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada, será observado,

no que Ihes for aplicável, o disposto sobre a exceção de incompetência do juízo”

A exceção deverá ser oposta verbalmente ou por escrito e, na primeira hi-

pótese, reduzida a termo e autuadas em apartado e não suspendem, em regra, o
andamento da ação- art. 111, CPP.
As exceções podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, a qualquer tempo- art.
109, CPP.
Havendo mais de uma exceção devem ser opostas numa só petição – art.
110,§1º, CPP.

Dos recursos

Da decisão que julga procedente as exceções, salvo a de suspeição, cabe

Recurso em Sentido Estrito – art. 581, III, CPC.
Caso o juiz reconheça de ofício a exceção, caberá recurso de apelação – art.
593, II, CPP.
Da decisão que julga improcedente a exceção não cabe nenhum recurso, por
falta de previsão legal. Mas nada impede que seja impetrado habeas corpus ou que
sejam alegadas em preliminar de apelação.

Dos conflitos de jurisdição, competência e atribuição

Já que o legislador englobou no art. 114, CPP, tanto o conflito de jurisdição

como o de competência, como se fossem uma coisa só, é necessário, para que você
entenda melhor, fazer uma distinção.
O conflito de jurisdição ocorre entre a justiça especial (eleitoral e mili-
tar), entre a justiça comum e a especial ou entre juízes subordinados a diferentes
Tribunais.
Será de competência, o conflito entre juízes de direito ou entre juízes federais
vinculados ao mesmo Tribunal.

capítulo 5 • 191
 De acordo com Pacelli (2017, p 311):

Quer se trate de conflito entre competências territoriais, quer se trate de conflito en-
volvendo a competência em razão da matéria ou aquela fixada por prerrogativa de
função, o incidente é o mesmo, tratado no Código de Processo Penal como caso de
conflito de jurisdição. Já a Constituição Federal adota terminologia distinta, preferindo
referir-se aos conflitos de competência (art. 105, I, e, CF), independentemente da
matéria neles veiculada.

Figura 5.1  –  Disponível em: <http://maryamnazari.com/wp-content/uploads/2015/12/

images-28.jpg>.

O mais importante é identificar o órgão competente para julgar o conflito

suscitado, que poderá ser positivo ou negativo.
O conflito positivo ocorre quando dois ou mais juízes ou tribunais se acham
competentes para julgar a causa, enquanto o conflito negativo decorre da declina-
ção de competência de dois ou mais juízes que se acham incompetentes para julgar
a causa – art. 114, I, CPP.
De acordo com o art. 114, II, CPP pode ocorrer o conflito quando, entre as
autoridades, surgir controvérsia sobre unidade de juízo, junção ou separação de
processos. Para esclarecer qual seria a controvérsia, observe que:

A controvérsia a que alude o citado dispositivo (art. 114, II) é aquela a respeito exata-
mente dos critérios de fixação de competência a partir da constatação da existência
da conexão ou da continência, caso do disposto no art. 78 do CPP, bem como dos

capítulo 5 • 192
 dispositivos constitucionais pertinentes, quando se tratar da aplicação das regras do
juiz natural.
Do mesmo modo que em relação à unidade de juízo e à reunião de processos, a con-
trovérsia poderá surgir também sobre a necessidade de separação de processos, en-
volvendo casos de separação obrigatória ou facultativa, conforme o disposto nos arts.
79 a 82 do CPP. Poderá surgir até mesmo acerca da existência ou não de conexão e/
ou continência, do que resultaria a separação ou a necessária reunião dos processos.
É aí que se fará necessária a solução judicial do conflito, mediante a aplicação das
regras procedimentais do Código de Processo Penal e das normas constitucionais
relativas à competência para o julgamento do denominado conflito de jurisdição ou
conflito de competência. (PACELLI, 2017, p. 312)

Para melhor visualização e entendimento de qual é o órgão competente para

julgar o conflito de jurisdição, observe o quadro a seguir.

CONFLITO ÓRGÃO JULGADOR

Entre o STJ e quaisquer Tribunais (TSE- TSM- TJ- TRF)
STF – art. 102, I, o,
Entre os Tribunais Superiores
CF.
Entre os Tribunais Superiores e quaisquer outros Tribunais

Entre Tribunal e Juiz a ele não vinculado (TRF e Juiz

Estadual)
STJ – art. 105, I, d, DF
Entre juízes vinculados a Tribunais diversos (Juiz Estadual
e Juiz Federal; Juízes Federais de regiões diferentes; entre
juízes de Tribunais de Justiça de Estados distintos)

Entre juízes Federais da mesma região TRF- art. 108, I, e, CF

Entre juízes estaduais vinculados ao mesmo Tribunal TJ

TRF – Súmula 428,

Entre Juizado Especial Federal e Juiz Federal
STJ

Entre Juizado Especial Estadual e Juiz Estadual TJ

Entre Juizado Especial Federal e Juizado Especial Estadual STJ

capítulo 5 • 193
 Não há que se falar em conflito de jurisdição entre o STF e qualquer tribunal,
pois o STF, de acordo com o art. 117 do CPP poderá se valer do incidente da
avocatória para restabelecer sua competência, sempre que exercida por qualquer
outro órgão jurisdicional.
No entanto, a Constituição Federal traz a previsão de procedimento distinto,
previsto no art. 102, I, CF, que é a reclamação, que também pode ser utilizado
pelo STJ – art. 105, I, f, CF, atualmente regido pelos artigos 988 a 993, do
Código de Processo Civil.

Legitimidade e Procedimento

De acordo com o art. 115, CPP, o conflito de competência poderá ser reque-
rido pela parte interessada, pelos membros do Ministério Público e pelos juízes,
mediante representação. A requisição ou a representação deve conter a exposição
dos fundamentos de fato, devendo ser juntados os documentos que comprovam
a alegação.
Tratando-se de conflito negativo, de acordo com o art. 116, § 1º, CPP, o
conflito pode ser suscitado nos próprios autos. Tratando-se de conflito positivo, a
atuação deve ser em autos apartados e distribuído o feito, o relator pode imediata-
mente determinar a suspensão do processo - art. 116, §2º, CPP.
Após serão requisitadas e prestadas as informações pelas autoridades judiciá-
rias em conflito, e, após, ouvir o Ministério Público, o tribunal resolverá o inci-
dente – arts. 116, §§ 3º, 4º e 5º, CPP.
De acordo com o art. 116, § 6º, CPP, “proferida a decisão, as cópias necessá-
rias serão remetidas, para a sua execução, às autoridades contra as quais tiver sido
levantado o conflito ou que o houverem suscitado”.

Do conflito de atribuição

Entende-se por conflito de atribuição aquele "que se estabelece entre o ór-

gão do Poder Judiciário e o órgão de outros Poderes (Executivo e Legislativo),
dirimido por aquele, ou entre órgãos não jurisdicionais, resolvidos, ao menos de
início, sem a intervenção da autoridade judiciária”. (MIRABETE in TÁVORA;
ALENCAR, 2013, p. 347).
De acordo com Nicolitt (2010, p. 220) “o divisor de águas para a distinção en-
tre o conflito de atribuição e o conflito de competência é a atividade desenvolvida

capítulo 5 • 194
pelas autoridades conflitantes, sejam elas autoridades do Judiciário, sejam mem-
bros do Ministério Público”.
Em outras palavras, se a atividade for tipicamente jurisdicional, teremos um
conflito de competência, ao passo que se for meramente administrativa, teremos
um conflito de atribuição.

Competência para dirimir o conflito de atribuição

Quando o conflito surge entre membros do mesmo Ministério Público, a

solução ficará a cargo do Procurador Geral de Justiça, no âmbito estadual e do
Procurador Geral da República no âmbito federal.
A controvérsia gira em torno da competência para decidir sobre o conflito de
atribuição quando este gravita entre órgãos distintos. Para melhor esclarecimento,
o ensinamento de Afrânio Silva Jardim ( 2202, p.223):

A atribuição para dirimir conflito de atribuições entre órgãos de Ministério Públicos

diversos (União e Estado ou mais de uma Unidade da Federação)" - observa que
existem duas alternativas possíveis para resolução, podendo ser conferida aos seguin-
tes órgãos: "a) Supremo Tribunal Federal; b) Procurador Geral da República. Já "se a
controvérsia surgir no âmbito de um mesmo Ministério Público, será ela resolvida pelo
respectivo Procurador- Geral". O entendimento concernente a ser do STF a competên-
cia para dirimir o conflito "decorre da interpretação extensivà'40, com base na "teoria
do órgão", a ser conferida ao art. 102, I, "f", da Constituição de 1988, ao assentar que
ao Pretório Excelso compete processar e julgar originariamente "as causas e os con-
flitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros,
inclusive as respectivas entidades da administração indireta.

Este também é o entendimento que tem prevalecido no STF e no STJ.

O procedimento para decidir o conflito de atribuição segue, no que for apli-
cável, o mesmo previsto para o conflito de competência.
Este incidente tem como finalidade manter no processo somente as pro-
vas idôneas.

Dos Processos incidentes

Neste tópico você vai estudar os incidentes processuais que necessitam ser
dirimidos no decorrer do processo.

capítulo 5 • 195
Do incidente de falsidade

Trata-se da possibilidade de arguição de falsidade de documento constante

dos autos.
O conceito de documento pode ser extraído do art. 232, CPP: "documentos
são quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares”.

ATENÇÃO
O incidente de falsidade não se refere ao documento que constitui o objeto material do
crime, arts. 297 e seguintes, CP, mas sim aqueles documentos como meio probatório que
possam interferir na apreciação da causa.
O documento que constitui o objeto material da infração “deve, necessariamente, ser
periciado, independentemente da arguição por parte da defesa, para fins de comprovação da
existência do crime, não como incidente, mas como questão principal, ligada à própria
materialidade do delito” (Pacelli, 2017, p. 329). (Grifo nosso)

Legitimidade: conforme o art. 146, do CPP, a parte poderá arguir por si

mesma, ou outorgar poderes especiais a procurador para que o faça.

•  O Juiz poderá suscitá-lo de ofício?

De acordo com o art. 14, CPP, desde que suspeite da inidoneidade do
documento.
•  O processo principal ficará suspenso?
O CPP não determina a suspensão da marcha processual, mas caso o reconhe-
cimento da falsidade afete a qualificação jurídico-penal do fato objeto do processo,
o incidente terá força de prejudicial, devendo ocorrer a suspensão da marcha pro-
cessual, produzindo-se, no entanto, as provas urgentes e ouvidas as testemunhas.
Por outro lado, caso o documento, objeto do incidente, não tenha relevância
para a decisão, deve-se manter a marcha processual.

Procedimento:
•  A falsidade será arguida por escrito, sendo o requerimento assinado pela
própria parte, ou por procurador com poderes especiais e dirigido ao juiz da causa
principal.

capítulo 5 • 196
 •  O juiz intimará a parte contrária para que no prazo de 48horas se manifeste
sobre o incidente, contestando ou não a impugnação do documento.
•  Caso a parte confesse a falsidade, mesmo assim deverá o juiz, de ofício,
determinar a produção de diligências para a sua averiguação.
•  Caso haja a contestação, o juiz intimará as partes para que cada uma, no
prazo de 03 dias, prove as suas alegações, a não ser que as provas com as quais as
partes desejem fortalecer as suas alegações sejam grafoscópicas (art. 174 do CPP),
cuja produção demande de tempo.
•  Colhidos os elementos de prova, deverá o juiz prolatar a decisão, que será
recorrível via recurso em sentido estrito (art. 581, XVIII do CPP).
•  Com o trânsito em julgado, será desentranhado dos autos o documento
falso, caso seja verdadeiro, ali permanecerá.

IMPORTANTE
Faz coisa julgada material a decisão prolatada no incidente? O que acha?
Conforme regra do art. 148 do CPP, a decisão prolatada no processo de apuração de
falsidade documental não faz coisa julgada material em ulterior processo penal ou civil, mas
formal, ou seja, a decisão é precária, com força apenas para aqueles autos em que se avalia
a força probante do documento.
Tanto é assim que pode haver a aplicação no disposto no art. 145, IV,CPP: “se reco-
nhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo,
com os autos do processo incidente, ao Ministério Público”.

Incidente de insanidade mental do acusado

O incidente de insanidade mental do acusado tem por objetivo verificar se

este era, ao tempo da infração, inimputável.
Imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capa-
cidade para lhe ser atribuída a prática de fato punível.
Assim, o acusado será inimputável quando não possuir capacidade para apre-
ciar o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com a apreciação.
O incidente pode ser instaurado tanto na fase investigativa como na processual.
•  Requisito para instauração: É necessário que haja dúvida séria e fundada
sobre as condições mentais do acusado.

capítulo 5 • 197
 •  Legitimados para instaurar o incidente - art. 149, CPP:
O juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público; defensor ou cura-
dor do acusado; ascendente, descendente, irmão ou cônjuge.

COMENTÁRIO
Por tratar-se de evidente interesse público, há entendimentos de que o rol não é taxativo.
Nesse sentido:

O rol de legitimados anteriormente mencionado não é (nem pode ser) taxativo, diante
do evidente e eminente interesse público na apuração de tal questão. Por isso, pare-
ce-nos perfeitamente possível que qualquer pessoa interessada, sobretudo aquelas
sob cujos cuidados ou guarda (ainda que informal) esteja o acusado (ou indiciado),
está autorizada a provocar a instauração do incidente de insanidade mental. (PACELLI,
2017, p. 330)

•  Procedimento
Instaurado o incidente em autos apartados, o juiz dará curador ao réu; o pro-
cesso ficará suspenso, podendo haver diligências de urgência, as partes apresentam
os quesitos, o perito tem, em regra 45 dias para apresentação do laudo, podendo
ser prorrogado. Com a apresentação do laudo, os autos que estavam apartados
serão apensados ao processo principal.
•  Do resultado do exame e seus efeitos
O resultado do exame pode ser em três sentidos:
a) O acusado não tem qualquer comprometimento mental.
Efeito: O processo retoma seu curso normal, sendo realizada a ins-
trução, para, ao final, haver uma decisão de mérito, condenando ou
absolvendo o acusado.
b) O acusado era, ao tempo da infração, inimputável (total ou parcialmente)
Efeito: Prosseguimento do feito, com nomeação de curador para
decidir sobre a aplicação de medida de segurança (art. 96 e seguin-
tes do CP). Nessa hipótese, temos duas situações distintas:

capítulo 5 • 198
 1. O acusado era ao tempo da infração inimputável (incapacidade total) em que incide
o art. 26, caput, CP, isentando o réu de pena, significando que não poderá ser con-
denado. Sendo assim, o acusado será absolvido, de acordo com o art. 386, VI, CPP,
podendo ser a absolvição própria (sem a imposição de medida de segurança) ou impró-
pria (com a imposição de medida de segurança), de acordo com o art. 386, parágrafo
único, inciso III, CPP.
2. O acusado era ao tempo da infração semi-imputável, ou seja, possuía uma capaci-
dade parcial de discernimento, aplicando-se o art, 26, parágrafo único, CP, que deter-
mina uma redução de pena de um a dois terços, caso haja a condenação.

c) A doença mental é posterior à infração penal.

Efeito: O processo continuará suspenso – art. 149, § 2º, CPP, até
o restabelecimento do acusado, sem prejuízo dos atos considerados
urgentes- art. 152, CPP, não havendo suspensão do prazo prescri-
cional. O art. 152, § 1º, CPP traz a previsão de que o juiz pode
determinar a internação do acusado em manicômio judicial.

ATENÇÃO
O entendimento majoritário é de que esta medida ofende o princípio da presunção de
inocência- art. 5º, LVII, CF, pois há uma constrição da liberdade sem que haja uma conde-
nação. Podendo-se afirmar que o referido dispositivo não foi recepcionado pela constituição.
Portanto, não se pode mais impor a internação do acusado em manicômio judicial ou esta-
belecimento similar.

•  Incapacidade superveniente na execução da pena

Se a doença mental sobrevier à condenação, ou seja, ocorre já na fase de execu-
ção da pena, o art. 154, CPP manda observar o art. 682,CPP. Entretanto, com
a promulgação da Lei de Execução Penal – Lei 7.210/84, o art. 682, CPP está
tacitamente revogado.
No caso deve-se observar o art. 182, da LEP, podendo ocorrer a conversão da
pena privativa de liberdade em medida de segurança.

capítulo 5 • 199
 ATENÇÃO
De acordo com entendimento jurisprudencial já consolidado a medida de segurança não
pode perdurar mais do que limite de pena privativa de liberdade imposta.

•  Recursos
Da decisão que rejeita a instauração do incidente não cabe recurso. Todavia, é
cabível é a impetração de habeas corpus contra ela.
Caso a insanidade ocorra durante a execução, da decisão que converte a pena
privativa de liberdade em medida de segurança, o recurso é o de agravo na execu-
ção - art. 197, LEP.

Do incidente de dependência toxicológica

Uma das situações que caracteriza a inimputabilidade do agente é a impossibi-

lidade deste conhecer o caráter ilícito da sua ação. Tal situação não decorre apenas
da incapacidade mental, muitas vezes esta incapacidade é gerada pelos efeitos do
uso de drogas.
A lei penal, seja a geral ou as regulamentadas em lei especial, a chamada
inimputabilidade, isentando o réu de pena ou minorando a reprimenda estatal.
Assim da mesma forma que o Código Penal, a Lei 11.343/06 prevê que:

Art. 45. - É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, pro-
veniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão,
qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 46 - As penas podem ser reduzidas de um terço a dois se, por força das circuns-
tâncias previstas no artigo 45 desta lei, o agente não possuía ao tempo da ação ou da
omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.

capítulo 5 • 200
 Entretanto, de acordo com entendimento do STJ, não é a mera constata-
ção da dependência química do acusado suficiente para afastar de imediato sua
imputabilidade:

Habeas corpus. Processual penal. Roubo circunstanciado. Exame de depen-

dência química. Art. 19 Da lei n.º 6.3678/76 E art. 45 Da lei n.º 11.343/2006.
Possibilidade, em tese, de realização. Dependência toxicológica que, por si só, não exclui
a culpabilidade. Perda do discernimento do caráter ilícito do fato decorrente de caso
fortuito ou força maior. Descabimento, no caso concreto. Ausência de indícios de que
os pacientes estivessem sob o efeito de entorpecentes no momento da prática do de-
lito. 1. Nos termos expressos do art. 19 Da lei n.º 6.368/76 (atual art. 45 da Lei n.º
11.343/2006), a inimputabilidade ou semi-imputabilidade decorrente do uso de subs-
tância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, seria apta para
excluir a culpabilidade não apenas dos delitos tipificados no próprio diploma legal, mas
de qualquer infração penal. 2. Para que haja exclusão ou diminuição da culpabilidade,
a perda ou redução da capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato, em razão
do uso do entorpecente, deve ser decorrente de caso fortuito ou força maior. Em outras
palavras, a dependência química, por si só, não afasta ou reduz a responsabilização
penal. 3. A tão-só alegação de ser o réu consumidor reiterado de drogas não torna
obrigatória a realização do exame de dependência química, mas cabe ao Juiz, a partir
da análise do acervo probatório e das circunstâncias do crime, avaliar a conveniência e
necessidade do ato.
STJ, HC 118.970/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJ de 7/2/2011.

Como se pode extrair do julgado, é necessária a comprovação de que há perda

da capacidade de entendimento do caráter ilícito em decorrência do uso de dro-
gas, sendo a esta razão de ser do incidente de dependência toxicológica.
Como não há na lei especial – Lei 11.343/06 disposição sobre o incidente,
aplica-se a norma geral, no caso o CPP, aplicando o procedimento do incidente de
insanidade mental, que você acabou de estudar.
Se após o laudo ficar demonstrado que o réu era inimputável à época da infra-
ção penal, será absolvido, podendo o juiz decretar a medida de internação.

Art. 45- Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial,
que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no
caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para
tratamento médico adequado.

Em relação a medida de internação deve ser observado os mesmos comentá-

rios que foram feitos quanto ao incidente de insanidade mental.

capítulo 5 • 201
Do incidente de restituição de coisas apreendidas

Busca é a diligência que se faz para encontrar o que se procura, havendo êxito,
procede-se à apreensão. Daí o nome: busca e apreensão.
É bastante comum que durante o inquérito policial ou o processo penal que
objetos sejam apreendidos. Esses objetos (coisas) apreendidos devem seguir o in-
quérito ou o processo enquanto tiverem relevância – art. 11 e art. 118, CPP, pois
pode haver necessidade, por exemplo, da realização de uma perícia. Não sendo
mais necessários e não se tratando de objeto ilícito poderão ser restituídos a quem
de direito, surgindo assim o incidente para a restituição de coisas apreendidas.
A restituição de coisa apreendida está prevista no CPP, arts. 118 a 124, e
também Lei Antidrogas e na Lei de Lavagem de Capitais.
O art. 119, CPP veda a restituição em algumas hipóteses.
Caso as coisas apreendidas façam parte do rol do art.91, II, “a” do CP (ins-
trumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, por-
te, uso ou detenção constitua fato ilícito), havendo sentença condenatória, com
trânsito em julgado, passarão para a União, que as venderá em leilão público,
remetendo tais valores ao Tesouro Nacional (art. 121, c/c 133, CPP).
Caso haja sentença absolutória, de impronúncia ou extinção de punibilidade,
os objetos descritos pela regra do art, 91, II, “a” e “b” do CP não poderão ser
restituídos, salvo se pertencerem a lesado ou terceiro de boa-fé.
Se os instrumentos do crime não se amoldarem à alínea “a” do inc. II do art.
91, CP, nada impedirá que sua restituição se dê ao criminoso e, com muito mais
sentido, ao lesado ou possuidor de boa-fé.

Figura 5.2  –  Disponível em: <http://extra.globo.com/incoming/20528779-1d5-453/

w640h360-PROP/whatsapp-image-2016-11-23-at-19-23-25-jpeg.jpg>.

capítulo 5 • 202
 EXEMPLO
Caso alguém venha a praticar um homicídio com uso de arma de fogo, para que esta seja
devolvida, necessário se faz saber se o autor tinha seu registro e se a sentença foi absolutó-
ria, em caso positivo, é possível a restituição, desde que o juiz oficie o Sinarm, conforme art.
10 do Estatuto do Desarmamento - Lei. 10.826/03.

•  Destino das coisas apreendidas ou sequestradas quando se tratar do trá-

fico de substâncias entorpecentes (arts. 60 a 64, da Lei 11.343/06):
No curso do processo ou do IP, a autoridade judicial, de ofício, a pedido do
MP, ou via representação da autoridade policial, desde que ouvido o MP e haven-
do indícios suficientes, poderá decretar a apreensão ou outras medidas assecura-
tórias relacionadas a bens móveis ou imóveis ou valores consistentes em produtos
dos crimes da lei de entorpecentes.
Uma vez apreendidos tais bens, o juízo abrirá prazo de 05 dias para que o
acusado ofereça provas acerca da origem lícita do produto, uma vez comprovada a
licitude, serão os bens devolvidos.
•  Titularidade para o pedido de restituição
Numa leitura do arts. 119, 120, CPP, caput e § 4º, CPP, a legitimidade para
o pedido de restituição é do reclamante, que pode ser, o acusado, a vítima ou o
terceiro de boa-fé.
O CPP estabelece no caput do art. 120 que o pedido de restituição pode ser
feito mediante termos nos autos quando não existir dúvidas de quem seja o ver-
dadeiro dono da coisa apreendida. Isso pode ocorrer tanto no inquérito quanto
no processo.
Caso haja dúvida acerva do real proprietário do bem apreendido, será, então,
necessária a instauração do incidente, em autos apartados – art. 120, § 1º, CPP.

•  Da restituição pela autoridade policial

Durante a fase do IP poderá a pessoa dirigir pedido diretamente à autoridade
policial, que decidirá sobre a devolução do objeto apreendido, avaliando as se-
guintes condições:
a) Tratar-se de objeto restituível e não haver nenhum interesse em sua
retenção;

capítulo 5 • 203
 b) Não haver dúvida quanto ao direito do reclamante;
c) Não haja sido feita a apreensão em poder de terceiro de boa-fé.

Não estando presentes as condições acima citadas, o pedido deverá ser feito à
autoridade judicial - art. 120, § 4º, CPP. Em ambos os casos, deverá ser ouvido
o MP - art. 120, §3º, CPP.

•  Da restituição pela autoridade judicial – procedimento do incidente

Formulado o requerimento, deverá ser autuado à parte e concluso os autos do
incidente ao juiz criminal.
Caso haja dúvida quanto ao direito do requerente, o juiz abrirá vista para que
o prove no prazo de 05 dias.
Uma vez ouvido o órgão do MP, proferirá sua decisão. Caso se trate de caso
de difícil deslinde, o juiz despachará no sentido de determinar que a parte ingresse
com ação própria no juízo cível (art. 120, §4º. CPP).
Caso se trate de objeto apreendido em posse de terceiro de boa-fé será aberto
prazo de 05 dias para que o lesado prove seu direito, sendo deferido o mesmo
prazo ao terceiro de boa-fé.
Após, será aberto prazo comum de 02 dias para que o lesado e o possuidor de
boa-fé apresentem as razões em que se fundam.
Uma vez tendo o MP se pronunciado, decidirá o juiz criminal.

•  Do recurso
Tratando-se de uma decisão que resolve o mérito do incidente, com força de
definitiva, o recurso cabível é o de apelação, com fulcro no art. 593, II, CPP.

Das medidas assecuratórias

No capítulo das medidas assecuratórias, o CPP trata, na realidade, de medidas

cautelares de natureza real.
Essas medidas cautelares reais têm por finalidade o ressarcimento ou reparação
do dano civil causado pela infração, resguardando os bem para uma futura ação
civil ex delicto, bem como para o pagamento das custas processuais. Além disso,
funcionam como uma importante forma de tutela do processo, assegurando a
prova.
Vamos analisar cada uma dessas medidas?

capítulo 5 • 204
Do sequestro de bens

O sequestro de bens previsto nos arts. 125 a 133 do CPP é a retenção de

coisa litigiosa, por ordem judicial, de bens adquiridos ilicitamente ou produtos de
ilícito penal.
Destaca-se que esta medida incide apenas sobre os bens, sejam móveis e imó-
veis, que foram adquiridos com os proventos da infração e não sobre todo o pa-
trimônio do acusado.
•  Requisitos para decretação do sequestro
Os requisitos estão previstos no art. 126, CPP e são eles: a existência de fato
criminoso e indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.
Como se trata de medida cautelar deve ser demonstrado que os bens que se
pretende sequestrar são oriundos dos proventos do delito (fumus boni iuris). Além
disso, deve restar claro que há perigo na demora, sob pena de perecimento do
objeto (periculum in mora).
Destaca Lopes Jr. (2016, p. 725) que “não se pode esquecer que estamos diante
de uma grave medida cautelar, a exigir a observância dos princípios anteriormente
referidos especialmente a excepcionalidade e proporcionalidade da medida”, ou
seja, verificar se há uma real necessidade de decretação da medida.
•  Legitimidade
O art. 127, CPP estabelece “o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério
Público ou do ofendido, ou mediante representação da autoridade policial, poderá
ordenar o sequestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a
denúncia ou queixa”.
Como você já estudou, o Código de Processo Penal deve ser entendido e apli-
cado à luz do sistema acusatório e da Constituição. Mas nunca é demais lembrar.
Dessa forma, você já deve ter percebido que o dispositivo em análise não pode
ser aplicado em sua totalidade, pois a decretação do sequestro de ofício pelo juiz
é incompatível com o sistema acusatório constitucional pois viola o princípio da
imparcialidade do juiz.
•  Do processamento
O sequestro poderá ser decretado tanto na fase investigativa quanto na fase
processual e serão autuados em autos apartados, admitindo embargos - arts. 129
e 130, CPP.

capítulo 5 • 205
 •  Dos embargos
O art. 129 refere-se àquele terceiro que é senhor e possuidor dos bens seques-
trados que não têm nenhuma relação com o acusado ou com o crime.
O terceiro a que se refere o art. 130, II é aquele que adquiriu onerosamente
os bens pelo preço de mercado, agindo de boa-fé.
Ao acusado cumpre demonstrar que os bens sequestrados não possuem ne-
nhuma relação com a infração penal.
Deve-se levar em consideração que à defesa nos embargos também devem ser
asseguradas todas as garantias de ampla defesa e contraditório, não se limitando
apenas aos fundamentos dos dispositivos legais, já que o art. 5º, LIV, CF prevê
que ninguém será privado de sua liberdade e de seus bens sem o devido processo
legal, sendo assegurados a todos os litigante e aos acusados em geral, o contraditó-
rio e a ampla defesa - art. 5ª, LV, CF.
O parágrafo único do artigo 130, CPP estabelece que “não poderá ser pronun-
ciada decisão nesses embargos antes de passar em julgado a sentença condenatória”.
De acordo com Aury Lopes Jr., trata-se de uma situação grave e complicada, pois a
lei estabelece uma suspensão obrigatória dos embargos até o trânsito em julgado da
sentença proferida no processo principal. Para o referido autor, seguindo o pensa-
mento de Tourinho Filho, o parágrafo único do artigo 130 não pode ser aplicado
ao artigo 129, devendo, nessa hipótese, os embargos serem julgados de plano, pois
“seria manifestamente injusto e desproporcional que perdurasse a constrição em re-
lação a alguém que nada tem a ver com o crime”. (LOPES JR., 2006, p. 728).

•  Do levantamento do sequestro
O sequestro poderá ser levantado nas seguintes hipóteses:
99 Se a ação penal não for proposta no prazo de 60 dias a contar da efetivação
da medida;
99 Se o terceiro a quem foi transferido o bem prestar caução que assegure a
aplicação do disposto no art. 91, II, b, CP;
99 Se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu com sentença
transitada em julgado.

ATENÇÃO
Por tratar-se de medida cautelar, o sequestro pode ser revogado ou substituído a qual-
quer tempo.

capítulo 5 • 206
 Tratando-se de sentença condenatória, conforme a regra do art. 133 do CPP,
transitada em julgado a sentença, o juízo determinará de ofício, ou a pedido da parte,
a avaliação e venda dos bens sequestrados em leilão público, sendo o dinheiro apurado
destinado ao Tesouro Nacional, o que não couber ao lesado ou terceiro de boa-fé.

•  Distinção entre sequestro de bens e busca e apreensão

O art. 132, CPP estabelece que “Proceder-se-á ao sequestro dos bens móveis
se, verificadas as condições previstas no art. 126, CPP não for cabível a medida
regulada no Capítulo Xl do Título Vll deste Livro.
A medida a que se refere o dispositivo é a busca e a apreensão, cujo estudo
aprofundando será realizado quando do estudo das provas, já que, por opção legis-
lativa, essa medida cautelar ficou inserida dentre os meios de prova.
A busca e a apreensão destina-se a assegurar o objeto direto do crime, que
muitas vezes constitui o próprio corpo de delito, é sempre de bem móvel, enquan-
to o sequestro apreende os bens móveis ou imóveis que foram adquiridos com o
proveito do crime.

EXEMPLO
A moto roubada constitui o corpo de delito, pois é objeto direto do crime. Nesse
caso, a medida cabível é a busca e a apreensão.
A moto adquirida com o dinheiro oriundo do tráfico de entorpecentes é produto
do crime, assim a medida adequada é o sequestro do bem.

Especialização de hipoteca

Ao contrário do sequestro, a hipoteca legal e o arresto incidem sobre imóveis

do acusado, independente da origem ou da fonte de aquisição da propriedade, ou
seja, há a constrição de bens de origem lícita.
Tem como objetivo garantir que o devedor possa arcar com a liquidação dos
valores decorrentes da infração penal na ação civil ex delicto.
Assim, o ofendido deve requerer a especialização (inscrição) de hipoteca, em
qualquer fase do processo, desde que haja prova da materialidade e indícios sufi-
cientes de autoria do delito.

capítulo 5 • 207
 “A hipoteca tem como alvo unicamente o patrimônio do suposto autor do fato crimino-
so, em atenção à sua responsabilidade civil. E por isso poderá recair sobre quaisquer
imóveis, desde que suficientes para garantir a futura recomposição patrimonial dos
danos, bem com o pagamento das custas e despesas processuais”. (PACELLI, 2017,
p. 325)

Cabe ao ofendido indicar o valor aproximado da responsabilidade civil, o que

poderá ser feito pelos meios probatórios” e pelos indicativos técnicos disponíveis,
e apontará o imóvel de valor correspondente, para fins de hipoteca” (PACELLI,
2017, P. 325)
O juiz, feita a instrução, deve arbitrar o valor provisório da possível responsa-
bilidade civil, determinando a avaliação do imóvel indicado.
Para que não haja a hipoteca do imóvel, o acusado pode oferecer caução no
valor equivalente – art. 135, § 6º, CPP.

•  Efeitos da sentença criminal

Tratando-se de sentença condenatória, após o trânsito em julgado os autos da
hipoteca deverão ser encaminhados ao juízo cível, para a liquidação dos valores
fixados e execução, de acordo com o art. 143, CPP.
Em caso de sentença absolutória ou que declara extintiva da punibilidade do
agente, a haverá o cancelamento da hipoteca.

Do Arresto

Da mesma forma que a hipoteca, o arresto recai sobre o patrimônio geral do

devedor.
O CPP traz duas modalidades de sequestro:
•  A primeira hipótese estabelece arresto prévio de bem imóvel, ou seja, é
uma medida preparatória da especialização de hipoteca, conforme estabelece o
art. 136, CPP
De acordo com a lei, o arresto será revogado se, no prazo de 15 dias, não for
realizada a especialização da hipoteca.
•  A segunda hipótese estabelece o arresto de bens móveis, se o acusado não
possuir bens imóveis, ou, caso os tenha, sejam eles insuficientes para satisfazer o
quantum da responsabilidade civil.

capítulo 5 • 208
 Se os bens arrestados forem coisas fungíveis e que se deterioram facilmente,
devem ser avaliados e levados a leilão, sendo o valor apurado depositado judicial-
mente, na forma do art. 137, § 1º, CPP.

Figura 5.3  –  Disponível em: <http://2.bp.blogspot.com/-uQGd7k1Kd74/UtP7Gjyen-I/

AAAAAAAAA5I/0x-7hJijU8A/s1600/sequestro.jpg>.

Havendo condenação definitiva do acusado, o incidente é remetido ao juízo

civil, para a apuração da respectiva responsabilidade.

Caso concreto
Gabriela está sendo processada porque, segundo a denúncia, teria praticado delito de
roubo. Há prova segura nos autos para se afirmar que a ré era imputável no momento
do delito. No entanto, após o recebimento da denúncia, mas antes da resposta à acusa-
ção, sobreveio à ré, no cárcere, doença mental comprovada em incidente de insanidade
mental, procedimento que suspendeu o curso do processo. Após a homologação das
conclusões dos peritos no incidente de insanidade mental, o juiz competente determi-
nou que o processo retomasse seu curso.
Em seguida, a DP apresentou resposta à acusação e o magistrado absolveu suma-
riamente a ré, impondo-lhe medida de segurança, uma vez que a doença mental que
a tornou inimputável era a única tese da defesa. Nessa situação, à luz do CPP, agiu
acertadamente o magistrado ao determinar o prosseguimento do processo e, ao final,
decretar a absolvição imprópria da acusada nos termos do pedido da defesa? Justifique
sua resposta.
Defensoria Pública – DPE/PE – CESPE/ 2015 – Adaptada

capítulo 5 • 209
 ATIVIDADES
01. (Juiz Substituto - TJ!PI!CESPE/2012)- Assinale a opção correta a respeito de questões
e processos incidentes.
a) A decisão que acolhe incidente de falsidade documental faz coisa julgada em prejuízode
ulterior processo penal ou civil.
b) Viola o princípio do juiz natural o julgamento proferido na pendência de exceção de
suspeição do magistrado sentenciante.
c) A exceção de incompetência do juízo pode ser oposta, verbalmente ou por escrito,
noprazo de defesa.
d) Sendo o inquérito mero procedimento administrativo, não se pode opor suspeição às
autoridades policiais nem devem elas declarar-se suspeitas.
e) No CPP, as causas de impedimento e suspeição de magistrado judicial estão dispostas
de forma apenas exemplificativa.

02. (Promotor de Justiça - BA/2010/ FESMIP) - Assinale a alternativa correta:

a) Se a existência da infração penal depender da solução de controvérsia, que o Juiz de
Direito repute séria e fundada, sobre o estado civil do réu, o procedimento penal poderá
ser suspenso por determinação judicial.
b) Ainda quando fundada em motivo superveniente, a exceção de suspeição no processo-
penal precederá a qualquer outra, sob penade preclusão lógica.
c) Se se verificar que a doença mental do acusado sobreveio à infração penal, deverá o Juiz
de Direito dar prosseguimento ao feito e, ao final, comprovada a autoria e a materialida-
de do fato, aplicar medida de segurança.
d) Segundo a Lei de Execução Penal, quando no curso da execução da pena privativa de
liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz de Direito
não poderá substituir a pena por medida de segurança, determinando a suspensão do
processo até que o condenado se restabeleça.
e) No processo penal, o impedimento ou suspeição decorrente de parentesco por afini-
dade cessará pela dissolução do casamento que lhe tiver dado causa, salvo sobrevin-
do descendentes.

capítulo 5 • 210
03. (Delegado de Polícia - AP/2010/FGV). Relativamente ao tema medidas assecuratórias,
analise as afirmativas a seguir.
I. O depósito e a administração dos bens arrestados ficam sujeitos ao regime do pro-
cesso civil.
II. Quando os bens arrestados forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, serão
avaliados e levados a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues
as coisas ao terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de res-
ponsabilidade.
III. Das rendas dos bens móveis arrestados poderão ser fornecidos recursos arbitrados
pelo juiz para a manutenção do indiciado e de sua família.

Assinale:
a) se somente a afirmativa I estiver correta.
b) se somente a afirmativa II estiver correta.
c) se somente a afirmativa III estiver correta.
d) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.
e) se todas as afirmativas estiverem corretas.

04. (Titular de Serviços de Notas e de Registros –TJ-MG Provimento. CONSULPLAN/2015).

A respeito do exame de insanidade mental do acusado é INCORRETO afirmar:
a) Ao determinar o exame, o juiz nomeará curador ao acusado.
b) Determinado o exame, ficará suspenso o curso do prazo prescricional.
c) Poderá durar mais de 45 (quarenta e cinco) dias, se os peritos demonstrarem a neces-
sidade de maior prazo.
d) Será processado em auto apartado e, após a apresentação do laudo, será apenso ao
processo principal.

05. (Técnico da Procuradoria - Sem Especialidade- PGE-RO- FGV 2015) Luciana foi de-
nunciada pelo Ministério Público pela prática de um crime de furto de energia. O juiz em
atuação na Vara Criminal em que corre a ação penal é irmão do pai de Luciana. Ademais, o
serventuário da Justiça que atuaria na hipótese é devedor da acusada em razão de contrato
de locação. Considerando a situação narrada, é correto afirmar que:
a) o juiz deverá reconhecer seu impedimento, enquanto o serventuário poderá atuar na
ação penal;
b) o juiz deverá reconhecer sua suspeição, enquanto o serventuário poderá atuar na
ação penal;

capítulo 5 • 211
c) tanto o serventuário quanto o juiz poderão atuar na ação penal;
d) o juiz deverá reconhecer seu impedimento e ao serventuário são aplicáveis as prescri-
ções sobre suspeição do magistrado;
e) o juiz deverá reconhecer sua suspeição e ao serventuário são aplicáveis as prescrições
sobre suspeição do magistrado.

RESUMO
Neste capítulo você teve a oportunidade de compreender vários institutos que buscam
assegurar um processo justo, com a atuação imparcial do juiz, assegurando ao acusado as
garantias fundamentais. Aprendeu que. em certas situações, é necessária a determinação
das medidas assecuratórias visando não só a garantia da prova, mas também, a garantia de
uma indenização ao lesado pela responsabilidade civil em decorrência do ilícito penal, além
do estudo dos incidentes processuais.

COMENTÁRIO
Caso concreto
Neste caso, não agiu corretamente o magistrado, tendo em vista que a doença mental
sobreveio à infração. Assim, nos termos do art. 152, CPP, o processo deverá ficar suspenso
até que haja o restabelecimento da acusada, sob pena de violação do princípio da ampla
defesa.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AVENA, Norberto Pâncaro. Processo Penal. 9ª edição. São Paulo: Gen-Método, 2017. VitalBook file.
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capítulo 5 • 212
________. STJ. Habeas Corpus nº 118970/SP. Relatora: Ministra Laurita
Vaz. 5 turma. Data do Julgamento: 16/12/2010. T% - QUINTA TURMA Data da
publicação. DJe 07/02/2011. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/
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TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar. Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 8 ed. rev.
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GABARITO
Capítulo 1

01. C 04. C

02. E 05. C

03. A

Capítulo 2

01. C 04. D

02. A 05. D

03. C

capítulo 5 • 213
Capítulo 3

01. B 04. B

02. A 05. D

03. C

Capítulo 4

01. A 04. C

02. D 05. D

03. C

Capítulo 5

01. C 04. B

02. E 05. D

03. E

capítulo 5 • 214
ANOTAÇÕES

capítulo 5 • 215
ANOTAÇÕES

capítulo 5 • 216