Responsabilidad Del Estado Por Su Actividad Jurisdiccional-Botassi

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD JURISDICCIONAL.-

Carlos Botassi
(Publicado en VV. AA., Responsabilidad del Estado, Edit. Cs. de la Administración, Buenos Aires,
2000, pág. 95).
“Se de un químico que cuando en su laboratorio destilaba veneno se despertaba sobresaltado por las noches recordando
con terror que un miligramo de aquella sustancia era suficiente para matar a un hombre. ¿Cómo puede dormir
tranquilo el juez, que sabe que en su laboratorio secreto existe un tóxico sutil que se llama injusticia, del cual una
pequeña fuga por error puede ser suficiente para causar el efecto más terrible: dar a toda una vida un sabor amargo
que ninguna dulzura posterior podrá consolar?”. Piero Calamandrei, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, (aparecido
en 1935 reimpreso y reeditado con modificaciones en innumerables oportunidades), Ponte Alle Grazie, Milán, reimpresión
de la 4ta. edición, 1999, pág. 339.
I – INTRODUCCION:
Los jueces detentan una cuota del poder del Estado, y, en términos teóricos, al tener a su cargo
el control de la constitucionalidad de las leyes, aparecen colocados en una posición de supremacía
respecto de otros funcionarios. Al igual que los miembros de los otros Poderes los integrantes del
Poder Judicial actúan un “derecho-deber” irrenunciable que no pueden ejercer más que en la forma
debida. Como a cualquier otro agente estatal el mal desempeño de la función los responsabiliza
personalmente frente a la víctima de su conducta dañosa y, por tratarse de órganos públicos, hace nacer
la responsabilidad directa del Estado. Y a mayor poder mayor responsabilidad1. Esta es la razón por la
cual el desempeño de los jueces penales y laborales que se desenvuelven dentro de un proceso de
carácter instructorio debe ser observado más severamente que el de sus colegas que actúan dentro de
un proceso dispositivo civil o comercial.
En la medida en que se reconozcan mayores derechos e intereses tutelados a los ciudadanos se
verá ensanchada la competencia del Poder Judicial, y, por añadidura, existirán más y mayores
ocasiones de dañar al justiciable. Es de toda evidencia que la proliferación de litigios, debido
fundamentalmente a la ruptura del pacto social que aumenta desenfrenadamente los delitos contra la
propiedad y el incumplimiento doloso de las obligaciones comerciales, exige una mayor intervención
de los órganos jurisdiccionales. El mismo fenómeno se puso en evidencia cuando el aumento de la
intervención administrativa y legislativa, con su natural secuela de eventos dañosos en perjuicio de los
ciudadanos, impulsó el abandono del dogma de la irresponsabilidad estatal.
Conviene insistir en resaltar que, al desarrollar su trascendental función, los magistrados
judiciales no solo ejercen una prerrogativa (juris dictio, decir el derecho) sino que también cumplen
con un deber encomendado en forma inseparable: actuar dentro de la legalidad, respetando los
principios de razonabilidad y prohibición de dañar al prójimo que abarca a todos los ámbitos de la
actividad estatal. En ese marco la aceptación de la responsabilidad de los jueces, y del Estado que
integran como parte de sus órganos esenciales, lleva a una petición de principios: que el Poder Judicial
acepte una importante autolimitación ya que para que aquella responsabilidad exista es imprescindible
que los jueces controlen, limiten y sancionen los vicios de su propia actividad; es necesario que los
magistrados se examinen y penalicen a sí mismos.
Este trabajo está referido a la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados por los
miembros del Poder Judicial, incluyendo jueces y demás agentes de todas las categorías. Partimos de
la base de que esa responsabilidad es directa (y no refleja, indirecta o motivada por su rol de
empleador) ya que proviene de órganos estatales que representan la persona jurídica pública que
integran2. Este enfoque, que llega de la mano de una interpretación dinámica del artículo 1112 del
1
El Secretario General del Instituto de Altos Estudios sobre la Justicia de Francia, Antoine Garapon, advirtió que “la
inestabilidad creciente de los vínculos familiares, la movilidad profesional y la diversidad cultural han modificado la
demanda de justicia, convirtiéndose el Derecho en la última moral común en una sociedad que ya no la tiene”, esto ha
hecho que los poderes asignados a los jueces se hayan ensanchado al igual que las esperanzas que la comunidad deposita en
ellos (Juez y democracia. Una reflexión muy actual, Flor del Viento Edic., 1997, Capítulo II El poder inédito de los jueces
y pág. 142 donde se explica con agudeza que “la historia de la justicia es la de la profanación progresiva de toda
autoridad tradicional”).
2
Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, FDA, 4º edic. 1997, t. 1, pág. XII-2. El caracter directo de la
responsabilidad del Estado fue postulado por Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, t.
Estudiantes de Abogacia EA!

2
Código Civil, ha sido recientemente ratificado por la Corte Nacional al reiterar que la responsabilidad
pública no es indirecta, “dado que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado,
realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser
considerada propia de este, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias
dañosas”3. La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires también ha considerado que los daños
ocasionados por los agentes públicos comprometían en forma directa al Estado provincial debido a su
condición de órganos del mismo4. Por su parte la Sala IV de la Cámara Nacional Federal Contencioso
Administrativa, con el voto fundante del Dr. Eduardo Uslenghi, ha establecido que “la norma del art.
1112 del Cód. Civil es aplicable al supuesto en el cual se debate la responsabilidad del Poder Judicial
de la nación, pues el Estado es responsable, principal y directo, de las consecuencias dañosas
producidas por la actividad de sus órganos o funcionarios”5.
II –EL DOGMA DE LA INMUNIDAD JUDICIAL Y SU REPLICA:

1.- Nociones generales:
La responsabilidad estatal por su actividad administrativa en el ámbito de sus negocios
bilaterales (responsabilidad contractual) fue admitida a poco que se reconoció su demandabilidad6. La
responsabilidad por la conducta de los administradores fuera de todo marco convencional
(responsabilidad extracontractual del Estado) debió esperar algunas décadas7, y fue necesaria una
mayor maduración de las ideas garantistas de protección del individuo para arribar a la responsabilidad
del Estado por su actividad legislativa8. En esa evolución la responsabilidad de los jueces y del Estado
en cuyo nombre “dicen el derecho” fue paulatinamente incorporada por la jurisprudencia y se
encuentra en plena evolución9.
Las razones de la resistencia inicial apenas perduran y son de índole funcional y jurídicas. En
el primer sentido se teme que la amenaza de un reclamo indemnizatorio afecte la independencia
intelectual de los magistrados y conduzca al dictado de sentencias cuidadosas de no avanzar sobre el
patrimonio del litigante. En el segundo ámbito se invoca la contradicción que implica atribuir
responsabilidad al Estado por la manera en que ha decidido un entuerto un órgano jurisdiccional que
posee la atribución de decidir “con fuerza de cosa juzgada”10. Se señala, en este último sentido, que la
IV p. 755 y Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 1998, t. I p. 285. La evolución de la
jurisprudencia de la Corte Nacional hacia la adopción de ese criterio, abandonando la tesis civilista de la responsabilidad
refleja del empleador, puede verse en Juan Carlos Cassagne, La responsabilidad extracontractual del Estado en la
jurisprudencia de la Corte, E.D. 114-215 y Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del
Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Rev. La Ley del 17.8.00, pág. 1, donde se destaca la trascendencia del
caso Vadell, 18.12.84, publicado en La Ley 1985-B-3, en Fallos 306:2030 y en “Cuaderno de Fallos de la Universidad
Austral”, Edit. La Ley, 1997, pág. 463. Ver también Pedro J. J. Coviello, La responsabilidad del Estado por su actividad
lícita, E.D. Supl. Adm. del 29.8.00, p. 1 y la abundante bibliografía nacional y extranjera allí citada.
3
In re Zacarías, 28.4.98, considerando 6º, La Ley 1998-C-317, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
4
Ac. 68318, Martínez Baldi, 22.12.99, DJJBA 158-25.
5
Amiano, 7.10.99, La Ley 1999-F-497.
6
CSJN, Bates Stokes y Cia. (1864), Fallos 1:259.
7
CSJN, Tomás Devoto y Cia, (1933), Fallos 169:111.
8
Alberto Bianchi recuerda que la responsabilidad del Estado por actos legislativos –al igual que por actos judiciales- fue
una de las últimas en aparecer, y considera esa circunstancia como una comprensible derivación de la teoría de la
inmunidad soberana a la vez que una paradoja, ya que la responsabilidad por la actividad legislativa del Estado tiene en
nuestro país fundamento constitucional al proscribirse el denominado “sacrificio especial” (Responsabilidad del Estado por
su actividad legislativa. Estudio sobre los efectos jurídico-patrimoniales de los actos normativos lícitos, Edit. Abaco, 1999,
págs. 38 y 39). El mismo autor refiere el carácter ecuménico del fenómeno (Panorama actual de la responsabilidad del
Estado en el derecho comparado, La Ley 1996-A-922), que en Chile es señalado por Eduardo Soto Kloss, La
responsabilidad pública, en Revista de Derecho Público, Univ. de Chile, n° 27 pág. 134.
9
En 1920 Rodolfo Bullrich explicaba que la responsabilidad del Estado por error judicial era desconocida en absoluto en
nuestro derecho aunque confiaba en la evolución que sobrevendría (La responsabilidad del Estado, J. Menéndez Editor,
1920, págs. 254 y 261). Un ponderado análisis del desarrollo de la responsabilidad del Estado en general puede verse en
David A. Halperín, Estudios de Derecho Público del Seguro,, Depalma, 2000, págs. 37 y sigs.
10
Analizando el tema en Europa, Mauro Cappelletti explica que el reconocimiento del derecho de la víctima frente al
Estado debió esperar a la consolidación del principio de responsabilidad de los funcionarios públicos en general producido
como derivación de las Constituciones italiana de 1948, alemana (Bonn) de 1949 y española de 1978 (La responsabilidad
de los jueces, JUS, 1988, págs. 31/32). Esta última dispuso que “los daños causados por error judicial, así como los que

3
sentencia errada podrá ser corregida mediante los recursos del proceso, pero agotadas todas las
revisiones posibles, cuando la resolución judicial queda firme, ha generado su propio derecho y no
puede ser tachada de irregular ni originar derecho a compensaciones. El fallo que ya no admite
recursos en su contra ha gestado su propio valor y no puede ser fuente de reparación de ningún
perjuicio pues aún cuando este exista, proviene de ese derecho judicial y, por definición, es “jurídico”
y debe ser soportado por la parte involucrada. Explicables razones de seguridad jurídica exigen que en
algún momento el pleito tenga finiquito. Acertada o errada -se dice- la sentencia que procesalmente
ya no admite apelaciones terminó el debate y no es posible convertirla en causa de nuevas disputas11.
En ese andarivel de razonamiento ni aun la sentencia que viola una ley puede ser fuente de
responsabilidad. Aparece, de esta manera, un obstáculo en apariencia insalvable para el
funcionamiento de un sistema de responsabilidad pensado para decisiones estatales (acto
administrativo y la propia ley formal) que no poseen la calidad de inmutables que adorna a la sentencia
firme. El dogma de la irresponsabilidad en materia de actividad judicial, aunque en retirada, presenta
todavía batalla como lo demuestra el tratamiento privilegiado que se otorga a los casos de negligencia
judicial en el Proyecto de Código Civil de 1998, al que nos referiremos en el capítulo III numeral 4 de
este trabajo.
2.- Una primera brecha:
La tesis recién expuesta no alcanza para justificar la irresponsabilidad estatal en asuntos en los
cuales el perjuicio no se ocasiona con es el dictado de una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, como acontece en materia de decisiones de primera instancia apeladas, pero con el recurso
concedido “con efecto devolutivo”, que son ejecutadas para, finalmente, resultar revocadas por el
superior cuando el daño es irreversible. En esos supuestos no puede oponerse a la víctima el efecto de
“cosa juzgada” alguna. Podrá discutirse si existe o no deber de indemnizar pero si se opta por este
último criterio el argumento no podrá ser el de la intangibilidad de la decisión dañosa.
También constituyen supuestos ajenos a la cuestión de la irrevisibilidad de la sentencia firme
los atinentes a daños ocasionados por el dictado de medidas cautelares, ya que en esa materia la
intangibilidad de lo decidido no resulta invocable ya que ninguna cautelar tiene aptitud para
prolongarse en forma definitiva. Al igual que los supuestos de resoluciones interlocutorias y de mero
trámite, vías de hecho, demoras irrazonables y toda una gama de errores de variada índole (v. gr.
pérdida de expedientes y de documentos u objetos depositados en los juzgados; vicios en el
libramiento de cheques judiciales) que nada tienen que ver con el dictado de sentencias definitivas.
Por fin, desde un punto de vista subjetivo, existen daños ocasionados por el mal funcionamiento
de la Justicia que ni siquiera aparecen protagonizados por jueces, sino por auxiliares del sistema
procesal, como síndicos, peritos y martilleros12. El caso Amiano, que recordaremos brevemente en el
capítulo VI, es prueba elocuente de ello.
Si bien su consideración exhaustiva excedería los límites de este trabajo, conviene recordar que
la idea-fuerza de que el juez “crea” el Derecho con su sentencia no es pacífica en la doctrina y no cabe
admitirla sin más como una verdad revelada13. Además el orden jurídico posee una gradación y la
sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a
cargo del Estado conforme a la Ley” (art. 121). La rémora en admitir la responsabilidad estatal por actividad judicial
también existe en el Brasil como lo explica Flavia Felicio Mathias da Silva, Atos jurisdicionais ensejadores da
responsabilidade estatal, en la obra colectiva Estudos de Direito Administrativo en homenagem ao professor Celso Antonio
Bandeira de Mello, Max Limonad, 1996, págs. 187 y sigs.
11
En esa dirección, hace más de 50 años, la Corte Nacional ha dicho que no es posible emplear la vía de un juicio de daños
y perjuicios para discutir el grado de acierto o error de los procedimientos judiciales o de la conducta de un juez en un
litigio, pues ello “importaría revisar las decisiones judiciales y destruir lisa y llanamente la autoridad de la Justicia”
(27.12.47, La Ley 49-765).
12
La CNFed. Cont. Adm. Sala IV, con el voto fundante de Tomás Hutchinson, responsabilizó al Estado por el mal
desempeño de un martillero interviniente en una subasta judicial (Nahoum, 8.4.86, La Ley 1987-A-225). Ver el comentario
realizado por M. Claudia Caputi, Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento
irregular de los órganos judiciales (el caso Amiano), en L. L. Supl. Der. Adm. del 3.7.00, pág. 14.
13
En forma categórica Jorge J. Llambias afirma que la función de la jurisprudencia “no es crear el Derecho sino acatarlo”
(Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. IV-B pág. 125.

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jurisprudencia (cualquiera sea el valor que se otorgue al “precedente” en nuestro sistema continental
europeo) siempre será una fuente “sublegal” del Derecho ya que crea una norma individual (la
sentencia) sometida a una norma general que la abastece (la ley). Si la jurisprudencia es fuente del
Derecho “no lo es por ser jurisprudencia sino por delegación de una norma general”14, de manera
que aún admitiendo que el juez “crea” Derecho lo hace dentro de un orden de jerarquía graficado con
la pirámide kelseniana que le impide ignorar la Constitución y la ley.
A mayor abundamiento puede agregarse que el carácter inmutable de la cosa juzgada no es
absoluto y la posibilidad de revisión de sentencias firmes es una regla antigua y constante no solo en
nuestro proceso judicial sino en todo el orbe15.
3.- El enfoque axiológico:
Debe partirse de la base de que los jueces, seres humanos al fin, pueden equivocarse y aun
actuar dolosamente. Los códigos procesales privan de efectos ejecutorios a las sentencias defectuosas y
prevén la existencia de sentencias “aparentes” que no reúnen los requisitos necesarios para ser
consideradas como tales (por ej. art. 515 inc. 5° del C.P.C.C.) y el artículo 269 del Código Penal
describe el delito de “prevaricato” como el cometido por el juez que decide contra la ley o funda su
sentencia en hechos falsos.
La inamovibilidad e independencia de los jueces no implica una licencia para apartarse de la
legalidad y del deber de no dañar. Nadie está exento del elemental deber de actuar conforme a las
circunstancias personales, de tiempo y lugar y la conducta del agente será juzgada con mayor
severidad cuanto mayor sea su deber de obrar con idoneidad y prudencia (arts. 512 y 902 del Código
Civil). En este sentido la Ley 24.937, Orgánica del Consejo de la Magistratura Nacional, dispone
claramente que “queda asegurada la garantía de independencia de los jueces en materia del
contenido de las sentencias” (art. 14, inc. B) en alusión al criterio de interpretación de los hechos y a la
hermenéutica jurídica que la informa pero sin que dicha independencia se convierta en una patente de
corso para avanzar sin derecho sobre la vida y el patrimonio de las personas. Debido a ello la misma
ley organiza un sistema de responsabilidad disciplinaria de los magistrados, contemplando la posible
comisión de ilícitos y hasta “la existencia manifiesta de desconocimiento del derecho aplicable” (art.
15, segundo párrafo). Y es aquella la razón por la cual los miembros del Poder Judicial responden
políticamente con sus cargos ante el Poder Legislativo, el propio Consejo de la Magistratura o los
tribunales de enjuiciamiento, según los sistemas en boga.
De tal suerte que el producto de la actividad profesional de los jueces, incluyendo a la propia
sentencia definitiva, es susceptible de arrastrar las falencias propias de su autor. Propiciar a rajatabla
la presunción de perfección de la decisión judicial es prohijar la infalibilidad del juez, lo cual contrasta
no solo con el sentido común sino, preferentemente, con la realidad.
Debido a lo recién expresado, la grieta definitiva que afecta la sacralidad de la cosa juzgada se
abre cuando la cuestión se enfoca desde el ángulo de los valores en juego. En un sistema jurídico como
el nuestro, que permite acusar la “ilegalidad” de la ley inconstitucional y habilita para decretar la
invalidez de un aspecto de la propia reforma de la Carta Magna16, ¿cual es la razón para que se
presuma jure et de jure el acierto de la sentencia y se prohiba su examen crítico? En definitiva la
propia existencia de los recursos de revisión en los códigos procesales relativiza el principio de
inmutabilidad de la cosa juzgada y demuestra que el propio legislador asume como posible el error
judicial.
Pensamos que el argumento de la intangibilidad de la cosa juzgada por razones de seguridad
jurídica carece de peso. El eventual reclamo de indemnización de los perjuicios ocasionados por una
sentencia errada en los hechos que tuvo por ciertos y/o en el derecho que aplicó no significa reabrir la
discusión sobre lo puntualmente juzgado sino resolver, en la búsqueda del inasible horizonte de la
justicia absoluta, las consecuencias del vicio que arrastra. La cosa juzgada se mantiene incólume. Si el
perdidoso fue desalojado no retornará al inmueble que ocupaba, si fue desapoderado de un objeto no le
será restituido; pero en todos los casos el juez (si decidió con negligencia profesional) y el Estado
14
Julio E. López Lastra, ¿Qué es el Derecho?, Edit. Platense, 1972, pág. 339, quien cita y transcribe a Legaz y Lacambra.
15
Ver Juan Carlos Hitters, Revisión de la cosa juzgada, Edit. Platense, 1977, especialmente págs. 57 y sigs; 179 y sigs.
16
Nos referimos a la decisión de la Corte Nacional en el caso Fayt declarando la inconstitucionalidad de la cláusula de
1994 que introdujo un límite de edad a los ministros del propio Tribunal (19.8.99, La Ley 1999-F-33).

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(cuyo sistema judicial prestó un mal servicio al justiciable), deberán pagar los daños y perjuicios
irrogados. En este enfoque la cosa juzgada no se altera ya que lo resuelto no reconoce retroceso pero,
para evitar el despropósito de dejar sin compensación las consecuencias de la sentencia injusta, la
víctima de la irregularidad judicial es compensada17.
Por lo demás, considerando que todos los valores no poseen igual entidad, resulta obvio que
aún admitiendo la existencia de contradicción, el valor “justicia” debe imponerse al valor “seguridad”.
Nunca lo formal (sentencia firme ilegal) puede colocarse por encima de lo sustancial (verdad ignorada,
derecho vulnerado).
Finalmente conviene señalar que a esta altura se registra una nutrida jurisprudencia que,
siguiendo el rumbo propiciado por la doctrina18, acepta con amplitud la responsabilidad del Estado por
su actividad judicial. Existen, incluso, disposiciones legales que hacen responsable al juez en forma
personal cuando ha actuado negligentemente19 y el tema mereció una indebida consideración
exculpatoria, limitando la responsabilidad de los jueces a los casos en que se pueda demostrar que
procedieron con dolo o culpa grave, por parte del Proyecto de Código Civil de 1998.
III- FACTORES DE ATRIBUCION:

Como se sabe; en el derecho de daños se denominan “factores de atribución” a las razones que
explican y justifican la obligación de resarcir los perjuicios. Se trata del sustento axiológico de la
relación jurídica entre víctima y victimario que hace que aquel tenga derecho a una compensación
restauradora del demérito patrimonial y moral sufrido.
1.- Dolo o culpa:
Como dijimos al inicio, ninguna duda cabe sobre la procedencia de la responsabilidad subjetiva
de los funcionarios del Poder Judicial. En estos casos la conducta dolosa o negligente del funcionario
judicial, al ocasionar daños a los litigantes o a terceros, acarrea la obligación de indemnizar. El deber
de reparar puede ser una derivación de la conducta positiva dañosa del órgano judicial o provenir de su
actitud omisiva. Ya en el año 1933 la III° Conferencia Nacional de Abogados reunida en Mendoza,
reclamando el dictado de una legislación todavía ausente, declaró que “debe establecerse la
responsabilidad del Estado por los actos ilícitos de los funcionarios públicos, ejecutados en el
ejercicio de sus funciones, y que correspondan al servicio”.
Actualmente no se duda que deben indemnizarse los perjuicios ocasionados por el
proceder irregular (dolo o culpa) de los jueces. Como dijimos antes los magistrados no son inmunes al
humano desvío de conducta ética (dolo) o de procedimiento (culpa). La prueba está en que la propia
Constitución, luego de consagrar la inamovilidad de los jueces también permite su remoción por “mal
desempeño” (artículos 53 y 110 de la Constitución Nacional) y la recordada Ley 24.937 del Consejo e
la Magistratura prevé la aplicación de sanciones disciplinarias ante la comisión de ilícitos o el
desconocimiento del Derecho (art. 15).
Por la delicada misión que sus conciudadanos le encomiendan los requisitos de honestidad e
idoneidad de los magistrados debe examinarse minuciosamente. La propia Corte Nacional ha
expresado que los cargos en el Poder Judicial deben cubrirse previo concurso conducido por el
17
Hitters ha señalado que los términos “seguridad” y “justicia” no son antitéticos sino complementarios y, en todo caso,
que el rango axiológico de aquella es inferior al de ésta, “no es por ello exacto que posibilitando la impugnación de las
sentencias se resienta a la seguridad; pues no hay resquebrajamiento del valor de marras, ya que a través del proceso de
revisión sólo se retractan derechos mal adquiridos” (Revisión de la osa juzgada, cit. pág. 167.
18
Guido S. Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento
de la administración de justicia, Depalma, 1989.
19
La Ley 6716 (t.o. 1996) de Régimen legal de la Caja de Previsión Social para abogados de la Provincia de Buenos Aires
impone una serie de obligaciones relacionadas con la discriminación del porcentual de aportes en los giros judiciales, el
pago de un anticipo por parte de los profesionales que intervengan en juicios y el control del pago de aportes antes de
aprobar transacciones, levantar medidas cautelares y devolver rogatorias (arts. 15, 17 y 21), estableciendo que “los jueces y
secretarios judiciales responderán personalmente de los anticipos, aportes y contribuciones dispuestos por esta ley que se
hubiesen evadido por omisión o error en los libramientos judiciales o por incumplimiento a lo dispuesto por el art. 15 o al
art. 21 según corresponda”.

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Consejo de la Magistratura, ya que la naturaleza del cargo impone un riguroso proceso de selección,
que considere la dedicación a la materia y los antecedentes científicos del postulante20.
En definitiva, en materia de responsabilidad estatal por el ilegal proceder de los funcionarios
judiciales, al igual que en todo sistema subjetivo de responsabilidad deben reunirse una serie de
requisitos, que podríamos considerar clásicos: a) conducta dolosa o culpable del titular de un órgano
público dotado de facultades jurisdiccionales desarrollada en ocasión de sus funciones21; b) existencia
de un daño cierto y c) nexo de causalidad entre una y otro.
2.- Falta de servicio:
La evolución de la doctrina primero y de la jurisprudencia después hizo que el factor de
atribución de la responsabilidad del Estado haya dejado de ser solamente la culpa o negligencia del
agente sumándose la noción de falta de servicio, entendida como la falencia del compromiso de las
autoridades de atender el bien común sin dañar a terceros. En estos casos se compromete la
responsabilidad directa de la persona pública prescindiendo de la voluntad dolosa o negligente del
funcionario22. La cuestión reviste suma trascendencia porque permite atribuir a la persona jurídica
pública “Estado” las consecuencias dañosas del accionar de sus funcionarios judiciales sin que sea
necesario endilgarles a estos en forma personal una actuación mal intencionada o negligente. Se trata
de casos donde falla el sistema judicial debido a sus vicios y falencias internas sin que quepa reproche
alguno a la calidad del proceder de sus miembros considerados individualmente.
En este carril, si un servicio público, o, con mayor razón una función esencial del Estado, deja
de funcionar, o funciona mal o lo hace con una lentitud exasperante, la víctima -por eso solo- debe ser
indemnizada. “Quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en
condiciones adecuadas para el cumplimiento del fin para el cual ha sido establecido. En
consecuencia, es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o la ejecución
irregular”23. La Ley 24.937 expresamente alude a las faltas disciplinarias de los magistrados “por
cuestiones vinculadas a la eficaz prestación del servicio de justicia” (art. 14 inc. A).
En el terreno de la responsabilidad por falta de servicio, removida la necesidad de probar el
dolo o culpa del agente, cabe recordar la relevancia de la juris dictio en la sociedad moderna.
Abandonada la figura del monarca-juez, generalizada la división de funciones en el sistema
republicano, se confía a los miembros del Poder Judicial el resguardo de intereses esenciales públicos
y privados (paz social, defensa de la vida, salud y propiedad de las personas) y se le concede el
monopolio de la coacción como manera de proscribir la justicia por propia mano. Actualmente
estamos muy lejos del juez limitado a ser solamente “boca de la ley” imaginado por Montesquieu24;
por el contrario son muchas las facultades que se le han otorgado y es cada vez mayor la expectativa
que la comunidad vuelca en el éxito de su gestión. Sus delicadas labores exceden la idea del servicio
público y encajan en la noción de función esencial del Estado.
Haya existido o no negligencia del magistrado, cuando su accionar provocó daños que el
justiciable no estaba obligado a soportar, se genera una situación antijurídica, configurándose un
supuesto de falta en la correcta prestación del servicio (o función) de Justicia. En el piso de marcha
20
Fallos 314:22, voto del Dr. Petracchi; Fallos 318:6, voto de los Dres. Fayt, Belluscio, Petracchi y Bossert; Fallos 321:6,
voto del Dr. Boggiano.
21
En nuestro caso debe tratarse de una actividad dañosa judicial, es decir proveniente de la decisión o actuación de un
órgano del Poder Judicial no bastando que el hecho defectuoso acontezca en un proceso ya que aquel puede deberse a una
falencia administrativa. Es el caso de la indebida citación de una sociedad a un juicio de quiebra producto del erróneo
informe de la Inspección General de Justicia que la confundió con otra de igual denominación (CNFed. Cont. Adm., Sala
V, Ferrocon SRL, 6.12.99, Rev. La Ley del 5.5.00, pág. 3 sum. 100.177). En este mismo sentido María Graciela Reiriz ha
señalado con razón que la ilegitimidad puede aparecer ante el desconocimiento de las leyes orgánicas que disponen la
estructura administrativa del Poder Judicial (Responsabilidad del Estado, en la obra colectiva El Derecho Administrativo
Argentino Hoy, Ciencias de la Administración, 1996, pág. 227).
22
El fundamento jurídico de este factor de atribución es el art. 1112 del Código Civil en tanto apoya el deber de indemnizar
en el irregular cumplimiento de los deberes de los funcionarios estatales. Ampliar en Pablo E. Perrino, La responsabilidad
de la administración por su actividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio, E.D. Supl. Administrativo del 28.12.99.
23
CSJN, Zacarías, 28.4.98, considerando 11º, La Ley 1998-C-317, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
24
“En los Estados republicanos es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se le pueden buscar interpretaciones cuando
se trata del honor, de la vida o de la hacienda de un ciudadano...El juez pronuncia la pena correspondiente al delito, según
la ley; para esto, con tener ojos le basta” (Montesquieu, El espíritu de las leyes, Edit. Heliasta, 1984, pág. 117).

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sentado por la Corte Nacional en los casos “Vadell”25 y “Hotelera Río de La Plata”26 no advertimos
diferencia sustancial en la responsabilidad por falta de servicio derivada de la mala prestación de la
tarea administrativa del Registro Inmobiliario y los daños causados injustamente por faltas en la
prestación del servicio de justicia .
Desde luego que la posibilidad de un actuar doloso o culpable estará siempre latente en la
función judicial27, pero no existe razón ontológica para limitar la responsabilidad estatal por su
actividad judicial a tales supuestos. Establecer el dolo o culpa del funcionario judicial tendrá
relevancia para atribuirle responsabilidad personal, in solidum con el Estado y, para alguna doctrina y
jurisprudencia28 que no compartimos, la consecuencia práctica de imponer su previo desafuero para
demandarlo por daños y perjuicios. La pretensión compensatoria enderezada exclusivamente contra el
Estado, en cambio, encuentra suficiente apoyo en la falta de servicio.
Por lo demás es evidente que existen situaciones dañosas donde no puede reprocharse al juez el
deficitario resultado de su gestión. El ejemplo típico es la demora excesiva en la resolución de los
pleitos, consecuencia del colapso generalizado del sistema judicial que nos muestra a diario oficinas
literalmente abarrotadas de expedientes y litigantes y letrados que no alcanzan a ver la finalización de
sus pleitos. Es evidente, salvo excepciones donde la mala praxis potencia la mora institucional, que en
estos casos ninguna culpa pueda enrostrarse al funcionario judicial y falla el servicio en sí mismo. No
siempre estaremos frente a magistrados indolentes que atienden su despacho con poco empeño y son
numerosos los casos donde, por el contrario, los jueces se desviven por cumplir rápido y bien su
augusta misión. Los males que aquejan con conocida frecuencia a los litigantes son admitidos (incluso
oficialmente) como “producto de la debacle del sistema judicial en la Argentina”.
Desde luego que “la mera revocación o anulación de resoluciones judiciales no otorga el
derecho a solicitar indemnización, pues sólo cabe considerar como error judicial a aquel que ha sido
provocado de modo irreparable, cuyas consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por
efecto de los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento”29.
3.- Responsabilidad por omisión:
Los funcionarios públicos (por añadidura el Estado que representan) pueden dañar a terceros al
actuar o al dejar de hacerlo estando obligado a ello. La doctrina ha explicado con profundidad esta
última posibilidad30.
Los repertorios de jurisprudencia acreditan numerosos supuestos de mala praxis judicial dolosa
y culposa y también derivada de la falta de servicio; sin embargo, aunque no existe razón alguna para
25
La Ley 1985-B-3.
26
La Empresa deudora depositó bonos externos para que sea admisible su recurso extraordinario de conformidad a la ley
procesal laboral y erradamente el tribunal los hizo convertir a pesos en una época de alta inflación (CSJN, 4.6.85, La Ley
1986-B-108, con nota de Roberto García Martínez).
27
En esa dirección, en el derecho español, el Tribunal Supremo ha ordenado la reparación de los daños ocasionados en el
ejercicio de la función judicial cuando: a) los hechos que han servido de base a la sentencia han sido equivocados, con
desatención de datos indiscutibles por parte del juzgador y b) el derecho considerado ha producido la aplicación de normas
inexistentes o entendidas palmariamente fuera de su sentido y alcance o con incuria o arbitrariedad.
28
Se considera que no es posible demandar a los jueces por los desaciertos cometidos mientras no haya sido desaforado
mediante juicio político o no haya finalizado sus funciones, mientras ello no ocurra su eventual responsabilidad civil no es
materia de ventilación judicial (Jorge J. Llambías, Trat. de Derecho Civil, Obligaciones, T. IV pág. 116; Morello, Sosa,
Berizonce, Códigos Procesales Comentados, Platense, T.I pág. 381, donde se cita la opinión de otro autores y numerosos
fallos en ese sentido). La Cám. I° de Apel. Civ. Y Com. de La Plata, Sala II, ha dicho que el previo desafuero es
imprescindible para incoar una demanda de indemnización de los daños y perjuicios cometidos en el ejercicio de la
judicatura porque si la respuesta del jurado de enjuiciamiento fuera negativa “estaría faltando esa anterior e indispensable
decisión que define la referida causa fuente legal del reclamo, esto es el mal desempeño o delito en el ejercicio de sus
funciones” (Causa n° 211.105, Rogati, DJJBA del 29.5.98).
29
C.S.J.N., Larocca c/ Prov. de Buenos Aires, 11.4.00, Rev. La Ley del 20.10.00, pág. 4.
30
Ver por todos Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, 4° edic., 2000, FDA. 2 pág. XIX-11, donde se
expone una interpretación dinámica del art. 1112 del Código Civil como andamiaje no solo de la responsabilidad directa
(teoría del órgano) del Estado por los hechos de sus agentes sino también el anclaje de la responsabilidad estatal por
omisión, a la que se otorga una amplitud mayor que la asignada a los particulares como resultado de las mayores
obligaciones que pesan sobre aquellos. Respecto de los funcionarios públicos, al no resultarles estrictamente aplicable el
art. 1074 del C.C., el citado autor considera que “aunque las normas no dispongan la comisión del hecho, si la omisión
supone un irregular ejercicio, hay responsabilidad”.

8
dotar a nuestro tema de un tratamiento diferente, la casi totalidad de los casos publicados son
consecuencia de una conducta activa, es decir, se trata de causas en las cuales los magistrados y otros
funcionarios del Poder Judicial han actuado positivamente. Más allá de algunos supuestos de
prolongación excesiva de detenciones preventivas (donde el juez penal omite ordenar la libertad del
procesado) se registran muy pocas condenas a indemnizar los perjuicios provocados por conductas
omisivas31, reapareciendo cada tanto el elemental interrogante ¿puede responabilizarse a los jueces (y
al Estado que representan) por no haber actuado encontrándose obligados a hacerlo?
Pensamos que la respuesta es afirmativa. No encontramos razón para limitar la responsabilidad
por mal desempeño de los miembros del Poder Judicial a los supuestos de conducta positiva.
Cuando sea de toda evidencia que un juez estaba obligado a adoptar una decisión y no lo hizo;
cuando una disposición expresa así lo imponía o si la necesidad de asegurar el buen funcionamiento
del servicio de Justicia hacía evidente la necesidad de actuar, si con la inacción se daña al justiciable o
a terceros, nace la responsabilidad del Estado por omisión. Así por ejemplo, solicitándose el dictado de
una medida cautelar, existiendo una evidente verosimilitud del derecho del actor y un claro peligro en
la demora, el juez estará obligado a evitar que el juicio culmine con el dictado de una sentencia
abstracta en perjuicio del actor. Igualmente, aunque la conducta debida no le sea impuesta
directamente por la norma (ya que es imposible que los reglamentos de organización del Poder Judicial
y los códigos procesales contemplen toda la infinita gama de situaciones que pueden presentarse), el
magistrado incurrirá en omisión si desatiende las razonables y legítimas (por no prohibidas) peticiones
de las partes o deja de hacer lo indicado para asegurar la buena marcha de un proceso instructorio,
como por ejemplo ordenar las medidas de prueba ofrecidas y conducentes en un pleito dispositivo o
aconsejada por las circunstancias en un juicio inquisitivo.
Desde luego que, al igual que en materia de daños causados por la actuación positiva, el
verdadero quid de la cuestión consiste en establecer con categórica precisión que el funcionario
judicial no hizo lo debido en un marco de indudable obligación de actuar. La imaginable dificultad por
la que se transita en este punto no es diferente a la que informa la totalidad de los supuestos de
responsabilidad del Estado por omisión de los otros Poderes. En el fondo, frente a la elemental
necesidad de contar con un criterio de imputación, para que surja la obligación de resarcir, el daño
probado deberá ser consecuencia de la inaplicabilidad del Derecho por parte del juez o funcionario
(incluyendo en esta idea el deber de prestación adecuada del servicio y no la mera desobediencia de la
norma) y ello acontece tanto por acción como por omisión.
4.- El Proyecto de Código Civil de 1998:
La inexistencia de una legislación específica, de Derecho Público claro está, que aborde el
esencial tema de la responsabilidad del Estado, hace que la cuestión continúe siendo analizada en los
congresos de Derecho Civil y reglada ad futurum con criterios propios del Derecho Privado. En esa
realidad, el Proyecto de Código Civil de 1998, contiene una serie de importantes normas relacionadas
con la responsabilidad del Estado en general, en su Sección 12da., “Supuestos especiales de
responsabilidad”, Paragrafos 1º “De las personas Jurídicas”, y 2º “Del Estado”. En el paragrafo 3º se
alude a la problemática personal de los agentes públicos disponiéndose que los mismos “tienen
responsabilidad directa por los daños producidos mediante acciones u omisiones que implican el
ejercicio irregular de sus cargos. Para requerírsela no son necesarios ni la determinación previa de
su responsabilidad administrativa, ni, en su caso, su desafuero” (art. 1677).
Injustificadamente el Proyecto al aludir a la responsabilidad personal de los jueces consagra un
tratamiento desigual, y por ello, inconstitucional. Su artículo 1686 establece: “Sin perjuicio de
disposiciones especiales, en los siguientes casos solo hay responsabilidad si se obra por dolo o culpa
grave: ... b) Si el daño es causado por errores de jueces o de árbitros en el ejercicio de sus
funciones...”.
31
Los casos paradigmáticos son CSJN, De Gandia, 4.5.95 (La Ley 1996-D-79, con nota de Mario Rejtman Farah), donde
se condenó a la Provincia de Buenos Aires a indemnizar el daño moral sufrido por una abogada demorada en la frontera por
la omisión judicial de notificar el levantamiento de la orden de secuestro de un automotor; y CNFed. Cont. Adm., Sala IV,
Amiano, 7.10.99 (La Ley 1999-F-497), donde se dispuso que el Estado Nacional debía indemnizar los perjuicios sufridos
por el adquirente del un inmueble del fallido frente a la omisión del síndico en anotar su inhibición general de bienes.

9
Al referir que “solo hay responsabilidad”, en forma genérica, la norma parece abarcar tanto la
responsabilidad personal del magistrado como la responsabilidad del Estado que representa. Al menos
la ley no distingue y es sabido que ello impide distinguir al intérprete. Por lo demás parece absurdo
limitar la responsabilidad personal del funcionario a los casos de dolo y culpa grave y ampliarla
respecto de la persona jurídica pública que integra a los casos de culpa o negligencia simple. Pareciera,
entonces, que la intención de los autores del Proyecto es acotar la responsabilidad de los jueces y del
Estado a los supuestos de culpa grave.
Adherimos categóricamente a la fundada crítica que efectuara Mosset Iturraspe al señalar: “no
nos parece bien que en una república, democrática e igualitaria, la responsabilidad por daños
reconozca preferidos y preteridos, probos y réprobos, hijos y entenados. Unos responden de todos los
daños que causen, cualquiera sea la culpa que se les atribuya y otros solo responden de la culpa
grave asimilada al dolo...De donde un secretario de juzgado es tratado con una severidad mayor que
el propio juez; al primero se le pide cuentas de todas las culpas, y al segundo solo de las graves...Pero
además de ello, no es bueno, como política legislativa, que los jueces no respondan de sus errores”32.
En cuanto respecta a la responsabilidad del Estado por omisión de sus funcionarios judiciales el
Proyecto, luego de ratificar el principio del actual art. 43 del Cód. Civil (responsabilidad de las
personas jurídicas por los hechos de quienes las dirigen) en su artículo. 1674, dispone que, con ese
alcance, “el Estado responde de los daños causados por el ejercicio irregular de la actividad de sus
funcionarios o empleados, mediante acciones u omisiones, sin que sea necesario identificar al autor”
(art. 1675). Esta es una norma acertada; y, como señaláramos al final del numeral anterior, consolida la
responsabilidad del Estado por la omisión culpable en que incurren los funcionarios administrativos.
Va de suyo que la disposición resultará aplicable al tema que nos convoca ya que no existe razón para
otorgar un tratamiento diferente a la conducta omisiva de los jueces y demás funcionarios del Poder
Judicial.
IV – EL SUPUESTO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL

POR MAL FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA PENAL:
Al encarar el tratamiento de la responsabilidad estatal derivada de su gestión jurisdiccional
resulta insoslayable diferenciar la cuestión en sede penal de los restantes ámbitos en que aquella se
desenvuelve. Estando en juego uno de los derechos humanos básicos como es la libertad ambulatoria y
habiéndose convertido las cárceles en verdaderos centros de tormento, violación y muerte, este
segmento del problema adquiere particular relevancia, y explica que –como veremos- el constituyente
y el legislador hayan tomado cartas en el asunto mientras nada se ha legislado sobre la responsabilidad
por mal funcionamiento del servicio de justicia en general.
Aunque no haya merecido la misma consideración doctrinaria que la responsabilidad estatal por
actividad legislativa y administrativa la responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional
penal registra antecedentes remotos en el plano constitucional. En 1811 el Reglamento de la Junta
Conservadora estableció que “El Poder Judicial será responsable del menor atentado que cometa en
la sustancia o en el modo contra la libertad y seguridad de los súbditos” (art. 3 de la Sección
Tercera)33; y cuatro años después, al sancionarse el Estatuto Provisional de mayo de 1815, se prohibió
la mortificación de los reos, mandando a los jueces que corrijan tales situaciones, indemnizando a los
agraviados de los males que hayan sufrido por el abuso” (art. XVII del Capítulo I de la Sección
Séptima)34.
La protección del procesado y la tutela del recluso no constituyen facultades de uso potestativo
sino un concreto y exigible deber de la magistratura. Si bien es exacto que el abarrotamiento de los
32
Jorge Mosset Iturraspe, Responsables privilegiados. Los jueces, E.D. del 24.2.00, pág. 1.
33
Las Constituciones de la Argentina (1810-1972), EUDEBA, 1975, pág. 112.
34
Las Constituciones de la Argentina (1810-1972), EUDEBA, 1975, pág. 227. Una exhaustiva reseña histórica puede verse
en Armando E. Grau, Responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires por condena errónea, Revista Argentina de
Derecho Administrativo nº 10 (oct./Dic. 1975), pág. 35 y sigs. Este autor comenta los proyectos de leyes existentes en la
materia y los antecedentes jurisprudenciales más remotos. También se registra un añejo origen en el Brasil, hasta llegar a su
consagración constitucional (art. 5, LXXV) y legal (art. 630 Cód. Proc. Penal), según relata Flávia Felicio Mathias da Silva,
Atos jurisdicionais ensejadores da responsabilidade estatal, en la obra colectiva Estudos de Direito Administrativo en
homenagem ao professor Celso Antonio Bandeira de Mello, Max Limonad, 1996, pág. 195.

10
tribunales, la carencia de medios y recursos, la fatiga provocada por la desazón y otros ingredientes
propios de un sistema judicial colapsado atentan contra esa aspiración y parecen condenarla al terreno
de las utopías, no es menos cierto que la sensibilidad de los jueces constituye la esperanza más firme
para honrar los compromisos internacionales y el propio mandato del constituyente incumplido desde
hace un siglo y medio.
Claro que es mucho lo que se espera de los jueces penales: el ciudadano que preserve sus vidas
y sus bienes encarcelando a los delincuentes, quienes delinquen exigiendo ser juzgados con
imparcialidad y tratados con consideración 35, pero –cabe reiterar- no debe olvidarse que esa
desmedida pretensión de excelencia es la razón por la cual la sociedad les reconoce fueros y prestigios,
otorgándoles enormes poderes entre los que resalta el de disponer de la libertad de las personas.
En la actualidad, debido a la evolución de las ideas sobre la existencia y necesidad de defensa
de los derechos humanos fundamentales, si un juez administrativo36 o judicial ordena la detención
preventiva o condena a prisión o reclusión indebidamente la responsabilidad del Estado deberá hacerse
efectiva sin demasiadas especulaciones debido a la específica normativa vigente.
1.- Tratados internacionales:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948) dispuso que
ninguna persona podía ser privada de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por
leyes preexistentes. Y, cuando esto ocurra, el detenido tiene también derecho a un tratamiento humano
mientras dure la privación de su libertad, sin que sea posible que se le impongan penas crueles,
infamantes o inusitadas (arts. XXV y XXVI).
Términos semejantes se reiteran en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San
José de Costa Rica, 1984); en cuyo artículo 10 expresamente queda establecido que “toda persona
tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia
firme por error judicial”. El antecedente de esta disposición no es otro que el artículo 9 apartado 4 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York 1966), también incorporado a la
Constitución Nacional, donde se sienta el principio general de que “toda persona que haya sido
ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”, explicitando que
cuando quede demostrada “la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena
como resultado de tal sentencia, deberá ser indemnizada conforme a la ley”(art.14 apartado 6)37.
Corresponde resaltar que nuestro país se ha comprometido a adoptar “medidas legislativas
administrativas y judiciales” para evitar actos de tortura, intimidación física y moral o padecimientos a
detenidos38. En definitiva, desde 1853, la Carta Magna proscribió “toda especie de tormento”,
manifestando como una verdadera esperanza irredenta que “las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto
de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que
la autorice”. Parece innecesario resaltar que los citados acuerdos internacionales son de obligatorio
acatamiento para nuestro país, forman parte de su ordenamiento interno y constituyen fuente de
derechos para los ciudadanos39.
En aplicación de estos pactos internacionales la Corte Interamericana de Derechos Humanos
condenó a Perú a indemnizar “el daño material y moral padecido por quien fue víctima de violaciones
a los derechos humanos mientras se encontraba detenida en un instituto carcelario, consistentes en
35
Resulta paradigmático en este último sentido la recurrente exigencia de entregarse solo al juez enarbolada por
delincuentes que toman rehenes o que se atrincheran en lugares cerrados y cercados por la policía.
36
En la Provincia de Buenos Aires los jueces municipales de faltas pueden sancionar a los infractores con penas de arresto
hasta 30 días (arts. 4 y 7 del Dec. Ley 8751/77, t.o. 1986)
37
El Pacto de Nueva York también dispuso que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad
esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los
adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica” (art. 10 ap. 3).
38
“Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10.12.84, oportunamente ratificada por Ley 23.338, ahora incorporada a nuestra
Constitución nacional.
39
Agustín Gordillo, La obligatoria aplicación interna de los fallos y opiniones consultivas supranacionales, RAP 215-154;
Agustín Gordillo, Guillermo Gordo, Adeliana Loiano y Alejandro Rossi, Derechos Humanos, FDA, 2º edic., reimpresión
1997, págs. II-5 y sigs.; voto del Dr. Boggiano en “Café La Virginia S.A.”, Fallos 317:1282.

11
tratos crueles, inhumanos y degradantes”40, y si bien –como anticipáramos supra- no puede hablarse
en estos casos de responsabilidad por actividad judicial no es menos cierto que podría existir una
vinculación entre los hechos dañosos y la inacción del juez que ordenó la detención preventiva o
impuso la pena de prisión, desentendiéndose absolutamente de las condiciones en que aquellas se
llevan a cabo dentro de la administración penitenciaria.
2.- Constituciones provinciales:
A los fines del presente estudio, un análisis comparativo de las Constituciones provinciales
permite agruparlas en dos categorías. La primera congrega las cartas que consagran la responsabilidad
del Estado en general, sumando, en algunos casos, una especial referencia a las cuestiones vinculadas
con las condiciones de detención de los procesados y condenados penalmente. El otro conjunto acota
la cuestión al tema específico de la responsabilidad del Estado por mal funcionamiento del sistema de
enjuiciamiento penal.
En el primer segmento pueden incluirse las siguientes constituciones:
Buenos Aires: la Carta de 1994 luego de disponer que “las causas deberán decidirse en tiempo
razonable” (art. 15), aclara que “las prisiones son hechas para seguridad y no para mortificación de
los detenidos. Todo rigor innecesario hace responsable a las autoridades que lo ejerzan (art. 30).
Córdoba: Su Ley Suprema de 1987 dispone categóricamente que “el Estado es responsable por los
daños que causan los hechos y actos producidos por todos sus funcionarios y agentes” (art. 14).
Jujuy: La Constitución de 1986 establece que “el Estado responde por el daño civil ocasionado por
sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos, por razón de la función o del servicio
prestado, sin perjuicio de la obligación de reintegro por parte del causante” (art. 10), puntualizando
que “los jueces que expidieren órdenes de allanamiento o de pesquisa y los funcionarios que las
ejecutaren, serán responsables de cualquier abuso” (art. 27 inc. 7).
La Rioja: La Carta de 1998 dispone que “nadie podrá ser sometido a torturas, tratos crueles,
degradantes o inhumanos. Todo acto de esta naturaleza hace responsable a la autoridad que lo
ordene, consienta, ejecute, instigue o encubra y el Estado reparará el daño que el hecho provoque”.
(art.19).
Misiones: Su Constitución de 1958 establece que “la Provincia y sus agentes son responsables del
daño que estos causaren a terceros por mal desempeño en el ejercicio de sus funciones” (art. 80).
Río Negro: La Constitución sancionada en 1988, con relación al sistema penitenciario, señala que
“todo rigor innecesario hace responsables a quienes lo autorizan, aplican, consienten o no lo
denuncien” (art. 23).
San Juan: La Constitución sanjuanina de 1986, luego de consagrar la responsabilidad de los
funcionarios y empleados públicos, aclara que el principio opera “sin perjuicio de la responsabilidad
del Estado” (art. 43).
Salta: La Carta Provincial de 1998 establece que “el Estado, y en su caso, sus funcionarios y
empleados son responsables por los daños que ocasionen. Esta responsabilidad se extiende a los
errores judiciales” (art. 5).
San Luis: Su Carta de 1987 prohibe los tormentos y los tratos crueles, responsabilizando a las
autoridades que los realicen o toleren y culmina garantizando que “el Estado repara los daños
provocados” (art. 14).
Santa Fe: La Carta provincial de 1962 dispone que “en el campo del derecho público la Provincia
responde hacia terceros de los daños causados por actos ilícitos de sus funcionarios y empleados en el
ejercicio de las actividades que les competen, sin perjuicio de la obligación de reembolso de estos”.
Santiago del Estero: Su Constitución de 1997 asegura que “la Provincia y los municipios como
personas de derecho carecen de todo privilegio especial” y “pueden ser demandados ante los
tribunales ordinarios” (art. 11).
En la categoría de Constituciones que responsabilizan al Estado en el ámbito del proceso penal
y penitenciario, sin efectuar igual prevención en forma global, se anotan las siguientes:
40
Asunto Loayza Tamayo, María, fallo del 27.11.98, La Ley Supl. Der. Constitucional del 27.12.99, pág. 58.

12
Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Carta Constitutiva de 1996 expresa que “toda persona
condenada por sentencia firme en virtud de error judicial tiene derecho a ser indemnizada conforme a
la ley” (art. 13 inc. 10º).
Chaco: Su Constitución de 1994 expresamente dispone que “si de la revisión de una causa resultare
la inocencia del condenado, la Provincia tomará a su cargo el pago de la indemnización de los daños
causados” (art. 24).
Chubut: La Carta de 1994 establece que “el Estado garantiza la plena reparación de los daños
causados por error judicial, sin otro requisito que su demostración41. Especialmente indemniza los
daños ocasionados por la indebida privación de la libertad, su indebido agravamiento o por
incumplimiento de los preceptos referidos al tratamiento de detenidos y presos” (art. 60).
La Pampa: La Constitución de 1994 dispone que “Las víctimas de errores judiciales en materia penal
tendrán derecho a reclamar indemnización del Estado. La Ley reglamentará los casos y el
procedimiento correspondiente” (art. 12).
Neuquén: Su Constitución sancionada en el año 1957 señala que “la Provincia indemnizará los
perjuicios que ocasionen las privaciones de la libertad por error o con notoria violación de las
disposiciones constitucionales” (art. 40).
Santa Cruz: La Carta de 1994 introduce una previsión única en el derecho comparado interno al
prever la compensación del procesado no condenado. “Una ley establecerá indemnización para
quienes habiendo estado detenidos por más de sesenta días fueran absueltos o sobreseídos
definitivamente” (art. 29).
Tierra del Fuego: La Constitución sancionada en el año 1991 dispone que “el Estado provincial
indemnizará los perjuicios que ocasionen las privaciones de libertad por error o con notoria violación
de las disposiciones constitucionales” (art. 40).
3.- Condena errónea:
Cuando se advierte que una persona que ha purgado pena privativa de la libertad era inocente del
delito que se le imputaba un elemental sentido de lo justo indica que debe ser resarcida. Y así ha sido
desde hace más de un siglo: en Francia se dictó una ley compensatoria de esta situación en 1895 y en
Alemania en 189842.
Como vimos en los párrafos precedentes la indemnización del condenado injustamente ha sido
una antigua preocupación de los organismos internacionales receptada en los tratados sobre derechos
humanos. Si bien se excluyeron los casos de privación ilegal de la libertad y de prisión preventiva, en
los supuestos de sentencias condenatorias a penas privativas de libertad posteriormente declaradas
erróneas se reconoció el deber oficial de reparar los perjuicios ocasionados, incluido el daño moral43.
En nuestro derecho interno, aunque referidas a detenciones ilícitas efectivizadas por
funcionarios de facto usurpadores del poder, existen leyes que disponen el pago de indemnizaciones a
víctimas (y sus causahabientes) de detenciones sufridas durante las dictaduras militares. Desde luego
que no se trata de supuestos de “error judicial” ya que en tales casos no hubo juicio alguno ni
posibilidad de ejercicio del derecho a la defensa. Sin embargo la situación reviste interés porque revela
en el legislador la intención de reconocer una compensación (tasada) a quienes sufrieron detenciones
injustas44.
41
La amplitud de esta fórmula excede naturalmente el restringido marco de la responsabilidad derivada de la mala
actuación del fuero penal y abarca cualquier perjuicio irrogado en el ejercicio de la magistratura.
42
Según relata María Graciela Reiriz, Responsabilidad del Estado, EUDEBA, 1969, pág. 74. Alfredo H. Rizzo Romano
refiere disposiciones relativas a la responsabilidad personal de los jueces en el Digesto y en las Leyes de Partidas
(Responsabilidad civil de los jueces y funcionarios judiciales. El punto de vista de un juez, La Ley 1995-B-1080). Hoy día,
en la Provincia de Buenos Aires, la responsabilidad personal de los jueces está prevista en el art. 57 de la Constitución local
en tanto autoriza a cualquier ciudadano a reclamar indemnización contra todo empleado o funcionario que lo haya privado
del ejercicio de sus derechos. Correlativamente, la Ley 8055, ref. por Ley 11.967 de Enjuiciamiento de Magistrados,
dispone que “la acción civil por daños y perjuicios que autoriza el art. 57 de la Constitución, debe deducirse ante los
jueces ordinarios” independientemente del juicio de desafuero que esa normativa organiza.
43
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Godinez Cruz”, 21.7.89, citado por Carlos E. Colautti, El derecho a
indemnización por error judicial en la Constitución Nacional, en la obra colectiva Estudios sobre la reforma constitucional
de 1994, Depalma – U.B.A., 1995, pág. 119.
44
Ver Germán Bidart Campos, Reparación por las restricciones ilegítimas a la libertad durante el período 1976-1983, en
La Ley Supl. Der. Constitucional del 29.11.99, pág. 11, donde se comenta la aplicación de la Ley 24.043 de

13
De todos modos el supuesto que nos interesa recordar en este apartado es el de la denominada
“condena penal errónea”, referido a casos en los cuales personas que han sido condenadas y se
encuentran privadas de su libertad, obtienen resultado favorable al promover sendos recursos de
revisión contra sentencias firmes previstos en los códigos de procedimiento penal. La procedencia del
recurso constituye un presupuesto procesal del reclamo indemnizatorio pero no significa declarar
ilícita, dolosa o culposa la decisión de condena que origina la responsabilidad estatal ya que aquella
pudo ser el resultado de una conducta irreprochable del juez45.
Esta situación suele ser expresamente contemplada por la legislación local. Así en la Provincia
de Buenos Aires la clásica disposición del art. 1º de la Ley 8132 (B.O. 30.10.73) resultó incorporada al
nuevo Código Procesal Penal, Ley 11.922 (B.O. 23.1.97): “Toda persona condenada por error a una
pena privativa de la libertad tiene derecho, una vez resuelta a su favor la acción de revisión, a una
reparación económica por el Estado provincial, proporcionada a la privación de su libertad y a los
daños morales y materiales experimentados. El monto de la indemnización nunca será menor al que
hubiera percibido el condenado durante todo el tiempo de la detención, calculado sobre la base del
salario mínimo vital y móvil que hubiera regido durante ese período, salvo que el interesado
demostrare de modo fehaciente que hubiere obtenido un salario o ingreso mayor” (art. 477)46.
Por aplicación del principio volenti non fit injuria el condenado erróneamente no tendrá
derecho a indemnización si se inculpó a sí mismo o si pudiendo demostrar su inocencia se abstuvo de
hacerlo oportunamente (declararse falsamente autor del delito, inducir de cualquier forma a error a la
Justicia, obstruir dolosamente la investigación).
4.- Detención preventiva. El caso de exceso temporal:
El mal funcionamiento crónico del servicio de Justicia Penal puede conducir a la exculpación
de los jueces que no pueden escapar a la perversión del sistema pero en manera alguna relevar al
Estado de su responsabilidad. Según datos oficiales, en la provincia de Buenos Aires solo el 10% de
los internos purgan condena, el 90% restante lo componen procesados que soportan un inhumano
hacinamiento producto de una población carcelaria que excede en casi un 40% la capacidad prevista
para los institutos de detención. Esta escandalosa situación viola no solo el principio de presunción de
inocencia sino que desconoce palmariamente uno de sus corolarios básicos: la prevención del artículo
5, apartado 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que indica que “los procesados
deben estar separados de los condenados salvo en circunstancias excepcionales y serán sometidos a
un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas”. Otro tanto cabe decir de la
prohibición de detener menores junto con adultos y el olvido de la finalidad esencial de readaptación
social de los condenados (apartados 5 y 6 del artículo citado). Cabe insistir en que estas directivas
poseen rango constitucional luego de la Reforma de 1994 (art. 75 inc. 22 de la Carta Magna). Ya
dijimos que el funcionamiento del régimen carcelario no constituye propiamente función judicial sino
un aspecto de la actividad administrativa oficial, sin embargo no es posible que los jueces se
desentiendan absolutamente de la suerte de las personas condenadas y en determinadas circunstancias
el daño físico o moral sufrido por los detenidos podría comprometer su responsabilidad como
funcionario47.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene decidido que “cuando el art. 18 de la C.N.
dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo, establece el
principio de que toda persona debe ser considerada y tratada como inocente de los delitos que se le
imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante
sentencia firme...La prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, que no debe constituir la
responsabilidad del Estado por detenciones ilegítimas en los casos “Bufano” y “Gauna”, sentenciados por las Salas I y II de
la CNFed. Cont. Adm. en febrero de 1998 y abril de 1999, respectivamente.
45
Agustín Gordillo, Trat. de Derecho Administrativo, FDA, 4° edic, 2000, t. 2 pág. XX-28.
46
En términos semejantes se pronuncian la Ley 4387 de Jujuy (22.3.89, RAP 131-48) y la Ley 1263 de La Pampa
(20.11.90, RAP 148-70).
47
Es el caso de internos que han declarado como testigos cuando se investigan motines o delitos intracarcelarios y son
luego víctimas de represalias por haberse omitido ordenar medidas de protección. Si tales prevenciones son dispuestas por
el juez e ignoradas por el servicio penitenciario la responsabilidad recaerá sobre los administradores.

14
regla general, pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad
criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia”48.
Ahora bien, durante la substanciación de un proceso penal el juez puede ordenar la detención
preventiva del imputado cuando entienda que existe semiplena prueba de su autoría en relación al
ilícito investigado. ¿Qué sucede cuando luego de soportar esa detención, a veces durante años, el
inculpado es sobreseído o declarado inocente? Las opiniones aparecen divididas. Algunos autores
niegan todo derecho a indemnización (Altamira Gigena, Escola, Maiorano, Marienhoff); otros
consideran que existe derecho a resarcimiento (Bidart Campos, Diez, Kemelmajer de Carlucci) y no
falta quien condicione el derecho a recibir una compensación a la excesiva duración de la detención
preventiva (Cassagne)49.
La Corte Nacional, que como acabamos de ver, colocó a la prisión preventiva en su certera
condición de medida cautelar, se ha mantenido reacia a reconocer derecho a compensación de los
padecimientos del procesado detenido preventivamente luego absuelto, entendiendo que el derecho de
gozar de libertad cede frente a la necesidad de sufrir detención preventiva para facilitar la
investigación y asegurar la función punitiva del Estado50.
La cuestión no es sencilla. Sobre todo en tiempos de grave inseguridad donde la sociedad y
sobre todo la prensa exige a los jueces que cierre “la puerta giratoria” de los tribunales, reteniendo a
los sospechosos como una manera de aventar riesgos de nuevos ilícitos. En cualquier caso parece
necesario que el dictado de prisión preventiva, por los graves daños materiales y morales que irroga,
vaya precedido de prolijo y meditado análisis. Si los indicios con que cuenta el juez penal no son
precisos y, por el contrario, un enfoque objetivo conduce a la existencia de duda, la medida no debe
adoptarse ya que, en definitiva, la presunción de inocencia solo cae con la sentencia final51. La
seguridad, entendida como sistema eficiente de prevención del delito, no se obtiene invirtiendo la regla
constitucional y presumiendo la culpa. Tamaño problema no se satisface en forma tan sencilla como
ilegal y resulta imprescindible adoptar medidas económicas, sociales y culturales entre las que
sobresalen aquellas que promuevan una mayor moralidad en todos los niveles de la comunidad y un
ensanche de la intervención estatal en materia de asistencia social, incluyendo la generación de
empleos. Estudios serios, respaldados por estadísticas categóricas, demuestran que en los EE.UU. y
Europa la delincuencia aumenta en forma directamente proporcional al desempleo y al abandono de la
asistencia social por parte del Estado52.
Por lo demás, y como veremos seguidamente, existen situaciones en las cuales la
indemnización procede no como directa y automática derivación de la absolución del procesado
detenido preventivamente sino por haberse excedido plazos legalmente impuestos o razonables pautas
temporales. Cabe recordar que “el derecho de presunción de inocencia (art. 8.2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos) requiere que la duración de la prisión preventiva tenga un plazo
razonable, de manera que tal prisión no adquiera el carácter de una pena anticipada...Toda persona
acusada que se encuentra privada de la libertad tiene derecho a que su caso sea analizado con
prioridad, y que se imprima una diligencia especial en su tramitación. De esta forma el poder del
Estado para detener a una persona en cualquier momento del proceso constituye el fundamento
principal de su obligación de sustanciar tales casos dentro de un plazo razonable”53.
48
Nápoli, Erika E. y otros, La Ley 1999-B-660.
49
Todas las citas están tomadas de Fernando A. Sagarna, La responsabilidad del Estado por daños por la detención
preventiva de personas, La Ley del 30.10.96, pág. 1. Este autor se pronuncia por la afirmativa por entender que es la única
forma de conciliar una facultad legítima del Estado con el derecho a la libertad y a la reparación del particular.
50
C.S.J.N., Fallos 272:188; 302:1022
51
En contra Jorge Maiorano, Responsabilidad del Estado por los errores judiciales: otra forma de proteger los derechos
humanos, La Ley 1984-D-983
52
En esa línea de pensamiento, con fatal ironía, un autor estima que estamos a la vera de una transición histórica: del
“Estado providencia” al “Estado penitencia” (Loïc Wacquant, Las cárceles de la miseria, Edic. Manantial, 2000, pág. 46.
53
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington, 11.3.97, Informe 2/97, La Ley Supl. de Der. Adm. del
24.8.98, pág. 15, con nota de María F. Pérez Solla, La Justicia lenta ¿es Justicia?. Informe de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos respecto de Argentina.

15
Una reseña (aún breve) de la evolución jurisprudencial de esta problemática54 excede el espacio
del que disponemos, existe empero un fallo reciente de la Corte Nacional que en sus votos
mayoritarios y minoritarios resume la cuestión y que merece una detenida consideración55.
Al igual que en numerosos precedentes que culminaron con sendos rechazos de semejante
pretensión, el actor reclamó el pago de la indemnización del daño material y moral que había
soportado como consecuencia de la orden de procesamiento dictada en su contra al haber permanecido
cuatro años detenido preventivamente, para luego resultar absuelto en la sentencia definitiva.
Relató que había sido procesado como autor prima facie responsable de un doble homicidio agravado
por alevosía y que se dispuso su detención preventiva en enero de 1987. Quedó probado que su
defensa solicitó, sin éxito, su excarcelación en seis oportunidades hasta que la obtuvo en enero de 1991
y, en ese mismo año, fue absuelto en aplicación del beneficio de la duda del art. 13 del C. P. P. El
reclamante promovió entonces demanda por indemnización de los daños sufridos por el dictado de su
prisión preventiva y por su prolongación durante un plazo que estimó irrazonable y violatorio de
expresas disposiciones del Cód. Procesal Penal. Sostuvo que su padecimiento había sido consecuencia
de la irregular actuación del agente fiscal pues en virtud de los términos de su acusación no pudo
obtener la excarcelación, apoyando su pretensión en el artículo 1112 del Cód. Civil y en la doctrina de
la falta de servicio.
La Corte Suprema, por mayoría, hizo lugar a la demanda ( voto de los Dres. Fayt, Belluscio,
Petracchi, Bossert y Vázquez), entendiendo que la pretensión actora respondía a un doble basamento
de los cuales solo uno tenía sustento: 1º) error judicial, invocado como consecuencia de haberse
dispuesto el procesamiento y detención del reclamante, y 2º) la prolongación irrazonable de su
detención preventiva. Respecto del primer fundamento el Alto Tribunal consideró que no había
existido acabada demostración del defecto de juzgamiento por parte de la Cámara preopinante,
señalando que el magistrado penal había dictado el auto de procesamiento en base a una “apreciación
razonada –relativa, obviamente, dada la etapa el proceso en que la medida cautelar se dictó- de los
elementos del juicio existentes hasta ese momento”. Pero abocada la Corte a la consideración del
segundo fundamento de la demanda, es decir la ilegitima e irrazonable prolongación de la detención
preventiva, dio razón al accionante al interpretar (por mayoría) que “el mantenimiento de esa medida
cautelar por los dos primeros años de detención constituyó el producto del ejercicio regular del
servicio de justicia, toda vez que no se advierte que los magistrados penales intervinientes hayan
incurrido en un manifiesto y palmario quebrantamiento de la ley aplicable” (considerando 14), sin
embargo, a partir del pedido de excarcelación efectuado en julio de 1989, la prolongación de la prisión
preventiva “se fundó en meras afirmaciones genéricas y dogmáticas que se contradecían, en la etapa
en que se encontraba el proceso, con las concretas circunstancias de la causa” (considerando 19). En
ese marco “el juez penal no tuvo en cuenta que aun cuando el tiempo de duración del proceso pudiese
considerarse razonable en virtud de su complejidad y de la naturaleza del delito imputado, ello no
justificaba de por sí el mantenimiento de una medida de tal gravedad”56.
Por añadidura la mayoría de la Corte entendió que, en tales condiciones, “se ha configurado un
supuesto de deficiente prestación del servicio de justicia” ya que la detención se prolongó sin que los
magistrados penales intervinientes hubieran demostrado la necesidad imperiosa de su mantenimiento,
54
Se impone, además, dividir el análisis en dos épocas: antes y después de la sanción de la Ley 24.390.
55
“R., C. A. c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, 1.11.99, E.D. del 16.5.00, pág. 2. El reclamo fue acogido en primera
instancia estimándose que se trataba de un caso de responsabilidad del Estado por su accionar legítimo pero resultó
revocado por la Sala III de la Cám. Nac. de Apel. en lo C. y C. Federal. La alzada consideró que la responsabilidad por
error judicial impone considerar contraria a derecho la decisión causante del daño, criterio que sostendría luego la minoría
en el fallo que comentamos. En cuanto a la demora en resolver la causa la Cámara entendió que era consecuencia de la
complejidad de los hechos a investigar.
56
En este punto la Corte reiteró su doctrina de Fallos 311:652; 314:85 y otros: “para denegar la libertad provisional a un
procesado aún no condenado, no bastan las fórmulas genéricas ni la sola referencia a la imposibilidad de gozar de una
eventual condenación condicional, a la gravedad del delito imputado o a las características personales del procesado, sino
que a fin de que la prolongación de la detención sea razonable, es necesario que los jueces penales precisen las diversas
circunstancias del caso que permitirían hacer esas calificaciones”.

16
de conformidad con la normativa aplicable al caso (arts. 379 inc. 6º y 380 del C.P.P. y art. 7 inc. 5º del
Pacto de San José de Costa Rica), (considerando 23)57.
De esta manera, aunque admitida la legitimidad de la detención preventiva fue considerada
irregular su prolongación más allá de la fecha señalada.
El voto de la minoría (Dres. Moliné O’Connor, Boggiano y López) mantuvo el criterio
tradicional de la Corte58, con cita de Fallos 311:1007, recordando que “el Estado solo puede ser
responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea
declarado ilegítimo y dejado sin efecto”, concluyendo que en el caso la sentencia absolutoria,
pronunciada con apoyo en el beneficio de la duda del art. 13 del C.P.P., “no importó descalificar la
medida cautelar adoptada en su momento respecto del procesado sobre la base de una semiplena
prueba e indicios suficientes para creerlo responsable del hecho”. Además, se puso de resalto que,
con el alcance de principio general, “tampoco podría responsabilizarse al Estado por su actividad
lícita, pues los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a este tipo de resarcimiento” y se
concluyó que “en la medida en que no importen un error inexcusable o dolo en la prestación del
servicio de justicia, no pueden generar responsabilidad alguna, ya que no se trata de actividades
políticas para el cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en
particular”. Fuera de tales supuestos esos daños “deben ser soportados por los particulares, pues son
el costo inevitable de una adecuada administración de justicia” (Considerando 10º del voto de la
minoría).
Hasta aquí, aunque con mayores (aunque no mejores) fundamentos, la posición minoritaria
resultó coincidente con lo opinado por la mayoría del Superior Tribunal, respecto de la legitimidad de
la detención preventiva que agraviaba al actor. La discrepancia aparece en relación a la duración de la
prisión cautelar que debió soportar el reclamante.
La minoría entiende que, en relación a la duración de la detención preventiva, frente a la
normativa procesal vigente, “la determinación del plazo razonable en el derecho interno argentino
queda librada al criterio de los jueces, quienes deberán examinar y valorar las circunstancias
concretas de los casos que se les presenten”, ponderándose que el procesado, frente a los continuos
rechazos de sus pedidos de excarcelación no había deducido el recurso extraordinario de la Ley 48.
En definitiva las posturas de la mayoría y minoría de la Corte Nacional se ajustan a la doctrina
clásica que exige la ilicitud del proceder judicial para generar responsabilidad, o, en otras palabras,
mantienen la idea-fuerza de que la actividad jurisdiccional lícita no genera obligación de reparar los
daños ocasionados. En esa inteligencia se ha dicho que “el mero hecho de que un procesado sea
detenido y luego absuelto no determina, por sí, la responsabilidad del Estado por sus actos legítimos,
pues solo puede responsabilizárselo en la medida en que se lo declare ilegítimo y sea dejado sin
efecto”59.
En efecto, la mayoría de la Corte avaló la decisión de detener preventivamente al reclamante
por entender que, en ese momento liminar de la causa, existía semiplena prueba del ilícito y de su
autoría. Consideró empero que dos años más tarde, colectadas nuevas probanzas, el mantenimiento de
57
Cabe resaltar que expresamente los Dres. Petracchi y Bossert consideraron inaplicable al caso las prevenciones de la Ley
24.390, que vino a modificar el citado plexo normativo, porque aún no había sido promulgada al momento de los hechos
que dieron lugar a la causa penal.
58
Expuesto, entre otros, en el caso “Balda”, sent. del 19.10.95 (Rev. La Ley del 25.4.96): “El Estado solo puede ser
responsabilizado por error judicial en la medida que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y
dejado sin efecto”, en consecuencia el Superior Tribunal rechazó el reclamo del procesado finalmente absuelto al
interpretar que su detención preventiva obedeció a un “serio estado de sospecha”. En el caso “Vignoni”, sent. del 14.6.88
(E. D. 129-521) la Corte había señalado que “antes del dictado del fallo por el cual se dejó sin efecto el acto jurisdiccional
que origina el daño, sólo asistía al demandante un derecho eventual a la indemnización por error judicial; es decir que la
sentencia revisora importa un elemento esencial constitutivo del derecho a ser indemnizado, que si faltase obsta a la
procedencia del reclamo”. Este concepto posee especial relevancia respecto del arranque del curso de la prescripción, ya
que la misma Corte Nacional ha considerado que la ilegitimidad de la conducta judicial surge con el dictado de la
sentencia que deja sin efecto una decisión firme anterior, “antes de esa resolución la presunción de que el procedimiento
dañoso se ajusta a derecho impide que quede expedita la acción indemnizatoria” (CSJN, Mallmann, Arturo y otro”,
26.10.99, considerandos 9 y 10, La Ley del 11.8.00, p. 3). La solución descripta fue seguida por la Sala I de la CNFed.
Cont. Adm., en Reymundo Furtado, sent. del 31.3.00( Rev. La Ley del 23.8.00, pág. 10).
59
CN Fed. C. y C., Sala I, “Canzano”, 22.4.99, Rev. La Ley del 25.4.00, p. 5 sum. 100.136.

17
esa situación devino irregular. En aquella primera etapa de la detención la medida fue legítima y se
repele la pretensión indemnizatoria. Más tarde, cuando se ingresa en la ilicitud, nace el derecho a la
compensación de los daños sufridos.
En cambio la Cámara de Apel. Civil y Com. Segunda, Sala Primera, de La Plata, enfocó la
cuestión desde la óptica de la víctima, es decir del detenido luego absuelto, interpretando que el sólo
resultado favorable de un recurso de revisión interpuesto en favor de un procesado, ordenándose su
inmediata libertad, “resulta equiparable a la condena por error a una pena privativa de libertad, que
torna procedente la pretensión contra el Estado Provincial sobre indemnización de daños y
perjuicios”60.
Por nuestra parte pensamos que en un terreno tan resbaladizo no es posible sentar premisas tan
generales ni en uno ni en otro sentido. Cada caso tendrá su impronta y elementos tales como la
sensatez de la sospecha sobre el detenido cautelarmente y las razones de la posterior absolución (no es
lo mismo excarcelar al imputado por el beneficio de la duda que proclamar su absoluta inocencia,
como no será igual esta última declaración que un sobreseimiento provisorio). En determinados
supuestos la libertad será seguida de una indemnización y, en otros, será premio suficiente y hasta en
algún caso constituirá un excesivo beneficio.
Lo que no es posible, o al menos no debe hacerse, es pregonar que siempre y en todos los casos
la detención preventiva dejará indemne al juez que la ordene y al Estado que la implementa.
Cuestión diferente es la atinente a la duración irrazonable de la medida. En ese caso nos
pronunciamos por el reconocimiento del derecho a compensación. En definitiva, como lo señalara
Colautti, si bien la prisión cautelar puede catalogarse como un mal necesario para mantener la paz
pública, lo mismo puede predicarse de la condena definitiva destinada a mantener el orden y el respeto
a la Justicia. Si la condena errónea impone resarcir los daños es obvio que también existe perjuicio
indemnizable frente a una prisión preventiva injusta y esta siempre lo será cuando exceda de
razonables pautas temporales61. No hay razón para negar en este caso aquello que se concede en el
otro. En ambos existe obligación de indemnizar con fundamento en la mala prestación del servicio de
Justicia62, y resulta acertado considerar que “la duración razonable del proceso está incluida dentro
de la garantía constitucional de la defensa en juicio...entendiéndose que la prisión preventiva por más
de tres años y medio, sin sentencia, constituye una violación de la garantía de ser juzgado dentro de
un plazo razonable, reconocida en los artículos 7 n° 5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y 9 n° 3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos”63.
Como bien lo ha señalado Tawil, se trata de un supuesto de responsabilidad directa y objetiva,
demostrativo en sí mismo no solo del mal funcionamiento del servicio de Justicia sino de su propia
inexistencia (la excesiva demora es equivalente a la ausencia absoluta) en el cual resulta irrelevante la
existencia de dolo o culpa de funcionario alguno64.
60
Causa B-73.786, “Bettinelli c/ Prov. de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, 18.3.93, RSD 68/93, DJJBA 144-163.
61
Desde luego que la mora judicial no resulta exclusiva del ámbito penal y se padece en todos los fueros. Tampoco es
nueva: hace ochenta años Rodolfo Bullrich explicaba que el Poder Judicial tenía “una falla, grande, enorme para los
litigantes, que es la demora de los procedimientos, ocasionadas por los defectos de leyes antiguas, por la naturaleza del
carácter argentino y por el error que comporta el designar para las funciones de la magistratura a personas que no han
tenido oportunidad de conocer la práctica de la profesión y que ignoran en consecuencia las angustias y ansiedades que
significan para el litigante o para la persona que lo patrocina, los retardos inútiles que se producen en el trámite de los
expedientes” (La responsabilidad del Estado, J. Menéndez Editor, 1920, pág. 262). Un inventario de las razones que hoy
día mantienen la histórica demora en finalizar los procesos judiciales incluye necesariamente la ausencia de infraestructura
y la cultura burocrática, como lo señala Roberto Dromi, Los jueces ¿Es la Justicia un tercio del Poder?, Ciudad Argentina,
1992, págs. 197 y sigs..
62
Carlos E. Colautti, El derecho a indemnización por error judicial en la Constitución Nacional, en la obra colectiva
Estudios sobre la reforma constitucional de 1994, Depalma- U.B.A., 1995, pág. 121.
63
CCrim. y Correc. Sala II de Mar del Plata, Fasciutto, 18.9.97, La Ley Supl. de Derecho Constitucional del 5.12.97, pág.
60, con nota de Susana Albanese, La prisión preventiva y el plazo razonable, quien entiende que el fallo del Tribunal
marplatense recepta la doctrina establecida por la Corte Nacional en el caso Giroldi (La Ley 1995-D-462).
64
Guido S. Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento
de la Administración de Justicia, Depalma, 1989, pág. 74.

18
V – RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU

ACTIVIDAD JUDICIAL LICITA:
Hemos repasado los argumentos constitucionales, legales, jurisprudenciales y doctrinarios que
llevan a la admisión irrefutable de la obligación estatal de reparar los perjuicios ocasionados por el
deficitario cumplimiento del servicio de Justicia. Corresponde ahora interrogarnos sobre la posibilidad
de requerir una compensación de los daños sufridos como consecuencia de un accionar judicial
legítimo. No se trata de los supuestos que hemos catalogado como la mala praxis del sistema
jurisdiccional (por dolo o culpa del funcionario y por mal funcionamiento del servicio en sí mismo)
sino de perjuicios que se irrogan a los justiciables o a terceros dentro de un funcionamiento inobjetable
de la magistratura.
Inicialmente debemos advertir que en esta materia no pueden extrapolarse sin aditamentos los
conceptos de responsabilidad estatal por actividad lícita de la Administración ya que estando ésta
abocada a la búsqueda del bien común (sobre todo mediante la prestación de los servicios públicos) es
natural que todos los perjuicios específicos (sacrificio especial) que irrogue para obtenerlo sean
compensados aún cuando no se haya violentado el orden jurídico. Pero de llevarse sin más ese
razonamiento al plano de la responsabilidad estatal derivada de su actividad judicial se presentaría el
insoluble contrasentido de reconocer derecho a indemnización al perdidoso en un juicio civil o al
culpable condenado penalmente en sendos procesos conducidos “con todas las de la ley” (regular,
ajustado a los hechos y al derecho, “justo” en definitiva). En tales supuestos el reclamante se
encontraría en la situación de haber sufrido un daño particularizado y especial como consecuencia de
una acto (judicial) legítimo del Estado.
Desde luego que aquella hipótesis es absurda y encuentra solución en la circunstancia que, aunque
“especial”, el daño sufrido no resulta “injusto” ni “antijurídico” ya que en el caso descripto la supuesta
víctima de la actividad judicial tiene indudablemente el deber jurídico de soportarlo.
Seguidamente veremos, luego de recordar la tesis negatoria, que la realidad de la práctica
forense demuestra que se presentan numerosos casos donde la actividad judicial in iudicando (la
sentencia en sí misma) e in procedendo (el desarrollo del trámite judicial), aunque manteniéndose
dentro de los carriles de la legalidad, provoca daños que deben compensarse.
1.- Posición negatoria:
La propia responsabilidad del Estado derivada de su actividad administrativa lícita tuvo una
evolución lenta y compleja. Resulta fácil imaginar que en materia de responsabilidad por actividad
judicial legítima la cuestión resulte todavía más engorrosa. Fue así que los autores clásicos, influyendo
decididamente en la jurisprudencia, aludieron exclusivamente a la necesidad de reparar los daños
ocasionados por los “errores”, “vicios” o “medidas arbitrarias” del juez. Como lo recordamos en
párrafos precedentes, la Corte Nacional negó hace tiempo la obligación fiscal de reparar los perjuicios
provenientes del accionar legítimo del Poder Judicial, indicando que “sólo puede responsabilizarse al
Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado
ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error.
Lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de
daños y perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido
por la ley”65. En aparente correlato con este criterio, se ha sumado un requisito a las condiciones
habituales de procedencia de la responsabilidad estatal. O, si se prefiere, se ha agregado el
cumplimiento de una carga de tipo formal: el cuestionamiento en todas las instancias judiciales
posibles de la decisión que afectó el patrimonio material o moral de la víctima, estimándose que “el
consentimiento por el litigante de una resolución judicial al no interponer los recursos por ante el
Superior, deja sin sustento la responsabilidad del juez que la dictó, y en consecuencia del Estado; ya
que el desacierto judicial habría carecido de eficiencia causal sobre un daño originado en la
negligencia del propio damnificado que no interpuso los remedios procesales contra el supuesto
65
V.209.XXI, Vignoni, 14.6.88.

19
yerro. Para que quede expedita la acción reparadora civil el damnificado debe haber utilizado todos
los recursos legales provistos por el ordenamiento jurídico”66.
Los partidarios de la posición negatoria alegarán que ese temperamento parece haber sido
ratificado en el caso Larocca donde la Corte sostiene que “la existencia del error judicial debe ser
declarada por un nuevo pronunciamiento judicial recaído en los casos en que resulta posible intentar
válidamente la revisión de sentencia y mediante el cual se determinen la naturaleza y gravedad del
yerro”67, pero a nuestro criterio no cabe olvidar que será el actor quien invocará mala praxis judicial
(en cuyo caso deberá lograr que prospere el recurso de revisión o que un tribunal declare el error de la
decisión precedente) o apoyará su pretensión en un supuesto de responsabilidad por actividad judicial
lícita68
2.- Nuestra opinión:
Si bien este no es el momento de repasar toda la dogmática existente alrededor de la idea-fuerza de la
responsabilidad estatal por el desempeño legítimo de sus agentes, cabe recordar que ella se apoya en la
protección constitucional de la propiedad y en la garantía de igualdad frente a las cargas públicas (arts.
16 y 17 de la C.N.). Cuando alguien ha sido víctima de un perjuicio que no tiene obligación jurídica
de soportar, imponiéndosele un sacrificio especial en su patrimonio y en sus afecciones espirituales, de
manera objetiva (ajena a la idea de antijuridicidad subjetiva basada en el dolo o la culpa), despegada
incluso de la noción de falta de servicio (que presupone un cumplimiento irregular o insuficiente de un
deber estatal independientemente de la diligencia del agente) nace la obligación de resarcir.
Al igual que lo que acontece en otras áreas del Poder, la responsabilidad del Estado-juez no
depende de la antijuridicidad de los hechos dañosos. No hay razón para no asumir que este supuesto
participa de las mismas características de la responsabilidad derivada de la conducta lícita de
administradores y legisladores. En suma se entiende perfectamente aplicable los razonamientos de la
doctrina y jurisprudencia que la acepta cuando se impone un sacrificio especial y, con ello, se
distribuyen desigualmente las cargas públicas69.
La postura que confina la responsabilidad del Estado por su actividad judicial al terreno de la
ilicitud o de la falta de servicio resulta contradicha por la realidad y los más elementales sentimientos
de justicia y equidad. A diario se conocen medidas judiciales legítimas (ajustadas al derecho positivo
sustancial y ritual y a los principios jurídicos de la materia involucrada), que al dañar a las partes de un
proceso o a terceros, acarrean el deber de indemnizar con base en el principio constitucional de
igualdad frente a las cargas públicas y en defensa de la garantía de la propiedad (C. N. arts. 16 y 17).
Así por ejemplo si en el curso de una investigación penal se ordena la destrucción de una puerta para
permitir el ingreso a un inmueble o el desguace íntegro de un automotor en busca del corpus delictus,
el propietario tendrá derecho a ser indemnizado aunque tales medidas fueran las indicadas para el
esclarecimiento del ilícito. Nótese que en estos ejemplos se hace patente la existencia de los
presupuestos de procedencia de la responsabilidad por actividad lícita: las medidas ordenadas por el
juez no pueden resistirse ya que se trata del ejercicio de un poder legal, son –naturalmente- legítimas,
pero -tampoco cabe duda- provocan un perjuicio individualizado, especial70 en el patrimonio del
interesado71.
66
CNFed. Cont. Adm., Sala III, Dic’s Internacional S.A., 12.10.99, E.D. Boletín de Jurisprudencia de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Cont. Adm. Federal, año 1999 n° 3, pág. 176, ficha n° 10852.
67
Larocca c/ Prov. de Buenos Aires, 11.4.00, Rev. La Ley del 20.10.00, pág. 4.
68
En el caso citado en la nota precedente se sostuvo que la Justicia Provincial y Federal habían suspendido
equivocadamente una subasta impulsada por el actor, atribuyendo negligencia a los magistrados intervinientes.
69
Aida Kemelmajer de Carlucci y Carlos A. Parellada, Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños
derivados de la función judicial, en la obra colectiva Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial,
Rubinzal-Culzoni, 1986, pág. 57. La existencia de un sacrificio especial, en opinión que compartimos, es considerada un
requisito definitorio de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita por Javier I. Barraza, Análisis de los requisitos
que deben concurrir a fin de que resulte procedente la responsabilidad extracontractual del Estado en el ejercicio de sus
actividades, en Revista de Derecho Administrativo (Depalma, 1997), n° 24/26, págs. 83 y sigs.
70
El carácter especial del daño aparece claramente explicado en el dictamen de la Dra. María Graciela Reiriz en la causa
Motor Once S.A., 9.5.89, Fallos 312:659.
71
Realizando un parangón con instituciones del Derecho Privado se presenta en nuestro ejemplo una colisión de intereses
opuestos (el de la comunidad en reprimir el delito y el del propietario de la cosa dañada). Frente a la imposibilidad de
satisfacción simultánea de ambos aparece, como imposición axiológica, la salvaguarda del interés más importante,

20
Sostenemos en apoyo de esta tesis el enunciado amplio de la propia Corte Nacional al afirmar
reiteradamente que “el fundamento de la obligación del Estado de resarcir ciertos daños que guarden
relación de causalidad con el ejercicio regular de sus poderes propios se halla, en última instancia, en
el beneficio que toda la comunidad recibe de las acciones que el Estado promueve por el interés
general y cuyas consecuencias eventualmente dañosas no es justo que sean soportadas exclusivamente
por un individuo o grupo limitado –más allá de un límite razonable- sino que debe redistribuirse en
toda la comunidad a fin de restablecer la garantía consagrada en el art. 16 de la Constitución
Nacional”72. En un sentido semejante, en clara aplicación de la denominada “teoría del órgano” y sin
distinguir entre actividad administrativa, legislativa y jurisdiccional, se ha enunciado que “la
actividad de los órganos o funcionarios del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de
las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de estas, las que deben responder de
modo principal y directo por sus consecuencias dañosas”73.
En definitiva no existe razón para apartar ese razonamiento de los supuestos de daños causados
por la actividad jurisdiccional lícita, ya que “la responsabilidad extracontractual del Estado es la
obligación que le incumbe de reparar económicamente los daños lesivos a la esfera jurídica garantida
de otro y que le sean imputables en ocurrencia de comportamientos unilaterales, lícitos o ilícitos,
comisivos u omisivos, materiales o jurídicos”74.
Trasladando esos conceptos basales a nuestro tema, no cabe duda que en el dilatado entorno del
proceso se pueden presentar situaciones que encajan dentro del elemental concepto descripto. En el
ejemplo de la puerta que se destruye debido a la búsqueda de pruebas esenciales, la medida dispuesta
por el magistrado podrá ser inobjetable, justificada en la necesidad de investigar, pero no es menos
cierto que repugna a un mínimo criterio de justicia que el tercero deba absorber el daño ocasionado en
beneficio de la comunidad, interesada en aclarar y reprimir el delito. En tal caso parece de toda lógica
y juridicidad que el costo de reposición del bien destruido por razones de interés general que impone al
Estado la prevención y represión de los delitos, sea abonado por el Fisco más allá de la incontestable
legitimidad de la medida judicial dañosa.
En definitiva, y como vimos en el capítulo IV, en el fértil terreno de la reparación de los daños
causados por una condena penal errónea el deber de indemnizar surge con independencia del eventual
dolo o negligencia del juez. La sentencia a prisión del imputado inocente pudo ser dictada a pesar de la
inobjetable diligencia del magistrado, inducida por la falsa evidencia colectada (documentos
fraguados, testigos insinceros) y a pesar de ello, de prosperar el recurso de revisión, nace la obligación
legal de indemnizar. El único supuesto en que el inocente condenado pierde el derecho a la reparación
es si él mismo, con su accionar intencionado, condujo al error de juzgamiento, consecuencia de la
recordada prohibición de sacar provecho de la injuria autoinfringida. El mismísimo caso del detenido
preventivamente para finalmente ser absuelto, tratado in extenso en el capítulo IV numeral 4
precedente, ha sido considerado por cierta doctrina como un supuesto de responsabilidad estatal por
actividad judicial lícita75.
En las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, septiembre de 1999, quedó
declarado que el Estado responde por los daños derivados de las actividades, lícitas o ilícitas, de sus
tres poderes y por el riesgo o vicio de las cosas de las que sea propietario o guardián.
Igual sentido globalizador, que no distingue en razón de la categoría legislativa, administrativa
o judicial del área del Poder involucrada, registra el Proyecto de Código Civil de 1998, al establecer
que “el Estado responde por sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares en beneficio
del interés general...” (art. 1676).
En el derecho comparado se admite la responsabilidad del Estado por su actividad judicial
legítima, alejada de toda idea de culpa. La doctrina alemana la denomina “indemnización de derecho
generándose un daño necesario y, por tanto, lícito ( ampliar en Matilde M. Zavala de González, Responsabilidad por el
daño necesario, Astrea, 1985, pág. 100). En nuestra materia, abastecida por el principio constitucional de igualdad frente a
las cargas públicas, el carácter necesario (lícito) del daño no releva de la obligación de repararlo.
72
Causa A.228.XXXII, “Azzetti”, 10.12.98, E. D. Síntesis de Jurisprudencia de la CSJN del 20.10.99, pág. 39 Sum. 19.
73
Cám. de Apel. Civ. y Com. Ira., Sala 1º de La Plata, Causa 208.524, “Bagnardi, M. y otros c/ Prov. de Buenos Aires s/
daños y perjuicios”, 13.6.91, RSD 101/91.
74
Voto del Dr. Pisano (en minoría), autos “Rodriguez c/ Mun. de Merlo”, Ac. 47.706, 5.7.96, DJBA 151-151.
75
Pedro J. J. Coviello, La responsabilidad del Estado por su actividad lícita, E.D. Supl. Adm. del 29.8.00, pág. 1.

21
público” para diferenciarla de la responsabilidad referida a los casos de antijuridicidad76 y, entre

nosotros, ese parece ser el camino a seguir por la jurisprudencia que, como dijimos, hoy por hoy
solamente admite la reparación de los años ocasionados por la actividad jurisdiccional ilícita de los
órganos estatales pero permite avizorar futuros cambios. Así la Sala I de la Cámara Nacional Federal
Contenciosoadministrativa, con el voto fundante del Dr. Coviello, en un obiter dicta, reconoció que en
materia de responsabilidad extracontractual del Estado por el cumplimiento de su función
jurisdiccional se pueden presentar supuestos de responsabilidad por actividad lícita77.
VI – JURISPRUDENCIA RELEVANTE:
La dirección del juicio, la admisibilidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes, la
sustanciación de medidas para mejor proveer, como su posterior análisis y valoración para arribar –
finalmente- a la sentencia, configuran una actividad personalísima del juez. Sin embargo, conforme el
desarrollo precedente, existe una jurisprudencia cada vez más nutrida que ha puesto en marcha la
responsabilidad del Estado como consecuencia de la labor de sus órganos judiciales.
Un rápido agrupamiento de las falencias que podemos considerar “clásicas”, por añejas y
reiteradas, presenta una variada gama de situaciones dañosas que, como es lógico, no puede
considerarse exhaustiva. A saber:
1.- Excesiva demora en sentenciar:
Una falta frecuente, por no decir permanente, en el servicio de Justicia es la excesiva demora en
la decisión de los pleitos78. En la mayoría de los casos esta circunstancia provoca perjuicios fácilmente
comprobables. No se trata de un problema exclusivo de nuestras latitudes a tal punto que la
Convención de Protección a los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de la Unión Europea
ha consagrado el principio de “demora razonable” (art. 6 inc. 1º) y la Corte Europea de Derechos
Humanos ha condenado a los países miembros a indemnizar a los ciudadanos que han soportado
demoras excesivas en el servicio de justicia, incluyendo la compensación del “daño moral”79. La
Constitución Española de 1978 expresamente establece que “todos tienen derecho a un proceso
público sin dilaciones indebidas” (art. 24. 2).
La reforma constitucional en la Provincia de Buenos Aires dispuso que “las causas deberán
decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean
reiteradas, constituyen falta grave” (art. 15, segunda parte). La referencia al “plazo razonable” y a un
“recurso sencillo y rápido” aparece en los fundamentales artículos 8 y 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos y no hace más que convalidar normativamente el muy conocido
aforismo (lamentablemente nunca corregido) “justicia lenta no es justicia”.
El principio de razonabilidad y eficiencia no es exclusivo de los legisladores y administradores
sino que se extiende a todos los poderes del Estado. Los funcionarios de cualquier naturaleza,
incluidos los magistrados judiciales, secretarios, oficiales y empleados de todo nivel, deben actuar no
sólo en acatamiento al derecho positivo sino también en respeto de la razonabilidad y la eficiencia en
sus labores. Lo irrazonable y/o ineficiente es ilegal. Y cuando bajo apariencia de sometimiento al
orden jurídico se desconoce el principio general que emana del art. 28 de la Carta Nacional y del deber
genérico de atender el bien común, los perjuicios así ocasionados deben indemnizarse.
76
Agustín Gordillo, Trat. de Der. Adm., FDA, 4° edic., 2000, t. 2 pág. XX-28 y nota 11.5.
77
Reymundo Furtado, Luis c/ Ministerio de Justicia, considerando IV, 31.3.00, Rev. La Ley del 23.8.00, pág. 10.
78
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la dilación injustificada en la solución de un litigio constituye
una efectiva privación de justicia y un menoscabo a la garantía constitucional de defensa en juicio (Sosa, 11.4.00, L.L.
Supl. de Der. Constitucional del 18.9.00, p. 36, con nota de Germán Bidart Campos, Un largo trayecto procesal que la
Corte equipara a privación de justicia).
79
Expediente nº 35.616/97, Coscia L. c/ Italia, sent. del 11.4.00, La Ley Supl. de Der. Constitucional del 23.6.00, pág.58.
El art. 41 de la citada Convención dispone: “Si la Corte declara que hubo violación de la Convención o de sus protocolos,
y si el derecho interno de la Honorable Parte firmante sólo puede borrar de manera imperfecta las consecuencias de tal
violación, la Corte concede a la parte el carácter de damnificada, y si hubiere lugar, a una compensación equitativa”.
Ampliar en Agustín Gordillo, Guillermo Gordo, Adelina Loiano y Alejandro Rossi, Derechos Humanos, FDA, 2º edic.
reimpresión 1997, p. VII-19 y la sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Zimmermann
y Steiner (13.7.83) en págs. VII-41 y sigs.

22
Consideramos que cabe incluir en este item el caso de exceso temporal en la detención
preventiva comentado en el capítulo IV numeral 4 precedente, más allá del criterio que se adopte
respecto de su calidad de situación lícita o ilícita80.
2.- Dictado irregular de medidas cautelares:
En el ya recordado caso Mallmann la Corte Nacional ha reconocido que la responsabilidad por
error judicial puede tener cabida a propósito del dictado de medidas cautelares, sin que para hacerla
efectiva se requiera la remoción de cosa juzgada alguna ya que tales decisiones preventivas no
adquieren firmeza. Sin embargo el Alto Tribunal ha entendido que la presunción de legitimidad de
aquellas (en el sentido de que han sido dictadas conforme a derecho), hace que “la posibilidad
resarcitoria solo quede abierta cuando se demuestre la ilegitimidad de la medida cautelar de que se
trata, lo que se dará únicamente cuando se revele como incuestionablemente infundada o arbitraria,
pues es claro que ninguna responsabilidad estatal puede existir cuando elementos objetivos hubiesen
llevado a los jueces al convencimiento de la necesidad de su dictado”81.
3.- Indebida disposición de fondos y valores:
En este rubro se inscribe un conocido precedente del año 1937: Rivero Haedo, publicado en
Fallos 177:171, comentado en la clásica obra de Reiriz82. El secretario de un juzgado civil dispuso
indebidamente de parte de los fondos depositados en la cuenta bancaria de un sucesorio. La Corte
Nacional consideró que la obligación del Estado de restituir la suma sustraída era de fuente contractual
(arts. 2185 y 2220 relativos al contrato de depósito), con apoyo en la legislación que establecía
expresamente esa responsabilidad respecto de los depósitos y operaciones bancarias.
También cabe responsabilizar al Estado cuando un cheque judicial es entregado a una persona
diferente de la debida o resulta extraviado83 y cuando desaparecen una cantidad de títulos de la deuda
pública depositados en un juzgado84.
4.- Indebida subasta de bienes:
Además del ya recordado caso “Nahoum” (capítulo II numeral 2 precedente) cabe incluir en
este apartado el fallo del Juzgado Civil y Comercial nro. 4 del Depto. Judicial de La Plata condenando
al Estado Provincial a indemnizar a una persona que compró un inmueble en un remate judicial luego
anulado por la Alzada debido a que el bien había salido con anterioridad del patrimonio del fallido,
situación denunciada en la causa y desoída por el juez del concurso que empecinadamente ordenó su
venta. El actor, abonó el precio en el remate, ocupó con su familia el bien durante un largo tiempo,
pagó impuestos y realizó importantes mejoras sobre el mismo. La anulación de la venta por la Cámara
de Apelaciones condujo a su desalojo para restituir el inmueble a su legítimo propietario y dio lugar a
un pleito de daños y perjuicios donde se reclamó la compensación de todas las sumas erogadas y del
daño moral85.
Al acoger la demanda el magistrado sentenciante recordó que la Suprema Corte de Justicia de
Buenos Aires ha considerado que la enajenación por subasta pública constituye una venta forzosa
realizada por el juez en ejercicio de su jurisdicción, la que lo ha investido de ese poder de disposición
de bienes ajenos86. En esa circunstancia “no cabe sino poner en cabeza de éste las consecuencias que
se deriven del negocio jurídico así celebrado”.
5.- Omisión en la anotación de medidas cautelares:
“El daño causado al adquirente de un inmueble del fallido, por la omisión del síndico de
inscribir en el registro de la propiedad la inhibición general de bienes que pesaba sobre aquel, resulta
imputable al Estado, con fundamento en la norma del art. 1112 del Cód. Civil, toda vez que el
80
CSJN, R., C. A., 1.11.99, E.D. 16.5.00, pág. 2.
81
Considerando 14 del voto del Dr. Vázquez, Rev. La Ley del 11.8.00 pág. 5.-
82
María Graciela Reiriz, Responsabilidad del Estado, EUDEBA, 1969, págs. 79 y sigs.
83
CNFed. Cont. Adm., Sala II, Lusquiños, 11.2.99, J.A. del 2.2.00, pág. 45. CNFed. C. y C., Sala I, 27.5.99, La Ley 1999-
F-691.
84
CNFed. Cont. Adm., Sala IV, Bodegas y Viñedos Giol, 9.6.94, J.A. 1995-IV-152.
85
Campos c/ Prov. de Buenos Aires, sentencia del 10.10.97.
86
Ac. 48028, AADI CAPIF, 28.12.93 y Ac. 57.332, Patricio, 12.3.96.

23
procedimiento de anotación de inhibiciones fue regulado por éste y se cumple con el nombramiento de
un auxiliar de la Justicia inscripto en un registro que lleva el Estado”87.
VII - COLOFON:
Parece obvio que, debido a lo poco frecuente de su aparición, no existe una demanda social
hacia la consolidación de la responsabilidad del Estado por los vicios de su actividad judicial; o si la
hay resulta insignificante si la comparamos con otros ámbitos de nutrida casuística como los relativos
al defectuoso ejercicio del control administrativo y sus paradigmáticos casos de desaparición de
bancos y compañías aseguradoras y su tendal de damnificados88. Se suma a ello que la responsabilidad
del Estado por los daños derivados de su actividad judicial presenta aristas complejas, límites difusos y
una práctica restringida si se la compara con la responsabilidad por actividad administrativa o
legislativa. También es cierto que el dogma de la irresponsabilidad estatal por la mala praxis de los
jueces es todavía un bastión irredento89.
Es justo reconocer que se presenta una suerte de paradoja cuando a la vez que se reclama un
intenso activismo judicial, exigiendo a los magistrados una mayor intervención en defensa de los
derechos de la colectividad (en especial la protección de los usuarios de servicios públicos y de los
consumidores de todo tipo de bienes), se postula un afinamiento de los criterios para analizar su propia
eficiencia. Sin embargo esta situación posee un alto grado de razonabilidad ya que, como dijimos al
principio, a mayor poder mayor responsabilidad.
El camino a desandar comienza por el dictado de una Ley de responsabilidad extracontractual
del Estado, que despegue normativamente a nuestra materia de los principios del Derecho Privado
(como ya lo ha hecho la doctrina y la jurisprudencia) y que regule, conforme sus particularidades, los
ámbitos subjetivos en que puede presentarse: actividad administrativa, legislativa y judicial, con sus
variantes de conducta lícita e ilícita, activa y omisiva, deslindando la responsabilidad personal del
funcionario y de la persona jurídica pública que integra.
La necesidad de esa legislación no es consecuencia de una imposibilidad de reconocer derecho
a indemnización sin ley, ya que hay suficientes fundamentos constitucionales (ratificados con la
incorporación de pactos internacionales), legales y de principios generales, sino que constituye una
imposición de la realidad que espera del legislador la consagración de un sistema prolijo, que provea
de seguridad jurídica al definir con la mayor precisión posible los presupuestos de funcionamiento de
la responsabilidad estatal en todas sus formas. En el tema concreto de la responsabilidad del Estado
por su actividad judicial Bullrich propiciaba la necesidad de legislarla “sin demora” en...192090.
Existen situaciones de constante agravio a los derechos humanos que, mientras se busca la
solución de sus causas fundantes y se aguarda el dictado de la soñada legislación, imponen el deber de
indemnizar. Sirve como ejemplo en este punto el ya citado caso de la Constitución de la Provincia de
Santa Cruz de 1994, que sale al cruce de esa indeseable realidad que constituye la crónica demora
judicial y ordena al legislador establecer una “indemnización para quienes habiendo estado detenidos
por más de sesenta días fueran absueltos o sobreseídos definitivamente” (art. 29).
En ese supuesto especialmente sensible de los procesados detenidos preventivamente luego
absueltos, debería crearse un fondo especial dentro del presupuesto del Poder Judicial destinado a
compensar la privación indebida de la libertad, sobre todo si se tiene en cuenta que el liberado ya habrá
perdido su trabajo y demorará seguramente mucho tiempo en insertarse en un mercado laboral
restringido. De esta manera se eliminaría el doble peligro de que los jueces vacilen a la hora de
decretar prisiones preventivas por temor a verse personalmente responsabilizados y, a la inversa, que
87
CNFed. Cont. Adm., Sala IV, Amiano, 7.10.99, La Ley Supl. Der. Adm. del 3.7.00, p.4, con nota de M. Claudia Caputi,
Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento irregular de los órganos judiciales (El
caso Amiano).
88
La existencia de miles de ahorristas, asegurados y siniestrados víctimas de estafas impunes demuestra claramente el
fracaso del poder de policía ejercido por el B.C.R.A. y por la Superintendencia de Seguros de la Nación.
89
La reticencia a aceptar en plenitud la responsabilidad del Estado-juez fue agudamente señalada como una arista del
clásico dilema político “¿cómo custodiar a los custodios?” por María Graciela Reiriz, Responsabilidad del Estado,
EUDEBA, 1969, pág. 73.
90
Rodolfo Bullrich, Ob. cit., pág. 262.

24
los magistrados penales se vean influenciados en dirección a la condena para eliminar el riesgo de un
reclamo posterior.
No se trata de exigir un servicio de Justicia perfecto y promover el pago de indemnizaciones
ante la menor falencia sino de evitar mantener en el desamparo a quien ha sido víctima personalizada
(sacrificio especial) del subdesarrollo de una función esencial del Estado. Como advirtió con su
habitual agudeza Alejandro Nieto “la filosofía del instituto de la responsabilidad consiste cabalmente
en la eliminación de las desigualdades y los riesgos, de tal manera que la masa social de
contribuyentes cubra los perjuicios que un servicio público determinado cause a un ciudadano
concreto, injustamente lesionado. Pero, salvo que despreciemos altaneramente la realidad, hay que
reconocer que la situación es muy distinta, y solo un tanto por ciento casi inapreciable de los
ciudadanos ve indemnizado su perjuicio. Algo debe funcionar mal, en consecuencia, en el instituto de
la responsabilidad y la indicada autosatisfacción es engañosa de necesidad, puesto que la justicia
social no se satisface con media docena de sentencias ejemplares”91.
91
Alejandro Nieto, en el prologo a la obra de A. Avelino Blasco Esteve, La responsabilidad de la Administración por actos
administrativos, Civitas, 2° edic., 1985, pág. 18.

Responsabilidad Del Estado Por Su Actividad Jurisdiccional-Botassi

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD JURISDICCIONAL.-

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II –EL DOGMA DE LA INMUNIDAD JUDICIAL Y SU REPLICA:

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III- FACTORES DE ATRIBUCION:

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IV – EL SUPUESTO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL

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V – RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU

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público” para diferenciarla de la responsabilidad referida a los casos de antijuridicidad76 y, entre

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