ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

Magistrado Ponente

SC22062-2017

Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01
(Aprobada en sesión de primero de noviembre de dos mil diecisiete)

Bogotá D.C., doce (12) de enero de dos mil dieciocho

(2018)

Procede la Corte, en sede de instancia, a proferir la

sentencia sustitutiva correspondiente, dentro del proceso
ordinario de la referencia.

I. ANTECEDENTES

A. La pretensión

Sonia Amparo Martínez Bermúdez instauró demanda

contra Interbolsa S.A. e Interbolsa S.A. Comisionista de
Bolsa, para que se les declarara contractual y
solidariamente responsables del incumplimiento del
convenio celebrado con la primera, y por sustraerse a «los
deberes legales de lealtad, información y profesionalismo
que regulan su conducta como comisionista de bolsa», al
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haber vendido su «portafolio de acciones», sin previa

autorización de su parte y «al precio de bolsa más bajo
registrado para el año 2006».

En consecuencia, solicitó condenar a las demandadas

a resarcir los daños patrimoniales inferidos, ordenándoles
pagar $477’752.977,55 a título de daño emergente, y
$71’552.269,75, por concepto de lucro cesante.

B. Los hechos

1. Sonia Amparo Martínez Bermúdez celebró con

Interbolsa S.A. un contrato de comisión para la realización
de operaciones de venta con pacto de recompra sobre
títulos expedidos por personas jurídicas, por lo que
suscribió carta de compromiso autorizando a la
comisionista para que durante un año realizara y ejecutara
la compra y venta de acciones de alta bursatilidad ante y
por conducto de la Bolsa de Valores de Colombia (BVC).

2. Era requisito indispensable para enajenar las

acciones en el mercado de capitales, que se obtuviera
autorización u orden del comitente, ya fuera en forma
telefónica, por escrito, vía fax o correo electrónico, de lo que
debía quedar constancia.

3. Entre el 25 de enero y el 21 de junio de 2006,

Interbolsa S.A. realizó varias transacciones a nombre propio
y por cuenta de la comitente relacionadas con Almacenes
Éxito, Suramericana de Inversiones, Empresa de Teléfonos
de Bogotá S.A. y la Corporación Financiera Colombiana,

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utilizando una estrategia mixta de gestión ya que parte era

en compraventas de contado y otras mediante la
estructuración de operaciones repo de naturaleza pasiva
con algún nivel de apalancamiento financiero y
garantizadas con acciones que conformaban el portafolio.

4. El 1° de enero de 2006 el saldo de efectivo para

invertir era de $612’271.443,87, suma que con el
reconocimiento de dividendos y varios ajustes se
incrementó a $692’571.766,95 al 21 de julio de 2006, pero
en esa fecha solo figuraba un saldo de caja disponible de
$31’048.279,26.

5. Interbolsa S.A. adquirió para el portafolio

acciones de Suraminv (39.740), PVETB (954.700) y
Corficolcf (134.403), por un total de $3.696’342.770,62,
pero de manera unilateral y sin orden previa las puso en
venta el 13 de junio de 2006, con cumplimiento T+5 el 16
de junio, época en que se produjo la caída más abrupta en
los precios, obteniendo un valor neto de $3.021’437.486,32
y costo repos pasivos de $43’184.870,oo, para una pérdida
liquidada en operaciones de contado de $631’720.414,30.

6. Al actuar sin autorización se imposibilitó a Sonia

Amparo decidir libre y espontáneamente la posibilidad de
esperar una mejor situación del mercado, para que no se
produjeran esas pérdidas o cuando menos fueran
atenuadas.

7. Las compras por $3.696’342.770,62 fueron

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financiadas con $692’571.766,95 (19.06%) de recursos

propios del cliente y un apalancamiento de
$3.003’771.003,67 (80.94%).

8. Durante el primer semestre de 2006 solo se

obtuvieron utilidades por $99’917.826,13 respecto de unas
acciones Éxito, adquiridas en enero por $502’770.110 y que
se vendieron en marzo y abril por $608’748.049,26, con un
costo financiero repos de $6’060.113,18.

9. La situación de los restantes títulos negociados

de contado en esa época produjo pérdidas, como se resume
en el siguiente cuadro:

Emisor Acciones Valor compra Valor venta Valor pérdida

Suramericana 17.015 $390’497.186,60 $154’174.848,75 $236’322.337,85

PV-ETB 256.000 $263’843.200,00 $114’311.808,01 $149’531.391,99

Corficolcf 27.840 $500’862.849,26 $254’996.164,80 $246’866.684,46

10. En las operaciones repo pasivas sobre acciones

de esas mismas empresas para recompra entre el 11 de
junio y el 27 de julio de 2016, cuando se registró un
deterioro considerable de esas inversiones, se causaron
costos financieros por falta de asesoría, lealtad y diligencia
con el cliente en vista de la volatilidad de precios, como se
indica a continuación:

Emisor N° registro Fecha registro Fecha cumplimiento Costo financiero

9.129.024 11-jul-06 $2’878.484,44
Suramericana 9.687.766 9-may-06 $2’878.484,44
16-jun-06
9.710.723 $2’878.484,44
Subtotal $8’635453,32
9.687.762 $2’356.109,52
PV-ETB 18-may-06 16-jun-06
9.709.712 $2’356.109,52
Subtotal $4’712.219,04

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9.485.819 27-jul-06 $3’606.375,69

Corficolcf 9.687.755 1-jun-06 $3’606.375,69
16-jun-06
9.709.705 $3’606.375,69
Subtotal $10’819.127,07

11. El comportamiento de las acciones dentro de los

90 días siguientes a las ventas que generaron detrimento
fue al alza por la recuperación del mercado, de ahí que si la
comitente hubiera podido decidir libremente en ese lapso la
pérdida sería menor, si se tiene en cuenta el precio
promedio según ésta relación:

Emisor Acciones Precios unitarios Valor total Diferencia

$9.110 (13/06/06) $154.174.848,75
Suramericana 17.015 $122’662.151,25
$16.280 (31/07/06) $277’004.200,00
$449 (9/06/06) $114’311.808,01
PV-ETB 256.000 $79’992.191,99
$759 (31/07/06) $194’304.000,00
$9.210 (13/06/06) $254’996.164,80
Corficolcf 27.840 $209’931.835.20
$16.700 (17/08/06) $464’928.000,00
Total

12. Si se toma el total de recursos aportados de

$692’571.766,95 y se deduce de ese valor el saldo de
efectivo disponible el 21 de junio de 2006 por
$31’048.279,26, el estimativo de pérdida por la liquidación
arbitraria del portafolio fue de $661’523.487,69, que
también corresponde a la diferencia entre el costo de
compra de las acciones y el valor por el cual fueron
vendidas.

13. El detrimento patrimonial causado se estima en

$549’305.247,30, discriminados así:

a). Por daño emergente $436’752.977,55, como se

detalla:

Emisor Acciones Vr. venta Mejor precio Vr. Pérdida

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Suramericana 17.015 $154’174.848,75 $277’004.200,00 $122’662.151,25

PV-ETB 256.000 $114’311.808,01 $194’304.000,00 $79’992.191,99

Corficolcf 27.840 $254’996.164,80 $464’928.000,00 $209’931.835,20

Costo repos pasivos
$8’635.453,00
Suramericana
Costo repos pasivos
$4’712.219,04
PV-ETB
Costo repos pasivos
$10’819.127,07
Corficolcf
Total perjuicios $436’752.977,55

b). El 50% de los $83’476.453,74 de intereses

corrientes que debieron pagar Sonia Amparo Martínez y su
esposo Fernando Espitia, del 16 de enero de 2007 al 16 de
junio de 2008, por un crédito tramitado con el BBVA para
cumplir obligaciones derivadas de una promesa de
compraventa de Investmark S.A., sociedad en que ambos
tienen participación, cuyo cumplimiento estuvo en riesgo
por la poca capacidad de endeudamiento en que la dejó el
proceder arbitrario de la demandada, siendo de su cargo
$41’738.226,87.

c). A título de lucro cesante $71’552.269,75, por la

indexación calculada sobre los $436’752.977,55 del daño
emergente, con base en la tasa de captación a término fijo
(DTF) del 21 de junio de 2006 al 30 de junio de 2008, que
en promedio fue del 7.97% efectivo anual.

14. La accionante constituyó las garantías exigidas

por la comisionista, aunque fueron abonadas con
posterioridad por los mismos valores.

15. Mediante escritura pública 2392 de 30 de mayo

de 2008 de la Notaría Segunda de Medellín, se solemnizó la

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escisión de Interbolsa S.A. e Interbolsa S.A. Comisionista de

Bolsa, lo que las hace solidarias por las ventas inconsultas
del portafolio al tenor del artículo 10 de la Ley 222 de 1995.

C. El trámite de la primera instancia

1. Se admitió en auto de 7 de septiembre de 2009

(fl. 359 cno. 1).

2. Notificadas las demandadas ambas se opusieron

y formularon como excepciones las que se indican a
continuación:

a). Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa las de

inexistencia de solidaridad y de vínculo contractual con la
reclamante; ejercicio de acción equivocada; falta de
responsabilidad; modificación verbal de los contratos;
ausencia de daño emergente y lucro cesante; y que la mera
expectativa de un beneficio no es indemnizable (fls. 391 al
404 cno. 1).

Su defensa consistió en que los hechos base de la

acción fueron con mucha antelación a la escisión, sin que
correspondieran a obligaciones asumidas por ella ni que
provinieran de una relación contractual entre ambas partes;
que las operaciones fueron autorizadas en forma verbal y la
actora nunca se opuso a las mismas al aceptar los extractos
periódicos; y que no se produjo un daño cierto sino eventual
por tratarse de meras especulaciones.

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b). Interbolsa S.A. las de cumplimiento de las

obligaciones; existencia de autorización de la demandante
para las operaciones; ausencia de daño emergente y lucro
cesante; inexistencia de daño cierto; y buena fe (fls. 408 al
419 cno. 1).

Adujo que cumplió a satisfacción con sus

compromisos porque en el manejo del portafolio se acató lo
convenido, fuera de que la promotora permitió que terceros
impartieran las autorizaciones según la comunicación
mantenida, tanto verbal como escrita, sin que se produjera
un real detrimento y obrando siempre con la convicción de
estar haciendo todo bien.

3. El Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de

Descongestión de Bogotá, en sentencia de 29 de marzo de
2012 declaró responsables solidariamente a las
demandadas por los daños ocasionados a Sonia Amparo
Martínez Bermúdez al incumplir el contrato de comisión de
administración de valores, condenándolas a pagar
$562’006.641 a título de indemnización.

Para el efecto tuvo por establecida la legitimación en la

causa por pasiva de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa
en vista de que el reclamo se relacionaba con obligaciones
adquiridas por Interbolsa S.A. con anterioridad a la escisión
que tuvo, pero eso sí limitando la responsabilidad de
aquella a los activos netos que le correspondieron en su
conformación, al tenor de los artículos 3 y 10 de la Ley 222
de 1995.

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Al revisar si se configuran los presupuestos de

responsabilidad civil contractual se observó que entre Sonia
Amparo Martínez y la sociedad Interbolsa S.A. existía
contrato de comisión en virtud del cual las operaciones de
venta con pacto de recompra requerían de autorización
clara y expresa del comitente, según las exigencias del
artículo 1.1.3.1 de la Resolución 1200 de 2005 de la
Superintendencia de Valores (hoy Financiera), así se
hubiera pactado algo distinto.

De ahí que fuera insuficiente que la accionante

estuviera al tanto de las operaciones o que con
posterioridad a la venta no presentara reclamación u
oposición alguna a manera de aprobación tácita, supuesta a
partir de conversaciones telefónicas en las que ni siquiera
se instruyó sobre la venta de acciones, puesto que era
necesario un escrito de respaldo contentivo de la orden.
Además, la constitución de garantías solo se hizo para no
incumplir los convenios de recompra suscritos.

En cuanto al daño causado, si bien la obligación

adquirida por la comisionista era de medio y no de
resultado, al faltar una directriz concreta para la venta
realizada el 13 de junio de 2006, quiere decir que Interbolsa
S.A. incumplió sus deberes, asumiendo los riesgos
generados y lo que se extiende solidariamente a la sociedad
escindida, así:

Emisor Acciones Vr. compra Vr. Venta 13/06

Suramericana 17.015 $390’497.186,60 $154’174.848,75

PV-ETB 256.000 $263’843.200,00 $114’311.808,01

Corficolcf 27.840 $500’861.887,94 $254’996.164,80

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Menoscabo por menor valor en venta frente a compra $631’819.452.98

Costo garantías repo pasivas cumplidas anticipadamente $19.455.580,39

Total neto de pérdida $651.275.033,37

Sin embargo, no toda esa pérdida es imputable a las

demandadas porque se cuestiona que las acciones se
vendieran indebidamente al llegar al punto más bajo del
mercado, pero éstas en ningún momento volvieron a
adquirir el precio de compra a pesar de la mejoría en los
meses siguientes.

De esa manera, tomando el tope al que llegaron las

acciones referidas en agosto de 2006 el impacto hubiera
sido menor como se observa:

Acciones Vr. Venta Pérdida sufrida Valor máximo Menor pérdida

Suramericana $154’174.848,75 $236’322.337,85 $278’705.700,00 $111’791.486,60

Privilegiadas ETB $114’311.808,01 $149’531.391,99 $197’888.000,00 $65’955.200,00

Corficolcf $254’996.164,80 $245’965.723,14 $464’928.000,00 $36’033.887,94

Total $523’482.821,56 $631’819.452,98 $941’521.700,00 $213’780.574,54

Diferencia entre pérdidas sufridas y las de menor impacto $418’038.878,44

Costo garantías repo pasivas cumplidas anticipadamente $19.455.580,39

Total real de pérdida $437’494.458,83

Esos $437’494.458,83 deben actualizarse desde el 13

de junio de 2006 a la fecha del fallo, quedando el daño
emergente indexado en $562’006.641.

El lucro cesante pedido se niega porque el crédito con

el BBVA Colombia se adquirió para cumplir con una
obligación de Investmark S.A., quien no hace parte del
proceso y pudo buscar ese resarcimiento por su cuenta.

4. Apelaron las dos contradictoras argumentando lo

siguiente (fls. 11 al 40 cno. 9):

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a). Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa adujo que

el a quo confundió el contrato de administración de valores
con el de comisión, en el cual el comisionista tiene
permitida la compraventa de títulos asumiendo el cliente el
riesgo de la operación, fuera de que el artículo 1.1.3.1 de la
Resolución 1200 de 2005 (que en realidad es de 1995) de la
Supervalores no era aplicable al caso, por cuanto la
exigencia de orden escrita solo operaba si Interbolsa
asesoraba a las sociedades que emitieron las acciones
negociadas para la época de los hechos, pero no fue así.

Además, la reclamación es por incumplimiento del

contrato de comisión ya que se hicieron operaciones repo
(venta con pacto de recompra) sin autorización, cuando se
trató de una liquidación de portafolio por venta pura y
simple sin el compromiso de readquirir los títulos, para lo
cual se contaba con el consentimiento de la accionante
como lo demuestran las grabaciones aportadas y el
interrogatorio absuelto por Sonia Amparo Martínez
Bermúdez.

Aún de aceptarse la falta de permiso del cliente para

enajenar las inversiones, el valor estimado de perjuicios
carece de sustento fáctico y jurídico, ya que no existe
certeza de que en las fechas tomadas para obtener el
cálculo se hubieran vendido, pues, si bien hoy se sabe el
precio de mercado para entonces era impredecible,
tratándose entonces de un perjuicio eventual y solo es
indemnizable el daño cierto.

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

Frente a la responsabilidad solidaria de Interbolsa S.A.

Comisionista de Bolsa, no se da el supuesto del artículo 10
de la Ley 222 de 1999 ya que para la fecha de escisión no
existían obligaciones a favor de la demandante que debiera
asumir y ni siquiera era una contingencia porque el pleito
es posterior, sin que se dijera responder en tal caso.

b). Interbolsa S.A. expuso argumentos similares,

relacionados con la naturaleza de la relación entre las
partes, la inaplicabilidad de la norma en que se basó el
fallo, la anuencia de la demandante para que se hicieran las
transacciones materia de descontento y la falta de un
detrimento real.

Complementó lo anterior indicando que al no regir el

caso el artículo 1.1.3.1 de la Resolución 1200 de 1998, mal
estaba señalar que perdía valor el convenio de que las
órdenes podrían darse telefónicamente, por escrito, vía fax o
por correo electrónico, siempre que quedara constancia de
ello, como en efecto aconteció.

Fuera de eso la inversionista permanentemente estuvo

al tanto de la situación crítica, tanto por lo publicado en los
medios de comunicación como la información que le daban
los funcionarios de la comisionista, y ordenó personalmente
operaciones de contado sobre acciones inscritas en el
Registro Nacional de Valores y Emisores en la Bolsa de
Valores de Colombia, así como repo sobre las adquiridas
previamente.

De las comunicaciones sostenidas se desprende una

preocupación de Sonia Amparo por la pérdida del portafolio,

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

la aportación casi diaria de dinero para amortizar la caída y

la posibilidad de que tuviera que desembolsar otras sumas
para ajustar garantías, por lo que entendió la necesidad de
tomar las medidas para evitar un mayor detrimento y las
aceptó expresamente porque en la situación que presentaba
el mercado el precio de las acciones podía seguir bajando.
Era imposible prever con antelación una fecha de
venta a mejor precio, lo que por demás hubiera implicado
que se renovara periódicamente cada operación repo y las
posiciones vigentes en ese momento, asumiendo en el día a
día el comportamiento de los precios de cada especie con
los consecuentes ajustes de garantías, lo que se relacionaba
con la capacidad económica del cliente.

Las fechas fueron tomadas arbitrariamente por el

juzgador, desatendiendo las peticiones de la accionante y
cuando en el entretanto se dieron menores precios, lo que
refuerza lo incierto del perjuicio, siendo que lo que ocurrió
fue una pérdida derivada del diferencial de precios entre la
compra y venta de unas especies, que obedeció a una serie
de factores que originaron la caída abrupta de casi todos los
valores transados en el medio durante el primer semestre
de 2006, lo que no era imputable a la comisionista y para
esos días no hay evidencia de algún informe o estudio que
indicara recuperación a corto plazo y ni siquiera obra
alguna constancia de que la instrucción de la inversionista
fuera proceder en los días señalados en el fallo.

5. La accionante adhirió a la alzada por la falta de

reconocimiento del lucro cesante, aduciendo que quedó
probado con el dictamen rendido (fls. 7 al 10 cno. 9).

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D. La sentencia del Tribunal

El 14 de diciembre de 2012 el ad quem revocó la

determinación de primera instancia y negó las pretensiones
porque en el libelo se relata un incumplimiento contractual
relacionado con unos convenios de los que no se hizo uso
en las negociaciones debatidas.

Eso sucedió porque la actora se confundió en cuanto

al tipo de negocio jurídico celebrado con Interbolsa S.A.,
pues en la demanda refirió que se trataba de un encargo
para enajenar acciones con pacto de recompra, esto es, bajo
condición resolutoria para el comprador y potestativa para
el vendedor de declarar antes de vencer un plazo
determinado la readquisición del dominio transferido
devolviendo un precio estipulado. No obstante, lo que
realmente se presentó fue la liquidación del portafolio de
inversiones mediante una venta pura y simple sin
condiciones, quedando huérfana así la pretensión
indemnizatoria al darse cumplimiento a una comisión bien
diferente a la relatada en la demanda y de la que no hay
prueba sobre la exigencia de autorización previa de la
comitente para llevarse a cabo.

E. El recurso de casación

Sonia Amparo Martínez Bermúdez formuló

impugnación extraordinaria con base en dos cargos, ambos
por violación indirecta de normas sustanciales derivada de
errores de hecho en la valoración de medios de convicción,

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al no haberse dado por acreditado el incumplimiento del

contrato de comisión por Interbolsa S.A. cuando enajenó
anticipadamente y sin autorización el portafolio de inversión
de su cliente como producto de operaciones repo, contrario
a lo que dedujo el Tribunal que fueron ventas puras y
simples.

F. La sentencia de casación

La Corte el 27 de julio de 2016 caso el fallo

cuestionado en vista de que existió un equivocado
entendimiento de la controversia al omitir el análisis del
material demostrativo recaudado, cuando se concluyó que
la liquidación del portafolio de la promotora no se
sustentaba en el vínculo aludido en la demanda, siendo que
las operaciones bursátiles fueron realizadas por Interbolsa
S.A. en el marco de un contrato de comisión, cuya
existencia quedó corroborada en el plenario e incluso fue
aceptada por las partes.

G. Cesión de derechos litigiosos

Mediante escrito suscrito entre Sonia Amparo Martínez

Bermúdez, como cedente, y la Compañía de Seguros
Generales Suramericana S.A., en calidad de cesionaria,
acordaron la transferencia a título de pago por transacción
de los derechos de la accionante en este asunto (fls. 297 al
303). Se tuvo en cuenta esa manifestación, poniéndola en
conocimiento de las demandadas y reconociendo a la
cesionaria, en autos de 25 de noviembre y 16 de diciembre
de 2016 (fls. 312 y 314).

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II. CONSIDERACIONES

1. Se encuentran reunidos a cabalidad los

presupuestos procesales que permiten una decisión de
fondo, sin que se vislumbren vicios que ameriten tomar
medias de saneamiento.

Es de advertir que de conformidad con la parte final

del primer inciso del numeral 175 artículo 1° del Decreto
2282 de 1989, que reformó el artículo 357 del Código de
Procedimiento Civil, las atribuciones para resolver el caso
son ilimitadas en vista de que las dos demandadas apelaron
y la promotora se adhirió a la alzada.

2. Si bien el a quo comenzó por establecer la

existencia de legitimación en la causa por pasiva respecto
de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa (identificada con
Nit 900221113-7), lo cierto es que ese aspecto nunca ha
estado en duda y surge precisamente del acto por medio de
la cual la sociedad con igual denominación, pero con Nit.
800103498-9, se escindió para darle origen a la
codemandada y quedando la entidad originaria con el
nombre simplificado de Interbolsa S.A., según escritura
pública 2392 de 30 de mayo de 2008 de la Notaría Segunda
de Medellín.

Desde esa perspectiva lo que estaba en discusión no

era si la nueva persona jurídica era completamente ajena a
la situación planteada, sino las repercusiones que para ella
tendría un fallo estimatorio, desde el marco legal que

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

regulaba su creación, centrando en eso su defensa y

citándolo como uno de los puntos de la alzada.

Como se recordó en SC 24 jul. 2012, rad. 1998-21524,

[l]a legitimación en la causa consiste en ser la persona que la ley

faculta para ejercitar la acción o para resistir la misma, por lo
que concierne con el derecho sustancial y no al procesal,
conforme lo tiene decantado la jurisprudencia (…) En efecto, ésta
ha sostenido que “el interés legítimo, serio y actual del “titular de
una determinada relación jurídica o estado jurídico” (U. Rocco,
Tratado de derecho procesal civil, T. I, Parte general, 2ª
reimpresión, Temis-Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1983, pp.
360), exige plena coincidencia “de la persona del actor con la
persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y
la identidad de la persona del demandado con la persona contra
la cual es concedida la acción (legitimación pasiva). (Instituciones
de Derecho Procesal Civil, I, 185)” (CXXXVIII, 364/65), y el juez
debe verificarla “con independencia de la actividad de las partes
y sujetos procesales al constituir una exigencia de la sentencia
estimatoria o desestimatoria, según quien pretende y frente a
quien se reclama el derecho sea o no su titular” (cas. civ.
sentencia de 1° de julio de 2008, [SC-061-2008], exp. 11001-
3103-033-2001-06291-01). Y ha sido enfática en sostener que tal
fenómeno jurídico ‘es cuestión propia del derecho sustancial y no
del procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el
litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y
desarrollo válido de éste” (Sent. de Cas. Civ. de 14 de agosto de
1995, Exp. n° 4268, reiterada en el fallo de 12 de junio de 2001,
Exp.n° 6050)”.

Siendo un hecho cierto e incontrovertido que una de

las opositoras nació a la vida jurídica por la determinación
de la otra de separar su capital para desarrollar diferentes
actividades mercantiles, razón de ser expuesta por la

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

accionante para vincularlas en el debate con el fin de que

respondieran solidariamente de la posible condena, lo que
procedía era verificar la certeza de las aspiraciones de
reparación y luego, de ser así, si las consecuencias las
asumía una sola o se extendían a ambas, como ahora se
hará.

3. La acción de «responsabilidad civil contractual»

está encaminada a obtener el resarcimiento de un daño
derivado del incumplimiento parcial o total de las
obligaciones o prestaciones convenidas, así como por un
defectuoso cumplimiento de lo pactado.

Es por esto que el acogimiento de las pretensiones

indemnizatorias en controversias de este tipo depende de
que se constate la existencia del negocio jurídico; el
incumplimiento endilgado al demandado; la satisfacción de
las prestaciones a cargo de la actora o el allanamiento a
cumplirlas; el daño irrogado a ésta, y la relación de
causalidad entre el perjuicio y la infracción contractual.

Todos esos elementos se encontraron reunidos en

primera instancia y condujeron a una sentencia
condenatoria accediendo parcialmente a las aspiraciones de
la accionante, aduciendo que existió un menoscabo
patrimonial al enajenar acciones en el marco de un contrato
de administración de valores sin autorización expresa y
escrita, en contravía del artículo 1.1.3.1 de la Resolución
1200 de 2005 (que en realidad es de 1995) de la
Superintendencia de Valores en sus literales c y e.5.

18
 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

4. Las demandadas tienen razón en que el fallador

de primer grado se equivocó en la selección de una de las
normas que sirvió de apoyo para la decisión, puesto que el
supuesto del artículo 1.1.3.1 de la Resolución 1200 de 1995
de la Superintendencia de Valores (hoy Financiera), donde
se fijan las reglas de conducta que deben ser adoptadas por
las sociedades comisionistas de valores en relación con su
función de intermediación, en el literal c) se refiere a la
necesidad de que la comisionista obtenga autorización
expresa y escrita del cliente para ejecutar órdenes sobre
valores emitidos por empresas a las que esté prestando
asesoría (resalta la Sala), sin que ese supuesto se haya
planteado por la accionante ni surja de los medios de
convicción recaudados.

Sin embargo, no puede pasarse por alto que el artículo

1° de la Resolución 1201 de 1996 adicionó a la parte
primera de la Resolución 400 de 1995 el Título Quinto, con
el propósito de fijar el alcance de la actividad de
intermediación en el mercado de público valores, definiendo
que constituye la misma «la realización de operaciones que
tengan por finalidad o efecto el acercamiento de
demandantes y oferentes para la adquisición o enajenación
de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e
Intermediarios», ya sea por cuenta propia o ajena (art.
1.5.1.1), comprendiendo las «operaciones de comisión para
la adquisición o enajenación de valores, y la adquisición o
enajenación de valores en desarrollo de contratos de
mandato» (num. 1 art. 1.5.1.2).

Así mismo, el objeto principal de las sociedades

19
 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

comisionistas de bolsa, a la luz del artículo 7 de la Ley 45

de 1990, es «el desarrollo del contrato de comisión para la
compra y venta de valores», extendiéndose a

d. Celebrar compraventas con pacto de recompra sobre valores;

(…)
e. Administrar valores de sus comitentes con el propósito de
realizar el cobro del capital y sus rendimientos y reinvertirlo de
acuerdo con las instrucciones del cliente;
(…)
i. Las demás análogas a las anteriores que autorice la Sala
General de la Superintendencia de Valores, con el fin de
promover el desarrollo del mercado de valores.

El desempeño de tales actividades quedó sometido a la

autorización y condicionamientos de la Superintendencia de
Valores (hoy Superintendencia Financiera), que en
Resolución 400 de 1995 las trató por separado en su
articulado, por un lado las «operaciones con pacto de
recompra» cuya regulación se dejó a la Bolsa de Valores
(arts. 2.2.6.1. y 2.2.6.2) y del otro la «administración de
valores», dirigida al cobro de rendimientos y capital, la
reinversión de esas sumas de acuerdo con las instrucciones
expresas del cliente y la valoración de los títulos
administrados a precios de mercado (arts. 2.2.7.1. al
2.2.7.7.).

A pesar de que no se allegó el Reglamento de la Bolsa

de Valores que regía en junio de 2006 a fin de verificar lo
concerniente a las operaciones repo 1, de conformidad con el

1 Si bien se solicitó a la Bolsa de Valores de Colombia remitir el reglamento y

la Circular Única, lo recibido en copia corresponde a una actualización hasta el 9 de
julio de 2010 sin que pueda determinarse con certeza los cambios introducidos para
la época de los hechos, puesto que en el boletín normativo 038 anexo aparece la
nota 3 de «ratificación de la aprobación de la modificación integral del Reglamento del

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

artículo 2.2.8.4 de la Resolución 400 de 1995 de la

Superintendencia de Valores, adicionado por el artículo 1º
de la Resolución 707 de 1997, si bien la sociedad
comisionista de bolsa en desarrollo de la administración de
portafolios de terceros podía «comprometerse a realizar
operaciones de compra y venta de títulos, operaciones a
plazo, swaps, carruseles, repos o cualquiera otra operación
que le esté autorizada, así como a tomar decisiones sobre el
manejo de los excedentes de liquidez transitorios», lo cierto
es que para el efecto era imprescindible una manifestación
expresa del cliente que «conste en el respectivo contrato de
administración», como se indicó en el fallo de casación.

Es más, dicha entidad de control expidió la Resolución

1200 de 1995, fijando como una de las reglas de conducta
de las comisionistas, en relación con su función de
intermediación, abstenerse de «preparar, asesorar o ejecutar
órdenes que según un criterio profesional y de acuerdo con la
situación del mercado, puedan derivar en un claro riesgo de
pérdida anormal para el cliente, a menos que, en cada caso,
éste dé por escrito autorización expresa y asuma claramente
el riesgo respectivo» (literal e.5. artículo 1.1.3.1.).

Quiere decir que las sociedades de intermediación en

el mercado de valores desempeñan diversas labores
accesorias al contrato de comisión, como son las
compraventas con pacto de recompra sobre valores y la
administración de éstos, que deben ser analizadas por sus
Sistema Centralizado de Operaciones de Negociación y Registro – MEC Mercado
Electrónico Colombiano administrado por la Bolsa de Valores de Colombia S.A., según
Resolución 2338 del 21 de diciembre de 2006 expedida por la Superintendencia
Financiera de Colombia. (Acta Comité Técnico del MEC 068 del 11 de diciembre de
2006 y Acta Consejo Directivo 0091 del 13 de diciembre de 2006) pag. 506 cno. 1.

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

particularidades sin que ello quiera decir que se tengan

como vínculos autónomos y se ignore su conexidad, con la
advertencia de que las regulaciones de la Superintendencia
Financiera y la Bolsa de Valores sobre la materia se
entienden incorporadas al pacto en virtud del interés social
que conlleva tal actividad.

5. La existencia de un nexo de negocios entre

Interbolsa S.A. y Sonia Amparo Martínez Bermúdez quedó
evidenciado con las siguientes pruebas:

a). Con el «contrato de administración de valores» de

1 de junio de 20042, en el que la sociedad se comprometió
al cobro de rendimientos y de capital, la reinversión de esos
recursos y la suscripción preferencial de los títulos que le
correspondan en una nueva emisión, observando «el mayor
grado de diligencia y cuidado, debiendo responder hasta por
la culpa leve». Por su lado la depositante se obligó, entre
otras cosas, a «entregar al administrador las instrucciones
según las cuales pretende que se manejen sus valores».

En ese mismo documento consta que en la ejecución el

depositante quedaba facultado ante el administrador para
«impartir órdenes referentes a: 1. Ejecución de operaciones
de venta de los títulos depositados en administración, lo cual
constituirá un contrato de comisión. (…) 2. Modificación de
las instrucciones de reinversión, de rendimientos y/o capital»
y que la duración era por un año, prorrogable
automáticamente por iguales períodos consecutivos, salvo
que se preavisara en contrario por lo menos 30 días antes
2 Obrante a folios 325 al 327 y 583 al 585 cuaderno 1.

22
 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

del vencimiento.

Entre las causales de terminación se contempló «el

incumplimiento grave de alguna de las obligaciones de una
de las partes» que para el depositante se presumiría de la
falta de constitución de garantías adicionales «a más tardar
al día hábil siguiente a la comunicación enviada por el
administrador», quien en tal evento quedaba autorizado
para «liquidar los valores objeto del contrato de
administración, a precios de mercado».

Ninguna alusión se hace en el escrito en relación con

direccionamientos que permitieran «operaciones repo» a
nombre de Sonia Amparo, como una de las formas de
desempeñar las funciones Interbolsa S.A.

b). En la misma fecha Sonia Amparo Martínez

Bermúdez diligenció el formulario de «apertura de cuenta
persona natural»3; poder dirigido al Depósito Central de
Valores del Banco de la República para que Interbolsa S.A.,
en su nombre y representación, pudiera cumplir con la
administración encomendada4 y la declaración de origen de
fondos5.

c). Carta de compromiso para celebrar operaciones

de venta con pacto de recompra «sobre títulos diferentes
de acciones personas naturales» (llama la atención la
Sala), con vigencia del 30 de marzo de 2006 a igual fecha de
2007, donde se dice que se «podrán dar órdenes
relacionadas con operaciones de venta con pacto de
3 Folio 580 cuaderno 1
4 Folio 586 cuaderno 1
5 Folio 591 cuaderno 1.

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

recompra sobre títulos diferentes de acciones,

telefónicamente, por escrito, vía fax o vía correo electrónico,
siempre y cuando quede constancia de la orden
correspondiente»6.

d). En la contestación presentada por Interbolsa

S.A., al pronunciarse sobre el tercer hecho de la demanda,
manifestó que «es cierto en cuanto al contrato de comisión»7,
lo que constituye confesión por apoderado judicial al tenor
del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil,
modificado por el numeral 94 del artículo 1° del Decreto
2282 de 1989.

e). Al absolver el representante legal de dicha

empresa interrogatorio, cuando se le preguntó si era cierto
que «no suscribió contrato escrito de comisión con la
demandante» contestó que «si suscribió contrato, que dentro
de los documentos están los formatos de apertura de
cuenta»8 y más adelante indicó que «el contrato de comisión,
inicia con la apertura de cuenta, en la firma comisionista, en
adelante las órdenes se hacen de manera verbal, por lo que
no existe documento escrito de la misma»9.

f). La testigo Inés Elvira Sinisterra Salcedo, quien

para la época de los acontecimientos laboraba para
Interbolsa S.A., expuso que su intervención en operaciones
de compra y venta de acciones por cuenta de la
inversionista «consistió en ejecutar las órdenes impartidas
6 Folios 587 al 590 cuaderno 1
7 Folio 408 cuaderno 1.
8 Folio 730 cuaderno 1.
9 Folio 731 cuaderno 1.

24
 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

por la cliente. Se realizaron operaciones de compra y venta

de acciones y repo en acciones», agregando en otra
respuesta que «la señora Sonia realizó operaciones repos
desde el principio de su relación comercial con Interbolsa
S.A. y para el cumplimiento de dichas operaciones la carta
en mención era un requisito indispensable para el
cumplimiento de la misma»10.

Con los relacionados medios de convicción quedó

establecida la relación de intermediación entre Interbolsa
S.A. y Sonia Amparo Martínez, que comprendía tanto la
administración de un portafolio de inversión como la
comisión en compra y venta de acciones, lo que fue
resaltado por la Sala en el fallo de casación CSJ SC10199-
2016 al señalar que

En ese sentido, es evidente la falta de valoración de los medios

de convicción señalados por la impugnante, los cuales informan
sobre las relaciones entre la actora e Interbolsa S.A., que
comenzaron en junio de 2004, según el «contrato de
administración de valores», el formato de «apertura de cuenta
persona natural», el poder conferido a la intermediaria bursátil
para actuar en representación de la inversionista ante el
Depósito Central de Valores del Banco de la República, y la
«carta de compromiso para la celebración de operaciones de
venta con pacto de recompra sobre títulos diferentes de acciones
personas naturales».

Ya frente a la forma como se desenvolvió ese vínculo,

en el mismo pronunciamiento se expuso lo que se
reproduce en extenso por su relevancia

10 Folio 647 cuaderno 1.

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

En desarrollo del señalado convenio, se conformó un portafolio

integrado por valores correspondientes a «acciones Éxito –
acciones Suramericana – acciones privilegiadas ETB – acciones
CORFICOLCF», y para el primer semestre de 2006, según los
documentos allegados y lo reportado en el dictamen pericial, la
comisionista de bolsa ejecutó diversas transacciones atinentes a
operaciones de «compra–venta contado (T+5) y operaciones repo
pasivas», y el 13 de junio de la citada anualidad, realizó la
enajenación total de los señalados títulos, sin haber respetado la
fecha acordada para que se hiciera efectivo el pacto de recompra.

En la demanda, la actora aludió a la celebración de «un contrato

de comisión para la realización de operaciones de venta con
pacto de recompra sobre acciones personas jurídicas», y en la
réplica a aquella, la intermediaria bursátil admitió ese hecho; así
mismo, en el interrogatorio de parte, su representante legal
aceptó la formalización del negocio jurídico con la suscripción del
formato de «apertura de cuenta».

La empleada de Interbolsa Inés Elvira Sinisterra Salcedo, que

tuvo a su cargo el manejo del respectivo portafolio, ratificó, en su
testimonio, dicha versión, expresando que la comisión «nace con
la firma de la apertura de cuenta realizada por el cliente. Sí
había carta de repos para cada una de las operaciones, (…). En
este caso, la señora Sonia realizó operaciones repo desde el
principio de su relación comercial con Interbolsa (…)», y
adicionalmente comentó que en desarrollo de dichas
transacciones «hubo momentos en los cuales esos ajustes de
garantía no fueron suficientes y dadas las condiciones del
mercado la firma [estaba] facultada para realizar la liquidación
de los mismos».

Lo anterior evidencia la circunstancia de no presentarse

discusión entre las partes sobre la existencia del contrato de

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

comisión, en virtud del cual la sociedad comisionista de bolsa

gestionaba negocios por intermedio de la Bolsa de Valores de
Colombia, en relación con las acciones que conformaban el
«portafolio de inversión» de la actora, y es que la posibilidad de
su celebración se contempló en el mismo «contrato de
administración de valores», al señalar en la cláusula cuarta, que
en ejecución de ese convenio «el depositante queda facultado
ante el administrador para impartir órdenes referentes a: 1.
Ejecución de operaciones de venta de los títulos depositados en
administración, lo cual constituirá un contrato de comisión. – 2.
(…)».

En resumen, quedó documentada la «administración

de valores», mientras que la «comisión para la compra venta
de valores», incluyendo las operaciones repo, fue admitido
en consenso por ambas partes así no consten en el primer
acuerdo.

6. La desatención de los deberes asumidos entre los

contratantes se predica solo de Interbolsa S.A., sin que se
observe un proceder incorrecto de la inversionista o la
intención siquiera de contravenir las cargas propias de la
actividad con que arriesgaba su capital.

A pesar de que la comisionista justifica su proceder

con las dificultades de Sonia Amparo Martínez para
constituir las garantías que permitieran seguir conservando
el portafolio durante más tiempo, tal manifestación fue
desvirtuada por el perito al recalcar que en las operaciones
repos pasivas, registradas y cumplidas conforme a los
reglamentos de la Bolsa de Valores donde actuó como
vendedora de la operación inicial Sonia Amparo

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

(…) se celebraron y cumplieron dentro de los términos pactados

por las partes y conforme a los reglamentos operativos de la
Bolsa de Valores de Colombia. Tales operaciones no requirieron
efectuar por parte de la actora quien actuaba como parte pasiva
de las mismas, ningún tipo de ajuste por aporte de garantías,
toda vez que el valor de mercado de los activos subyacentes que
respaldaban los compromisos (acciones del portafolio de la
señora Sonia Martínez), no sufrió en vigencia de los mismos
ningún tipo de baja o deterioro…11

Añadiendo en su informe que

[p]ara la fecha en que Interbolsa S.A Comisionista de Bolsa,

registró y liquidó las operaciones de venta definitiva del
portafolio de inversiones en acciones perteneciente a la señora
Sonia Amparo Martínez Bermúdez, es decir las cumplidas y
contabilizadas entre el 16 y el 21 de junio de 2006 (…), esta
firma comisionista decidió anticipar el cumplimiento de algunos
compromisos sobre acciones de Suraminv registrados por cuenta
y a nombre de la demandante, consistentes en operaciones repo
pasivas sobre las cuales el comitente vendedor de la operación
inicial es decir la señora Sonia Amparo Martínez Bermúdez no
estaba siendo llamada o requerida por la Bolsa de Valores de
Colombia ni por la firma comisionista Interbolsa SA para aportar
ningún tipo de garantías sobre dichos compromisos, toda vez que
según el estado de caja y transacciones (extracto de cuenta
individual), a la actora le fueron reintegrados la suma de
$31.048.279,26 como saldo de caja remanente de la venta
definitiva de su propio portafolio. Lo anterior se convalida al
examinar las conversaciones sostenidas por la actora y la
representante comercial de Interbolsa S.A, doctora Inés Elvira
Sinisterra, consignadas en las grabaciones allegadas al
expediente, las cuales permiten inferir que la demandante no le
fue necesario ni exigible aportar garantías sobre sus

11 Folio 904 cuaderno 1.

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

compromisos en operaciones repo pasivas sobre acciones

vigentes para el momento de la liquidación de sus inversiones,
hecho que fue simultaneo con el registro y cumplimiento
anticipado de los mismos entre el 16 y el 21 de junio de 2006.

Quiere decir que la accionante no solo aportó los

recursos para la conformación del portafolio, que fue
creciendo con los rendimientos obtenidos, sino que contaba
con un respaldo suficiente para afrontar la crisis en el
mercado de valores presentada en el primer semestre de
2006. Y si bien fue enterada de la complejidad de la
situación, no se le exigió la constitución de nuevas
garantías, ofreciéndole como única solución liquidarlo.

En cuanto a la responsabilidad endilgada a Interlbolsa

S.A. en razón de incumplir el contrato de comisión en
operaciones de venta con pacto de recompra sobre acciones
el 13 de junio de 2006, lo cierto es que todas las
enajenaciones que se hicieron de las inversiones con que
contaba Sonia Amparo Martínez para entonces se hicieron
de contado y fueron efectivas el 16 siguiente, escapando de
esa órbita de inconformidad al tener otra índole.

Empero, en esas fechas existían varias operaciones

repos pasivas abiertas o pendientes de cumplir, que fueron
adelantadas al recomprar las acciones por las sumas
fijadas, para proceder a las referidas ventas de contado a
los precios más bajos presentados en esos días, generando
una mayor pérdida para la cliente de la que se hubiera
materializado de esperar hasta la data preestablecida,
cuando se produjo una mejoría que aunque incierta estaba
amparada por los términos iniciales.

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

Si bien el perito se refiere a cinco transacciones en

esas condiciones, al revisar minuciosamente los
comprobantes de liquidación de operación 12, así como los
extractos de caja y transacciones 13, todos ellos allegados
con la subsanación del libelo, se advierte que omitió
referirse a una y las demás correspondían sólo a dos porque
la multiplicidad de asientos en realidad están vinculados a
un mismo negocio.

Es así como cada venta con pacto de recompra se

individualizaba con un número de control, dando lugar a la
expedición de dos comprobantes consecutivos, uno de venta
y el recíproco de compra. En virtud del adelantamiento se
expiden sendas liquidaciones de remplazo que sustituyen
los últimos con la nueva fecha de cumplimiento, pero
conservando la información restante y dejando notas de
referencia, como se precisa en cada caso:

a). El 9 de mayo de 2006 se vendieron 10.430

acciones ordinarias Suraminv, con fecha de cumplimiento
11 de julio de 2006, según número de control 9.129.024, y
que dio lugar a los consecutivos de venta 20060509-05018
y compra 20060509-05019. La operación se adelantó al 16
de junio de 2006, por lo que se expidieron unas nuevas
liquidaciones con números de control 9.687.766 y
9.710.72314.

b). El 18 de mayo de 2006 se vendieron 232.900

12 Folios 251 al 330 y 335 al 353 del cuaderno 1.

13 Folios 328 al 333 del cuaderno 1.
14 Folios 275, 271, 289, 273, 278 y 274 del cuaderno 1.

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

acciones Privilegiadas ETB, con fecha de cumplimiento 16

de agosto de 200615 y que dio lugar a los consecutivos de
venta 20060518-05016 y compra 20060518-05017. La
operación se adelantó al 16 de junio de 2006, por lo que se
expidieron unas nuevas liquidaciones con números de
control 9.687.762 y 9.709.71216.

c). El 1 de junio de 2006 se vendieron 25.565

acciones ordinarias Corficolombiana, con fecha de
cumplimiento 27 de julio de 2006, según número de control
9.485.819, y que dio lugar a los consecutivos de venta
20060601-05128 y compra 20060601-05129. La operación
se adelantó al 16 de junio de 2006, por lo que se expidieron
unas nuevas liquidaciones con números de control
9.687.755 y 9.709.70517.

Resumiendo en un cuadro las operaciones pendientes

al 13 de junio de 2006 y que se adelantaron para darles
cumplimiento el 16, tenemos:

Emisor Acciones Liquidaciones # Tipo operación y fecha Valores

9.129.024 Venta 9-may-06 $167’671.000,00

Suraminv 10.430 9.687.766
9.710.723 Recompra 11-jul-06 $169’850.848,75

9.687.762 Venta 18-may-06 $96’973.000,00

Pv. ETB 232.900
9.709.712
Recompra 16-ago-06 $98’143.103,03

9.485.819 Venta 1-jun-06 $237’250.000,00

Corficolcf 25.565 9.687.755
9.709.705 Recompra 27-jul-06 $240’036.000,39

Como esos compromisos fueron resueltos antes de lo

pactado, era imperioso para Interbolsa S.A. obtener el

15 Así aparece en el extracto de caja del mes de mayo obrante a folio 331 del
cuaderno 1.
16 Folios 263, 251, 264 y 353 del cuaderno 1.
17 Folios 303, 297, 304, 298, 305 y 299 del cuaderno 1.

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

respaldo expreso y escrito de Sonia Amparo Martínez, ya

que se configuraba un «claro riesgo de pérdida anormal» y
así lo exigía el literal e.5. del artículo 1.1.3.1. de la
Resolución 1200 de 1995 de la Superintendencia de
Valores.

La aludida exigencia encuentra sustento además en

las mismas disposiciones reglamentarias del «contrato de
administración de valores», en cuanto consagra el artículo
2.2.8.5 de la Resolución n° 400 de 1995, que en el acuerdo
para la «administración de portafolios de terceros», entre
otros aspectos, se deben incluir:

(...)
c) Las instrucciones claras y precisas del cliente a la sociedad
comisionista sobre los objetivos que ésta debe buscar en
desarrollo de la administración del portafolio.
(...)
e) Indicación de las operaciones que se autoriza realizar a la
firma comisionista, de las descritas en el numeral 5) del artículo
2.2.8.4 de la presente resolución, y si existen o no límites o
restricciones para la ejecución de las mismas, tales como valores
máximos por operación, plazos, tipo de títulos y duración. (...)
(…)
h) Procedimiento para la liquidación y entrega de títulos o dinero
cuando, por cualquier motivo, se termine el contrato de
administración del portafolio.

Igualmente, el artículo 2.2.8.7 ibídem establece las

obligaciones de la «intermediaria bursátil», destacándose la
de «a) Administrar el portafolio con la diligencia que le
corresponde en su carácter de profesional en la materia,
observando al efecto los lineamientos definidos por el cliente
en el respectivo contrato, según los numerales c), d) y e) del
artículo 2.2.8.5 de la presente resolución».

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

Asimismo, la formalización de las respectivas órdenes

está orientada por el principio de la consensualidad, propio
de las actividades mercantiles, caracterizado por permitir al
comerciante expresar el consentimiento mediante escrito o
a través de cualquier modo inequívoco, sin perjuicio de las
solemnidades exigidas para la validez de ciertos actos o
negocios jurídicos, según el artículo 824 del Código de
Comercio.

En ese contexto, el deber de la comisionista de actuar

previa autorización de la comitente, tiene por finalidad
otorgarle mayor seguridad y protección a la inversión,
obligándose a asesorar y mantener al tanto de la situación
del mercado al cliente, y en general, ilustrarlo sobre los
beneficios y riesgos que representan las transacciones cuya
ejecución se le ha encomendado, todo con el fin de buscar
su beneficio.

Resulta incuestionable que era perentorio obtener

autorización expresa y escrita de la inversionista para
adelantar las operaciones de reporto con el propósito de
venderlas con pérdida por las fluctuaciones de mercado y
precisamente ese es el documento que se extraña, sin que
pueda suplirse con manifestaciones telefónicas que ni
siquiera fueron convenidas para esa clase de transacción,
ya que la convención en tal forma solo se pregona de
operaciones de venta con pacto de recompra «sobre títulos
diferentes de acciones personas naturales» (se llama la
atención) que difieren de las que se ejecutaron.

Aun si se admitiera que era posible impartir dichas

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

órdenes por medio de comunicaciones verbales de las

cuales se pudiera dejar constancia, lo cierto es que un
análisis de las grabaciones transcritas arroja que los
diálogos esencialmente trataron sobre la crisis del mercado
bursátil en la Bolsa de Valores de Colombia, caracterizada
por la caída brusca de la cotización de las acciones,
habiendo también comentado la «comisionista» la decisión
genérica de llevar a cabo la venta de esos valores, sin que la
«comitente» impartiera orden expresa para que procediera a
anticipar negociaciones repo en curso.

En la grabación referenciada como «HFlorez-AVD-2BC

12/06/06 7:28:07» se menciona la necesidad de salir a
«stopear todo» al día siguiente por el cierre intempestivo de
la bolsa en vista de que

Inés Elvira: Porque se pasó al límite, al 10 punto y pico negativo

y cuando llegue a 10 la cierran, o sea esto en la historia se había
visto - Sonia: y aun así vayamos a stoquiar todo hay que poner? -
Inés Elvira: No, mañana toca con mañita, sí, así se vaya a
estopear, claro porque a eso la bolsa no le importa me entiendes?
La bolsa día a día ellos van haciendo cortes a su cierre entonces
a medida ir vendiendo ir vendiendo, sin tampoco seguir
haciéndole daño al mercado. - Sonia: Si - Inés Elvira: Si no ir
sacando de a poquitos, pero me preocupa Investmark y
Fernando, es decir, voy a empezar en ese orden Investmark,
Femando y después tú. - Sonia: ajá. Inés Elvira: listo... pero
quería avisarte. Entonces tú cuadras con Sandrita la
consignación. Sonia: sí, sí, sí (...) Inés Elvira: Listo - Sonia: Bueno
(se resalta)18.

Y en la identificada como «HFlorez-AVD-2B3 12/06/06,

18 Folio 825 cuaderno 1.

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

10:58:56 A.M.», correspondiente al último diálogo anterior a

la transacción cuestionada, inicialmente comentan las
interlocutoras la situación de preocupación por los
resultados a esa hora de la Bolsa de Valores, y en lo
esencial expresan:

Sonia: Ahí no no, y entonces... - Inés Elvira: No se, ahí Alejo se

conectó ahorita y me dijo llama a Sonia a ver ella que decisión
toma, porque es que Sonia la verdad? Esto no tiene... no le vemos
esperanzas de que suba. - Sonia: y entonces... Inés Elvira: Pues
estopear lo que nos falta. - Sonia: Lo de quién... de todos? - Inés
Elvira: de... Fernando ya no tiene nada, Fernando esta ras con
ras y tú también, mejor dicho Fernando acuérdate que fue para
él que tuviste que mandar plata el viernes.- Sonia: Sí, sí, sí. - Inés
Elvira: tú estás ras con ras. Investmark ni se diga - Sonia:
uhmmm u entonces pero qué, qué hay que hacer o qué es - Inés
Elvira: Pues que me digas que venda lo que falta por vender.
Sonia: de guien, de Invesmartk? - Inés Elvira: De Investmark y
de Fernando y lo tuyo - Sonia: O sea todo? - Inés Elvira: Pues lo
que escojamos y vamos vendiendo aunque sea por pedacitos
porque es que estamos ras con ras. - Sonia: Uhmmm y o sea lo
que se ha dado qué, qué se hace - Inés Elvira: Lo que qué Soni?
-Sonia: No, no, no - Sonia: Lo que se ha dado en garantía y eso
-Inés Elvira: No lo que está en garantía lo devuelven, las
garantías son del cliente lo que pasa es que estaban bloqueados
en la bolsa eso es tuyo eso nadie se lo va a coger. - Sonia: sí-(...)
Inés Elvira: lo que pasa es que estamos llegando a unos límites
en que, yo te podría volver a decir lo que te dije el viernes Sonia
necesito que me mandes otros 200 millones de pesos, no sé si
estés en capacidad de mandármelos. - Sonia: Uhmmm - Inés
Elvira: me entiendes, entonces puede que hoy no, por lo que el
viernes te acuerdas que el índice me quedó en uno positivo?
-Sonia: Sí - Inés Elvira: Pero ese único, uno positivo es global,
puede que por ejemplo Sura como bajó tanto, de Sura me pidan.

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

-Sonia: Sí - Inés Elvira: me entiendes, y esas son las que

tenemos. - Sonia: Sí - Inés Elvira: Entonces si quieres, no te
llamaba, como para contarte en este momento que tengo como un
huequito como para que lo fueras pensando, si quieres
esperamos a que lleguen los ajustes y vuelvo y te llamo y
miramos a ver, - Sonia: Bueno -Inés Elvira: Te parece? - Sonia: Sí
señora - Inés Elvira: Es para que lo fueras pensando y hables
con Femando. -(...)- Inés Elvira: yo te llamo. Apenas me llegue
ajustes pero te quería ir contando para no cogerte de sorpresa. -
Sonia: Bueno listo... - Inés Elvira: Bueno señora. (se destaca) 19.

A pesar de utilizarse por la inversionista la expresión

«aja» en la primera conversación en el momento en que su
interlocutora le suministró información concerniente a la
manera como tenía proyectada la enajenación de los títulos,
y que aquella palabra, según el diccionario de la lengua
española, denota «satisfacción, aprobación o sorpresa», en el
segundo diálogo sostenido aproximadamente tres horas y
media después, ante el reporte de la situación del mercado,
la comitente preguntó: «(...) entonces pero qué, qué hay que
hacer o qué es» y la agente de la comisionista contestó «pues
que me digas que venda lo que falta por vender», sin aludir
con diafanidad a la aceleración de alguna operación repo
pendiente ni habiéndose dado por la inversionista una
respuesta concreta al respecto, para concluir la charla con
que analizaría ese planteamiento en espera de una nueva
llamada.

Además, en su testimonio, Inés Elvira Sinisterra

Salcedo, quien intervino en las aludidas conversaciones en
nombre de la intermediaria bursátil, aseveró que la venta de

19 Folios 826 al 828 cuaderno 1.

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

los valores del portafolio se realizó por orden del «comité de

riesgo» de Interbolsa20.

Incluso el auxiliar en su informe anotó que

(…) no se pudo constatar evidencia sobre la existencia de una

orden expresa donde la parte actora (vendedor inicial en los
compromisos repo pasivos sobre acciones) autorice a la firma
comisionista para anticipar el cumplimiento de las operaciones
antes mencionadas y a su turno efectuar la venta definitiva de
todo su portafolio, con lo cual se puede inferir que a tales
operaciones de cumplimiento anticipado, se les aplicó de forma
unilateral la cláusula de condición resolutoria establecida en el
artículo 3.2.1.3.3.16 del Reglamento General de Operaciones de
la Bolsa de Valores de Colombia sin al parecer haberse
materializado las causales allí establecidas.
(…)
Ahora bien, las operaciones que fueron anticipadas o resueltas
en su cumplimiento por parte de la firma comisionista Interbolsa
S.A, según verificaciones hechas dentro del dictamen pericial, no
se vieron afectadas por los eventos de dificultades del emisor de
la acción u omisiones a las garantías exigibles en las
operaciones repo, de que tratan los artículos 3.2.1.3.3.3 y
3.2.1.3.11 del Reglamento General de Operaciones de la Bolsa
de Valores de Colombia respectivamente. (…) Se observó que los
precios de recompra pactados para cada una de las operaciones
repo pasivas cuyo cumplimiento se anticipó en la semana
comprendida entre el 16 y el 21 de junio de 2006, eran precios
marcadamente inferiores a los que se registraron en el mercado
en las fechas de cumplimiento de las recompras pactadas es
decir los registrados en julio 06, julio 12, agosto 09 y agosto 16
de 2006, fechas en que el mercado accionario reportó una franca
recuperación de los precios (…) La anticipación o resolución de
tales operaciones incrementó las pérdidas del portafolio

20 Folio 649 cuaderno 1.

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propiedad de la señora Sonia Amparo Martínez Beltrán al

momento de su liquidación definitiva por parte de la firma

comisionista. 21

En esas condiciones, es claro que la comisionista

incumplió lo pactado con la demandante porque no obtuvo
su autorización expresa y escrita facultándola para acelerar
los compromisos repo adquiridos a plazo, con el fin de
agilizar una venta con la que se causó un detrimento mayor
al que se hubiera dado de haber esperado las fechas
inicialmente convenidas.

7. Existiendo un incumplimiento de las obligaciones

contractuales de Interbolsa S.A., que incidió directamente
en la afrenta económica sufrida por la accionante, se deben
cuantificar los diferentes conceptos susceptibles de
reparación conforme a las pretensiones invocadas por daño
emergente, así:

a). La reclamación por la diferencia entre el precio de

venta con el mayor valor que se hubiera obtenido según las
condiciones de la época se refiere a un factor meramente
hipotético, sin que concurran circunstancias reveladoras de
la posibilidad real de que la negociación se hubiera
consolidado en esas oportunidades o que alguna
disposición legal, reglamentaria o contractual así lo tuviera
contemplado.

En consecuencia, como existe un principio de verdad

en las fechas fijadas para cumplir a cabalidad con el

21 Folios 905 y 906 cuaderno 1.

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

acuerdo de recompra que permitiría liberar las acciones

vinculadas en operaciones repo pendientes para la época de
los hechos, para su venta instantánea en mejores
condiciones a las que se dieron en la práctica, el cálculo del
perjuicio se obtiene de restar al valor unitario de mercado
en la data inicialmente convenida 22, la suma que se obtuvo
por venta al momento en que fueron anticipadas. Ese
resultado se multiplica por el número de acciones, para
obtener los subtotales por cada grupo como se indica a
continuación:

Vr. Unitario Fecha de Valor de

Emisor Acciones Diferencia Pérdida total
de venta recompra mercado

Suraminv 10.430 $9.110 11-jul-06 $15.360 $6.250 $65’187.500

Pv ETB 232.900 $449 16-ago-06 $760 $311 $72’431.900

Corficolcf 25.565 $9.210 27-jul-06 $15.980 $6.770 $173’075.050

TOTAL PERJUICIOS DAÑO EMERGENTE $310’694.450

Esos montos dejados de recibir por la desatención de

los deberes de la comisionista los hace susceptibles de
reconocimiento en los términos del artículo 1614 de Código
Civil, pero como la reparación debe ser integral, cada rubro
se indexará con base en el IPC a partir de la data en que en
condiciones normales se hubieran obtenido, esto es, el 11 y
27 de julio y el 16 de agosto de 2006 según el caso, hasta el
momento en que haga efectivo el pago.

b). En lo que respecta al 50% del pago de intereses

en un crédito concedido por el BBVA a Sonia Amparo
Martínez y Fernando Espitia para atender una obligación de

22 Dato financiero obtenido en página web de Bolsa de Valores de Colombia

https://www.bvc.com.co/pps/tibco/portalbvc/Home/Mercados/enlinea/acciones.

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

Invesmark S.A., en la cual ambos tienen participación,

evitando así el incumplimiento de una promesa de
compraventa a nombre de dicha sociedad, no existe una
relación de causalidad entre tales erogaciones y los menores
ingresos obtenidos en la liquidación del portafolio de
inversiones de la demandante que motivaron adelantar sin
autorización las operaciones repo pendientes al 13 de junio
de 2006.

Ese motivo es suficiente para negar cualquier reclamo

sobre el particular, como acertadamente estimó el a quo, sin
que los argumentos de la promotora al adherirse a la alzada
alcancen a estructurar un nexo que lo justifique, porque se
centra en la existencia de un dictamen que calculó los
réditos pagados pero que nada aporta a la incidencia que en
tales desembolsos tuvo la conducta desplegada por
Interbolsa S.A.

Un simple estimativo matemático, así fuera

indiscutido, no logra la entidad para dar por sentado que
los compromisos adquiridos en respaldo de obligaciones de
terceros tuviera su génesis en los aspectos factuales
narrados, máxime cuando toda participación en el mercado
de valores lleva aparejados riesgos que deben ser asumidos
y tenidos en cuenta por los inversionistas para atender sus
restantes compromisos financieros.

8. Al hallar responsable contractualmente a

Interbolsa S.A. por situaciones ocurridas entre junio y
agosto de 2006, en desarrollo del convenio de
administración y comisión en venta de valores que la ataba

40
 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

a Sonia Amparo Martínez, resta analizar si como resultado

de la escisión llevada a cabo mediante escritura pública
2392 de 2008, otorgada en la Notaría Segunda de Medellín,
también Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa está
comprometida en la obligación de reparar solidariamente a
la demandante.

La Ley 222 de 1995, que introdujo importantes

modificaciones en el Derecho Mercantil, en su artículo 3°
contempló la figura de la escisión que en una de sus
manifestaciones confiere la posibilidad de que una
sociedad, sin disolverse, utilice en bloque una o varias
partes de su patrimonio para crear una persona jurídica
nueva.

Como se indicó en SC 15222-2017

En el ámbito puramente legislativo, la escisión surgió, como

institución jurídica, con la promulgación de la citada ley, habida
cuenta su valía, en tanto que permite “especializar los recursos
administrativos y técnicos para mejorar la productividad, dividir
las actividades de producción, distribución o comercialización de
un bien o servicio, separar varias actividades de explotación
económica, individualizar las responsabilidades y obligaciones
de cada empresa, independizar y especializar las funciones de
un grupo de profesionales o ejecutivos, facilitar el ingreso en los
mercados mediante unidades empresariales de menor tamaño,
facilitar el acceso a créditos y diversificar el riesgo” (Ministerio de
Justicia y del Derecho, Dirección General de Políticas y Desarrollo
Legislativo. Superintendencia de Sociedades. “Informe al
Congreso de la República. Impacto de la Ley 222 de 1995”.
Imprenta Nacional de Colombia. Bogotá, 1998).

No obstante, ese aprovechamiento de recursos en la

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

especialización de actividades no puede ser lesivo de los

socios y terceros interesados en el desarrollo del objeto
social del ente escindido, entre ellos sus acreedores, de ahí
que se fijaran varias reglas a tener en cuenta para fijar la
participación de aquellos en las sociedades beneficiarias y
los efectos que a los demás traería el fraccionamiento.

Es así como en el inciso final del referido artículo 3° de

la Ley 222 de 1995 se precisó que los socios de la escindida
«participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en
la misma proporción que tengan en aquella, salvo que por
unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de
interés representadas en la asamblea o junta de socios de la
escindente, se apruebe una participación diferente».

Por su parte el artículo 6 ibídem establece que

Los acreedores de las sociedades que participen en la escisión,

que sean titulares de deudas adquiridas con anterioridad a la
publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán, dentro de
los treinta días siguientes a la fecha del último aviso, exigir
garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus
créditos, siempre que no dispongan de dichas garantías. La
solicitud se tramitará en la misma forma y producirá los mismos
efectos previstos para la fusión (…) Lo dispuesto en el presente
artículo no procederá cuando como resultado de la escisión los
activos de la sociedad escindente y de las beneficiarias, según el
caso, representen por lo menos el doble del pasivo externo (…)
Parágrafo. Para efecto de lo dispuesto en el presente artículo los
administradores de la sociedad escindente tendrán a disposición
de los acreedores el proyecto de escisión, durante el término en
que puede ejercerse el derecho de oposición.

Complementados con el primer inciso del artículo 10

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

ejusdem según el cual

Cuando una sociedad beneficiaria incumpla alguna de las

obligaciones que asumió por la escisión o lo haga la escindente
respecto de obligaciones anteriores a la misma, las demás
sociedades participantes responderán solidariamente por
el cumplimiento de la respectiva obligación. En este caso, la
responsabilidad se limitará a los activos netos que les hubieren
correspondido en el acuerdo de escisión (negrillas y subrayas
fuera del texto).

Vistos en conjunto esos preceptos se advierte que los

créditos preexistentes al instante de la escisión deben
quedar con un respaldo suficiente para su satisfacción,
pudiendo los titulares de los mismos pedir garantías de
cumplimiento en caso de que sean insuficientes los
recursos de quien las asume.

De igual manera, cualquier incumplimiento de las

obligaciones con causa anterior al fraccionamiento genera
una solidaridad entre la escindente y la beneficiaria, sin que
para la última se extienda más allá de lo que recibió en su
conformación.

En la citada CSJ SC15222-2017 se dijo al respecto

que

Como se aprecia, en tratándose de los acreedores, el legislador

previó dos instrumentos de protección: a) La constitución de
garantías, se sobrentiende, respecto de créditos ciertos y
determinados, constituidos antes de la publicación del proyecto
de escisión y a cargo de una cualquiera de las sociedades
participantes en la transformación empresarial (art. 6º, Ley 222
de 1995). b) La solidaridad entre la sociedad escindida y la, o las

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

beneficiarias, en relación con obligaciones preexistentes de

aquélla, sea que se mantengan en su cabeza, cuando no se
extingue, o que las haya transferido a una sociedad beneficiaria,
independientemente de que la primera subsista o no (art. 10, ib.).

Y es que no puede olvidarse que según el artículo 1494

del Código Civil, que es aplicable en material mercantil por
expresa indicación del artículo 822 del Código de Comercio,

Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades

de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya
de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por
disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

Como el acuerdo volitivo entre las partes se remonta a

2004 y la conducta reprochable de Interbolsa S.A., se
insiste, tiene origen en el incumplimiento contractual en el
mes de junio de 2006 por desatender la diligencia debida al
ejercer el encargo conferido por Sonia Amparo Martínez
Bermúdez, cuando llevo a cabo anticipadamente la
recompra de acciones en operaciones repo sin el
cumplimiento de las exigencias reglamentarias, quiere decir
que son muy anteriores al 30 de mayo de 2008, fecha de
otorgamiento del instrumento público de escisión que dio
vida a Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa.

De tal manera, como el deber de reparar se retrotrae al

momento en que se ocasionó el daño, las consecuencias de
la responsabilidad endilgada a Interbolsa S.A. se extienden
a la beneficiaria, independientemente de que el

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

pronunciamiento ordenando la reparación sea posterior,

desestimándose así el sustento de la apelación para que se
le excluya de tal deber.

9. Los racionamientos expuestos son suficientes

para mantener la providencia de primer grado, en cuanto
no encontró prosperidad a las defensas planteadas por las
demandadas, pero se modificará frente al monto de la
indemnización reconocida, a ser indexada a la fecha de su
pago, que por demás debe hacerse efectivo a Seguros
Generales Suramericana S.A. en virtud de la cesión de los
derechos litigiosos de la promotora.

10. Se mantendrá lo dispuesto en relación con la

condena en costas en primera instancia y la cuantificación
de las agencias en derecho.

No habrá costas en segunda instancia en vista de que

la prosperidad de la apelación de las demandadas solo es
parcial en menor grado y por el fracaso de la adherencia de
la accionante.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de

la Corte Suprema de Justicia en sede de instancia,
administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, RESUELVE: MODIFICAR el ordinal
segundo de la sentencia de 29 de marzo de 2012, proferida
por el Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Descongestión
de Bogotá, que quedará así: «Condenar solidariamente a las

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 Radicación n° 11001-31-03-001-2009-00415-01

demandadas Interbolsa S.A. e Interbolsa Comisionista de

Bolsa S.A., está última limitada hasta el valor de los activos
netos que le correspondieron en el acuerdo de escisión, a
pagar a Seguros Generales Suramericana S.A., en calidad de
cesionaria de Sonia Amparo Martínez Bermúdez, las
pérdidas por anticipo en operaciones repo estimadas en
$65’187.500 por acciones Suraminv, $173’075.050 por
acciones Corficolf y $72’431.900 por acciones PV ETB, que
debían satisfacerse en julio 11 y 27, y agosto 16 de 2006,
respectivamente, fechas desde las cuales se indexarán
dichas sumas hasta cuando se haga efectivo el pago». En lo
demás queda incólume la providencia.

Sin costas en segunda instancia por lo expuesto.

En su oportunidad, devuélvase el expediente a la

Corporación de origen.

Notifíquese

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Presidente de Sala

MARGARITA CABELLO BLANCO

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

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LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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