Índice

1-El pensamiento antiguo y medieval.

2-El racionalismo penal.
3-El romanticismo penal.
4-El derecho penal y algunas corrientes del pensamiento
contemporáneo.
5-El derecho penal y algunas líneas del pensamiento político.
6-Las sendas abiertas hacia una fundamentación antropológica
de la ciencia del derecho penal.
 Introducción

Esta obra está dividida en dos volúmenes que presenta un estudio sistemático del
derecho penal, con base en la legislación y jurisprudencia francesa, así como en la
doctrina penal. Contenido del volumen uno. Teoría fundamental del derecho; Parte
general del derecho penal: Del agente o sujeto activo del delito; Del paciente o sujeto
pasivo del delito; Del delito; Pluralidad de delitos, pluralidad de agentes o pacientes
del delito; De las penas; De los derechos de acción y de los derechos de ejecución.
Contenido del volumen dos: Jurisdicciones penales: Organización; Competencia;
Procedimientos penales: De la instrucción preparatoria; Del procedimiento ante las
jurisdicciones de juicio; Vías abiertas contra los jueces y contra las decisiones de
derecho penal; De la ejecución.
 El pensamiento antiguo y medieval

La Edad Media va desde la caída de Roma el año 476 d. C. hasta el Renacimiento, ya en

el siglo XV. Es un milenio que se suele calificar como teocéntrico porque en él Dios
ocupa el centro de la vida intelectual. Se pasa del predominio de un discurso racional
al predominio de un discurso religioso. El pensamiento se ocupa de la relación entre la
fe cristiana y la razón, más concretamente, se estudia la adaptación de la filosofía
griega a los dogmas cristianos. La tutela religiosa de la cultura queda reforzada por el
hecho que la Iglesia es la única institución estable en medio de los constantes
conflictos políticos que debilitan el poder civil. Por ello, el saber y la creación cultural
se refugian en los monasterios sobre todo durante los primeros siglos.

Los escritos de primeros pensadores cristianos (la apologética) buscan defenderse

frente a las persecuciones y exponer las ideas básicas del cristianismo para combatir
las herejías. Rechazan todo aquello que consideran pagano y, en concreto, la filosofía
que es asimilada al error y la falsedad. La única verdad es la revelada por Dios.

Pasada esta fase, a la razón se le da el papel de instrumentos válido al servicio de la fe.

Agustín de Hipona (354-430), una de los padres de la Iglesia (la patrística), hace la
primera gran síntesis entre cristianismo y pensamiento griego, en concreto, con el
platonismo, ya que era la filosofía que tenía más posibles puntos de contacto con el
cristianismo.

Se produce un desplazamiento de la actividad cultural y científica a Oriente. En el año

529 el emperador Justiniano clausura las escuelas filosóficas de Atenas y los filósofos
se marchan llevándose las obras clásicas a Oriente. En estos textos la filosofía de
Platón y Aristóteles se fusionan provocando equívocos en su interpretación cuando en
el siglo XIII sean recuperados en Occidente.

Mientras tanto, el pensamiento cristiano ha fijado su credo básico y para transmitirlo

funda la escolástica formada por las escuelas monacales primero y después por las
catedralicias que darán lugar a las primeras universidades. En ellas se reinicia poco a
poco la reflexión y el debate filosófico aunque siempre dentro de los límites de la
interpretación de que de la Biblia han hecho los Padres de Iglesia.
En el siglo XIII la recuperación de parte de la obra Aristóteles de manos del filósofo
árabe Averroes (1126-1198) causa un gran impacto en la universidad de París. Se
genera una gran controversia pues se encuentran con una explicación meramente
racional, que no recurre en ningún momento a la revelación, de todas las cuestiones
que acucian al ser humano. En un primer momento las ideas de Aristóteles se
persiguen por heréticas pero Tomás de Aquino (1225-1274), un monje y filósofo
dominico, adapta el pensamiento aristotélico al cristiano proporcionando la segunda
gran síntesis entre éste y el pensamiento griego. Tal éxito tendrá que su síntesis,
denominada aristotélico-tomista, que se convertirá en el libro de texto oficial durante
el renacimiento y en el nuevo dogma de fe cristiano.

Sin embargo a lo largo del siglo XIV cada vez surgen más voces reclamando una
separación entre razón y fe, filosofía y religión, y reivindicando la autonomía de cada
una de ellas. El ejemplo más relevante es la filosofía nominalista de Guillermo de
Ockham (1295-1350) Se inicia un proceso de secularización de la cultura y se abandona
todo intento de racionalizar la fe, es decir, se reconoce que la razón es una vía
diferente de conocimiento que la fe. La experiencia como modo de conocimiento va
obteniendo cada vez más importancia en detrimento del valor tradicionalmente
atribuido a la deducción y a la autoridad, hecho que contribuirá decisivamente al
impulso de nuevo de la ciencia.
 El racionalismo penal

El término "racionalismo" está lejos de ser unívoco, y, aplicado sobre la Modernidad,

tiene connotaciones diferentes según el siglo y según el ámbito cultural (continental o
anglosajón, idealista o empirista), pero podemos afirmar que es común a todas sus
manifestaciones, más que la convicción de que la razón humana tarde o temprano será
capaz de explicarlo todo, la marginación de la causa final, y por consiguiente, también
el desconocimiento de la estructura genuina de la razón práctica. Y así, aunque, no es
característico de todo el racionalismo de la Modernidad la negación de Dios —el
racionalismo del XVII fue mayoritariamente religioso—, cuando Dios es tenido en
cuenta, no es considerado como causa final. El racionalismo suplantó el estudio de la
finalidad o sentido de las cosas, como criterio explicativo fundamental, por el mero
análisis de la causalidad material y formal: la hegemonía del para qué fue suplantada
por la hegemonía del cómo. Dicho con otras palabras, para el racionalismo, la realidad
se conoce mejor desentrañando la composición interna de sus elementos y analizando
la relación que guardan entre sí, que indagando el porqué de su existencia. El
racionalismo no negaba que la naturaleza material estuviera regulada por leyes
matemáticas inteligibles, sino que tuviera un dinamismo teleológico propio. La física
cartesiana (que reduce todo a materia y movimiento) y después la física newtoniana
difundieron la idea de naturaleza como de una materia inerte, que obedece
pasivamente a las leyes del determinismo universal que el Espíritu divino le impone
desde fuera, como a empujones, y que la razón humana puede conocer y dominar
perfectamente. El desconocimiento de la estructura del razonar práctico condujo en
muchos casos al dogmatismo, porque entendió que todo conocimiento se desarrollaba
sobre el esquema de silogismos especulativos con la necesidad propia de la lógica
matemática. No es de extrañar, por eso, que el monismo que subyace a casi todos los
racionalismos llevara fácilmente a concepciones totalitarias de la vida y de la
convivencia humana, que difícilmente reconocen ninguna forma de pluralismo. La
verdad práctica, en cambio, no es una, porque no se deduce de una premisa
especulativa, sino que consiste en la elección de uno entre varios medios posibles y
legítimos para conseguir un mismo fin. Por otra parte, el racionalismo cartesiano
difuminó completamente una noción fundamental del pensamiento clásico, la analogía
del ser, con la consiguiente noción de participación. Todo se puso sobre el mismo
plano, sin profundidad ni interdependencia; los conceptos se tornaron unívocos, y el
pensamiento se hizo incapaz de fundamentar sobre la razón la unidad diferenciada de
lo espiritual y de lo material; y así, el reino del espíritu se opuso radicalmente al reino
de la naturaleza, identificado éste con la pura materia. Varios motivos históricos
favorecen la rápida aceptación del racionalismo jurídico: La aparición de los Estados
efectivamente soberanos (en el tránsito del siglo XIV al XV), que eclipsan el poder del
el Imperio, cuyo dominio se convierte en mera ficción, de tal manera que cuando los
Estados entran en conflicto, ya no hay autoridad ni ley común. La aparición de las
monarquías absolutas y la aceptación de una relación maquiavélica entre ellas, donde
el equilibrio internacional será principalmente cuestión de fuerza. La Reforma iniciada
por Lutero, con la consiguiente ruptura de la unidad religiosa del mundo medieval.
Tampoco la religión será un punto de encuentro o un fondo de ideas común para
solventar litigios internacionales. Es más, los conflictos se agrandan por motivos
religiosos. La magnitud de las causas en litigio entre los Estados se agranda con el
descubrimiento y dominio de nuevos mares. La política de los grandes Estados traslada
su centro desde el pequeño Mediterráneo a los grandes océanos. Todos estos motivos
urgirán la búsqueda de normas que definan las relaciones entre los Estados soberanos,
muy especialmente en la navegación marítima y en las guerras (p.ej. asegurar la
libertad de los mares, trato de prisioneros de guerra, condiciones de los civiles en
países ocupados o beligerantes, la represalia, el pillaje, las embajadas, los armisticios o
tratados de paz, etc.). Estas circunstancias harán sentir la necesidad de criterios de
conductas ajenos a cualquier legislación temporal propia de cada Estado o religiosa.
 El romanticismo penal

Es un término que se utiliza para nombrar a un movimiento de la cultura que surgió a

finales del siglo XVIII y que se desarrolló en las primeras décadas del siglo XIX. El
romanticismo surgió en oposición a la ilustración, privilegiando los sentimientos sobre
la razón.

En sus distintas expresiones artísticas y filosóficas, el romanticismo (que suele

escribirse con mayúscula inicial cuando se hace referencia a la época en la cual fue la
tendencia dominante) evidencia una valorización de lo individual y de la originalidad. El
movimiento, por otra parte, destaca lo subjetivo y lo personal.

Músicos como Ludwig van Beethoven y Richard Wagner, escritores como Johann
Wolfgang von Goethe, Víctor Hugo y Lord Byron y pintores como Eugène Delacroix y
Joseph Mallord William Turner están considerados entre los impulsores y los máximos
exponentes del romanticismo, cuya influencia alcanzó a otras corrientes a lo largo del
siglo XX.

La necesidad de la dogmática:
A la hora de seguir elaborando nuestro derecho penal para adecuarlo al marco de
poder actual, debemos tenerlos en alta estima, pues no faltan las voces simplistas que
propugnan un rechazo frontal a la dogmática penal e incluso al derecho penal mismo.
La dogmática jurídico-penal permite la elaboración racional del derecho penal. Si bien
puede ser manipulada irracionalmente, esto es, con incoherencia normativa
(contradicción interna), fáctica (negadora de datos de realidad) o política (tributaria de
una política irracional), el uso descaminado de la herramienta no debe confundirse con
su naturaleza: aplastarse un dedo con un martillo, no prueba en modo alguno la
inutilidad del martillo.

El romanticismo penal reaccionario:

Es necesario perfeccionar las aduanas ideológicas para constatar el contenido político
del material que importamos, pero la verificación de ese contenido y de su uso
ocasionalmente perverso, no debe llevarnos a permitir la importación de otro material
aún más peligroso y deletéreo: el romanticismo jurídico-penal, como opción a la
dogmática penal, que en su versión reaccionaria postula que el derecho surge en
forma inmediata de la intuición de los pueblos. La afirmación de que el pueblo crea
directamente el derecho es propia de quienes por vía irracional (intuicionista)
pretenden legitimar el derecho que imponen autoritariamente como el único válido y
no discutible. A partir de la incuestionable obviedad de que la cultura de cada pueblo
es el marco para la creación del derecho y hasta un elemento del propio estado, se da
un salto al vacío al pretender que de ella surge su contenido, ya elaborado en forma
intuitiva y espontánea. El marco cultural pone límites, señala direcciones, algunas
ineludibles, otras aceptables y posibles, pero en modo alguno crea el derecho, y menos
el derecho penal. Con el renacer actual de xenofobias y racismos, no faltan quienes
rechazan por teóricas las construcciones jurídicas, aprovechando que siempre son
poco comprensibles para el público en general, prefiriendo apelar discursivamente a la
intuición del gaucho, a la libertad del llanero, al sentimiento del hombre trabajador, a
la mística de la montaña o de la selva, al llamado de la historia o a cualquier otra
irracionalidad, siempre que guste y se difunda por los medios monopólicos,
comúnmente llamados la gente.
El romanticismo jurídico reaccionario tiene el atractivo de alardear de nacionalismo y
pretender basarse en lo popular, pero no entendido como una comunidad en busca de
incorporación y respetuosa de la dignidad de las personas que la integran en el marco
de una cultura, sino a un pueblo concebido como un organismo con vida propia, del
que todos seríamos células o partes, sin importar si semejante negación de la
individualidad se construye discursivamente por vía idealista, intuicionista, biológico-
racista, espiritualista u otra cualquiera, porque lo cierto es que todas se han ensayado
para fundar este concepto orgánico del romanticismo jurídico y penal en particular. El
nacionalismo romántico es completamente falso, como lo prueba que se haya
pregonado en muy diferentes pueblos. Es un pensamiento retrógrado, que en
Alemania atrasó por casi un siglo la codificación civil incluso en la versión moderada de
Savigny, pero que extremado acabó alimentando el delirio ario-germánico del
desequilibrado Helmut Nicolai, con su teoría jurídica de la ley de las razas y el
consiguiente derecho penal de voluntad, antes referido. El romanticismo penal
reaccionario, lejos de ser nacionalista y popular, también es un material importado y,
por cierto, que de la más pésima calidad. Frente a este peligro –nunca del todo
ausente- debemos reafirmar el valor del método dogmático y extremar el cuidado en
su aplicación con máxima coherencia normativa, fáctica y política.

El romanticismo penal revolucionario:

Otra versión romántica del penalismo se remonta a la Revolución Francesa, en
particular al primer entusiasmo de los philosophes révolutionnaires y suele reverdecer
en momentos de cambios políticos más o menos profundos, como resultado de un
incondicional entusiasmo democratista. La premisa de que parece partir es que el
pueblo sabe cómo y a quién penar y debe dejársele juzgar en la más amplia medida
posible. En consecuencia, deposita una confianza absoluta e incondicional en los
tribunales populares, en los jurados, en los jueces legos y electos popularmente, en la
redacción de códigos producto de asambleas populares, en los plebiscitos y consultas
populares de cuestiones penales, etc. Se llegó a imaginar que los códigos serían tan
claros que cualquier ciudadano electo popularmente los podría aplicar, que serían
enseñados de memoria a los niños en lugar del Catecismo y las oraciones, etc. En sus
posiciones más extremas este romanticismo prescinde de los juristas, considerados
antidemocráticos, reaccionarios y antipopulares, confiando directamente en la
voluntad popular. Este democratismo radical inventa una sociedad igualitaria que no
existe, puesto que ignora por completo la dinámica política y los manejos del poder. En
tal sentido, suele ser producto de una ingenuidad revolucionaria que a poco andar
lleva a la catástrofe, pues permite una manipulación política que tarde o temprano
termina en una decisión plebiscitaria impulsada por oportunistas o demagogos que se
ganan la opinión del momento y pasan a liberar al poder punitivo de toda contención
jurídica. De allí que este romanticismo casi siempre sea el paso previo a reacciones
punitivistas de extrema brutalidad y de signo político diametralmente opuesto al
propio ideal revolucionario, fenómeno que algunos –con cierto grado de hipocresía-
han descripto como la revolución que se come a sus hijos o a sus creadores. Buena
parte de los utópicos philosophes révolutionnaires de 1789 terminaron guillotinados
bajo el terror de Robespierre; algo análogo podría decirse respecto numerosos
revolucionarios rusos de 1917. En nuestro marco de poder, con sociedades
marcadamente estratificadas y los medios masivos monopolizados reforzando
prejuicios y estereotipos y creando o normalizando realidades a su antojo, al tiempo
que manipulan los miedos y las pulsiones vindicativas, el resultado social de un
romanticismo de esta naturaleza no sería muy diferentes al del romanticismo
reaccionario, del que sólo lo distinguiría su discurso. Esto obedece a que, en definitiva,
el democratismo radical de que se nutre deriva en una pretendida pseudodemocracia
plebiscitaria que, al desconocer los derechos de la minoría, simultáneamente
desconoce el siempre inalienable derecho de la mayoría a cambiar de opinión.
 El derecho penal y algunas corrientes del
pensamiento contemporáneo

"El Derecho Penal contemporáneo no sólo reposa en el conjunto de normas jurídicas

positivas de carácter prescriptivas anticipadas, que ordenan o prohíben determinadas
conductas humanas, que se conminan con una pena o medidas de seguridad. También
integran el Derecho represivo principios Jus – filosóficos y Jus–sociológico, que deben
conocer los operadores jurídicos y los jurisdiccionales, para aplicarlos conjuntamente
en la práctica social y forense de prevención, combate y represión de los delitos y
faltas penales, como parte de la política criminal del Estado y del sistema de control
social y penal, para neutralizar la delincuencia común y la criminalidad organizada, que
afecta a la paz social, tranquilidad y seguridad pública y la seguridad jurídica del
pueblo."

El Derecho Penal comprende una serie de leyes jurídicas con poder para privar de
libertades y velar por el cumplimiento de las sanciones impuestas. El Derecho Penal
dicta todo tipo de sentencia ante situaciones que puedan alterar de manera negativa
el orden de la vida en la sociedad, si una persona infringe en el código civil y viola los
estatutos morales impuestos por la ética y la moral del medio ambiente que lo rodea,
se verá obligado a pagar por sus infracciones.

Las leyes de las que el derecho penal dispone son creadas y adaptadas de acuerdo a la
violación a los derechos y deberes de la sociedad cometidos, por esto, el derecho
penal supone todo un complejo proceso en el que se analizan las razones por las
cuales se ejecuta una acción y el por qué debe ser juzgado de manera categórica,
impulsando de esta manera ejemplos clásicos de re prendimiento para toda la
ciudadanía. En la antigüedad, ante la ausencia de conocimientos y prácticas en relación
a los derechos humanos y organizaciones que los defendieran, los castigos y penas
eras drásticas y rudas, al punto de llegar a extremos de quitarle la vida a las personas o
amputarles partes del cuerpo como medida de pago; hoy en día, la relación entre el
delito y la pena es humana, pero sin dejar claro la severidad del asunto y el porqué de
la pena.

El objetivo clave del derecho penal es proteger a la sociedad de las malas costumbres,
fue ideado con el precepto de dejar en claro que el estado y las instituciones deben
permanecer firmes a la corrupción y la maldad, fundando así sentimientos de libertad
y buen vivir entre los ciudadanos. El derecho penal, por ser el área del campo jurídico
encargado de imponer castigos y sanciones, fácilmente se relaciona con las demás
áreas del derecho, ya que todas presentan situaciones en la que la falta de principios
puede acarrear síntomas negativos a la vida común, sirviéndose del derecho penal
como herramienta para elaborar sanciones en torno a las faltas dentro de las áreas
correspondientes.

Corrientes del pensamiento contemporáneo:

Se comprenden solamente si nos remitimos a la Modernidad, al “proyecto moderno”.
En el habla cotidiana, cuando decimos que algo es “moderno” queremos decir que es
nuevo, actual, reciente o innovador, en oposición a lo antiguo, tradicional o clásico.
Aquí, en cambio, vamos a manejar otro significado de moderno. En sentido filosófico,
lo moderno se refiere a hechos, personas e ideas vinculadas con la Modernidad en
cuanto “espíritu de época” del capitalismo industrial. La Modernidad desató una
diversidad de corrientes de pensamiento imposibles de abordar en un cuatrimestre.
Por lo que nos centraremos en las concepciones epistemológicas, antropológicas,
éticas y políticas desarrolladas entre los siglos XVII y XX, en articulación con los
procesos económicos y políticos en torno a los que se gestaron. Nos vamos a centrar
en la Filosofía y en el papel que jugó ese saber con pretensiones de totalización o
“saber de los saberes”, en la construcción de cosmovisiones1 durante los procesos
históricos desatados en torno al desarrollo del capitalismo en su vertiente económico-
política y socio-cultural. Hablar de Modernidad es, como veremos más adelante, hablar
de crítica, de ruptura con los supuestos sobre los cuales se fundaba la vida social en la
Europa de fines de la Edad Media, la que, debido a las transformaciones científicas,
tecnológicas y económicas, se iba transformando. En este sentido la Modernidad es
sinónimo de rupturas, pero también de construcción de nuevas subjetividades, de
nuevas formas de conocer y ser en el mundo, un mundo diferente que requería ser
explicado, cuestión a la que, desde el inicio de la Modernidad, va a contribuir la
Filosofía. Durante los siglos XVII, XVIII y mediados del XIX, el principal objeto de
reflexión de la Filosofía era el conocimiento, pero también el poder político, ante la
necesidad de fundamentar el Estado burgués, el que posteriormente, y desde
posiciones opuestas, pensadores como Karl Marx y Friedrich Nietzsche se van a ocupar
de criticar. Ya sea que se la critique o que se la defienda y se postule la necesidad de
recrearla, lo cierto es que la Modernidad constituye el ámbito del que aún hoy
participamos. Lo hacemos, algunas veces, de manera ingenua y complaciente, otras, en
oposición explícita a través de la problematización de los supuestos y sistemas de
creencias en los que se funda (crítica de la Modernidad). Gran parte del pensamiento
contemporáneo gira, pues, en torno a la discusión acerca de la Modernidad como
proyecto. Es decir, en torno a la crítica de la Modernidad. Así, La Modernidad (como
crítica) y la crítica de la Modernidad constituyen los ejes estructuran tés de la
asignatura.
El derecho penal y algunas líneas del pensamiento
político.

Para entender en qué consiste el pensamiento político debemos situarlo en el ámbito

natural del hombre, que es la sociedad. Concebido como un animal racional que tiene
relaciones interpersonales con otros animales racionales, el hombre es un ser social
que busca su bienestar, por lo que toda acción humana es una acción política que
tiende a ese fin. Los sujetos de la acción política son los hombres, inmersos en una
sociedad en la que establecen vínculos sociales. Como ser social el ser humano no
puede vivir en forma aislada, es decir que no puede entenderse al hombre fuera de la
sociedad. En la sociedad el hombre tiende a la búsqueda del fin último de la existencia
que es la felicidad, por lo que toda acción humana persigue ese fin. Sociedad y ser
humano tienen un fin común e idéntico que es la felicidad o bien común, por eso toda
acción humana es una acción política porque está encaminada hacia ese mismo
propósito. Ningún ser humano debería desentenderse de la política porque la
construcción de la sociedad es a la medida del hombre. Si se construyese a una medida
diferente al propio ser del hombre no podría construirse felicidad en sociedad. Por eso
toda sociedad se construye a partir de los ideales humanos, que constituyen la medida
de la sociedad. El pensamiento político refleja esos ideales y los pone en términos
lingüísticos en forma de reflexión y de doctrina. El ordenamiento del Estado, la
regulación del orden social, las leyes de mercado, los medios y los fines, la estrategia,
los sectores involucrados, los grupos de poder que ejercen presión a quien detenta el
poder en el gobierno, son temas que incumben a la política. El pensamiento político
resulta del conocimiento de la realidad social y la habilidad ética para discernir el bien
del mal en pos del bien común. No cualquier modelo social tiene capacidad para hacer
feliz al hombre. En la democracia debe distinguirse el pensamiento político detrás de
cada candidato, de cada nombre de persona; no se trata de elegir candidatos sino
convicciones, ideologías, principios y valores polarizados en una dicotomía acerca del
rol del Estado. Un Estado protector de la seguridad social (salud, jubilación, educación
garantizadas) que persiga la justicia social, o un Estado indiferente librado al juego
cruel de la ausencia de reglas del libre mercado.

PENSAMIENTO POLITICO EN LA EDAD MEDIA:

Para todo pensamiento occidental, ignorar su Edad Media es ignorarse a sí mismo".
Estas palabras del maestro È. Gil son no sólo siguen siendo válidas hoy en día sino que
nos alertan de la imposibilidad de desembarazarnos de nuestra historia renegando de
ella, "del mismo modo que un hombre no se deshace de su vida anterior por el hecho
de olvidar su pasado". La Edad Media es un pasado viviente y presente en nosotros; lo
es en múltiples campos y lo es, desde luego, en el ámbito político: en palabras de
Walter Ullmann, "prescindiendo de pequeñeces sin importancia, el período medieval,
en el que, por lo menos en el Occidente, surgieron lo que modernamente entendemos
por ideas políticas, es el período del aprendizaje, la pubertad y la adolescencia de
Europa". Como bien sabemos, temas y problemas fundamentales para los valores y la
política contemporánea, tales como la relación entre política y religión, la soberanía
del Estado.

El pensamiento político contemporáneo:

Está necesariamente influido por toda una serie de corrientes anteriores que han
venido a definir, en relación con los momentos históricos precisos, la actual
configuración de los sistemas políticos y su caracterización ideológica actual. Por eso,
antes de entrar de lleno en las características del pensamiento y los modos de hacer
que hoy mueven el mundo, es necesario comprender de dónde vienen y cómo han
evolucionado a través de la historia.
 Las sendas abiertas hacia una fundamentación
antropológica de la ciencia del derecho penal.

La Antropología como "objeto exótico" del Derecho Penal:

Para el Derecho Penal no cabe duda que todavía la Antropología sigue siendo una
disciplina "exótica" en al menos dos sentidos: por ignorancia de sus actuales objetos
de estudio y los avances teóricos correspondientes; y, por el otro, su sospechada
inoperancia en el aporte de soluciones viables a problemas sociales contemporáneos -
Antropología aplicada, Antropología práctica, Antropología de la acción, y otras formas
de llamar a un conocimiento producido sobre bases científicas.
Sigue siendo una disciplina periférica al análisis e investigación socios antropológicos,
que va por fuera, y le es ajena, a la teoría y práctica del Derecho Penal.
Si bien los maestros fundantes de la disciplina, todavía en la etapa colonialista,
dedicaron buena parte de su producción teórica a las instituciones en las "sociedades
primitivas" y entre ellas, las formas jurídicas ocuparon un lugar central, esto provocó
que se excluyeran del análisis cultural las formas judiciales oficiales y hegemónicas,
que se tomaron como patrón indubitable de comparación y que las exhaustivamente
estudiadas quedaran para el catálogo etnográfico de las creaciones humanas.
Mucho más tardíamente, se inició una orientación jurídica que, al menos en uno de sus
aspectos, centró su interés en las formas rituales de los procedimientos judiciales
occidentales. Es decir, una suerte de extensión de las etnografías clásicas a las
situaciones jurídicas actuales. Pero esto hizo otra vez que la Antropología
permaneciera, para el núcleo duro del Derecho Penal, como una suerte de "souvenir",
que nada podía agregar en lo sustancial; aunque sí se podía disponer de ella, otra vez,
como un objeto exótico y hasta entretenido. Frases tales como "nos están estudiando",
"ahora somos los primitivos", "cuidado que anda con el cuadernito", "atención, que
anota todo" fueron frecuentes en los primeros tiempos de la presencia de
antropólogos en los estrados judiciales.
Otra faceta que abarcó con énfasis la Antropología fueron los sistemas jurídicos de las
comunidades de los pueblos indígenas, comúnmente llamado "derecho
consuetudinario". (Stavenhagen e Iturralde 1990) Por una parte, se abocó al análisis de
los contenidos, ya que se trata de un derecho oral, y a las formas que adquiere su
práctica actual. Por otro lado, se analizó con profundidad las eventuales articulaciones
que podrían establecerse entre dicho derecho y la justicia oficial. (Yrigoyen Fajardo
1999)
Las reivindicaciones indígenas en este sentido se han contrapuesto con los reclamos de
operadores jurídicos acerca de la legitimidad de la vigencia del derecho indígena
dentro de un mismo Estado; a lo cual se responde que dentro de un Estado pueden
convivir distintas naciones, si las constituciones nacionales reconocen la pluralidad
cultural, como es el caso de casi todos los países de América Latina.
No obstante, este planteo ha traído más dolores de cabeza a legisladores y decidores
políticas que al derecho penal en sí mismo. Son pocos, todavía, los casos en donde se
presentan situaciones concretas de delitos cometidos bajo determinadas
circunstancias donde sería posible disputarse la jurisdicción de uno u otro derecho.
(Kalinsky 1995)
De cualquier forma, es este último tema el que ha agitado más las aguas en lo que se
refiere a la discusión teórica e ideológica acerca del "entrometimiento" de una ciencia
social, hasta el momento exótica y distante pero "simpática", que se está convirtiendo
muy lentamente en una presencia más sistemática y turbadora, porque sigue siendo
oscura en cuanto a los fines que persigue.

La Antropología como Disciplina del Conocimiento:

La Antropología es una ciencia social que se ha desarrollado de diferentes formas y con
diferentes perspectivas.
En términos generales, se ha ocupado de "la cultura", en un principio extraño, lejano y
“exótico”, no comprensible para el estilo de vida occidental. De allí en más, diversas
teorías acerca del devenir cultural del género humano han surgido, asumido un papel
protagónico y eventualmente caídas en el desprestigio.
Desde el evolucionismo unilineal, que aceptaba un desarrollo cualitativo y cronológico
de las culturas para llegar al estadio más "civilizado", hasta las teorías opuestas que
sostienen que ese nivel de exotismo otorgado a formas de vida y creencias no es más
que nuestra imposibilidad de comprender desde los propios términos de lo que, desde
acá, consideramos ajenos (Clifford y Marcus 1986), el desarrollo de la Antropología
como ciencia se ha ido complejizando.
Vivimos ahora en un mundo de movimiento y mezcla, donde la globalización convive
con fragmentaciones geopolíticas y culturales que merecen ser explicadas. Las
"sociedades primitivas" han dejado de serlo, por supuesto que en el vocabulario
antropológico y público ; las antiguas colonias se han independizado y el fenómeno
migratorio forzado por diversas causas hace que ese "extraño", al que antes se lo
consideraba remoto y digno de ser objeto de una disciplina social, conviva ahora en los
centros urbanos y las grandes metrópolis. Además, ese "Otro" ha adquirido voz propia,
ya no más mediatizado por la escritura etnográfica y las intermediaciones hechas por
la convivencia (coercitiva, por cierto) del antropólogo durante sus largas estadías "de
campo". Ese "Otro" ha devenido en un próximo, en un prójimo.
Entonces, la Antropología ha debido incorporar como objetos de estudio otros
escenarios y otros actores que, en términos generales, comparten el rasgo de ser
minorías desfavorecidas y excluidas; o bien, grupos que se caracterizan por sus
particularidades en sus instituciones, creencias, cosmovisiones o ubicaciones dentro
del sistema global.
La etnografía hace un peculiar acompañamiento de los recorridos de la gente, en un
intento de capturar los trazos de sus vidas (Vattimo 1992), en su ir y venir, en el
registro de las diferentes perspectivas. Estas perspectivas, que pueden ser sostenidas
individual y colectivamente, que pueden ser compatibles o no entre sí, continuistas o
rupturistas, moldean mundos de significación que se comparten pero que son
inestables y que abrevan de diferentes fuentes de conocimiento.
La época postcolonial ha puesto sobre el tapete -epistemológico y político- el
fenómeno del pluralismo cultural, la convivencia de conjuntos de conocimiento y
prácticas en los mismos ordenamientos jurídicos e institucionales.
Ello ha implicado pequeñas revoluciones conceptuales. Desde un inicio en la
evaluación de la "cultura" como obstáculo al progreso en general y tecnológico en
particular (Antropología funcionalista norteamericana de la década de ‘60 y la
continuación más débil de sus postulados) (Foster 1962, Redfield 1956) hasta la
evaluación cognoscitiva de los sistemas locales de conocimiento (Keesing 1987.)
No obstante, el paso más importante se ha dado al enfocar las formas de convivencia,
de interacción e intermediación que se dan en estos ambientes de pluralismo de
creencias y acciones: transferencias, préstamos, inclusiones, exclusiones, aceptaciones
y rechazos. (Merry 1992)
Hablar y hacer en más de un lenguaje a la vez, ir de aquí para allá, volver o no volver
son todas posibilidades que da el pluralismo cultural. Y muchas más que ni siquiera
advertimos.
Más recientemente se están empezando a admitir estos mismos juegos en situaciones
de pluralismo jurídico. (Francia 1998, Merry 1991)
Se re-inventan tradiciones y estilos populares en la interpretación y uso de las leyes,
penas y castigos dominantes así como en la propia semántica de la justicia.
La confrontación de creencias y de normas no es lineal, ni tan siquiera muy explícita.
La norma cultural no se expresa en sí misma sino en relación con un marco de
referencia que no puede dejarse de tomar en cuenta, por ejemplo, la vigencia de
normas jurídicas de carácter general (meta- cultural). Así como se acepta que la norma
jurídica es una práctica social (Cárcova 1993), la norma cultural también es parte de la
dinámica del cambio de los pueblos que tiene que actualizarse a la luz de las
condiciones del aquí y el ahora.
Dicho de otra forma, el cumplimiento de las normas culturales bajo coerción
(prescriptiva) no es la forma prioritaria de su internalización. Justamente la clave de la
pluralidad sociocultural radica en que permite elegir las condiciones en que se quiere
creer. (Kalinsky y Valero 1997)
Las opciones están disponibles y lo que hace falta es justificar esa creencia. Y eso se
hace apelando a las más variadas fuentes de conocimiento. Ellas se sustentan,
entonces, en un complejo entramado del que no está ausente la confrontación. La
justificación de una creencia puede ser sustentada en diferentes lenguajes (científico,
fáctico, demonológico). Más aún, pueden llevarse adelante cursos de acción
sustentados por la contradicción, principio que es sistemáticamente denegado por el
pensamiento occidental en general (Evans-Pritchard 1937) y jurídico en especial. Y es
en este fenómeno donde reside la pluralidad cultural.
"Creer" conlleva procesos constantes de evaluación crítica que actúan como formas
estratégicas de interpretar, aceptar, usar o modificar las creencias aun a costa de
eventuales sanciones, sociales o jurídicas.
Las creencias no son un conjunto de respuestas ya previstas por "la cultura" ante
determinadas situaciones. Son construcciones sociales que no se mantienen aisladas
de la dinámica cognoscitiva de los contextos globales. En un mismo ordenamiento
institucional no pueden dejar de lado, aceptando, asimilando o rechazando, según el
caso, los conjuntos de motivaciones que pueden provenir de distintos sistemas de
conocimiento que, compatibles o no, se sostengan a la vez.
No son las normas en sí mismas, sino los ambientes donde adquieren legitimidad y a la
par poder de punición en los casos correspondientes, quienes tienen que ser
considerados desde un punto de vista sociocultural.

Antropología: una disciplina en transformación:

La Antropología ha cambiado lenta pero firmemente. Muchos de sus principios
fundacionales han sido revisados, criticados y cambiados. Por ejemplo, la relación
comunicativa entre antropólogo y sus sujetos de estudio que pasó de considerarse
asimétrica y desigualitaria (una persona que "informa" y otra- el investigador "que
conoce"). O el concepto de "informante", que pasó de considerarse un reproductor
cultural a un sujeto de conocimiento que puede tener una visión crítica de su visión y
situación en el mundo, y que de igual forma, puede cambiarla (movimientos
contestatarios, reivindicativos, de defensa de diversos derechos, posturas
contestatarias, entre otros). O la propia idea de cultura en donde de las concepciones
prescriptivas de las que no se podía "escapar", se acepta como un conjunto de
creencias sobre las que se puede optar con el fin de configurar una identidad-
individual y colectiva- que también es cultural. La visión no normativa de la cultura se
centra en las posibilidades directivas de las personas -como agentes comprometidos-
que ponen a prueba y evalúan sus estrategias y, sobre todo, deudores de distintas
fuentes de creencias (Heggenhougen 1991, Hopper 1991, Myntti 1991.)
En esta línea de pensamiento, Merry (1991) sostiene que la llamada "ley de la
costumbre" usada por los estados coloniales, especialmente el británico, no fue un
resabio de tiempos inmemoriales sino una construcción histórica del período colonial.
No fue una costumbre estática y obsoleta, dejándose la innovación sólo en manos de
los sistemas políticos dominantes, quienes impusieron sus propias reglas del juego.
Se enfatiza la capacidad "nativa" para cambiar de tradiciones, rehaciéndolas a la luz de
nuevas condiciones y requisitos. Aunque, a la vez, manteniendo precisamente en el
cambio una memoria selectiva (como cualquier memoria) del pasado.
El quiebre de una idea "cerrada" de cultura está permitiendo aceptar la dinámica del
contacto cultural que, en líneas generales, se desliza por el eje de las dominaciones y
subordinaciones.
Nada tiene ya un valor teórico universal, porque a la larga o a la corta cualquier
formulación de esta índole es desbordada por el desplazamiento de sus propios
límites.
Y, el principio de relatividad cultural, parte del acta fundacional de la Antropología. En
este sentido, ahora se distingue entre "relatividad cultural" y "relativismo cultural", a
los que les subyacen ideologías opuestas.
La acusación por el relativismo cultural aún es un estigma difícil de levantar, sobre
todo cuando sus consecuencias ideológicas y políticas no pueden asentarse del todo
en él. Esta letanía del "todo vale", supuestamente sostenida por el relativismo, parece
haber adquirido un inesperado valor epistemológico en la entrada de la Antropología
al postmodernismo; aunque difícil de congeniar, más allá de la declaración, con un
mundo cada vez más interdependiente y que se diseña por afinidades y
oposiciones. "Ustedes con la relatividad cultural justifican cualquier cosa" es una
recriminación que se recibe con frecuencia.
Sin embargo, el relativismo cultural es un intento de fijar diferencias sobre bases
esencialistas. El establecimiento de diferencias así naturalizadas no ha corrido del todo
de la parte de la Antropología. Ella casi nunca ha olvidado su vocación por los
contextos. Es así como trabajos actuales muestran las formas en que esas diferencias,
ubicadas en momentos políticos e ideológicos específicos, pueden formar parte central
en argumentaciones y organizaciones totalitarias que se sirven de la diferencia
cultural, aunque quitándoles el ingrediente sobre el que insiste la antropología actual:
la relatividad de la relatividad cultural, impuesta por un orden mundial transnacional
izado, tanto de bienes materiales como simbólicos (Foster 1991, Gupta y Ferguson
1992).
Metodológicamente, la Antropología tiene, en la actualidad, dos características
principales: dar una perspectiva holística (totalista) de los ambientes en donde se
producen determinados fenómenos. Y, como segunda característica, afirmarse en la
visión de los otros sobre los hechos que están bajo análisis.
La Antropología es una ciencia social que está capacitada para confrontar diferentes
argumentos que puedan darse sobre sucesos determinados, así como para
mediatizarlos a través de sus métodos. Da la oportunidad para que esos discursos se
escuchen (confronten) entre sí, modificándose al mostrarse coincidencias y
disparidades entre lo dicho por los distintos protagonistas sobre una cuestión
particular.
La Antropología usa metodologías de interferencia, involucrándose en esos diferentes
puntos de vista al proponer en lo que se llama "trabajo de campo" una constitución
múltiple de los acontecimientos a examinar.
De esta forma, permite seguir trayectorias de vida, experiencias, significados y
construcciones simbólicas sobre los hechos y acontecimientos vividos, usando distintas
metodologías y aproximaciones epistemológicas. Si se trata del pasado, las entrevistas
en profundidad, sirven para reconstruir con la ayuda del protagonista o sus allegados,
un escenario múltiple de las formas en que se fue construyendo y desenvolviendo la
vida de alguien en particular para mostrar, finalmente, un cuadro en donde cada
protagonista debería ver reflejado su punto de vista y su posición dentro de esa
trayectoria de vida reconstruida.
La multiplicidad de voces y narrativas no es un impedimento técnico a la hora de llegar
a conclusiones, puesto que abre un abanico de significaciones, que pueden llegar a
tener una importancia epistemológica equivalente.
Conclusión
 Bibliografía

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