Número 3:

4.2. A importância de uma metodologia para o discurso racional

A considerar no mínimo indesejável a imposição de decisões jurídicas de caráter subjetivo,

mascaras pela argumentação entinemática e mesmo erística, sustentas meramente pelo astuto
engodo de uma retórica sagaz, a questão da melhor metodologia para o julgamento do discurso
quanto à racionalidade tem de ser enfrentada.

De fato, se o juiz não pode decidir apenas com base na capacidade de extrair logicamente
conclusões válidas, deve ser capaz de argumentar racionalmente quando não houver
pressupostos para a demonstração lógica. O método para essa “racionalidade” é, portanto, uma
preocupação legítima.

Visto que a lei escrita não cumpre o papel de resolver um problema jurídico de forma
justa, a decisão judicial tem de preencher essa lacuna, segundo os critérios da razão prática e as
concepções de justiça consolidadas na coletividade. [19]

A teoria, contudo, não é imune a críticas. Como coloca Toledo:

“Há a crítica de que a teoria da argumentação jurídica não se aplicaria ao Direito no momento
do processo judicial, pois os falantes não se encontram em posição homóloga, já que cabe ao
juiz a decisão sobre o que é justo (correto) a partir dos argumentos trazidos por cada uma das
partes. Contudo, a completa homologia factual entre os participantes não é condição de
possibilidade do discurso. Ocorre que algumas das regras do discurso são passíveis de
cumprimento de forma apenas aproximada, como a exigência de participação de todos na
discussão, de absoluta inexistência de coação no debate etc.. A regra que demanda a simetria
entre os falantes é mais um exemplo de prescrição cuja concretização, na realidade, é feita,
muitas vezes, de modo somente aproximado, ou seja, na maior medida possível, o que não retira
o caráter de racionalidade da conclusão do discurso.” [20]

Muito debatida também é a questão da consideração do discurso jurídico como caso

especial do discurso prático geral. [21] Nesse sentido, Habermas afirma:

“[...] nem o primado heurístico dos discursos prático-morais, nem a exigência segundo a qual
regras de direito não podem contradizer normas morais, permitem que se conclua, sem mais
nem menos, que os discursos jurídicos constituem uma parte das argumentações morais. Contra
esta tese do caso especial, de Alexy (defendida inicialmente de modo não específico com
relação a discursos de fundamentação e de aplicação), levantou-se uma série de objeções. [...]
A tese do caso especial é plausível sob pontos de vista heurísticos; porém ela sugere uma falsa
subordinação do direito à moral, porque ainda não está totalmente liberta de conotações do
direito natural. A tese pode ser superada a partir do momento em que levamos a sério a
diferenciação paralela entre direito e moral, a qual surge no nível pós-convencional.” [22]

Outra crítica é a de que o agir estratégico invalida a teoria da argumentação, que é

fundada no argumento pragmático-transcendental. [23] Tal noção é rebatida pela concepção
dupla da validade da ação, a saber, a validade subjetiva (motivação) e a validade objetiva
(conduta externa). Em que pese subjetivamente o indivíduo encerre regra inválida, o simples
fato de respeitar a validade objetiva já pode ser considerado uma vitória para a Democracia, do
ponto de vista da controlabilidade das decisões.

CONCLUSÃO

Toda decisão jurídica é passível de encerrar conteúdo axiológico. Especialmente nos

casos “difíceis”, em que, para que se faça justa a solução do caso concreto, a decisão não
decorre silogisticamente do ordenamento jurídico, haverá eleição de um critério de avaliação
da conduta humana, quanto a ser obrigatória, proibida ou permitida, o que significa realizar um
juízo de valor.

As estratégias da fundamentação em convicções fáticas, do recurso ao sistema de

valores da ordem jurídica, da argumentação com base em princípios suprapositivos e do uso de
conhecimentos empíricos como fundamento da decisão não se prestam, nem isolada nem
cumulativamente, a solucionar a questão da objetividade da decisão nos casos complexos. Isso
se dá porque os valores do sistema jurídico não são claros na ordem formal e as convicções
axiológicas da coletividade ou de um grupo são contraditórias entre si. Ademais, ainda que
fosse possível falar em uma ordem objetiva fechada de valores, o papel de transformá-los em
enunciados normativos específicos capazes de solucionar um caso concreto ainda seria do
aplicador, que o faria com base em seu sistema psicológico, subjetivo.

Ante essa problemática, Robert Alexy, pautado na Filosofia da Linguagem do século

XX, construiu sua Teoria da Argumentação Jurídica. Tem por finalidade a elaboração de uma
metodologia capaz de possibilitar o julgamento da fundamentação de uma decisão jurídica
quanto à racionalidade, de sorte a elucidar engodos erísticos ou entinemáticos mascarados por
uma retórica sedutora.
 A teoria de Alexy considera o racional jurídico como razoável e processualizável
discursivamente. Trata-se de projeto neokantiano na medida em que trata a conduta humana
como possível de ser tutelada racionalmente e estabelece critérios para a consecução da
intervenção justificada argumentativamente na estrutura dos direitos fundamentais existentes
em determinado ordenamento jurídico. [24] Numa perspectiva política, favorece a democracia.

___________________________________________

Consoante Robert Alexy, "em um grande número de casos, a decisão jurídica que põe fim a
uma disputa judicial, expressa em um enunciado normativo singular, não se segue logicamente
das formulações das normas jurídicas vigentes." [1] Significa dizer: a par das decisões que têm
por fundamento claro dispositivo legal, verifica-se, não raramente, decidendum cuja ratio se
encontra externa ao ordenamento jurídico.

Diante disso, alternativa que já se propôs foi, em lugar de se buscar regras de fundamentação,
estabelecer-se um sistema de enunciados do qual se possam deduzir as premissas normativas
ausentes, necessárias à fundamentação. Tal proposta esbarra no simples fato de que, se o
sistema de enunciados não for dedutível das normas pressupostas, a decisão deles decorrente
não terá fundamentação lógica ante as normas do ordenamento; se, por outro lado, o sistema
axiológico proposto se puder extrair das normas pressupostas, estaremos diante do caso comum,
em que as regras de interpretação bastam à construção silogística da decisão.

A conclusão a que se chega é: quando a solução justa de um caso concreto exigir uma decisão
que não decorra logicamente do ordenamento, nem puder ser fundamentada com a ajuda das
regras de interpretação, restará ao aplicador escolher qual o enunciado normativo singular será
afirmado (porque selecionado por volição) ou construído (porque embasado em argumentos
extrajurídicos) na decisão. Visto que o decidir envolverá o ato de preferir um comportamento
a outro, na base de tal ação estará a alternativa eleita como melhor em algum sentido; a
necessária escolha encerra, portanto, um juízo de valor, que será o núcleo da fundamentação.

O discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral. Diz-se "prático" o

discurso relativo à conduta humana, consoante as mais variadas ordens normativas
(moral, religião, direito, etc.).

"O discurso jurídico é prático, por se constituir de enunciados normativos. É racional por
se submeter à pretensão de correção discursivamente obtida. É especial, por se subordinar
a condições limitadoras ausentes no discurso prático racional geral, a saber – a lei, a
dogmática e os precedentes. Essas condições, que institucionalizam o discurso jurídico,
reduzem consideravelmente seu campo do discursivamente possível, na medida em que
delimitam mais precisamente de quais premissas devem partir os participantes do
discurso, fixando ainda as etapas da argumentação jurídica, mediante as formas e regras
dos argumentos jurídicos." [14]

É possível estabelecer pelo menos três perspectivas de análise para o discurso jurídico:

1.Empírica: descreve e explica a frequência de determinados argumentos, a correlação

entre determinados grupos de falantes, situações linguísticas, o uso de determinados
argumentos, o efeito dos argumentos, a motivação para seu uso e as concepções de
determinados grupos sobre a validade de argumentos específicos. Utiliza-se de métodos
das ciências sociais.

2.Analítica: verifica a estrutura lógica dos argumentos efetuados ou possíveis. Tem por
escopo a determinação do tipo de silogismo apresentado (se apofântico/apodítico, erísitico
ou entinemático).

3.Normativa: estabelece critérios para a racionalidade do discurso jurídico.

Por sua vez, a racionalidade do discurso pode ser observada sob dois ângulos:

a)Formal: verifica a racionalidade procedimental dos argumentos, condizente no

atendimento das regras da lógica discursiva.

b)Material: adentra no conteúdo das normas, estabelecendo uma análise quanto ao

conteúdo ético dos argumentos.
A proposta de Alexy para a racionalidade pode ser considerada "analítico-normativa".
Tendo em vista os requisitos formais para a lógica do discurso, o autor propõe um
conjunto de regras a partir das quais é possível afirmar ser o discurso "racional".

Diferentemente do discurso prático geral, as regras de validade do discurso jurídico levam

em conta limitadores especiais (norma jurídica, dogmática e precedentes). Utilizando-se
da Ética Analítica de Stevenson, da Teoria Consensual da Verdade de Habermas e da
Teoria da Argumentação de Perelman, Alexy constrói uma Teoria do Discurso Prático
Racional Geral, que servirá de base para sua Teoria do Discurso Jurídico Racional.

Segundo Cláudia Toledo, Alexy coloca, dentre outras, as seguintes regras para
qualificação de um discurso jurídico como racional:

1.Qualquer um pode tomar parte no discurso, introduzir e problematizar qualquer

asserção (uma das regras de razão de Alexy – chamada por Habermas de "princípio D",
princípio da concreção);

2.Se o falante aplicar um predicado a determinado objeto, deve aplicá-lo também a

qualquer outro objeto semelhante nos aspectos essenciais (uma das regras fundamentais
de Alexy – chamada por Habermas de princípio U, princípio da universalidade – é regra
expressa no Direito, tanto pelo princípio da isonomia, quanto pela analogia como método
de integração do ordenamento jurídico);

3.O falante não pode se contradizer (princípio da não-contradição tanto da lógica formal
– envolvendo então, o princípio da identidade e do terceiro excluído – quanto da lógica do
discurso, determinando a não-contradição performativa);

4.O falante só pode afirmar aquilo em que ele mesmo acredita (pretensão de veracidade
habermasiana);

5.O falante não pode usar a mesma expressão que outros falantes com significados
diferentes (pretensão de inteligibilidade formulada por Habermas);

6.O falante deve fundamentar o que afirma se lhe for pedido (regra geral da
fundamentação). [15]

A considerar no mínimo indesejável a imposição de decisões jurídicas de caráter subjetivo,

mascaras pela argumentação entinemática e mesmo erística, sustentas meramente pelo astuto
engodo de uma retórica sagaz, a questão da melhor metodologia para o julgamento do discurso
quanto à racionalidade tem de ser enfrentada.

De fato, se o juiz não pode decidir apenas com base na capacidade de extrair logicamente
conclusões válidas, deve ser capaz de argumentar racionalmente quando não houver
pressupostos para a demonstração lógica. O método para essa "racionalidade" é, portanto, uma
preocupação legítima.

Visto que a lei escrita não cumpre o papel de resolver um problema jurídico de forma justa, a
decisão judicial tem de preencher essa lacuna, segundo os critérios da razão prática e as
concepções de justiça consolidadas na coletividade. [19]

Número 5

CP – Direito à recusa de fala.

é demonstrar que o discurso jurídico pode ser fundamentado racionalmente, satisfazendo a

pretensão de correção, indispensável à validade do discurso. A diferença entre o discurso
jurídico, e o discurso prático racional geral está em ser o primeiro vinculado ao direito vigente,
apresentando-se por isso, como um caso especial do discurso prático racional geral.

O discurso jurídico é prático, por se constituir de enunciados normativos. É racional, por se

submeter à pretensão de correção discursivamente obtida. É especial, por se subordinar a
condições limitadoras ausentes no discurso prático racional geral, a saber – a lei, a dogmática e
os precedentes. Essas condições, que institucionalizam o discurso jurídico, reduzem
consideravelmente seu campo do discursivamente possível, na medida em que delimitam mais
precisamente de quais premissas devem partir os participantes do discurso, fixando ainda as
etapas da argumentação jurídica, mediante as formas e regras dos argumentos jurídicos.

Todas as regras diretivas da racionalidade do discurso prático geral são aplicadas também ao
discurso jurídico, devido à integração entre ambos. Em verdade, o discurso prático racional
geral constitui o fundamento do discurso jurídico, na medida em que este se vincula àquele,
possuindo sua mesma estrutura. Por isso, delimita-se tenuenmente a estrutura das regras da
razão para com as especificamente inscritas na Argumentação Jurídica. Nesta afirmativa,
ela é substancialmente jurídica, pois exara o id nuclear dos artigos:

Justificação Interna x Justificação Externa

Há regras que regem o discurso, as quais variam um pouco de autor para autor, mas que têm
seu cerne, sua ideia nuclear inalterada. São as regras requisito imprescindível para a aferição da
racionalidade de qualquer discurso prático. Isto é, tudo pode e deve ser objeto do discurso, tanto
o conteúdo das suas regras - que são, por sua vez, a forma do discurso - quanto a própria forma
dessas regras, isto é, a forma da forma do discurso. São elas as regras fundamentais, de razão,
de carga da argumentação, de fundamentação, de transição, além de delinear as formas de
argumento do discurso prático. Além dessas regras relativas à generalidade do discurso prático
racional, o discurso jurídico segue formas e regras específicas, chamadas de justificação interna
e de justificação externa.12

Os problemas ligados à justificação interna têm sido amplamente discutidos sob o nome de
silogismo jurídico. Atualmente há uma série de publicações em que se trata dos problemas
relativos ao tema, aplicando -se os métodos da lógica moderna.

12TOLEDO, Cláudia. Professora do Curso de Direito da Escola Superior Dom Helder Câmara.

Doutora em Filosofia do Direito e Teoria do Direito pela UFMG. Pós-doutorado em Filosofia

do Direito e Teoria do Direito pela UFSC. Teoria da Argumentação Jurídica.

O objeto da justificação externa é a fundamentação das premissas usadas na justificação interna.

Ditas p remissas podem ser de tipos bastante diferentes. Pode-se distinguir: regras de direito
positivo, enunciados empíricos e premissas que não são nem enunciado s empíricos n em regras
de direito positivo.13

Ainda segundo Alexy:

“As formas de argumentos e as regras de justificação externa

podem classificar -se em seis grupos: regras e formas de
interpretação, argumentação da Ciência do Direito, uso dos
procedentes, argumentação o prática geral e argumentação
empírica, assim como das chamadas formas especiais de
argumentos jurídicos”14