3

Colusión ilegal
SUMARIO: 1. Antecedentes legales. II. La figura
penal y el derecho comparado. HL Ei bien jurídico
protegido. IV. Sujeto activo y sujeto pasivo. V.
Comportamiento típico: a) Núcleo rector típica. b)
Ambito de comprensión típica de los negocios
jurídicos: 1. Contratos. 2. Suministros. 3.
Licitaciones. 4. Concursos de precios. 5. Subastas. 6.
Cualqi.iier otra operación setnejanté. c) Ámbito de
operaciones donde se produce la concertación que
defrauda al Estada: 1. Convenios. 2. Ajustes. 3.
Liquidaciones. 4. Suministros. VI. Elemento subjetivo.
VII. Consumación y tentativa. VIII. Penalidad. IX.
Fases negativas del delito: 1. Atipícidad. 2. Causas'de
justificación. X. Participación. y rol de los interesados.
XI. Concurso de delitos. XII. Legislación extranjera: 1.
Argentina (1922). 2. España (1973). 3. España
(1995). 4. Bolivia (1982). 5. Chile (1873).

Art 384 <<El funcionario o servidor publico que en

los contratos suministros, licitaciones, concurso de
precios, subastas o cualquier otra operación
semejante en la que intervenga por razón de su
cargo o comisión especial defrauda al estado o
identidad u organización d el estado, según ley,
concertándose con los interesados en los convenios,
ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de quince años>> [Texto según la
modificación efectuada por el Art 2 de la Ley Nª
26713 de 27 de diciembre de 1996]

951 sF
I. A NT E C E D E N T E S L E G A L E S

Tiene como fuente directa aI artículo 344 del Código penal de

1924. Las fuentes extranjeras de influencia para la redacción de dicho
405
 Fidel Rojas VargasColusión ilegal
dispositivo fueron los artículos 400 y 401 del Código penal español y
265 del Código penal argentino.
II. LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARADO
Este delito, que no tiene consenso de uso en la mayoría de Códigos
penales y en otras legislaciones penales que la regulan recibe los nombres
de «negociaciones incompatibles» (Argentina, art. 265), «celebración
indebida de contratos» (Colombia, arts. 144-148), «fraudes contra el
Estado» (España [1973], arts. 400-401), «fraudes y exacciones legales»
(España [1995], art. 436) etc., tiene un propósito específico: el conminar
a los funcionarios y servidores públicos a que observen el rol
especial que han asumido en los negocios, contrataciones y demás
operaciones en los que participan a nombre del Estado y de dicho modo
aseguren los interés patrimoniales de la administración pública.
La fórmula española de fraudes en contrataciones públicas (artí-
culo 436 del Código Penal de 1995), a diferencia del modelo peruano
que es un delito de resultado, enfatiza el núcleo del injusto en una fase
previa a la consumación material,..esto es, no requiere que se produzca
necesariamente la defraudación a los intereses del ente público, siendo
suficiente «[a concertación para defraudar»; igualmente, en esta línea
de diferencias, amplía las posibilidades de comisión típica al agregar –
acotación que no posee nuestro modelo– la frase «b usase cualquier
otro artificio para defraudar», complementación que abre la tipicidad
objetiva del tipo. En cambio el esquema del delito de Fraude contra la
administración pública que registra el código penal chileno en su
artículo 239 (actualizado) centra el injusto penal en la defraudación al
Estado y en consentir dicha defraudación; ambas, modalidades de delito
cometidas por eI empleado público que interviene en las operaciones
por razón de su cargo. Valga la pena remarcar que a diferencia del
diseño nacional, el esquema de redacción chileno ubica
coherentemente este delito en una sección denominada Fraudes y
exacciones ilegales.
Sobre el tipo peruano de colusión desleal o defraudatoria cabe
indicar que no observa una adecuada técnica legislativa en su redac-
ción pues contiene innecesarias repeticiones y se halla condicionado a
la concertación, ofreciendo además al análisis numerosos elementos
normativos (contratos, licitaciones, concursos de precios,
liquidaciones, etc.). En otros términos, se halla construido con una
profusa, desordenada y en cierto modo, innecesaria incorporación de
elementos normativos del tipo (contratos, suministros, licitaciones,
concursos de precios, subastas, otras operaciones, convenios ajustes,
liquidaciones suministros) (479).
La intervención penal en esta área de conductas es de naturaleza
subsidiaria y complementaria a los procesos administrativos de con-
trol respectivos que ventilan las responsabilidades de los sujetos pú-
blicos por conductas infuncionales de quebrantamiento del régimen
de incompatibilidades y de instrumentalización del cargo o comisión
especial para fines distintos a los oficiales.
III. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El objeto de la tutela penal es múltiple en el delito de colusión
defraudatoria: a) Preservar el patrimonio público puesto en juego en
las diferentes negociaciones que a nombre del Estado efectúan los ne-
gociadores oficiales (funcionarios y servidores públicos especialmente
vinculados); b) Garantizar la intangibilidad de los roles especiales, in-
herentes a la función pública, que asumen dichos negociadores en sus
relaciones con Ios interesados en contratar con las diferentes reparti-
ciones públicas; de este modo se asegura, mediante el efecto comuni-
cativo de naturaleza preventiva de la norma penal, la profesionalidad,
objetividad y celo de los funcionarios y servidores públicos especial-
mente consignados y; c) Asegurar los deberes de lealtad institucional y
probidad funcional, conminando con severa penalidad a los fun-
cionarios y servidores públicos que transgrediendo sus roles espe-
ciales de negociación y representatividad pública quebrantan sus obli-
gaciones y lesionan los intereses patrimoniales del Estado. Deber de
probidad funcional que no se afirma sólo en valoraciones de exclusiva
naturaleza ética sino que se sustenta en el fundamento constitucional del
servicio a la nación al que se deben todos los funcionarios y servidores
públicos.
079
) Véase Roms VARGAS, Fidel, «Ubicación dogmático-
normativa y rol que juegan los interesados en el delito de colusión
desleal (tipo penal 384 del Código penal vigente), en Estudios de
derecho penal, Lima, 2005, Jurista editores, p. 388.
407
 Fidel Rojas VargasColusión ilegal
La figura de colusión ilegal es en términos generales una modali-
dad de corrupción —en sentido lato- del sujeto público que nos mues-
tra crudamente la venalidad y deslealtad, de funcionarios y servidores
especialmente vinculados con el bien jurídico, incompatibles con eI
cargo o comisión (48°).
IV. SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO
Sólo los funcionarios y servidores públicos que actúen en razón
de su cargo o por comisión especial pueden ser sujetos activos, no el
contratista o interesado. No puede ser autor por lo tanto cualquier fun-
cionario o servidor que carezca de las facultades específicas de decisión
que el tipo exige; sus aportes serán en todo caso de complicidad o
asumirán irrelevancia. La norma no crea un tercer sujeto en el comisio-
nista (4811. El delito de colusión desleal o defraudatoria es uno de aquellos
ilícitos penales en los cuales la vinculación funcional del sujeto
activo con el objeto normativo materia de delito y con el bien jurídico
se halla fuertemente enfatizada por la norma penal, de forma que la
autoría se presenta restringida a determinados sujetos públicos vincu-
lados, quienes se relacionan con el objeto material del delito (negocia-
ciones y operaciones contractuales) por razones exclusivamente deri-
vadas del cargo o comisión especial.
Se puede actuar como autor o en coautoría siempre que, para este
segundo título de imputación, los funcionarios se hallen colocados en
idéntica posición de vinculación funcional con relación a las negocia-
ciones o contrataciones en razón al cargo o comisión especial.
La pre-
1480) Considera Alberto MILLÁN que los funcionarios deben
proceder en sus actos con absoluta prescindencia de otro interés que no sea el
del servicio. Ver de dicho autor: "El delito de negociaciones incompatibles", en Revista
de Derecho Penal y Criminología, enero-marzo, Buenos Aires, 1970, p. 27. Por su parte Luis
Carlos SÁCHICA señala que los principios administrativos rectores de
responsabilidad, lealtad institucional, profesionalismo, de incompatibilidades, de
eficacia operativa, prelación del interés social y finalista de la función administrativa
son el marco directriz obligado para los agentes públicos. Ver de dicho autor: Principios
constitucionales y legales de la administración del Estado, Bogotá, Temis, 1989, passim.
os» Véase el texto de PORTOCARRERO HIDALGO, Delitos contra la administración pú-
blica, cit., p. 148. Aquí el citado autor se refiere al comisionista como un sujeto especial
desvinculado de su calidad pública. Se discrepa de tal posición.
408
sencia de otros funcionarios, incluso de mayor jerarquía, que se hallen
al margen de tal nexo, no legitima la coautoría.
El por lo común largo tracto de realización que implican las ne-
gociaciones estatales, con sus escalonadas fases de perfeccionamiento
y la intervención de diversos agentes vinculados hace propicia la
coautoría sucesiva de los funcionarios públicos, la misma que puede
integrar complejos cuadros de intervención en el delito.
En este delito, como también en el de peculado, entre otros, se
aprecia en toda su dimensión la exigencia de la necesaria vinculación
funcional que debe poseer eI sujeto activo con el objeto material del
delito: en el caso del peculado, con los caudales o efectos; en el de la
colusión desleal, con las operaciones o negociaciones estatales. En el
caso de existir un colegiado de negociadores públicos para una opera-
ción contractual, el silencio o la omisión de denunciar que adopte uno
o varios de ellos ante la conducta ilícita asumida por los demás, dada
la especial posición de garante que asumen dichos funcionarios, puede
configurar un estado de coautoría en el delito con base a una omisión
impropia o comisión por omisión, de conformidad con lo indicado en
el artículo 13 del Código Penal. Si la omisión le es imputable a cualquier
otro funcionario o servidor público, esto es, no vinculado
funcionalmente, será invocable eI dentó de omisión de denuncia (482).
El art. 386 realiza una extensión normativa de la autoría o de par-
ticipación, según la naturaleza del aporte, a los peritos, árbitros y con-
tadores particulares.
Sujeto pasivo es el Estado o, específicamente, alguna de sus enti-
dades contratantes, incluidos los entes paraestatales.
V. COMPORTAMIENTO TÍPICO
Como resulta evidente el delito de colusión desleal tiene como
base fáctica-normativa una abundante gama de relaciones contractuales
en las que el Estado (en sentido amplio) es parte en las negociaciones
y procedimientos técnicos de selección de los contratantes que Ie
1482) En este último extremo, MANTO VASQL/F2 (Los delitos contra la
administración pública en el Código Penal peruano, cit., P ed., p. 264) se
pronuncia por la tesis de un abuso de autoridad omisivo (art. 377°
del Código Penal).
409
proveerán' obras, bienes, o servicios, y por otro lado juega el rol de
agente económico en la serie de actos mediante los cuales ingresa (o
ingresó) al mercado de bienes y capitales en el marco de su actividad
empresarial. En ambos contextos la actividad administrativa existe,
antecede y le es previa al ámbito de la relevancia penal; más aún, la
justicia administrativa y la jurisdicción arbitral juegan roles de gran
importancia a efectos de filtrar las causas que finalmente lleguen al
fuero penal.
Los componentes materiales del tipo reúnen diversos componentes
normativos de naturaleza administrativa extrapenal (operaciones
o negocios diversos) en torno al comportamiento del funcionario o ser-
vidor público. Pero el núcleo rector se halla resumido en el acto de
defraudar los intereses estatales y paraestatales concertándose con los
interesados.
a) Núcleo rector típico
El núcleo del comportamiento ilícito es defraudar al Estado o enti-
dades y organismos sostenidos por éste mediante la concertación con
los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros
(483).
La conducta o comportamiento típico en relación a los momentos de
ejecución-consumación está así dado por la concertación dolosa con la
consiguiente defraudación patrimonial a los intereses del Estado (en
sentido amplio). Querer escindir esta unión dialéctica que el tipo penal
registra para enfatizar solamente la concertación dolosa (disvalor de
acción) es convertir al delito en uno de peligro, cuando la redacción
legislativa permite y exige una lectura distinta. En cambio, privilegiar
el resultado de la lesión patrimonial con prescindencia de la concertación
dolosa confundiría el delito con uno de estafa o en una lectura extrema
supondría retomar conceptos de responsabilidad objetiva.
Por ser ilustrativos revísese las Ejecutorias
4 4831
supremas de 18 de abril de 1994, Exp, N 143-93-1ca [Sumilla N
2 2
23, p. 454] y la de 15 de abril de 1993 iSumilla N' 25, p. 455], que
versan sobre colusiones defraudatorias al haberse omitido
convocar a licitaciones públicas. Véase igualmente un caso de
inexistencia de colusión defraudatoria con adjudicaciones directas,
cuando los supuestos pagos indebidos a los interesados se
originaron por la diferencia cambiaria de la moneda al momento del
pago (Ejecutoria suprema de 9 de mayo de 1997, Sala C, Exp. N
4159-95, Lima, en conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo).
Esta defraudación implica toda una flagrante violación de los
deberes inherentes al cargo o a los encargos de la comisión especial
confiada a los funcionarios y servidores públicos. Éstos se valen de las
atribuciones poseídas para variar, soslayar o sustituir ilícitamente Ios
intereses y pretensiones estatales o paraestatales, los cuales por ley
deben asegurar o cautelar, optando en cambio por preferir intereses
diferentes e incluso por priorizar pretensiones particulares lesivas a
los que son propios de la administración pública (484)
.
Los sujetos que actúan a nombre del Estado deben hacerlo en
representación del mismo y ser parte para proteger o promover sus
intereses y lograr los más óptimos beneficios resultantes de los conve-
nios, ajustes, liquidaciones o suministros con la otra parte contractual
representada por los particulares (que nuestra norma penal llama los
«interesados»).
Lo que se niega o viola por parte de los sujetos activos con su
comportamiento, que puede ser activo u omisivo, es la necesaria par-
cialidad estatal en la gestión, convirtiéndola en parcialidad personal o
de los interesados, lo cual es incompatible con el cargo o comisión y
que implica afectar los intereses económicos del Estado o de los orga-
nismos sostenidos por éste.
Defraudar al Estado y a sus organismos o entidades es,
así, resultado del quebrantamiento de los roles especiales asumidos
por los sujetos vinculados, con la consiguiente violación de la
confianza depositada por la sociedad y el Estado al producirse engaño
al interés público. El funcionario o servidor asume roles incompatibles
con los de negociar profesionalmente en tanto parte representante de
la administración pública, que contrarían sus atribuciones o los
mandatos de la comisión y afectan las expectativas e
intereses patrimoniales del Estado. La defraudación
producto de la concertación, que es lo que aquí se castiga,
configurando el disvalor de la acción y del resultado supone
. • . •
No se trata de qué lós funcionarios y servidores actúen con
(484)
"probidad o imparcialidad", como equívocamente se acostumbra
decir (vid. ÁNCELES/FRISANCHO: Código penal VII, cit., p. 3240). El rol o papel
que le toca jugar al agente público colocado en estas circunstancias
2
es el actuar profesionalmente y con parcialidad; no se trata de
que sea imparcial, ya que es parte en las operaciones –señaladas
en el tipo– a nombre del Estado
Fidel Rojas VargasColusión ilegal

.
un ingrediente (del tipo de colusión desleal o defraudatoria) inaceptable
jurídicamente, que además de suponer engaño se estructura con la presencia del
perjuicio ocasionado a los intereses estatales (patrimoniales, de expectativas de
mejoras, de ventajas, etc.) (485/.
El perjuicio es elemento intrínseco a la defraudación, es su componente
material que lo objetiviza y diferencia del simple engaño. Es de primera
importancia para verificar el perjuicio los informes y dictámenes técnicos de Iey,
que al respecto se hayan realizado administrativamente, vía control o ya en sede
judicial (486/. En la doctrina chilena, que trabaja con un tipo penal similar al
peruano, es decir que exige defraudación efectiva a los intereses patrimoniales del
Estado, RODRÍGUEZ COLLAO y OSSANDÓN Wiuow precisan que el delito de fraude
funcionario es un delito de resultado, exige que se origine un
perjuicio al fisco que puede consistir en pérdidas directas o en la privación de
un lucro legítimo, puede significar por ejemplo, que el Estado realice un
pago, un acto de disposición patrimonial, una prestación de servicios a la que no
estaba obligado, o que estipule un contrato en condiciones económicas poco
ventajosas (48n.
(455)
Para Luis Miguel REYNA ALFARO, si no hay perjuicio patrimonial no existe delito de
colusión (véase su artículo «Estructura atípica el delito de colusión», en Actualidad Jurídica, T. 130,
setiembre 2004; Lima, Gaceta jurídica, p. 69). Sin embargo el autor sostiene la tesis que el delito
es de simple actividad consumándose desde el momento en que se produce el acuerdo colusorio que
perjudica el patrimonio del Estado (p. 71).
14861
Al respecto véase la Ejecutoria Suprema del 2 de abril de 1998, Exp. 560897 Cajamarca,
donde se declaró nula una sentencia absolutoria de funcionarios del IPSS que se coludieron con
un tercero proveedor para la adquisición indebida de ambulancias, en base a que de los informes
técnicos de la Comisión de Fiscalización y de Inspectoría emergen elementos de juicio de
comisión delictiva (véase en ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal comentada, Lima, Gaceta Jurídica,
1999, p. 404). En sentido distinto el caso de colusión defraudatoria en la que Corte
Suprema declara haber nulidad de la sentencia condenatoria por considerar que de la pericia
contable y bromatológica se desprende que no ha existido irregularidades en la adquisición y
calidad de los alimentos, declarándose la existencia de duda, absolviéndose a los procesados.
Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1997, Exp. 2395-96, Fluánuco.
(4
" RODRÍGUEZ COLLAO, Luis; 055ANDÓN Wioow, María Magdalena, Delitos contra la
función pública, el derecho penal frente a la corrupción política,
administrativa y judicial, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p. 405;
POLITOFF, Sergio; Mxrus, Jean Pierre y RAMiREZ, María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno.
Parte especial, 2a edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 498
La defraudación al Estado tiene que ser producto del concierto confabulatorio
con los interesados, que por su naturaleza misma rebasa y contradice los
términos de entendimiento normales de toda concertación que acompaña
8
la celebración de negociaciones o contratos. Es natural a la lógica de toda
contratación o negociación que exista en mayor o menor grado acercamientos,
conversaciones concertaciones para afinar y definir los términos de
entendimiento contractual, conforme a las bases administrativas prefijadas en
la ley y el reglamento. Lo que no es normal es que esta concertación sea
practicada para engañar y pasar por encima de las expectativas de calidad o
idoneidad, precio y oportunidad que satisfagan las pretensiones objetivas y
racionales de la administración pública; es inaceptable para la administración
pública y también para el derecho penal que dicha concertación sea
confabulatoria, dolosa, ilegal.
La defraudación realizada por acto propio del sujeto activo sin nexo de
concertación con el contratista no es típica de este delito; tampoco lo es la sola
concertación entre funcionarios vinculados que deciden defraudar y efectivamente
vulneran los intereses del Estado, o aquella practicada con un funcionario o
servidor que se halla al: margen de dicho nexo funcional. En tales supuestos, no
existirá la especial concertación (entre vinculados e interesados) que exige el tipo
penal, siendo ello suficiente para configurar una situación de atipicidad por delito
de colusión desleal, pudiendo articular hipótesis de cohecho pasivo o
subsidiariamente de enriquecimiento ilícito.
La defraudación a los intereses patrimoniales de la administración pública
no requiere como elemento del tipo el provecho o beneficio personal del
funcionario o servidor público, sin embargo ello no impide considerar que en un
gran número de casos pueda producirse, configurando concursos con el
delito de cohecho. En cambio la lesión a los intereses del
Estado supondrá ben icios ilegales para el contratista o
interesado. En ambos casos es deber 1 del Fiscal para afirmar la imputación
por delito de colusión desleal acreditar la afectación patrimonial sufrida por el
Estado (especificamente por la repartición pública perjudicada) como resultado
de la conducta típica defraudatoria realizada por el sujeto público y el
interesado. El Juez tiene la obligación, más allá de la defraudación material
acreditada, de verificar que ésta fue producto de la concertación ilegal entre el (o
los) sujeto público vinculado y el interesado y no producto de
irregularidad aes administrativas, inidoneidad del negociador
oficial o de fuerza mayor no reconducibles a argumentos de
dolo e ilicitud.
La concertación del agente público con los interesados (que la Corte
Suprema denomina el acuerdo clandestino para lograr un fin
ilícito) (488) implica un amplio margen de pactos ilícitos,
componendas o arreglos en expedientes técnicos, habiendo
perjuicio de los intereses estatales cancelado por dichos trabajos (491).
en juego. Se puede concertar Lamentablemente esta Ejecutoria
ilícitamente en cualquier fase de que declara nula la sentencia y
la negodación con tal de que ella ordena ampliar el plazo de
tenga eficacia defraudatoria, instrucción
mediante diversas modalidades
confabulatorias, para presentar
precios simulados -sobrevaluados o (488)
Véase la Ejecutoria
subva/uados-, admitir calidades Suprema del 14/1/2000, Exp. NI 5201-99
inferiores a las requeribles, Loreto, Normas legales, Trujillo, Editora
aceptar ejecución de obras sin las Normas legales, Tomo 288, Mayo 2000, p.
calidades técnicas aprobadas, A-74.
1489/
admitir consultorías inidóneas, o Véase en FRISANCHO APARICIO, Manuel,
derivar directamente de las Jurisprudencia penal y constitucional, Lima, RAO
Editora, 2004, p. 52.
operaciones ventajas o intereses
particulares o para otros fines. Así ("o Véase en ROJAS VARGAS, Fidel,
Jurisprudencia penal comentada, Lima, Gaceta
entre otras, la Ejecutoria Suprema Jurídica, 1999, p. 415.
del 12/4/2002, Exp. N4 303-2001 0911
Véase en SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra
Moquegua-Tacna da cuenta con la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p.
167.
base a los informes periciales
efectuados por el Juzgado y
ratificados en juicio oral así como
en los peritajes de parte que los
vehículos adquiridos fueron
sobrevaluados por encima de los
precios reales causándole perjuicio no brinda datos acerca de la
económico a la Municipalidad (489). concertación ilegal con los intere-
Igualmente en la Ejecutoria sados que necesariamente debió
Suprema del 15/1/97, Junín se ser la fuente de estas dolosas
expone la concertación dolosa de irregularidades, para configurar
los sujetos en la adquisición de delito de colusión defraudatoria.
equipos de cómputo, con infracción El término «interesados» es
del reglamento único de una locución que engloba a todos
adquisiciones y omisión de evaluar quienes contratan (vía las diferentes
cotizaciones con la finalidad de negociaciones u operaciones
favorecer a la empresa proveedora nominadas o innominadas
093
). La Ejecutoria Suprema de establecidas en el tipo) con el
4/6/2002 Apurímac, registra Estado, sean éstos contratistas
extraneus absolutos (extraños a la
asimismo el caso del Alcalde que
administración pública) o
adquiere bienes sin la respectiva reIativos(492), en este último caso
cotización y sin que exista el cuando los contratistas, son
respectivo cuadro comparativo que empresas estatales o mixtas. Los
para estos casos se exige, con «interesados» pueden estar
precios sobrevaluados, y en constituidos por las empresas
algunos casos in operativos; privadas (nacionales o
también realiza obras sin contar internacionales), también y en
con documentación contable y determinados casos de selección por
9
 Fidel Rolas VargasColusión ilegal
sujetos particulares, que se
presentan a las convocatorias
públicas de licitaciones para realizar
obras de interés nacional, regional,
municipal; igual mente las firmas
comerciales que pretenden dotar
vía (licitaciones, adjudicaciones
directas o de menor cuantía) de
bienes diversos a las distintas re-
particiones de la administración
pública (Ministerios, fuerzas
armadas y policiales, entes
autónomos, organismos
descentralizados, Municipalidades
Universidades estatales, Colegios,
etc.); todos aquellos que participen
con sus propuestas en los remates
públicos de bienes, como los que
acudan a los concursos públicos para
brindar servicios o consultorías.
Obviamente, que la noción jurídico
penal de «interesados» solo podrá
ser aplicada a quienes hayan
calificado y obtengan los acuerdos
que subsiguen a los proceses de
selección a través de las
licitaciones, suministros, concursos
públicos; subastas y demás
operaciones-Semejantes. ; no
ingresando en dicho componente del
tipo de colusión defraudatoria
quienes en general, pese a par-
ticipar en las convocatorias o
selecciones no resultan
beneficiados administrativamente
con los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros, pues en
tal supuesto no será susceptible de
producirse defraudación a los
intereses patrimoniales con los
conciertos ilegales que hayan
podido producirse, pero si podrá
configurarse, de acuerdo a lo que
reporte el análisis concreto de la
situación concreta, hipótesis de
cohecho pasivo o activo u otras
figuras delictivas, tales como el delito
de «concertación en licitaciones,
subastas o concursos públicos» del
artículo 241.3. Es muy discutible
que puedan ingresar, en términos
generales, al tipo penal las
contrataciones no patrimoniales
(contratación de peponal, por
ejemplo) dado que en las mismas
es difícil percibir o verificar 1
perjuicio defraudatorio al Estado.
Asimismo se hallan fuera del tipo I
s concursos públicos para cubrir
plazas,
(482)
Véase la noción de
extraneus impropio o relativo supra, p. 195.y ss.
 Fidel Rolas VargasColusión ilegal

vía nombramiento, de Magistrados, Fiscales, componente material en cuanto implica un perjui-

profesores, ejecutores coactivos, etc. Procesos cio ocasionado a los intereses estatales, que en la
técnicos, que entre otros, se reconducen vía normativa mayoría de los casos se concretará en su sentido
especial y propia, tal y como lo establece el artículo patrimonial, pero también se concreta cuando un
2.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de perjuicio se da con relación a las expectativas de mejoras, de ventajas
Contrataciones y Adquisiciones del Estado. entre otras»
(Ejecutoria Suprema del 4/7/2002, Exp. N21402-2002
Toda concertación ilegal vulnera eI deber de Tumbes) (493). «Para la configuración del delito de
lealtad para con los intereses del Estado –que es un concusión en la modalidad concertación ilegal
deber funcional de los servidores y funcionarios con los interesados, es necesaria la concurrencia
públicos, con más énfasis para estos últimos – y de los siguientes elementos: a)
defrauda expectativas especiales. Usualmente se el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito,
suele indicar que el funcionario que contrata a ly)
nombre del Estado debe actuar con imparcialidad, perjudicar a un tercero, en este caso el Estado, c)
sin embargo este enunciado debe tomarse con
bastante sentido crítico, pues al ser deber reglado mediante formas contractua-
del funcionario o servidor defender los intereses
económicos del Estado o de la entidad pública por la (493)
Véase en SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública.
cual negocie o contrate, está ya colocado en un Jurisprudencia penal, cit., pp. 191 y 192.
status de parte, lo cual le impedirá actuar con
imparcialidad, siendo mas coherente en esta línea de
pensamiento señalar que el negociador oficial debe de
actuar con objetividad yen defensa de los intereses
del Estado. El concepto Estado está tomado en
sentido amplio para abarcar también a las
instituciones locales de gobierno (municipales y
gobiernos regionales) y a las entidades y organismos
que por ley forman parte de la administración
pública.
La. Corte Suprema sobre la concertación y el
perjuicio defraudatorio ha precisado lo siguiente:
«Cabe precisar que el delito de colusión ilegal,
previsto en el artículo 384 del Código Penal
contempla como núcleo rector típico el defraudar
al Estado o entidad u organismo del Estado, según
ley concertándose con los interesados
en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros...siendo el perjuicio un elemento
Atrinseco de la defraudación, que viene a ser un
11
les, para lo cual se utiliza el cargo o comisión necesariamente acuerdos escritos formalizados con
especial» (Ejecutoria Suprema del 16/5/2003, Exp. los particulares para ejecución de obras, provisión de
N2 3611-2002 Huánuco) (494). bienes y/o prestación de servicios (transporte de
bienes, programas de asesoramiento nacional o
b) Ámbito de comprensión típica de los negocios jurídicos internacional, etc.), proyectos conjuntos, etc., que
La serie de elementos normativos que vinculan a un intercambio de prestaciones y
componen el tipo de colusión y que hallan su establecen un marco jurídico de
definición en las normas sobre contrataciones y responsabilidades.
adquisiciones, han sido objeto de regulación
mediante una sucesión de decretos supremos en un Suministros
2.
afán de mejorar los acontecimientos de la Ley de El término suministro está usado en sentido
Contrataciones y Adquisiciones, Ley I\I2 26850 del 27 ordinario (no necesaria y exclusivamente en el
de julio de 1997. Actualmente el Texto Unico sentido técnico de contrato comercial) para aludir
Ordenado de la Ley de Contrataciones y con él a las provisiones o abastecimiento de bienes
Adquisiciones vigente y su respectivo Reglamento diversos que hace o recibe el Estado.
han sido aprobados por Decretos Supremos N2 083-
2004-PCM y l\l/ 084-2004-PCM fechados el 26 de El suministro como contrato es aquel que se
acuerda entre eI Estado-y un particular en virtud del
noviembre del 2004. cual éste se encarga, por su cuenta y riesgo, y
El tipo penal es abierto al respecto. Los negocios mediante una remuneración pagada por la
en los que tenga que intervenir eI funcionario o administración, de proporcionar prestaciones
servidor público son: mobiliarias (por ejemplo, combustibles

Contratos
1. )4941
Véase en SALÁZAR SÁNCHEZ, Delitos,contra la
Los contratos en los,que interviene eI Estado son administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 176.

para
vehículos del Estado, alimentos para un regimiento,
armas, ropas, mercaderías, etc.) (495).
3. Licitaciones
Es un procedimiento legal y técnico de interesados
contratistas que permite a la administración pública
conocer quiénes pueden, en mejores condiciones de
idoneidad y conveniencia, prestar servicios públicos o
realizar obras (496).
Es un procedimiento administrativo por el cual la
administración pública invita a Ios interesados a que,
sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones,
formulen propuestas, de las cuales se seleccionará y
aceptará (adjudicación) la más ventajosa, con lo cual
quedará perfeccionado el contrato (497).
Se trata de procedimientos administrativos, de base
constitucional y regulados legalmente, para dotar al
Estado, en condiciones ideales, de contrataciones de obras,
adquisición de bienes, servicios y suministros de diversa
índole bajo estándares óptimos de calidad y precios, que
posibilitarán la celebración de contratos o adquisiciones. La
licitación supone una serie de actos sucesivos: autorización,
publicación del pliego de condiciones y convocatoria,
presentación de propuestas, garantías, apertura de
propuestas, otorgamiento de la buena pro, adjudicación y
aprobación (4"). Se considera que mediante la licitación
pública se protege el interés público, lo que explica que se
halle contemplada en la Constitución Política del Estado
(art. 76), y regulada mediante el Decreto Supremo NI/ 012-
2001-PCM, TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado (13 de febrero de 2001), y su Reglamento, Decre-
to Supremo NI9 013-2001-PCM (13 de febrero de 2001)
(499).
(495) DROME, Derecho Administrativo, cit., p. 323.
090 BÁEZ MARrfuEz, Manual de Derecho
13
1447)
Administrativo, cit., p. 146. DROMI, Derecho
Administrativo, cit., p. 227.
(4
" Véase GRAU, Emilio, "Licitación", en Enciclopedia Jurídica
°mella, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1964, T. XVIII,
p. 702; asimismo, con gran detalle y solvencia conceptual, DROMI,
Derecho Administrativo, cit., p. 227 y ss.
)499)
Antes de la dación de estos cuerpos legales, regían el Reglamento
Único de Licitaciones y Concurso de Obras Públicas – RULCOP (Decreto
Supremo N° 034-80-VC) y el Reglamento Único de Adquisiciones – RUA
(Decreto Supremo N° 065-85-PCM).
418
4. Concursos de precios
La palabra «concurso» es entendida como la
convocatoria o llamamiento público para que se proceda
ulteriormente a la elección de la mejor oferta de costos. El
derogado RULCOP –bajo cuyo influjo se recogió la frase
«concurso de precios»– lo definía como la «modalidad por
la cual eI postor presenta su propuesta para ejecutar una
obra pública, previa invitación cursada por la entidad que
convoca el concurso» (500). Como su nombre mismo lo
indica el énfasis administrativo de la locución está colocado
en el mejor precio que representará la oferta dirigida a la
administración pública.
En la legislación administrativa específica y vigente de
la materia (Decreto Supremo M 012-2001-PCM, TUO de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su
Reglamento, Decreto Supremo 1\1/ 013-2001-PCM), se
utiliza la frase «concurso público» y con el se alude a una
modalidad de selección para la contratación pública de
servicios diversos, tanto técnicos, profesionales,
consultorías, de mantenimiento, incluso de
arrendamiento de bienes, bajo condiciones ideales en
calidad y costos para la administración pública.
5. Subastas
Subastas son operaciones de venta pública de bienes
al mejor postor. Una subasta pública es de carácter
judicial cuando se realiza por "Art. 7.L4: El concurso de precios
orden de la autoridad se convocará por invitación a un
jurisdiccional competente; es mínimo de 3 contratistas".
administrativa cuando la efectúan "Art. 7,1.5: El plazo entre la Carta
Invitaciál y la presentación de las
los entes estatales sin necesidad de la propuestas no podrá ser menor de 15
autorización o presencia del juez días".
o autoridad judicial. "Art. 7.1.6: El acto del concurso
será ante Nota Público".
151
" Cfr. el artículo "Art. 7.1.8: La comisión encargada
1.2.4 del Título II del derogado de las recepcio apertura y de los
Reglamento Único de Licitaciones y primeros y segundos sobres, así como
Concurso de Obras Públicas – RULCOP (Decreto del otorgamiento de los Buena Pro,
Supremo NP 034-80- VC). En el Título VII se deberá estar conformada por un
establecían además las siguientes mínimo de tres funcionarios (...)".
características:
 Fidel Rejas Vargas
6. Cualquier otra operación semejante
Con esta frase el tipo penal efectúa una vasta apertura al cúmulo
posible de operaciones que se semejen a las designadas en el tipo. Aquí,
a diferencia de la fórmula española de 1995 ( —que admite fraudes
501)
no concertados con los particulares («o usase de cualquier otro artifi-
cio»), es decir, a título personal— cualquier otra operación semejante
está condicionada a que igualmente sea bajo colusión.
Puede ocurrir, como acota Alberto MILLÁN ° , que se presenten
(3 2)
situaciones donde se aduzca que no se ha contratado (por ejemplo,
una expropiación, un secuestro, embargo, incautación de bienes, co-
miso, etc.). Son estas y otras operaciones tales como la concesión de
uso de bienes del dominio público, liquidaciones de empresas públicas,
etc., y diversos contratos de riesgo (exploración-prospección de
probables asientos petroleros, implementación de planes pilotos, etc.)
que el tipo penal quiere cubrir con la frase «cualquier otra operación
semejante».
c) Ámbito de operaciones donde se produce la concertación que
defrauda al Estado
A diferencia del texto amplio y abierto de negocios jurídicos en los
que le toca intervenir al funcionario o servidor, público, la ley restringe a
cuatro las operaciones administrativas susceptibles de ofrecer el marco
adecuado para la concertación entre Ios funcionarios y servidores con
los interesados en su propósito de defraudar al Estado:
1. Convenios
Este término está tomado en sentido puntual para indicar los
acuerdos específicos a los que se llegue. Un contrato puede constar de
uno o de múltiples convenios. Los acuerdos son positivizados en los
convenios que contiene eI contrato o tratado.
(sol) Véase infra Legislación extranjera.
(562)
MCLUIN, "El delito de negociaciones incompatibles", cit., p.
30.
15
Colusión legal
2. Ajustes
El término tiene varios significados , pero en el contexto en
(503)
que es usado en el tipo penal se hace referencia a las adecuaciones o
reacomodos realizados a los convenios y contrataciones en general asu-
midos entre el Estado y los interesados. El Decreto Supremo I\I 012-
g
2001-PCM, TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
utiliza el vocablo «reajuste».
El ajuste presupone ciertos desacuerdos o desentendimientos en
los contratos, suministros, etc., que son solucionados vía «ajustes».
Así, se ajustan precios, plazos, remuneraciones, servicios, etc.
La idea central del ajuste implica la adecuación de un negocio, de
una cosa o de cualquier acto, en el campo del Derecho, a lo justo de una
norma legal, convencional o consuetudinaria previamente establecida
entre las partes. En suma se puede definir el ajuste como «el acto de
concertar una solución jurídica, teniendo en cuenta la Iey adoptada
para el caso o negocio, por las partes» . 04)
3. Liquidaciones
En el lenguaje propio de los negocios públicos, «liquidación» es
la culminación normal de los contratos celebrados entre eI Estado y
los interesados. Dicho elemento normativo se halla contemplado en
el artículo 43 del Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, TUO de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y en el artículo 98 de
su Reglamento, Decreto Supremo N 013-2001-PCM, siendo obliga-
Q
ción del contratista elaborarlo y presentarlo a la entidad contratada
en los plazos fijados reglamentariamente. La liquidación deberá ser
aprobada por Resolución bajo responsabilidad del funcionario co-
rrespondiente. Con ello se cierra eI expediente de la contratación o
adquisición.
El ajuste en otras legislaciones es un
(5 3)
°
contrato ( ontrato de ajuste) por el cual el capitán de buque, los
oficiales y la tripulación acuerda recíprocamente prestacio nes
para viabilizar viajes.
¿504) Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1984, T. ,
p. 622.
 4. Suministros
Cabe lo dicho anteriormente.
VI. ELEMENTO SUBJETIVO
Se necesita de dolo directo en el comportamiento activo, dadas
las características del tipo penal. El concierto para defraudar resulta
impensable con dolo eventual. El sujeto activo al concertarse puede
actuar con evidente codicia o con intencionalidades extraeconómicas
que buscan perjudicar al Estado. Si bien no se necesita acreditar el lucro
o el provecho obtenido por el sujeto activo si deberá de acreditarse el
dolo. directo del agente, tanto del negociador público oficial como del
interesado, para poder imputarle responsabilidad penal a título de
cómplice a este segundo interviniente.
El dolo requerido en la omisión (guardar silencio, no denunciar
irregularidades dolosas, hacer lo no debida, como consecuencia de la
concertación ilegal, etc.) para perfeccionar el elemento subjetivo típico
del delito de colusión es el dolo eventual, es decir, que el agente acepte
el hecho, aunque no actúe positivamente para conseguirlo, estando en
posición de garante.
VIL CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El delito es de resultado, es decir, requiere –ya que la norma penal
así lo plantea–, que se produzca defraudación a los intereses del Estado
u organismos sostenidos por él, esto es, que se dé el perjuicio
económico, lo que tendrá que establecerse técnicamente (505). No se re-
quiere necesariamente que el sujeto activo del delito obtenga un beneficio
o ventaja para sí mismo.
Considerar que el tipo penal de colusión defraudatoria o ilegal es
un tipo de peligro y simple actividad como lo postula ABANTO (5C/6) es
No es conforme al tipo penal peruano de
(505)
colusión desleal la afirmación hecha por ABANTO VÁSQUEZ, quien
citando a autores españoles concluye que estamos frente a un delito
de mera actividad, en razón a la cual no se necesita que la
administración pública sufra perjuicio económico (Los delitos
contra la administración pública en el Código Penal peruano,
cit., la ed., p. 270).
1506)
ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración
pública en el Código Penal peruano, cit., r ed., p. 317.
16
Colusión ilegal
efectuar una interpretación contraria al texto literal de la norma, para
adelantar las barreras punitivas conforme a orientaciones doctrinarias
(española) que no resultan aplicables a los presupuestos normativos
del tipo penal peruano. ABANTO indica que el delito se consuma con el
acto de concertación, sin necesidad que la administración sufra perjuicio
patrimonial, que el tipo penal señala que el fraude debe consistir en la
concertación ilegal misma, esto es, en la concertación con posibilidad de
perjudicar económicamente a la administración pública; para precisar
luego que, para la doctrina, por lo general, es un delito de peligro.
Si se tratara de analizar el artículo 436 del Código penal español,
que regula el delito de Fraude contra la administración pública, la in-
terpretación dada por el citado autor nacional sería la adecuada, con-
forme lo ratifican los penalistas españoles, (507) ya que dicha norma legal
centra el momento consumatorio cuando la autoridad o funcionario
público «se concertara con los interesados o usare
de cualquier artificio
•
(507)
Así por ejemplo Concepción, Compendio
CARMONA SALGADó,
de derecho penal español, Parte especial, Barcelona, Marcial
Pons, 2000, p. 837 (El delito se perfecciona con el acuerdo entre el
funcionario y el interesado cuando se usa cualquier otro artificio.
Estamos ante. un delito de simple actividad Y de peligro abstracto,
en el que el abuso del cargo y los intereses públicos a proteger en
los procesos de contratación y liquidación y el carácter público del
patrimonio a lesionar quieren justificar el adelanto de la protección
penal); MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte especial,
13a ed., Valencia, Tirant Io Blanch, 2001, p. 974 (es un delito de mera
actividad, consumándose con la puesta en práctica del concierto o
artificio defraudatorio. Caso de que la defraudación o el perjuicio
patrimonial de la Administración llegue a producirse realmente
existirá un concurso entre este delito y la estafa), entre otros. Por
su parte la jurisprudencia española, mantiene una doctrina judicial
uniforme en el sentido que «La acción típica consiste en el
concierto, esto es, ponerse de acuerdo con los interesados o
especuladores, por lo
que no basta la mera solicitud o proposición dirigida a obtener el acuerdo, sino que es
preciso
que, efectivamente,se haya logrado el mismo, momento en
que se produce la consumación delictiva. También es acción
típica el uso de cualquier otro artificio, esto es de alguna
maquina-
423
ción. En mnbos casos, concierto o artificio, junto al dolo, exige una intención final, esto es
defraudar al Estado, provincia o Municipio, cuyo logro no es
preciso para la consumación que basta, como acaba de
decirse, el concierto (5 996/94 de 14-5). En otra sentencia la
judicatura española ratifica esta línea de interpretación al señalar
17
que es un delito de mera actividad que se consuma con que exista
la concertación con la finalidad de defraudar. La producción
efectiva del perjuicio patrimonial pertenece a la esfera del
agotamiento del delito, no a su perfección (S. 190/95, de 16-2), en
MOYNA MÉNGUEZ, José y otros, Código Penal, 5 edición, Madrid,
a
Editorial Colex, 2000, p. 835.
 Fidel Rolas ValgasColusión ilegal

para defraudar a cualquier ente público...». El comentada, Tomo II, Lima, Idemsa, 2005, p. 308.
problema sin embargo radica en que el diseño peruano de colusión
desleal no está basado en la técnica de peligro ni es un tipo que hace
radicar el núcleo del injusto en la concertación para defraudar (delito
de finalidad) sino que vincula la defraudación a que haya existido
concertación ilegal (defrauda al Estado concertándose
con los interesados) no a la inversa que dicha concertación
contenga potencialmente el perjuicio patrimonial como ha concluido
ABANTO VÁSQUEZ, Argumentar en la línea que la defraudación es la
concertación misma resulta un contrasentido, es darle una significación
que desborda el concepto contenido en el vocablo «concertación», es
trabajar con sentidos implícitos otorgados recreativamente a las
palabras cuando ellas mismas no tienen esa capacidad de rendimiento
apabullante, constituye en suma un adocenamiento del significado
concreto y objetivo del término defraudación, que pasa a ser absorbido
por el acto de concertación y que queda desprovista del contenido
material del perjuicio.
Las diversas formas de tentativa son perfectamente admisibles,
ya que se trata de operaciones y negocios del Estado que se componen
de una diversidad de actos en tiempo .y espacio. La simple concertación
con finalidad defraudatoria sin que se produzca la defraudación o es
acto preparatorio o es tentativa inacabada dependiendo de su cercanía a
la ejecución de los contratos. La frustración o postergación de la celebra-
ción de los acuerdos defraudatorios, de ser detectados, implica delito
frustrado. El desistimiento voluntario es igualmente admisible. La
colusión que no llega a ocasionar perjuicio al Estado, según las circuns-
tancias, es irrelevante penalmente o es simple tentativa.
Un caso de tentativa acabada evaluada a nivel judicial,
se encuentra en la Ejecutoria Suprema del 24/1/2001,
Exp. N2 3137-2000, Lima (5081 La sola concertación acto
regular en toda negociación que no suponga pactos ilícitos carece

(5°°) «Del examen de los actuados fluyen suficientes elementos probatorios de

cargo que demuestran de manera. fehaciente la responsabilidad de los acusados, lo
cual demuestra de manera meridiana la concertación entre los
acusados para perpetrar el evento delictivo instruido; asimismo los
acusados aprovechando su condición de funcionarios ptetendieron pagarle a la
referida empresa la contraprestación derivada del aludido contrato sin que haya
efectuado trabajo alguno; si bien no logró defraudarse al Estado por cuanto el título
valor no fue cobrado por haberse vencido su plazo, lo es también que los
acusados han ejecutado todas las fases del iter crimirtis, quedando en
grado de tentativa», en ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal
18

de interés penal (5099. La ausencia de
concertación ilegal le quita así un
componente esencial al delito,
afirmando la atipicidad del hecho(510).
VIII. PENALIDAD
Es la más alta de todos los
delitos contra la administración
pública: de 3 a 15 años de privación de
la libertad, además de la pena de
inhabilitación de uno a tres años (art.
426).
/X. FASES NEGATIVAS DEL DELITO
1. Atipicidad:
Existe atipicidad:
· Si es que no existe concierto
defraudatorio (511) (512).
· Si el sujeto
interviene en las operaciones al
margen de su cargo (513). Su hecho
podrá revestir relevancia de otras
figuras penales (estafa o
defraudación) pero no de
colusión legal. (5°9) Al respecto véase
la Ejecutoria Suprema del 16/5/2003,
Exp. N° 3611- 2002 Huánuco,
SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos
contra la administración
pública. Jurisprudencia penal,
cit., p. 176 (ver sumillas
jurisprudenciales). (51°) Véase Ejecutoria
Suprema del 9/5/97, Exp. N° 4159-95
Lima, ROJAS VARGAS, Fidel,
Jurisprudencia penal, Lima,
Gaceta jurídica, 1999, p. 663. (5" ) Un
19
Fidel Rolas ValgasColusión ilegal
caso de atipicidad por inexistencia de
concierto para defraudar, declarada
judicialmente se halla en la
Ejecutoria del 14 de mayo de
1998, Exp. N5 4174-97, Lima, en
la cual se absuelve el ex-
alcalde de Chorrillos quien
había sido condenado por la Corte
Superior de Lima por delito de colusión
defraudatoria en agravio de la
Municipalidad del mismo nombre.
Consideró la Corte Suprema que
la reducción de la renta por
merced conductiva a la empresa
"Restaurante Salto del Fraile" acordada
vía Resolución de Alcaldía está
dentro de la competencia y
atribuciones del Alcalde quien
puede celebrar y acordar todos
los actos y contratos necesarios
para el ejercicio de su función,
habiéndose negociado y ejecutado el
referido contrato según las reglas de la
buena fe y la común intención
de las partes [Sumilla N' 3, p.
449]. Véase la ejecutoria en RolAs
VARGAS, Fidel, jurisprudencia
penal, Lima, Gaceta Jurídica,
1999, p. 650. Otra Resolución en la
que se valora la ausencia de
concertación para destipificar la
conducta imputada, es la Ejecutoria
Suprema del 24/11/2000, Exp. 2916-
2000 Lima (Ver sumillas
jurisprudenciales). Véase, al respecto, la
Ejecutoria suprema de 31 de octubre de
1997, Exp. N5 3538-96, Lambayeque
N' 9, p. 450]: Caso de Alcalde y
regidores que suscriben contratos en su
calidad de vecinos y no de
funcionarios.
 Fidel Rolas ValgasColusión ilegal

· Si el sujeto carece de facultades de decisión (514).
· Ausencia del elemento normativo funcionario o servidor
público: particular contratado para obras específicas (515).
· Por inexistencia de prueba idónea (" 6 ).
· Por actos cometidos sin dolo, por ligerezas, negligencias o
irregularidades administrativas 15171,
· Por no existencia de perjuicio al Estado (518).
31/12/97, Exp. N2 659-97 Huancavelica (Ver sumillas de jurisprudencia).
1518)
Ejecutoria Suprema de 5 de mayo de 1997 (Sala C), Exp. N 5 4110-95,
Arequipa, de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo: "No ha quedado
acreditado la comisión de los delitos ni la responsabilidad penal de los
acusados, puesto que si bien es cierto que se han adulterado documentos de
la entrada y la salida de la carne y arroz, no se ha probado que tales
adulteraciones fueran con la finalidad de sustraer víveres de los almacenes
ni que se haya perjudicado al Estado, puesto [sic] que no existe nin-

(514) Ejecutoria Suprema de 20 de marzo de 1998, Exp. N 5

1522-97, Lima [Suntilla N" 4, p. 450]: "El procesado que en su calidad de
administrador y que no tuvo al momento de los hechos poder de
decisión en la celebración de los contratos cuestionados no comete
delito de colusión detraudatoria".
(515/
Se trató del caso en el cual un Alcalde contrató a
operarios a fin de que fabricaran puertas y ventanas para colocar
en un nuevo local comunal, habiendo sido considerados dichos
carpinteros como servidores públicos, Ejecutoria Suprema del 22/
8/2001, Exp. 199 753-2001 Amazonas, SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la
administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 588 (ver sumillas
jurisprudenciales).
(5'0 En tal sentido, la Ejecutoria Suprema de 23 de octubre de
1997, Exp. N5 239596, Huánuco, que descarta la existencia de
delito si de las resultas de la pericia contable y otra no se derivan la
existencia del perjuicio al ente público [Sumilla N' TI, p. 451].
1317)
Ejecutoria Suprema del 24/11/2000, Exp. N 9 2916-2000
Lima; .Del estudio de autos se advierte que si bien es cierto, se ha
llegado a establecer la existencia de irregularidades en el proceso
de inscripción de varias empresas proveedoras ante el Ministerio
de Agricultura, las cuales consignaron datos inexistentes; sin
embargo no se ha llegado a acreditar que los procesados en su
condición de funcionarios de la entidad agraviada, se hayan
coludido o concertado con éstas a efectos de defraudar al Estado, y
menos que éste haya sufrido perjuicio económico alguno como
consecuencia de la actitud dolosa de los representantes de las empresas
proveedoras en referencia; que, de otro lado, si bien los procesados
estando al cargo que cada uno desempeñaba, estaban obligados
funcionalmente a supervisar una correcta inscripción de las
empresas proveedoras, empero dicha omisión no constituye
necesariamente una conducta de naturaleza ilícita, sino de
orden administrativo», en ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal y procesal
penal, Lima, Idemsa, 2002, p. 740, ídem, la Ejecutoria Suprema del
20 427

· Por tratarse de un simple incumplimiento
contractualo").
2. Causas de justificación
Es difícil hallar una causal justificatoria del
comportamiento del agente, dado el dolo directo con el que
debe actuar quien se colude con los interesados para
defraudar los intereses públicos, máxime si el funcionario o
servidor asume por ley posición de garante y le es
obligatorio conocer el régimen de incompatibilidades.
Donde sí es frecuente encontrar causas de justificación
del comportamiento antijurídico es en los actos de los
cómplices funcionales, es decir, en el personal
administrativo que bajo supuestos de obediencia
contribuyen a los actos del sujeto activo.
X. PARTICIPACIÓN Y ROL DE LOS INTERESADOS
15291
Cabe complicidad de otros funcionarios y servidores,
incluso de particulares dada la naturaleza compleja de los
actos contenidos en el tipo penal. La instigación es
asimismo una posibilidad atribuible tanto a sujetos públicos
21
Fidel Rolas ValgasColusión ilegal
no vinculados como á particulares.
Por la naturaleza misma del delito de colusión desleal el «interesado»
constituye un elemento fundamental de su redacción típica, ya que con
base a la técnica de construcción legislatiVa empleada no se entiende el
delito si es que no existe concertación ilegal (acuerdos previos dolosos,
confabulaciones, tratativas ilegales, acuerdos no permitidos, etc.) entre
el sujeto público que contrata a nombre del interesado y el interesado
o contratista. En tal perspectiva, podrá producirse quiebre funcional y
defraudación a los intereses de la administración pú-
gún faltante de víveres y respecto de las compras en exceso, no
están acreditado perjuicio para el Estado, toda vez que han sido
consumidos en su totalidad".
(319)
Ejecutoria Suprema del 28/4/89, Exp. I\19 175-89 Piura: IcSi
de lo actuado se evidencia que existe un incumplimiento en la
realización de los contratos, lo cual carece de contenido penal,
procede la absolución del procesado», en Anales Judiciales de la Corte
Suprema de Justicia, Año judicial 1989, Tomo LXXVII, Lima, 1993, p. 147.
(529)
Véase también Rojas VARGAS, Fidel, «Ubicación dogmático-
normativa y rol que juegan los interesados en el delito de colusión
desleal», en Estudios de derecho penal, Lima, Jurista Editores, 2005, p. 388.
427
blica pero si no se produjo la aludida concertación con los interesados,
el delito no podrá consumarse, es decir existirá atipicidad por colusión.
Los «interesados», término con el que se alude a los que
siendo particulares o extraneus relativos negocian con el Estado,
pueden adquirir la calidad de cómplices primarios de delito de
colusión, con mayor razón si el tipo penal está redactado de modo que
requiere de estos concurrentes necesarios para perfeccionar la conducta
típica; esto es, sería impracticable el delito de colusión defraudatoria si no
existen interesados o contratistas. En tanto partícipe en sus modalidades
de complicidad primaria (tomando en cuenta para ello todas las
exigencias de tipicidad para tal título de imputación) y también abarcando
la hipótesis de instigación, deberá el interesado actuar dolosamente para
que su conducta se inscriba en el marco del injusto punible, vale decir,
con el conocimiento de los componentes del tipo (consciencia que se
interactúa en el marco de procesos de selección estatal, del contenido
ilegal de los acuerdos, de actuar en calidad de contraparte, de la lesión
patrimonial que se ocasiona) y con la voluntad de contribuir a la reali-
zación del tipo penal (521). No se trata solamente de formular una frase
literal en el sentido de ser la contraparte de la concertación, para decla-
rar impunidad 15221. El problema es más hondo, esta contraparte es la
que hace posible el delito mediante sus aportes confabula torios. La
actividad empresarial no puede estar al margen de la injerencia penal
cuando se trata de proteger los intereses patrimoniales del Estado a Ios
que se halla vinculada dicha actividad. En este punto, obviamente el
Juez debe extremar el análisis a fin de no confundir la regla de la máxi-
ma rentabilidad o los actos de concertación ajustados socialmente que
rigen la existencia misma de las empresas privadas con el inescrupuloso
e ilegal marco de concertaciones que ingresan en la tipicidad del delito,
que agravia los intereses del Estado; lo primero, constituye un corn-
15
") Con amplitud, sobre este sujeto del delito de
colusión desleal, véase ROJAS VARGAS, Fidel, "Ubicación dogmática-
normativa y rol que juegan los interesados en el delito de
colusión desleal", en Diálogo con la Jurisprudencia, N/ 34, julio, Lima,
2001,
p. 65 y ss.
(522) Véase Asmrro VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el
Código Penal peruano, cit., 2' ed., p. 316. ABANTO considera que el
interesado es un concurrente necesario a quien no le alcanza la
imputación de complicidad por delito de colusión, sí la de
instigador.
portamiento socialmente soportable (neutral si se quiere) y ajustado al
régimen de acciones e interacciones en el ámbito de las negociaciones.
La posibilidad de ver en el interesado un cómplice secundario, es
también una opción en el entendido que éste colabore a través de los
actos de ejecución del delito con el autor o autores.
Al no tener los «interesados» titularidad pública, ni deberes de
lealtad en sus relaciones con el Estado, no resulta coherente imputar -
les responsabilidad a título de autoría.
XI. CONCURSO DE DELITOS
El sujeto activo (funcionario o servidor) y los particulares, estos
últimos en su calidad de cómplices, pueden incurrir, asimismo, en de-
litos contra la fe pública (falsificando o alterando documentos, arts.
426-427) o en estafas (art. 196). En el caso de los sujetos públicos, se
pueden presentar figuras de corrupción pasiva (arts. 393-394) según
reciba o solicite donativo, promesa o ventaja para hacer lo debido o
indebido, o también de concusión (art. 382) de exigir el agente bienes o
beneficios económicos.
XII. LEGISLACIÓN EXTRANJERA
L Argentina (1922)
«C.P. de Argentina (1922), art. 265: Será reprimido con
reclusión o prisión de dos a seis años e
inhabilitación absoluta de tres a diez años, el fun-
cionario público que, directamente, por persona
interpuesta o por acto simulado, se interese en
cualquier contrato u operación en que intervenga
por razón de su cargo.
Esta disposición será aplicable a los peritos y
contadores particulares respecto de los bienes en
cuya tasación, partición o adjudicación hubieren
intervenido y a los tutores, curadores, albaceas y
síndicos respecto de los pertenecientes a pupilos,
curadores, testamentarias o concursos».
 Aquí, a diferencia de lo que ocurre con el tipo penal de colusión
contemplado en la legislación penal peruana, la consumación del delito
requiere tan sólo la presencia del interés ilícito del funcionario en el
contrato u operación. Es, pues, como indica FONTÁN BALESTRA, un delito
formal o más conocido modernamente como de simple actividad y de

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