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PROHIBIDA SU VENTA
BIBLIOTECA JURIDICA
CARLOS LESSONA,
Profeeor de Prooedimiento oivil en le Univereidad de Pise.
-. -
Siladucido y anotado con arrerrlo & la. lagislffiiún y jusiriprudencia espaaolrwi
POB
MADRID
HIJOf3 DB: R X U B , MDITORBLb
O ~ ~ I Z ~ L B ~8,E B8;BIffUIDO
, IZQUIEEDA
1906
-7
(1) La materia d e la prueba ha sido estudiada por los tratadistas del Do-
recho y Procedimientos civiles. Reoordaremoa sus obras @n el curso de
nuestro trabajo; por ahora, nos limitamos 6 citar los libros d e Cfir6Cter $o-
npral. L, Gianturoo ha dado, en las notas 6 Glüok (lib. XXn, tit. m),una
rica bibliografía.
42 BIBLIOGRAF~A
Messina, Tratt. dellepr. giudiz. (Salerno, 1880).
Millan Did., Rqet. in Tit. Decr. Deprobat. (Ticini, 1619).
Hynsingeri, Oomm. Decr. Deprobat. (Srancof, 1642).
Montagnini, La logiea delleprove semplici "(orino, 1878).
Wavarrete, Ant. Pérez de, De probat. (Bologna, 1630).
Obrechti, Degrobat. (Argent., 1688).
Oldendorpii, Deprobat. (Coloniae, 1667).
Oriano Lanfr. de, Degrobat. (?)
Pareja'de, Deprobat. (Salmant. 1620).
Parisius, Deprobationib (Nápoles, 1640).
Pilaja Gseph, d e probat. (?)
Pini, Delle grwe delle obbligazioni (Pisa, 1886).
Portalis, La recherche de la vérité des faits dans les dEbatsjudioiaires (en las HE-
-res de Z8Acadeiniedes Sciences morales, III, p. 456).
Riooi, Delleprove (Turín, 1891).
Sanabria, Deprobat (Bouoniae, 1630).
Soalamandri, P&noipO fondam. del; sist. probat. (en la Gazz. Proc., XLUI, 217).
Sohenck, Deprobat. (en Tract. ill. jzlrisc., IV).
Sumner Maine, TJdorie de lagreme (en los Ettdes sur I'ibist. drc dr., París, 1889).
Templa, I l sistema del gizlreprobat. civ. (en la Ras8. Naz,, 1.' Julio 1888).
NOClONES GENERALES
SUMARIO
(1) H. Spencer declara por e l modo m & analítico, que la psicología tiene
por fin establecer el oaracter fundamental del conocimiento y resolver Bate
en los elementos que le integran (Pvincizes de pegco2. París, 1870, vol. l.',
pr8face).
(2) Btuart Mil1 llama 6 la lógica la ciencia de las operaciones intelectua-
les que sirven para l a valuación de la prueba (Bgsteme de logigue, 1880, vol. l.'*
párrafo 7, p. 11). 8obre la importanala de la lógica on las ciencias jurídicas,
V. Cogliolo (&suyoe 8obw la evoluci6n det dertcho peado. Turin, 1886,X, p. 74
y #Y@.), y sobre sus apliaaoiones la obra inmortal de Pesaatore, La idgioa &)
dem7w ('hrfn, 1884,2.* ed.).
44 NOCIONES GENERALES
(1) l3l azar en e2 Derecho (en la Rev. ital. pava la8 cienc. jur.).
(2) Lapreuve hktorigue et la pveuve ju&daire (en la Revuc de dr. intern,, XV,
p. 264).
(9) No repetiremos aquí las críticas hechas de la división de las reglas
legislativas sobre las pruebas entre el Clódigo sustantivo y el de procedi.
miento, ni las de que han sido objeto los Clódigos trances 6 italiano por la
colocación de las reglas sobre las pruebas en el título de las obligaciones,
aiendo como son reglas generales,
S610 advertiremos, respecto de este último extremo, que Gaurent, en su
AvmE Projet de rh'sion dw 6'08. &., pone la prueba 1% genere (mejorando la
desacertada intituladdn del código iranoes y la menos gravemente erróneri
NOCIONES GENERALES 49
dios de prueba, ~ i n la
o prueba en si, es propio de la, lógica, que es
en derecho igual que en toda otra ciencia..
Nuestro trabajo excluye el estudio de las pruebas en materias
penales; contendrh iinicamente, , A este propópito, los puntos de
contacto esenciales entre las dos materias.
CAPITULOPRIMERO
F.ijación de los medios de prueba.
SUMARIO
9. Por qué fija la ley los medios de prueba.
10. Los medios de prueba reconocidos 8610 por la costumbre.
41-12,Los medios de prueba resultantes de otro juicio: su legalidad, distin-
ciones respectivas y criterios generales.
13. Medios de prueba de otro juicio oivil tramitado en el Reino.
14. Quid, si el Juoz e declaró 6 fué declarado incompetente.
14 bis. Quid si e l juez fué recusado.
46. Quid, en el caso de caducidad de la instancia.
16. Concepto del art. 341, C6d. proc. civ.
17. Dudas acerca de las inforniaciones para futura memoria, y de La 00nfe-
si6n judicial.
18. Medios de prueba recogidoe en una simple diIigencia judicial,
19. Juicio civil tramitado en el extranjero: dietinciones.
20. Juicio tramitado ante la juriedioci6n consular.
21. Juicio tramitado ante los Tribunales colonialem.
52 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
22. Juicio tinamitadoante una Autoridad judicial extranjera 6 ante 1a.juris-
dicci6n eclesiástica.
23. Medios de prueba recogidos en un juicio administrativo.
24. Medios de prueba recogidos en una diligencia 6 información adminis-.
trativa.
26. Nedios de prueba resultantes de una informaci6n parlamentaria.
26. Medios de prueba recogidos en juicio criminal: planteamiento de la
ouestiba.
26 bis. Sobre el derecho de obtener copia de actos probatorios recogidos en
sede penal.
27. S6luciones propuestas.
28. Nuestra teoríq: distinciones entre las pruebas del período instructorio
y las dsl período decisorio.
29. Objeciones y refutación.
30. Medios de prueba de un juicio penal tramitado en el extranjero.
31. Cuál sea, respecto al tiempo y al lugar, la ley que fije los medios de prueba-
32. Re-peoto al tiem~o:exposici6n de la cuestibn.
33. Soluciones propuestas,
34. Nuestra teoría.
36. La ley nueva vale tambi6n si es m69 lata que la antigua: objeciones.
36. Refutacibn.
37-42. ~ontinuacibn.
43. Re-pecto al eepacio: art. 10, Disp. prel. C6d. civ.
44. S610 5i la ley correspondsfijar los medios de prueba: no al Juez.
46. El conocimiento personal da1 Juez no es un medio de prueba.
46. Quid, en las materias de jurisdicciún voluntaria y en las que han de sus-
tanciarse sin contradictor.
47. S610 6 la ley toca ajar los medios de prueba: no 6 las partes. Nuiidad de
los conyenios privados sobra los medios de prueba.
48. Regumen de las conctusiones&Z cap. 1.O
plena y no admitían prueba en contrario, por ser tenida como verdad la de-
duccion derivada por l a ley de un heclio conocido y cierto, y las segundas
sólo eran tenidas por ciertas mientras no se probase lo contrario,
Algunos autores estiman que las presuncionas no son verdaderos medios
de prueba por no reunir los caracteres de tal, partiendo do esta conside.
raci6n, encuentran justificado que la ley de gnjuiciamiento civil vigente
las eliminara de entre dichos medios; pero á partir de l a promulgaci6n del
Código han de surtir sus efectos para la prueba d e las obligaciones, y e n
todos los deinBs casos 8610 podrán ser utilizados los siete medios probato-
rios determinados en el art. 678 de la ley citada. Al ocuparnos de ellos en
particular, expondremos e l concepto que cada uno nos merece y las cues-
tiones 4 ue puede dar origen en la prgctica.
~ b o l i i ala jurisdicción especial mercantil, los asuntos de comeraia estdn
sometidos B las reglas generales del procedimiento común en matoria d e
pruebas, ri iendo, por lo tanto, en ellos, los mismos principios que en los
no mercantfles,-(N. del p.)
CAP. 1-FIJACI~N
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA 55
Si 8610 nos fijaramos en el valor moral de las pruebas, deberia-
mos responder que no; el que practica la prueba es quien la debe
apreciar. Las pruebas recogidas por otros no se deben recibir.
Pero fijandose en las necesidades prbticas, la conclusi6n debe
ser diversa.
Mas adviertase primero :
a) Que las pruebas preconstituidas como no sacan del juicio en
que se produjeron, sino de si mismas, su valor, no dan lugar ti
duda alguna.
La duda existe 8610 para las pruebas simples.
6) Que la cuesti6n no puede resolverse sino negativamente, si
las pruebas simples fueron practicadas en un juicio sostenido
entre partes distintas.
Esta m9,Zima no es, ~ , i nembargo, tan absoluta que no tenga
excepciones.
Ante todo, si son admisibles las simples presunciones, nada
prohibe al Juez que las saque de la prueba de un juicio sostenido
entre partes distintas (1).
Ademhs, la identidad absoluta de la relación jurídica produce
otra excepción. En el juicio entre A y B, se escoge u d medio de
prueba; si entre A y C se sigue un pleito juridicamente :idbntico
de modo absoluto, la prueba es admigible (2).
La duda, por tanto, se refiere 9, las pruebas simples, practica-.
das en un juicio precedente, entre las mismas partes.
Los casos que se han de examinar, se refieren:
no tendran las partes más intervenciiin que la que el Tribunal les oonoeda,
conforme se previene en el pzírrafo Gltimo del art. 340.-(N. de¿ T,)
(1) Carr6 y Chauveau, ouest. 2971; Dalloz, Rép. v. Segaration de corp8, nú.
mero 107, p. 928.
( 2 ) Estiman licito extender juicio verbal en oaso de no haber reconoilia.
oión: Ap. Blorencia, 24 de Julio de 1868 (Bett., XX, 6581, ;g Apelaoidn Vene*
cia, 4 de Junio de 1891, Y. Strnnieri (Temi Treta., 1891, p. 603); no lo estiman
lícito: Ap. Roma, 16 de Junio de 1888 (Anales, 1888, p. 412), y Ap. Veneaia,
15 de Diciembre de 1891, v. Mazzaroli (Temi Ten,, 1892, p. 89).
(3) Ap. Venecia, 25 de Mayo de 1897 (Giur. ital., 1897,1, 2,456).
(a) La razón legal alegada es la mirrrna en nuestro dereoho. La inhabili.
tacidn B fnterdioolón pueden provenir de tres caueas, qub son: l.'inoap5oi-
,
dad por raz6n de domencia 6 sordomudea%;&.*, prodigalidad, y,',S privaalda
impuesta por vía de pena.
En el primer onso pueden rrolicitar la doclaraoíón da inoapacidad o1 06n-
yuge y. los grlrientos del preeunto inoapnz que tengan dereoho 6 euo&wLs
$8 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
y otra pedirle que aprecie las pruebas del juicio penal recogidas
por el Juez de instruccidn que no las pudo apreciar 9, causa de l a
prescripcibn que se lo impidiera.
26 bis. Pero antes de investigar el valor de la8 pruebas recogi-
das en lo penal en un juicio sucesivo entre las mismas partes, ei
se pueden exhibir tales pruebas en lo civil, y, en caso afirmativo,
c6mo.
A este efecto, conviene distinguir segilin que medie sentencia
penal 6 no, por haberse detenido el procedimiento en la fase ins-
tructoria, bien por sus propios resultados, bien por extinci6n de l a
accibn penal. Dado que hubiere sentencia, conviene distinguir to-
davia seg6n que fuere condenatoria 15 no.
Habiendo condena, la parte civil que intervino en el proceFo
tiene indudablemente derecho 9, obtener copia de los autos, tanto
del periodo instructorio como del decisorio, para proseguir el jui-
cio, porque, como parte, tiene un verdadero derecho al uso conse-
autivo de los autos, dependiendo s610 de un hecho estrinseco, A sa-
ber: la insuficiencia de los elementos necesarios, el ejercicio suce-
aivo y distinto de la acci6n de daños (art. 571, C6d. proc. pen.).
Si el ofendido 6 perjudicado no se mostró parte civil, entonces,,
no ha.biendo adquirido el derecho de uso sobre lob autos procesa-
les pasados sin su intervención, este derecho se le concede expre-
samente la ley, que le consiente consultar y tomar copia de los ac-
tos del procedimiento, inclueo instruido en rebeldia (art. 583, C6-
digo proc. pen.).
Si la sentencia no fu6 condenatoria, el ofendido 6 perjudicado,
parte civil 6 no, 6 bien el imputado 6 acusado, dpodrhn obtener
copia' de los autos para presentarlas'en el juicio de daños?
Tambi6n aquí es evidente la opini6n afirmativa por concurrir
el interhs del particular y el de la justicia,'y cesada ya toda raz6n
de secreto de los actos instructorios (1).
Si el procedimiento penal quedó detenido en el Periodo ins-
tructorio, puede existir el interhs & la copia de 108 autos, tanto
en el ofendido 6 perjudicado que obra en via civil para el regar-
cimiento, como en el imputado 6 acusado que quiere encontrar
medios de defensa contra la acci6n civil 6 medios de acci6n contra,
el querellante 6 causante del daño.
(1) Conf. Ap. Casalia, 3 de Noviembre de 1897 (Giur. pen. Por,, 1898,47);
Ap. Roma, 21 de Junio de 1887 (Porro ;tal., 1888, U, 45).
CAP. 1-FIJACIÓN DE LOS MEDIOS DE, PRUEaA 75 .
Ahora bien; el derecho en Bstos B la copia de los autos, no se
niega cuando la decisión instructoria es definitiva, ya porque la
ley no contiene prohibición, ya por analogía con el art 583, C6di.
go proc. pen., 6 porque falta raz6n de secreto, 6 porque concedien-
do la copia, se proteje, no sólo un interbs particular,'sino también
el interés de la justicia (1).Pero si la decisi6n instructoria no es
definitiva, corno se absuelve por falta de suficientes indicios de
culpabilidad (art 266) 6 se declara que no hB lugar d enviar al
acusado ante la Corte (art,' 445, C6d. proc. pen ), entonces perdura
la suprema B imperiosa necesidad del secreto y se niega el derecho
& la copia de los actos instructorios (2).
osot ti os creemos, en cambio, que cualquiera que sea el tenor
del proveido instructorio, como siempre es revocable, por natura-
leza (3), su indole, provisional 6 definitiva, siendo una caracterib-
tica falaz, no puede tomarse como criterio para resolver la cues-
ti6n. En nue~traopinidn, dado el secretp instructorio, de ningiin
acto inetructorio puede darse copia, mientras perdura la razón del
secreto. La reeolucibn es rigida, mas 16gica.
SupBrfluo es advertir que quien quiera obtener copia a e los
actos procesales para hacerlos valer en lo civil, debe dirigir su
instancia 9, la autoridad judicial penal y no al Ministerio p ~ b l i -
co (4), n i al Juez de lo civil, que no tendria poteatad para ordenar-
la exhibición al de lo penal (5).
27. Volvamos al valor probatorio en lo civil ae la6 pruebas
penales.
Varias son las soluciones propuestas.
(1) Conf. Majno (en Molt. Mil., XXII, 1109); Ap. Milano, 1.' de Marzo.
d e 1895 (Pilang.ieP+,1895, 467); Ap. Brescia, 22 de Enero de 1894 (Qzzcr. it.,
1894, U,76); Ap. Turín, 20 de Junio de 1899 (aiur. it.,J899, LI, 320); Trib. TU-
rln, 3 de Febrero de 1.898(Giur. pen. Tor., 1898,94). En contrario, recorda-
mos una elaborada sentencia del Trib. Pavia, 17 de Bnero de 1895 (Filo%gieri,
l895,71), y otra de la Cae. Plorencia, 24 de Abril de 1889 (Alzlt., X m , 132).
(2) V. las sentencias citadas en la bota anterior. E n favor del derecho 6.
obtener copia de todo acto instructorio, incluso en los casos de decisión
instructoria del texto, v. Cocchia (Qazz. Proc., XXIX, 565). Pero el autor ar-
gumenta con los arta 422 y 423 del Código de procedimiento penal, que Con.
ceden un simple derecho de inspección 6 los abogados y no el de obtener
copias auténticas para exhibir en lo civil.
(3) V. vol, 8.O (1." ed.), n. 361.
(4) Este 8610 d a su dictamen (art. 588 del Código de proaedimiento pe--
-1). Coni'. Cas. Roma, 14 de Diciembre de 1895(lroroit., 1896,II, 85).
(5) Cas. NBp., 13 de Octubre de 1896 (Gw. iL, 1896,I, 1,1070).
76 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN W N E R A L
(1) Trib. Roma, 11de Mayo de 1898, V. Natellis (Bett., XLV, p. 296); Ape-
Uagliari, 3 de Diciembre de 1896 (Giu. it., 1897, I,2, 122); Ay. Trani, 3 de
Agosto de 1894(Biv.giu4: TranL, 1894,370).
(2) Comprendidas entre éstas las sumarias informaciones autorizadas
pór el art. 43 del Proc. pen. en el caso de procedimiento por citación directa.
(3) Comprendidas entre éstas las. pruebas del período instructorio acep-
tadas por el imputado 6 acusado en la Audiencia. Conf. Ap. Cas., 31 'de Marzo
d e 1889 (JuP.Casaz., 1889,227).
(4) V. los escritores citados por Angeli y Gambilionibus, Ad. Inetit, pB-
gina 193.
(a) En e l vigente procedimiento penal, el sumario no es m6s que una
mera preparación del juicio, el cual no comienza hasta la calificación pro-
visional que, como se dice en la exposición de motivos de la ley de Enjui-
ciamiento criminal, es en el orden penal lo que la demanda en el juicio civil;
Formado, pues, el sumario con todos aquellos elementos de comgroba.
ción que pudieran reunirse y con cuantas actuaciones se estimaran iitiles
para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las
circunstancias, tanto adversas como favorables, de influjo en su oalifioaoión
y en la determinación de la culpabilidad de los ,delincuentes, deade luego
se comprende que ese oonjunto de datoa preparatoabr; del juicio reunido#
&n in&erpenoióndel prooesaao no puede merecer el conoepto de prueba,
sino dnica y simplemente e l de diligencias instructorias, base en 0u dfa dJ
juiofo orimina1.-(N. de2 T.)
78 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL
~ 0 testigos
s en juicio civil son oidns con juramento (arts. 222,
246, Cód. proc. civ.); en juicio criminal regularmente falta esta
formalidad (arts. 172, 178, 242, Cbd. proc. pen.) (1). '
Las pruebas periciales en lo civil se acuerdan despues de una
discusi6n entre las partes, & las cuales se da bonocimiento de los
peritos elegidos para el permitido ejercicio del derecho de recusa-
ción y la eventual presentacibn de otros por las partes; en la ins-
trucción criminal es secreta la resolución que ordena la prueba pe-
ricial, secretos los nombres de los peritos, secreto todo su trabajo,
secreta, en fin, la relacibn informatoria que presenten (arts. 25'2 y
siguientes, Cód. proc. civ.; arte. 152 y siguientes, C6d. proc. pen.).
Para justificar la admisibn de todas las pruebas del juicio pe-
nal, observemos qua las pruebas sirven por si mismas & la acción
penal y & la acción civil: en los casos de extinción de la acción pe-
nal por preucripcibn 6 por amnistía, quedan ineticaces y como no
efectuadas por lo que respecta Lt la acci6n penal; pero sod eficacf-
simas y aun subeistentes en cuanto con la accibn cipil se rela-
ciona.
La ley no puede autorizar repeticiones de actos innecesarios,
obligar B lo supériluo, ni hacer imposible por defecto de prueba
el ejercicio de la accibn civil.
La parte civil ha adquirido derecho & las pritebas practicadas
A su presencia en la piliblica controversia del juicio, las cuales fue.
ron aceptadas oficialmente y con las m i s m ~ sformas rituales que
tienen validez en juicio civil; el acto en el cual se reunen aquellas
pruebas es, por lo tanto, un verdadero acto piiblico.
Asi bomo la caducidad extingue la acción y deja intactas las
pruebas (2), afii la amnistia y la prescripción extinguen la. acci6n
penal y la pena, dejando'integras las pruebas en interés de las par.
tes civiles, porque en la ley no esta escrita la regla: acta facta in
uno judicio .ila alio Jident non fuciunt.
No hay que pa-ar por alto tampoco que en materia de delitos
y cuasidelibos, admitiéndose siempre lo mismo la prueba testifical
que la de mera presunción, seria contrari~9. la ley imponer al
dentro del partido, pero fuera de1,lugar en que resida el Juez que conozca.
del litigio, pueden ser practicadas por los Jueces municipales, con .arreglo
al art. 264 de dicha ley, mediante delegación que les es conferida en e l opor-
tuno despacho, excepto en algunos medios probatorios que exigen necesa-
riamente la intervenci6n del Juez propio, como son: el cotejo de letras,
que, según el art. 609 de la ley de i3njuioiamiento citada, impone 6 Bste la
obligación de hacer por sí mismo la debida comprobación, despues de oir
B los peritos revisores; el dictamen pericial, toda vez que s610 el Juez que
conooe del asunto es el úniao que esta en condiciones para juzgar, con vista
del resultado de las actuaciqnes, de la pertinencia 6 impertinencia de las
observaciones que las partes pueden hacer'á los peritos, 6 de las explica-
ciones que pueden solicitar de los mismos, en uso de los derechos que les
conceden los arts. 626 y 628 de dicha ley, y el reconocimiento judicial B ine-
peoción ocular, por la misma razón, y además por su propia naturaleza,
pues ésta es una prueba esencialmente subjetiva.
En todas las demas puede delegarse la prtlctica, inclusa la de confesión
judicial en determinados casos, 6 sea cuando causa justa, 6 juicio del Juez,
le impidiera comparecer a l confesante, según se establece en el art. 592.
Cuando las pruebas hayan de practicarse fuera del lugar en que resida
el Juez del pleito, podrán besignar las partes, con arreglo al art. 574 de l a
citada ley procesal, persona que las presencie en su representación, de-
biendo expresarse dicha designación en el suplicatorio, exhorto 6 despa-
cho que al efecto se dirija.
En la segunda instancia, el Magistrado Ponente es el que interviene en
la práctica de las pruebas, seghn el art. 264 y núm. t0del 336, si bien pue-
den cometer dichas diligencias á los Jueces de primera instancia, cuando
deban practicarse en pueblo que no sea el de su respectiva residencia.
Lo dicho demuestra la frecuencia con que puede darse el caso de que lae
pruebas sean recogidas por un funcionario distinto del que haya de apre-
ciarlas, y sin embargo, ni el legislador ni la práctica Iian encontrado nunca
motivo para estimar esa ~ncompatibilidadalegada por algunos y negada
por el autor.-(N. del T.)
(1) A esta opinión se asocia, y quizá la exagera, la Cas. Roma, 8%de Ju-
lio de 1902 (Gur. iE., 1902,1,1, 876).l
CAP, 1-FIJACI~N DE LOS MEDIOS DE PRUEBA 81
esenciales de las pruebas destinadas 8 producir efectos judicial.
mente definitivos.
Ocupindoee de la prueba testifical, Cocchia (1) consiente,
en nuestra opinidn, en cuanto niega fe á las disposiciones hechas
en el periodo instructorio; pero propone tina distinción para las
prestadas en el decisorio. (<Silas pruebas testimoniales se invocan
en el juicio de liquidación de daños planteado despiiés de la sen-
tencia de condena, segiin los arts. 571 y 573 del Cód. proc. pen.,
las declaraciones de los testigos deben tener valor de prueba legal
sin necesidad do que se reciban nuevamente con las formas civi-
les, por ser aquel juicio continuacidn y realizacidn del juicio pe-
nal, de tal.modo, que las pruebas recogidas en éste deben ser pie+
namente atendibles.
Si, por el contrario, las pruebas testimoniales se invocan en
juicio civil, iniciado luego que el Magistrado penal pronunciara
sentencia absolutoria, 6 declarase no haber lugar & proceder por
cualquier motivo, en este caso, tratindose de un juicio que nada
tiene de comiin con el penal, para que las pruebas testimoniales
sea0 eficaces, deberin rehacer~een las formas civiles, 6, en de-
fecto de esto, valddn sólo, según los casos, como simple indicio
6 presunci6n.~
Esta distinción no nos parece fundada. Atribuir 8 las pruebas
penales 8n caso de condena un valor definitivo, es un error que
ya evit6 Mortara (2), advirtiendo que crsi el Magistrado penal en-
contrara en el proceso 10s elementos necesarios para determinar la
cantidad de la indemnizacidn, nq dejaria en suspenso su pronun-
ciamiento. Estaria, pues, en contradicci6n con el hecho mismo de
la liquidación, pretender fundarla exclusivamente sobre las prue-
bas recogidas en el proceso penals. Atribuir L las pruebas penalee
en caso de absoluci6n el valor de presuncione~simples, es darlas
el mismo valor que tendrían en caso de condena.
Algunos dudan de la eficacia en lo civil de la confepidn hecha
en lo penal; pero como la duda nace del carácter especial de le
confesi6n, examinaremos la caestidn qAs adelante (3).
-30. En cuanto 9. las pruebas de un juicio penal desarrollado (j
tramitado en el extranjero, sea por las razones generales aducidas
para el caso de prueba de un juicio civil ante la autoridad judi-
XXIX, 565 y 666.
(1) Gasz. PYOC.,
(2) Obra y lugar aitado.
(9) Y,n. 449.
6
82 LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
cial extranjera, sea por las disposiciones de los arts. 3.O A 7.O del
Código penal, creemos que aquéllas no tienen eficacia en un jui-
cio civil que se sustancie en Italia, salvo el caso de la jurisdicción
penal, consular 6 colonial (1).
31. Para determinar mejor el principio de que la ley es la que
j j a los q~tediosde pvzleba, y antes de demostrar el otro principio, de
que. es sáto la ley la yzre p?teJe Jijavlos, debemos esaminar dos grab
ves cue~tiones,una de derecho transitorio, y la otra de derecho
internacional privado, B fin de decidir cual sea, respecto $1 tiempo
y al lugai., la ley reguladora de los medios de prueba.
32. a) &a ley respecto al tienzpo (2). Adviertase que para tratar
con precisi6n el tema, nos concretitmos R inquirir cu91 sea en or-
den al tiempo la ley reguladora de la admisibilidad de loa mediof
de prueba.
Deddcense de aqui tres consecuencias:
loaLa ley nueva es la que rige la forma en que se han de re*
unir las pruebas, salvo el caso de expresa voluntad contraria del
legielador.
2." LOHmedios de prueba no puestos a6n en prhctica, permi-
tidos 6 prohibidos por la antigua ley, no pueden Eier retroactiva-
mente prohibidos 6 permitidos en la ley nueva, rii en el primer
caso viniera t i estimarse que no tenia validez un negocio jurfdico
por defecto de requisitos formales no preceptuados por la ley aiia
tigua, y en el segundo se atribuyera validez ti un aeunto juridico
ti pesar de un defecto de forma impuesto por la ley antigua como
condici6n de validez.
:La Cuando no se trate de medios de prueba, sino de formas
reqberidae ad substantianz, evidentemente la ley regnladora es l a
del tiempo en que tuvo lugar el acto, cualeequiera que sean laa
formas anhlogamente requeridas por leyes posteriores (3).
,4
poles, 15 de Febrero de 1887 (Ibid., 1887, 1,409). Adema8 la Casi Nhp., 10 de.
Agosto de 1886, V. Maffei (POPO it., 86, p. 1222). ~ l g u n a de
s estas sentencias,
sin embargo, así como las citadas en la nota anterior, 86 refieren 5 casos en
los cuales la ley nueva amplía los medios de prueba.
(1) V. especialmente Pacifici-Mazzoniy Venzi, Istit. di dir. c h . it. (4.* ed.
1903,1, p. 250, let. g).
(a) E l Real decreto de 3 de Febrero de 1881, que puso en vigor l a ley de
Enjuiciamiento civil, estableció como disposiciones transitorias, para'regu-
lar el paso del antiguo al nuevo procedimiento en los asuntos pendientes,
las que siguen:
d r t . 3.' Los pleitos pendientes en la actualidad continuaran sustancian.
dose en la instanoia en que se hallen con arreglo 6 la ley hoy vigente, ti no.
ser que los litigante8 todos, de común acuerdo, pidieren que el procedi-
miento se acomode á la nueva ley.
~ A r t4
..
' Terminada la instancia en que actualmente se hallen los plei-
tos, en el caso de que 6sta haga continuado sustanci6ndose por el procedi-
miento hoy vigente, Si fuere la primera y 80 interpusiere apelación de la
nentencia definitiva que en ellos se dictare, se sustanciara la segunda, y en
ru caso el recurso de casación, con arreglo 6 la nueva ley.
~Art.5O . Los pleitos que hoy se encuentren en el'parfodo de ejecución
de sentencia Se sustanciar6n con arreglo 6 las prescripGones de la nueva ley.
d3xceptfianse aquellos en que estuviese interpuesta una apelación en
ambos efectos, y este recurso ~rocediereen uno solo segtín la nieva ley, en,
cuyo caso se sustanciarfin conforme tí lo prevenido en la hoy vigente.
*Art. 6.O Los recursos de casación que estuvieren interpuestos antes de
1.O de Abril próximo (fecha en que empezó 6 regir dicha ley), se seguir6n
por los tramites de la ley actual: los que lo fueren con posterioridad tt
CAP. 1-FIJACI~N DE LOS MEDIOS DE PRUEBA 85
Procedamos, para nuestra demostración, al examen de las va-
rias distinciones, y de ellas resultara probada la exactitud de l a
teoria que sustentamos.
35. Ante todo, examinemo~.la hipótesie de la ley nueva, mlls
amplia que la antigua.
Los que sostienen que en este caso se debe estar d la ley anti-
gua, exponen lo siguiente:
1.O Que aquel que h a adquirido el derecho estando vigente
una ley antigua, ha adquirido simulthneamente con Bl el derecho
creado de no ver contradichas sus alegaciones sino con la$ prue-
bas ti la sazón establecidas, Supóngase, por ejemplo, que Tizio hu-
biera adquirido un derecho cuando estuviera en vigor una ley que
no admitiese la prueba testifical contra la escritura privada, y que,
por ello, se conformase con esba clase de documento; en este caso,
.dicho Tizio tendria el derecho de rechazar 18 aplicación de una
ley posterior que llergase d admitir la prueba testifical contra los
.documentos privados.
A6n mhs: si Tizio, vigente el actual Código civil, ee confor
mase para la 1iberac.n de una obligación con una carta de pago
por el capital entregado sirr' reserva de intereses, porque sabia que
aquélla, seg6n el art. 1834, Cód. civ., hace presumir su solvencia
.y produce su liberación, salva la prueba contraria, no sería des-
pués justo aplicarle una ley posterior que, destruyendo la presun-
cid, citada, le impusiera la obligación de probar el pago de los
intereses.
(1) Cns. Tur., 24 de Julio de 1898 (Ley, 1888,II, p. 585), y segbn Matti-
rolo, 1, n. 129, p. 117, nota A l final.
(2) Cns. Tur., 22 de Octubre de 1883, V. Socco-Suardo (Jur. Tor., XX, 1122))
y sogiín Gabba; op. y Zoc. cit., IV, p. 522, donde demuestra que tal regla esta
oasi conforme con su teoría y no es contraria á l a misma.
(3) Eap~cialmoxitenos parece grave el sistema Piccaroli, que para adtni-
tir contra su teoría la ley nueva para rcgular e l interrogatorio y el jura-
mento, aflrma que éstns no sUn pruebns. Ante nuestro C6digo nos parece
enorms esa negacion, que demostraremos hallnrse tambi6n en contrariioci6n
oon la lógica judicinl,
(4) Dlena, %tt. di dir. comm. anbrnas., 1903,I, p. 27; Ap. Turln, 3 de] Di-
siembre de 1892 (Jiur. Tor., 1893, p. 91).
(5) Y,las autoridades referidas por Diena, op. y vol. de., p. 28, n. 1.
90 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL
Pero estas opiniones son infundadas ante el texto del art. l'@,
segunda parte, que no admite excepciones (1).
La segunda cuestidn se refiere & la bondad del sistema de lo
ley, porque se pregunta si no seria mejor que la Eex fovi rjgiera en
esto, en lugar de la lex Zoei actus. El legislador italiano impone Bsta:
el imperio de la lex Zoci actus, en homenaje 9. la tradicidn esencial-
mente: cNadie duda, dicen Precerutti y Vaccarone (2), de que los
medios de prueba de las obligaciones se rigen por las leyes del lu-
gar en que fe contraen ...;seria extraño pretender sostener lo con-
trario., Pero no faltan escritores que, no sin graves argumentos,
preferirian la lex fori para la admi~ibilidadde los medios d e
prueba (3). En favor del sistema italiano se dice que la certidum-
bre de los medios de prueba experimentables en lo futuro debe
existir en el momento en que nace la obligación; certidumbre q u e
~610puede dar la lex Zoei actus; pero el argumento se combate fh-
eilmente con las mismas razones que nos hicieron preferir el sis-
tema de la admieibilidad de los medios de prueba establecidos
por la ley nueva (4).
44. Desenvuelto ya el principio de que la ley es la que fija los
medios de prueba, debemos advertir que la misión del Juez se re-
duce & la obligaci6n de admitir los medios legales de prueba, re-
chazando los que no se hallen en dicho caso (a).
(1) Conf. Diena, 09. y vol. cit., p. 28-30, y laurent, ibid. cit.
(2) Verb. Comm. coordin., en Gianzana, Lav. prep. C6d. ch., vol, 3.O, p4gi-
nas 493.496.
(3) V! Diena, op. y vol. cit., p. 27, nota 1,añadiendo: Lomonaco, Ist. di di*.
&v. it. (NBpoles, 1894) 2.a ed., 1,p. 127-128.
(4) E l proyecto de revisión del C6d. civ. belga, elaborado por l a Comi-
8i6n parlamentaria, dispone en su art. 11: <Losmedios de prueba se d e t e r
minan por las leyes del pafs en que se realizara e l hecho jurídico que s e
trata de probar. Si las leyes nacionales de las partes aiitoriaaran medios de
prueba mBs amplios, serdn admitidos 6stos.~
E l anteproyecto de l a confcrencia delHaya (1803), dispone en su art. 7.O:
*Los medios de prueba s e determinan por la ley que regula e l hecho jurE-
dico que se trata de establecer.*
(a) - y a hemos dicho en otra ocasiQn que nuestra ley de Enjuiciamiento
clvils610 establece siete medios de prueba en toda claee de juicioa, y los t6r-
minos precisos del art. 578 convencen de que ningún otro podra ser utili-
xado por las partes; y por lo tanto, s i contra su precepto se propusiere al-
gbn particular probatorio distinto de los indicados, debe Qsteser rechazado
daede luego y de oficio, sin que contra dicha rssolucidn puoda intentarse
CAP. 1-FIJACI~NDE LOS MEDIOS DE PRUEBA 91
Aparte de 'esta funci6nb, que luego examinaremos, el Juez no
tiene acci6n alguna; 61 no puede crear medios de prueba, porque
t a l atribucidn es de la exclueiva competencia del que legisla.
45. De aqui el principio de que el conocimiento personal del
Juez, poseido de antemano 6 adquirido extrajudicialmente, por lo
que respecta ti los hechos sobre loe cuales veree la contienda, no
es legitima fuente de prueba, porque la ley no la permite; pues
por el sistema de la misma, el Jiiez no conoce otros hechos que los
presentados por las partes. :
Bajo el imperio del derecho comilin, adníitiase tal fuente de
prueba cua~ldoel Juez tambikn podia legislar, cuando se trataba
i e informaciones relativa€ & la credibilidad de los testigos y cuando,
ante un actor fidedigno.se tenfa ti un reo infame (1).
E n los otros caEos estaban dividida8 las opiniones.
Vinnio (2) anuncia que algunoe, observaido que el Juez sepui
iubetztr rerum probataruna $de, juzgaron que si constase al Juez tam-
(1) V. n. 169.
(2) V. retro, n. 8.
(3) Hbllrise entre los vedados aquel por el cual Iae paxtes piden ab aubae
tantimn actzta la prueba escrita no requerida 6 tal efecto por la ley. Exami.
naremos la ouesti6n cuando hablemos de la prueba esoritn en generai,
(Vol. S.,' lVned., n. 214).
CAP. 1-FIJACI~N DE LOS MEDIOS DE PRUEBA 97
En cuanto & las restricciones, es antiguo el principio probatio-
lzes lzon sup~tangusfia.rzdctz(1).
De aqui que la antigua doctrina jurídica juzgase casi unhni.
memente ilfáita la convenci6n restrictiva de los medios de prueba,
S610 Giigl. Durando la e~timabalicita si era jurada, y Andr. Ga-
leotti permitía al Juez estimarla licita 6 ilicita & su arbitrio. Bal-
do la juzgaba ilicita, reservando sin embargo & Ila parte contra l a
cual se producía la prueba vedada en el contrato, el resarcimiento
de los daños; reserva absurda, porque dicho resarcimiento no pue-
de ser la consecuencia de la inobservancia de un contrato que es
nulo por falta de idoneidad del objeto (2).
Conforme con nuestra teoria, la jurisprudencia estima ilicito
el pacto por el cual se limite i s610 un medio de prueba la de un
hecho que puede probartje con otros mhs todavia (3).
No creemos que en la solución pueda influir el hecho de qu'e
las pruebas excluidas sean menos fhciles 6 menos convincentes
que las admitidas.
Pero en algunas materias encontramos establecida una apa-
rente costumbre contraria, que, en general, parece aprobada por
l a jurisprudencia,
Ante todo se presenta el pacto contenido en las pólizas de se-
guro contra daños, mediante el cual las paries se obligan 8, some-
terse obligatoria 6 inapelablemente al juicio de peritos. Este pacto
generalmente se considera vilido (4). Pero no es una derogación
a.
(1) L. 21 al fin. De haeret. et manicñ. (1,5); L. 12 in pr. O. De rebus credi-
tis (IV, l), Fr. 7, D. De inc., ruina, etc. (XLV, 9).
(2) De los escritores de derecho comhn, v. Paciario, 09. cit., L. 1, U. Y,
n. 9 20. Nuestra opinión l a acepta Perrara, Teoria de2 negoüio illecito (Mi.
lan, 1902, p. 237 y 238), que cita entre los autores conformes ri Wach, y sntre
los contrarios Bülow.
(3) Oas. Turín, 1.O do Abril de 1871, v. Eiierello (Gur. Por., VIII, 257);
Ap. G6nova, 3 de Febrero de 1893 (Temi Gen,, 1893,143). Confórmase con t a l
decisión la opinión autorizada de (Xiorgi, ObBligaü. (3.a ed.), UIC, n. 386, p. 481.
La Cas. Roma, 28 de Marzo de 1876, v. Merello (Legge, 1876,1,630), sin pro-
nunciarse por la validez de las convencionas restrictivas de los medios d e
prueba, afirmó que si en un contrato se dice que se comprobara la oerteza
d e un hecho con un determinado medio de prueba, erato a610 no signiíioa
que queden exclufdos los otros medios.
(4) Vivante, TraEE. d{. as..com,,III, n. 1423, p. 428; Ag. Roma, 15 de Marzo
d e 1895 (Legge., 1896,I, 669); 14 de Mareo de 1898 (Ii,1898,I, 652); Uas. Tu-
rín, 1898 (QiwPos.., 1808,678); Ap. Catanzaro, 12 de Junio do 1894 (& s
7
convencional de los medios de prueba fijados por la ley, sino u n a
cldusula compromisoria qiie da lugar 9, un juicio arbitral. Dada la
validez de la susodicha cltiusula compromisoria, es natural que e l
juicio de los drbitros no pueda contradecirse con pruebas contra -
rias, por tratarse de un laudo impugnable 6610 con los medios le-
gales, entre los cuales seria absurdo poner la h'imple prueba con-
trarja. Mo llegamos B comprender por qu6 la jurisprudencia no
'reconoce en aquella cldusula una cldusula compromisoria (l),
puesto que concurren todos sus requisitos, y entre ellos, una ver-
dadera controversia, qiie, 9. falta de cl9.usula, deberia decidirse
por el Magistrado ordinario. Por lo mismo, no podemo~justificar
la mbxima comilin 62) que, invocan40 vagos principios generales
de derecho, admite contra la valuacibn de los peritos (que es para
nosotros un laudo)\la impugnacibn por dolo, error manifiesto 6
negligencia grave que no seria ciertamente, como indica la juris-
prudencia, motivos de revocacibn contra un laudo.
Una segunda hipbtesis presenta.el pact,o contenido en los ar-
ticulos 41, 46 y 48 del reglamento para el personnl ferroviario, pu.
blicado en virtud del art. 103 de la ley de 27 de Abril de 1885,
segilin el cual, la enfermedad que sufra el obrero se probar&tan
solo de los modos establecidos en el mismo reglamento. Tres sen-
tencias de la Apelacibn de Milbn (3) sostuvieron la nulidad de
este pacto invocando los argumentos aue nosotros hemos aducido,
siendo la Caeacibn de Ndpoles de parecer distinto (4). Parbcenos
qge en estos casos se trata de una verdadera derogacibn conven-
cional d los medios de prueba, y por consiguiente, de un pacto
nulo.
QuY., 189); Gas. Florencia, 22 de Diciembre de 1898 (Foro ft., 1898, 1, 284).
Pero l a Cas. de Turin considera impugnable siempre y con todo medio de
prueba el dicho de los peritos.
(1) Algunas sentencias hacen excepoidn y reputan tratarse de una albu-
8uia compromiaaria; Ap. l[Floroncia, 7 de Julio de 1898 (Mon. MiZ., 1898, 872);
Cas, Palermo, 14 de Enero de 1899 (J'oro Sic., 1899, 85). La Corte de Mosina
(12 de Mayo de 1902, id. 1,619), dice en una notable eontoncia que so tratn
de un arbitraje imperfecto.
(2) Ap. Milfin, 17 de Junio de 1902 (Giufi it,, 1902,I, 2, 633); 3 de Dioiem-
bre de 1897 (Non. Mil., 1898,266); Ap. N6p., 11 de Febrero de 1898 (Uiur. { f .
1898,841); Ap. Florencia, 8 de Marzo de 1898 (Ann., 80).
(8) 27 de Abril de 1897 (LaprocBdura, 1,420); 24 de Agosto de 18D7; 1 G do
Febrero de 1898 (Non. Mil., 1898, 213, 350); Uonf. Baraesi, Uontr. ai hora,
n. 234, p. 681.
(4) 28 de Febtero de 1898 (La Proo&a, Ii, 851).
CAP. 1-FIJAOI~N DE LOS MEDIOS DE, PRUEBA 99
Un tercer caso se presenta en materia de arrendamiento de in-
mueble~.¿Es valida la renuncia del inquilino 9, servirse en el jui-
cio de testigos para probar sus pagos? La cuestión es antigua y Fe
'ha resuelto de muy diversos modos. Nosotros, conforme ft los prin-
Wcipios expuestos, estamos por la negativa (1). A esto se opone
Montuori, en una disertación muy apreciable (2), sosteiliendo que
los medios de prueba no son todos de orden piiblico, por lo cual.
.son validos los pactos relativos 9, ellos. Este autor dice: 1.O De los
arts. 10 y 12 de las disposiciones preliminares al Chdigo civil, se
deduce que si todas las leyes relativas 4 la admisibilidad de los
medios de prueba fueran siempre'mhs consideradas por el legisla-
Sdor como leyes de orden pfiblico, en ningiin caso podrian ser de-
rogada@por la ley extranjera, no obstante la disposici6n del ar-
ticulo 10. Pero entonces, ¿que razón de ser tendria esta dispo~ici6n3
'El legislador que poco antes la dictara, inmediatamente despues
la aniquilaria. 2.O Si el inquilino se encuentra en condiciones le-
.gales para pedir la prueba testifical y no la pide, dpodr4 el Juez
*ordenarlade oficio? No, responde unanimemente la doctrina y la
jurisprudencia; la prueba testifical debe admitirse 4 petición de
parte (3). Y entonces, ¿no renuncia el inquilino 5 su derecho, sin
,que nadie ponga en duda la validez de s~~renuncia? Si la parte
puede implicitamente renunciar en juicio 4 su derecho fi pedir la
#pruebatestifical, ¿por qu6, con una renuncia precedente al juicio,
.despojarse de ese mismo derecho?
No pueden ser validos estos arhmentos que atacan la base del
$principioseguido por nosotros.
Una cosa es en las relaciones internacionales admitir como
wconformesal orden piliblico leyes extranjeras reguladoras de los
medios de prueba, y otraa'declarar inviolables de pacto privado
lqs leyes probatorias interiores. Una suprema necesidad dicta la
regla primera; una suprema necesidad inspira la segunda. El or-
den piiblico en las relacione@internacionales es distinto del orden
piliblico en las relaciones interiores.
Cuanto á la renuncia 8 valerse de una prueba en juicio, es cosa
,bien distinta de la renuncia previa 5 valerse de una prueba.
Una parte puede no apelar de una sentencia, pero la renuncia
(1) Conf. Gianturco, Xw. di. $Y. h.,1894, p. 167.
(2) Siv-itto conmt&. vigente wl. Napoli in materia di locdolle dd oaee (en '2%
&1o&&, 1903, p. 27 y eigs.).
(3) V. vol. ' 4 (1." ed.), n. 183.
.
previa ti la apelacidn es nula (1). Los compromieantes pueden de-
comiin acuerdo cumplir un laudo nulo no depositado, pero el pac-
t o en que se acepte un laudo no depositado antes de pronunciarse,
es nulo (.2).
Añadiremos 8,611,que exigir prueba escrita ad sub$tantiana por.
la voluntad de las partes como prueba del pago del alquiler, es
pacto vhlido por los motivos que exponemos en otro lugar (3).
En cuanto 9. la ampliacibn, el caeo lnhs frecuente es el de Ja
ampliación pacticia 6 oonvencional de la prueba testimcnial y de
la prueba por presunciones simplee. Para nosotros la ampliacidn
es ilicita, ~egiindemostraremos mas precisamente en su lugar (4).
48. Terminadas las.indagaciones que nos habiamos propuesto.
en este primer capitulo, estimamos oportuno resumirlas en algu-
nas concIusiones para demostrar el metodo seguido.
1.O Los medios legales de prueba son s61o los fijados por la ley.
2.O No son medios legales de prueba los establecidos iinica-
mente por la costumbre.
3.O Las pruebas í3implea practicadas en un juicio precedente-
conservan fiu eficacia inicial en otro juicio posterior entre las mis.
mas partes: a) en el caso de juicio civil tramitado en el reino,.
ante los juecee ordinarios, los Arbitras, conv6ncionales 6*legales,
rl hombres buenos: b) y tambihn en el caso en que el Juez se de-
clare 6 sea declarado incompetente: c) y en el de que la instancic
haya caducado; ~ i hacer
n excepcidn de las informaciones para fue-
tura memoria y la confesi611 judicial.
4.O Las pruebas simples, obrantes en una informacidn judicial
precedente, no tienen valor de medios de prueba legal, B meno&
que concurran las garantia~irequeridas por la ley para la articula-
ci6n de los medios de prueba simple en los serdaderos juicios.
5.' Las pruebas simples, practicadas en un juicio sustanciade
en el extranjero, conservan su eficacia inicial, si el juicio Re tra-
mitb ante la jurisdiccidn consular 6 en los tribunales coloniales
del país; y no la conservan, si se sustanció ante una autoridad ju-
dicial extranjera.
6.O Las pruebas simples hechas en un juicio administrativo,
SUMARIO
49. Distribuci6n de la materia en dos secciones.
49. En el capitulo precedente hemos visto cbmo la fijacibn de.
los medios de prueba es tarea exclusiva del legislador, al cual n i
las partes n i el Juez pueden en modo alguno sustituirse.
Podria q u i d parecer oportuno que cerrhsemos el cap. 1.O con
una enumeracibn de los medios de prueba fijados por la ley; pero-
si tal m6todo puede 9, primera vista parecer Ibgico, no resulta aeip
examinando h fondo la cuestibn. El ulterior 6esarrollo de este tras
bajo lo demostrarh claramente, y ademhs creemos ini'itil la. expo-
sicibn de las clasificaciones k priori, y nos parece m& oportuno y
6til exp'onerlas 6nicamente cuando lo pida el orden con que trata-
mos el asunto.
Volviendo al objeto de nuestras investigaciones, entendemos-
que Et la teoria sobre la fjjacidn de los medios de prueba debe fe.
guir la de l a admiei6n de los mismos.
Asi como en la fijacibn de los medioe de prueba sblo interviene
e l legislador, del mismo modo en su admieibn, en la esfera deter-
minada por la ley, intervienen las partes y el Juez.
De aquí la natural divisidn de este capitulo en dos secciones.
En la primera estudiaremos la funcibn de las partes en la ad-
misibn de los medios de prueba: en la segunda; la funcibn del Juez.
S E O C I ~ NI
FUNCI~NDE LA6 PARTES EN LA ADMIS'I~NDE LOS MEDIOB Dñl PRUBlBA
SUMARIO
50. Distribucidn de la materia
50. Dividiremos esta seccibn en cinco phrrafoe, examinando.
sucesivamente en ellos el concepto general de la funcibn de las
partes en la admisidn de los medioe de prueba, el modo como las
CAP. 11-ADMISI~N DE LB PRUEBA 103
partes ejercitan esta función, 9, cu&1de ellas incumbe la prueba,
es decir, procesalmente el oficio de procurar la admisión de la
prueba, cu&l sea el objeto de la prueba, y, en fin, cuando deba
cumplirse dicha misión.
Concejtos generales.
SUMARIO
61. Al Juez no puede corresponder la iniciativa en materia alguna de prue-
bas, salva disposición expresa de las leyes. Reglas para los procedi-
mientos comunes.
52. Reglas para los procedimientos especiales.
5s. Principios deducidos de la regla indicada en el n6m. 51: pruebas orde-
nadas de oficio.-Sentencias que invitan á las partes zí los actos instruc-
torios 6 los ordenan.
54. Sentencias que qrdenan una m&samplia instrucci6n.-Teoría de P ~ s -
catore.
55. Teoría de Mortara.
56. Jurisprudencia: argumentos en favor de la tesis de Pescatore, y refii-
tación,
57. Continuación.
58. Limites reconocidos por la jurisprudencia 6 la teorfa da Pescatore.
59. Facultad de apelar de la sentencia que ordena ulteriores diligencias
instructorias.-Devoluci6n.
60. Conclusi6n.
ceder & mAs amplia instrucción pueda ser dictada de oficio por el
Magistrado. La tesis contraria tiene frente & si todo el sistema de
nuestro Código de procedimiento. El axioma actore non probante,
rezts absoluitur, ha pasado con fuerza abjoluta de ley 9, nuestra or-
ganización judicial civil, de conformidad con l a idea cardinal de
que la administración de la justicia en los asuntos privados pro-
cede solamente & instancia de los ciudadanos y en correlaci6n B
la misma (1).
Cuales sean las deliberaciones que el Magistrado puede adop-
tar de oficio, est&ndeclaradas expresamente por 1.a ley; y ninguna
disposición establece que el Juez deba suplir la negligencia de los
litigantes. Y si es indudable que la falta absoluta de prueba obli-
garia al Juez & rechazar una demanda con arreglo & la instancia
del demandado, es tambibn claro que igual regla sirve para el
caso de que sean incompletas las pruebas, seg6n el criterio y l a
conciencia del juzgador. Si 6ste no cree que debe acordar el jura.
mento de oficio cuando no concurran m6ritos para ello, debe ab-
solver, y el actor reparara con la apelación su negligencia, siendo,
por lo tanto, principalmente la apelación, una continuación de la
contienda.
Mortara replica naturalihente, que si una de las partes deduce
petición para que se ordene una ulterior instrucción, el Juez pue-
de acogerla; pero cuando la parte obligada & hacer la prueba no
la da, 6 lo que es lo mismo, no la da completa, y el adversario,
fundhndose en este defecto, pide que se le absuelva de lo que se
le demanda, el Juez no puede eximirse d e acceder 9, ello, por
cuanto al sentido de la equidad, en su mhs lata expresión, podria,
repugnar en cualesquiera circunstancias el rigor de contrarias deci
siones.
Mortara admite una excepción 9. la regttt. Cree que el Magis-
trado puedo de oficio abrir de nuevo la contienda para una m&e
amplia instrucción, cuando Qatase contraiga t% un p\lnto de debate
sobre el cual el Juez saté obligado por la ley B proveer de oficio,
como cuando la instrucción ulterior ocurra para determinar l a
competencia 6 la legislación que deba aplicarse.
En ning6n caso, salvo .esta excepcih, puede el Juez, en opi-
-
bien en los interdictos.,deswués del wrocedimiento sumarísimo puede esta-
blecerse el juicio plenario ~orres~oidfente, en dichos casos el nuevo juicio
es promovido por voluntad de las partes y no por precepto de l a ley 6 del
Juez que conozca del asunto.
El caso en que puede darse el supuesto fijado por el autor, es e l del pro-
cedimiento establecido para los juicios de desahucio, que Iian de sustan-
ciarse ante los Jmces de primera instancia, cuando son motivados por al-
guna causa distinta de las expresirdas en los arts. 1562 y 1590 de l a ley de
Enjuiciamiento civil; en cuyo caso, si el demandado se opiisiere a l desahu-
cio en el juicio verbal, mandado celebrar por el art. 1593, y no conviniere
en los hechos, precisar6 los que negare y las razones en que se funde, con-
signándose así en el acta correspondiente, y hecho esto, dándose por termi-
nado el acto, se conferir&traslado de la demanda al demandado por termino
d e seis días, continuándose el juicio por los trámites y con los recursos es-
tablecidos para los incidentes, según previene el arte 1694 de dicha ley.
En los actos de jurisdipci6n voluntaria es tambi6n posible quo, empea
zados por el procedimiento especial propio de dichos actos, sigan despu6s
por los trámites ordinarios de los juicios declarativos. Esto acontece sioxn-
pro que en dichos actos hubiere contradicción Ú opoaiciún, pues entonces
pasan 6 ser contencio~os,tramitándose en su consecuencia en la forma esta-
blecida para el juicio declarativo que corrqsponda con arreglo d su cuantfa.
Donde más frecuentemente ocurre ese cambio de prooediinientas, es en
los juicios'ordinarios, cuando hubiere duda sobre la cuantía da la cuestióir
litigiosa 6 se impugnare la que le hubiese sido asignada por e l actor.
Con arreglo a l art. 490 de la ley de Enjuiciamiento citada, en toda de-
manda se ha de fijar con precisión la cuantía objeto del pleito, y cuando no
se pueda deterrhinar, se expresará la clase de juicio en que haya de venti-
larse.
E1 Juzgado dará al juicio, la tramitación que corresponda, conforme 6 lo
solicitado por e l actor, á nd ser que se crea incompetente por razón de l a
cuantía litigiosa, en cuyo caso lo declarar6 así por medio de auto, previ-
niendo al actor que use de su derecho ante Juez compatonte; siendo apela.
ble en ambos efectos esta resolución (art. 491). Pero si no SR conformase e l
demandado con el valor dado 6 la coaa litigios8 6 con la clase de juicio pro.
puesto por el actor, lo expondrd por escrito al Juzgado dentro de loa pri-
meros cuatro días del t6rmino concsdido para contestar ln demanda, aconi.
pañando, en su caso, los documentos en que funde su pretensión, previa
comparecencia á que habrá de codvocarse 4 las partes para que ~e pongan
de acuerdo; si no se consiguiere dicho resultado y cuando no hubiere oan-
formidad en el valor asignado en la demanda, elegirán las parto3 un perito
que lo aprecie, 6 uno cada parte, y un tercero el Juez que dlríma la diacor-
dia, si la hubiere. P si el desacuerdo versare sobro la claae de juicio que
baya de seguirse, dentro de loa dos días alguientoa 4 la compareoenoia 6 6 la
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 1x1
*enel Juez cierta intervención saludable en las diligencias de ins-
trucci6n (1).
El argumento no nos parece exacto: reconocemos que la con-
&versióndel procedimienh tiene el objeto que hemos indibado;
pero cuando la ley, haciendo excepciones en la regla de que el Juez
carece de iniciativa, se ia concede en un caso especial, debemos
desde luego inferir que en los otros casos no hay excepcibn, y por
lo tanto, na tiene la intervencibn que se supone en las diligencias
indicadas.
Por otra parte, el procedimiento ordinario no se dirige exclusi-
vamente 6 permitir deducciones m6s amplias de los medios de
prueba, sino s61o al desenvolvimiento mfis completo de las alega-
ciones de hecho y de derecho.
El mismo argumento sirve para combatir cuanto dicen los ad-
versarios que, de las excepciones reconocidas en los arts. 243, 269,
271, deducen que esta siempre concedida al Juez la facultad de
iniciativa en materia de prueba.
!El sistema que combatimos se quiere sostener invocando el ar-
gumento de la economia de los juicios, que se obtendria sin incu-
rrir en el inconveniente de atribuir al Juez un poder arbitrario y
sin limites.
Respondemos 6 esto que la ley ha provefdo respecto & la econo-
mia de los juicios del modo que le pareció mejor, sin que se pueda
añadir nada & ella para conseguirla; ademhs de que, dada la facul-
tad de apelar de la sentencia que ordena de oficio una m&samplia
instrucción, no sabemos cómo se conseguirla esa economia, auto-
rizando dicha forma de decisiones, que frecuentemente seria un
recurso cómodo' para el Juez 6 quien no agradase juzgar sobre el
fondo.
(1) V. Giorgi, 023. y ?oc. cit.: Ramella, o?. cit., p. 337 y sig.; GEinova, 26 de
Mayo de 1890 (Tet~ziUeto., 1890, 372); Das. francesa, 9 de Junio de 1833; 15 de
,Julio de 1885 (,J"ztrn.dfc Prsl., 1885,I) 273; 1886,II, 233); Ap. Lyon, 4 de Agosto
de 1801 (Dalloz, IGc. ptir., 1802,II, 219); Ap. París, 24 de Junio de 1593 (Journ.
du Pul.,1895,II, 103);Ap. Bruselas, 28 de Noviembre de 1876 (Pwicriaie, 1876,
11, 217); 30 de Junio de 1831 (Journ. du Pat., 1832, a,44).
(2) Gas. francesa, 17 de Noviembre de 1876 (Jozwn.du Pul., 1878,610); 9 de
Junio do 1853 (lbid,, 1835, 1. 273); Ap. Orleans, 13 de Dicieiubro de 1889
(Dallon, &C. p ~ . i831,
, 11, 333; Ap. París, 2 de Mardo do 1836 (Journ. dro
Paz., 1886,1, 963); Ap. Pau, 27 de Mardo de 1806 (Lodroit., 11-12 d0 Mayo 1890).
(3onfor.Baudry-Lnrantineria,Pev8onioes,III (2." ed.), n. 28. El que afirma que
el cónyuge ganG la posesiún de la oarta por un medio ilfoito, debe probar la
illcitud (Gas. franc~sn,13 de Julio de 1897, Le droit, 6 de Agosto de 1897).
(8) Gas. francesa, ii de Junio de 1888; 26 de Mamo de 18d0 (Joum. rbu Pab.,
1888,I, 921; i890,1, 392).
118 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(Tui,IRD.i,I, 110; Gas. Roma, 11 de Julio do 1898 (116,1898,I, 956); Cas. Ngpo-
les, 12 de Enero de l B O 1 (Ivi, 1D01,I)295), y 26 do Junio do 1893, 13 de Junio
de 1884 en Mattlrolo, loc. cit.; Mildn, 19 (le Dloiembre de 1900 (Giur. it., 1901,
1, 2, 001. 3oe); Cas. Florenoia, 28 de Noviembre de 1881 (Ivb, 1835, 1, 1, 71);
al), de Febrero de 18% (Ann., 1836, 1, 153); Uae. TurIn, 5 de Bebrsro de 1886
(m,1886, I, 9.2); Ap. (XBnova, 26 de Agosto d8 1898 (IPoro i ~ .1883,
, 1, ile@]~yi
Ap. Yeneoia, 10 de Begti@mbrede 1903 (La 19% 740).
122 LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
probandae actioni vel exceptioni (1); Aequiiate vero canoaica contra ri-
gorenz iuris ronani factum fuit, in causis boni publici et ntaxinze spiri-
tualibus veluii nzatrinzonialibus, ut iudex e x ofjcio cogeret reum ad
edenda instrut~tenfaad veritatent detegel¿danz opportuna; et DE Luce.
cuna laude testatztr de praxi curiae ronzanae iusta pztanz i n causis mere
privatis, si adernt fundata suspicio de instrumentis a reo habitis s u f j -
cientibus ad lite)iz dirintendant, iudex deferebat iuramentu?n eidenz, quo
protestrlrelur se haec instrumenta rton habeve. QuaS si ltabere patuisset
profen'e eogebatur ('2).
Frente á estas mQximas, la legislaci6n pontificia reglament6
ampliamente las demandas de exhibici6n de documentos en el
Motupropio de 1817. Declara Qsteque, la demanda de exhibici6n
d e documentos es, 6 preparatoria, dirigida & adquirir prueba para
un juicio futuro, 6 para obtenerla igualmente en un juicio ya pen.
d ~ e n t e(phr. 551). Contemporhneamente B la citacidn, el requirente
deber&producir las pruebas que justifiquen su interbs y la exis .
tencia de los documentos en poder de la parte oitada (pdr. 553).
Si el Tribunal estima que ha lugar h la exhibición, sebalar8 á la
parte un tkrmino para que la cumpla; en caso de desobediencia,
volver&B señalar un segundo tbrmino, con entrega de gravatorias;
si transcurrido éste sigue en desobediencia, el Tribunal, concii-
rriendo los requisitos fijados por la ley, podrá admitir h la otra
parte al juramento ad litent; y si no concurren, apreciar la nega-
tiva de exhibicibn como prueba en favor, del actor (phrs. 545.660).
S i el documento cuya exhibicibn se pide se encuentra en poder de
un tercero no comprendido en el juicio, la demanda podrá hacerse
ante el mismo Tribunal ed que se sigue el juicio, con citación de
la otra parte y de la persona y domicilio del tercero (pár. 572).
Antílogas normae se reprodujeron en el Motu propio de 1824 (ph.
rrafos 308-W6). El de 1834 admitib tambiéií la demanda de exhi-
bici611 de actos y documentos, sí el reclamante, aun no teniendo
derecho de propiedad (5 de comunión, demostraba el interbs suyo
(phrrafo 8 ~ 1 , y probaba la existencia del que pedfa (phr. 886).
Ordenada la exhibicibn, el demandado es condenado en la misma
sentencia al pago de daños b intereses, valuado~incluso mediante
juramento ad litent, si no se ha hecho la exhibición en el tiempo
(19 M. De Luca, Prael. iuria. can., Liber deiudic. ecclea. (Roinae, 1898), n. 212,
p. 227,
(2) Lega, De ;&K. eaclw. ciu. (Romae, l%96), ri. 618, p. 1524.
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 125
debido. Pero ~610cuando el actor invoque derecho de propiedad
6 comuni6n, podrh el Juez, en caso de desobediencia del deman-
dado, deferir h la parte que pidib la exhibicidn juramento sobre,
el contenido de los documentos no exhibidos. El sistema del Notp
propio de 1834 era, en sustancia, el del ~royectode la reforma
de 1858.
De los demas C6digos vigentes en Italia antes del actual, s610
los C6digos parmense y estense trataron de la acción exhibitoria.
E l primero s610 l a autorizaba cuando el demandante fuese dueño
iInico 6 con otros de los documentos, cartas 6 regigtros; la de-
manda podia hacerse principal 6 incidentalmente'(arts. 952,954).
Si la parte no exhibia los documentos dentro del término conce.
dido, ee la condenaba en daños y perjuicios, apreciados mediante
e l juramento i~ litenz; y si la demanda se promovia en un juicio
ya entablado, se podia deferir 9, l a parte que pedia la exhibicibn
juramento sobre la verdad del contenido de los documentos n o
exhibidos (art. 956). Idénticas eran las dieposiciones del C6digo
estensen (arts. 115',J,1164).
En cambio, los Cddigos napolitano, toscano y ardo carecían d e
disposiciones relativas h esta materia; pero Mancini, en su comen-
tario al dltimo (l),observaba que la doctrina debe auplir 9, la ley,
y que se debia admitir la exhibición, incluso en caso de simple
interbs, siempre que fuese inmediato directo y'ae notable influen-
cia en la causa, y ~iempreque resultara clara la existencia del do-
cumento en poder de la persona requerida de exhibición. La eqiii-
dad y buena fe en los juicios lo aconsejan.
En el derecho comparado, notamos ante todo el silencio abso-
luto del Cddigo francbs.
La doctrina, no obstante, se ha propuesto, para su resoluci6r1,
dicha cuesti6n. Carré admite la exhibición en caso de propiedad 6
de comunibn, y en caso de documentos que e x i ~ t a nen poder de
un depositario pilblico; pero ~ h a u v e a uva m8s allh, y admite que
el Juez puede ordenar la exhibici6n de cualquier documento que
pueda iluatiarle, cualquiera que sea la parte que le pida (2). Por
el contrario, Garsonnet, salvo el caso de propiedad 6 comunión y
el de expresa obligaeidn de la ley, niega la acci6n exhibitorja:
7712 plaideur s'expose meme aux supposite'oris lee plus d@uvo~ablas,eta
(1) V . Rioci, Qiorn. delle Zeggi, 1880, p. 289; Pateri, ProceGm. ejec., n. 412
y sig.; Mattirolo, IIZ (6.' ed., n. 411 y sig.).
( 2 ) Legge, 1887,I, 66, y Riv. dir. eccles., LU[, p. 193, y Uomm. allo L. com. r
prov., pBr. 4766 y sig.
(3) 11 de Mayo do 1896 (Ra8segna giudd., Ngp., 1, p. 414).
(4) IZ Commwq nel dir. &v., n. 668, p. 434.
130 LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(1) Cas. Ngp., 15 de Enero de 1876 (Biur. it., 1876, p. 381); Ap. Bolonin,
12 de Dicienibre de 1893 ( i l ~ i n . ,1891, U,lo&,con nota de O. Rognoli); 2 de
Marzo de 1894 (Won.giu~..bol., 18Di, p. 98); fioneeja de Eritado, 2 de Noviem-
bre de 1888 (Riv.dtnln., 1888, p. 9GO); 8 de Enero de 1851 (Man. A71~nt.,1881,
p. 83); Trib. Náp., 25 de Febrero de 1898 (Criz~v. it., 1898,I, 2, col. 701).
(2) 2 de Warzo de 1894 (Giiir. if., 1894,I, U[, col. 269). Conf. Ap. Cacn, 23 de
Dicienibre de 1901 (Reuue trini. de dr. civ., 1, 681, n. 83).
(3) 31 de Diciembre de 1894 (E'oro it., 1896,1,129).
(4) Ap. Luca, 31 de Diciembre de 1900 (Giur. it., 1901,1, 2,001. 466),
(6) Ap. Roina, 6 de Mamo de 1895 (Temi Bonl., 1896, p. 460).
(6) Cas. Plorenoia, 13 de Marzo 1899 (Legge, 1899,II, 9).
CAP; 1 1 - A D M ~ S I ~ N DE LA PRUEBA 1st
libros 6 registros en las oficinas y congregaciones pontificias re.
vestidas de atribuciones puramente espirituales (1).
MAs compleja es la cuesti6n cuando se llega & los documentos
gubernativos.
Si se trata de documentos conservados en Oficinas gubernati.
vas pbblicas, se aplican los arta. 913 y siga., C6d. proc. pen., y las
reglas especiales de los archivos del Estado (2). Si, por el contra-
rio, se trata de documentos de gobierno, esto es, de politica, de
policía 6 de admini~traci6nque aun no se bayan hecgo pbblicos,
no se concede ni derecho it la copia ni la exhibicibn (8).
- --
(1) Para una aplicacion, v. Trib. Castrovillari (Legge, 1886, U, 713), y, &n
generaI, Calisse, Diritto eccles. (190%),1, p. 442.
(2) El R. D., 9 de Septiembre do 1902, que aprueba e l reglamento general
de los archivos del Estado, dispone:
«Art. 71. Los documentos conservados en los arcliivos son públicos, me-
nos los confidenciales y secretos de origen, que contienen informes y juicios
-
de funcionarios públicos sobre la vida de personas determinadas.
»Art. 73. Los que tienen carácter purainente histGrico, literario b cientí-
fico; las sentencias y decretos de los Magistrados y de las Autoridades gu-
bernativas administrativas; las actas de estado civil de ltis personas; los do-
,cumentos de las provincias, Municipios y Corporaciones relativos d su ad-
ministraciún: los aue tocan a l ejercicio de los derechos electorales; d la
prueba do los servicios civiles y niilitares, y .d. las fianzas de los contadores
del Estado, son públicos, cualquiera qu3 sea su fecha.
»Art. 73. Los documentos de política estranjera y 10s Felativos d la ad,
ministracio'n generql de los Estados con que se constituyú el reino, son pú-
.blicos Iiasta e l año 1815.
*Los procesos públicos pznales son públicos después de fiatenta años de
su terminacibn.
:,Los documentos administrativos soii públicos después de treinta años
de la misma. E l misma término se establece para los documentos que, poi*
su origen y naturaleza, son de índole privada.
puede darso noticia de los documentos que no son públicos, con autori-
zacibn del Ministro del Interior, oído o1 Ministerio coinpetente. El Ministe-
rio oirá tarnbiéin, on 103 casos mas grapes, 5 l a Junta del Consejo do los ar-
chivos, y si es preciso a l Consojo de óstos.
:lArt. 75. Todos pueden investigar y peclir inspecciún, lectura 6 copia de
los dociimontos públioos; la^ Autortilndes gubernativae, niodiante nota
oficial; 104 particulares, con instancia en el papel sollado correspondiente
al Director del araliivo, conteniendo la indicaciún de la natiiralezn y fechai
cierta ó presunta, de los dociimentos pediilos.~
(3) El Consejo de Estado, on dictalnen de 5 de Julio cle 1901 (Na% &mi-
ni.ntrafivo, 1901, 349)) inspirtínilose en un alto criterio de justicia, eacirna que
una administraci6n local no puede negar copia del acta de la Comiei6n que
examinó los títulos de los conourrentes ií un empleo de la misma al oonaur-
sante que la pida.
132 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
Pero tantas veces como se trate del Estado, que litigue por acto&
de gesti6n, no podrh nunca considerhrsele en una posicibn privile-
giada. La tesis se discutia en derecho romano (l),pero no en el
nuestro, que ha ñabido formar un Ehtado libre.
En un so10 caso creemos prohibida la exhibici6n; y es cuando
con ella se quiera probar un crbdito 6 un pago para con el Estad*
que deba exclusivamente resultar de la exhibicibn de un titulo
poseído por el particular. En este sentido ha sentenciado, con ra-
z6n, la Cas. de Roma, aplicando el art. 49 do1 reglamento de 22 de
Agosto de 1867, que el que quiere probar el pago debe exhibir el
recibo y no pretender que la Administraci6n exhiba el registro
talonario, que es documento de pura administraci6n interior para
la inspecci6n de la acción del funcionario (2).
No es inoportuno notar que l a 4.a secci6n y la Junta provincial
administrativa pueden ordenar 9. la administracion intere~adal a
produccihn de documentos (art. 27 de la ley del Consejo de Es-
tado, art. 11 de la ley de Justicia adtninistrativa); principio que,
por paridad de razdn, debe extenderse h todas la~ljurisdicciones
especiales administrativas (3).
66. En cuanto h los documentos piiblicos no custodiados en
oficinas 6 archivos piliblico~,y los privados po~efdospor persona
privada (fi~icas6 jurfdicas), hace falta distiriguir dos hip6tesis.
La primera es aquella en la cual el particular sea extraño h 1%
controveraia.
En tal cafio, si el tercero conserva un documento sobre el cual
el que pide tiene un derecho de propiedad b de copropiedad, s a
cedura, 1897, 299); Ap. Brescfa, 8 de Pebrero de 1875 (Bett., 1876, p. 365);
Ap. Porusa, 2 de Enero de 1871 (A~tn., V, 162);Ap. FloronOia, 26 do Pebrero
de 1876 (Xb., X, lli); Ap. GBnova, 27 de Ootubro de 1894 (Giuristn, 1894,
col. 598); Ap. Casalia, 10 &leJulio de 190'3 (Uiur. T'or., 1903, 804).
Sin embargo, hay una tendencia contraria en dos sentencias: Gas. Flo-
renoia, 13 de Marzo de 1899 (Legge, 1899, ii, 9), y Ap. Veneoia, 16 de Mayo
de 1883 ( T e m i Ven., 1893, 602),
(1) V. en sentido conforme, aunque con motivaoión aoaeo menos oorreota,
Cas. Turín, 23 de Noviembre de 1901 ((iriur. Tor., 1902, o. 81).
(2) Contra Trib. Roma, 6 de Agosto de 1800 {La Praocha, 1900, p. 1574).
Conf. Caa. Roma, 7 de Enero de 1903 (Corte Bupr., 1003,I, lo%),y Birnonoelli,
nota en el Bom it., 1902,i, 142). La aooión grinoipal (áhibmdarm e# d(i valw
indeterminado. Conf. Caa. Roma, 7 de Enero de 1903. cit.
136 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(1) Art. 336,134, Cúd. proc. civ., y Ap. Turín, 30 de Julio de 1894, y Ua-
sacidn Turín, 22 de Marzo de 1876 (Qiur. Tor., XXI, 683; XlII, 376). Pero la
Gas. Turín cit. y la Ap. Milán, 4 de Abril 1873 (Awr., 1873,II, 379), sostienen
que no hay nulidad si no se ofrece comunicaciún.
(2) Ap. Casalia, 6 do Diciembre de 1831 (Giur. Gas., 1888, p. 76). Antfloga-
mente la Cas. Palermo, 28 de Enero de 1882 (Circ. giurr.., 1882, p. 343), sostiene
que el silencio del deinaudado basta para probar que los doc~imentosse co-
municaron. Xos perniitiinoa dudar de la verdad de esta máxima.
(3) Cas. Roma, 20 de Julio do 1881,(Foro it., 1881,I, 777); 8 de Mayo de 1876
(id., 1876, 1,1147); 2 de Noviembre de 1880 (Gas. leg., V, 395); 21 de Nayo
de 1883 (Giur. Por., 18S3, p. 861); Cns. Turín, 21 de Febrero d~ 1887 (íd., 1837,
160). La Cas. Roma (4 do 3f.irdo de 18915, Corte S. IZo~~zrc,
1895, p. civil, p. 109),
advierte quc auii en la ldpútesij do aciimulaciúii {lecausas, los docuinentos
de una do ellas so Iiacon coriiurloa á cuantos son partes en las causas aoumu-
ladas.
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 137
si6n de que no hay nulidad, á menos que de la falta de ofreci-
miento de la comunicaci6n' nazca incertidumbre sobre los moti-
vos, y, por consiguiente, sobre el objeto de la demanda (1).
71. Un punto esencial de las nuevas reglas del procedimiento
as la facultad del depdsito previo de los documentos.
Rechazada la proposición de hacer obligatorio el dep6sito de
los documentos, se facult6 á las partes para darse noticia recf.
proca de los mismos antes de la audiencia con efectos especiales.
Esta facultad puede ejercitarse de dos formas, mediante el de-
pósito en Cancillerfa y mediante la comunicaci6n particular.
1.' Depdsito en Cancillerda.-Cada una de las partes tiene la fa-
cultad de depositar l o documentos
~ en la Cancillerfa cuatro dias,
por lo menos, antes del fijado para la audiencia, dando aviso á la
otra parte en la citaci6n 6 d e otra manera posterior, incluso por
carta.
En los pleitos mercantileq, el plazo se reduce á la mitad (ar-
ticulo 5 . O , L. 31 de Marzo de 1900). Tambibn el término puede
ser menor: l.', cuando el Presidente, autorizando la citaci6n en
término abreviado de modo que el depósito de los documentos no
pueda tener lugar cuatro 6 dos dlas, respectivamente, antes de la
audiencia, permita, sin embargo, el dep6sito de los documentos
con sus especiales efectos, siempre que se haga antes de intimar
la citación y notificada con ella (art. 16, R. D., 31 de Agosto
d e 1901); 2.O, cuando el término normal para comparecer asignado
por el actor sea de dos días, lo que ~iucedeen los negocios comer.
.
ciales (art. 876, C6d. com.) En este caso, sin necesidad de autori-
zación, se puede aprovechar el efecto del dep6sit0, con tal de que
s e haga antes de intimar la citación y se notifique con ella (ar-
tficulo 147, nilim. ,'.l C6d. proc. civ., y 17, R. D. cit.).
Por el contrario, el termino normal serti de hecho mayor en
(1) Conf, Cuzzeri, art. 134, n. 9 (11,2ia ed., p. 18); Saredo, Iatit.I (3.' ed.),
n. 426, p. 304; Ricci, Uonznt. c. pr. c., I (7,a ed.), n. 280, p. 234; BTortara, Han., I
<3.&ed.), n. 206, p. 214; Puca, La citrc~.nei giurl. civ., n. 109, p. 122,123; Gas. Tu-
rin, 29 d e Abril de 1868 (ffiur. Tor., V, 364); 11 d e S3ptiembre d e 1873 (Gur.
Xor., 1873,163); 26 da Julio de 1831(lb.,1833,783); Cas. Plorencia, 29 d e Enero
d e 1877 (Arm., XI,1,478); Ap. Brescia, 3 d e Julio d e 1867 (Non. Mil., IX,101);
17 d e Noviembre d e 1868 (Aara., ItI, 631); Ap. Florencia, 7 de M a r ~ ode 1866
(Legge, VI, 309); 17 d e Muyo de 1870 (.41rw, IV, 261); 8 de J u l i o do 1871 (Ann..
V, 11,435); Ap. 'Venecia, 31 de Enero d e 1882 (Temi TFen.,1832, 480); Ap. Tu-
rín, 9 d e Diciembre de 1881 (Oirtr. To~., 1882, 115); Ap. Roma, 22 d e Octubre
d e 1891 (Temi Rorn., 1891, M9).
138 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(1) La Corte de Ap. de Trani (26 de Mayo do 1892, Foro Puyliis., 1002, IRS),
ha sentenciado que el Magistrado no piiedo tenor en cuenta los d~~cuxnentos
producidos por una de las partes qiio no se enunieran on dlclia listu. Sin em-
bargo, eii voz (10 reclinxar la acciún 6 la oxcel~ciúnque sobra oll~iii~o !rinde,
puede adoptar iin tempernmanto equitativo y divponer la coxnunlcaci6n ine-
diante Uanailleria.
CAP. 11-ADMISI~N DE L A PRUEBA 141
miento de la discusión, si la ot?a parte se opone, ni de oponerse
al aplazamiento si la otra parte lo solicita (art. 26, R. D.).
72 a2. Pvocedintienio fovnla1.-Ordenada la convención del pro.
cedimiento sumario en formal, de la combinaci6n de las disposi.
ciones de los arts. 2.' de la L., 31 de Marzo de 1901, y 12 R. D.,
31 de Agoeto de 1901, 8%deduce que el dep6sito de los documen-
tos prebcrito por los arts. 158, ptir. 3.O, y 393, C6d. proc. civ.,
deber&haceree dentro de los cinco dfas siguientes ti la fecha de la,
providencia relativa, A partir del vencimiento de los cuales correr&
el término fijado por los arts. 164, 394, C6d. proc. civ.
No hace falta depdriito ai el actor ha depositado ya los docu-
mentos, segiln el art. 5 O de la ley.
Si deposita documentos no mencionados en el acto de la cita-
ción, deberA notificar la lista de estos en el mismo termino.
Si el dep6sito no se hizo en el thmino legal dicho, la causa
puede proseguirse mediante nueva citaci6n hecha por cbdula, se-
giin las reglas del procedimiento formal.
E l demandado que no quiera responder ni comunicar docu-
mentos puede pedir la inscripcidn en turno de l a causa, pasados
los cinco dias indicados.
En el procedimiento formal, la comunicaci6n se hace siempre
mediante depásito en Cancilleria por toda la duraci6n del tér-
mino asignado &i la parte contraria para responder 6 replicar,
La Cancilleria entrega al Procurador de la otra parte el original 6
la copia que & este efecto se baya depositado con el original (ara
ticulo 167, Cdd. proc. civ.). E1 Procurador ti quien se comunica-
ron los documentos debe restituirlos en el término concedido para
responder (art. 168), bajo la conminaci6n de la ley (arts. 170,171,
C6d. proc. civ.) (l), Tambien en el rito formal se pueden pedir al
Canciller copias legales de los documentos depositados, ~egi2nel
art. 23 del R. D., 31 de Agosto de 1891 (2) La consignación de la
pieza, deppués de la di~cubi6n,se hace mg6n los arts, 10, L,de 31
de Marzo de 1901, y 46 R. D. de 31 de Agosto de 1901.
73 aa. En el procedimiento aanie los Tvibunales citlEles en los asunlos
comerciales, 6 Ee obberva el procedimiento sumario, que conforme
al art. 1\6, U d . mero., es para tales a s u n t ~ sel procedimiento
(1) Das. Turín, 30 de Enero dd 1894, v. Serra (Non. Ni$., 1894, p. 221).
(a) En nuestro procedimiento civil, una vez admitido e l recurso de ca-
sación por infracci6n de ley, se entregan los autos d las partes para instruc-
ción, por tórmino de diez días, y a l devolverlos evacuando diclio traslado
pueden pedir, con arreglo L los arts. 1731 y 1786, que se reclame 6 l a Au-
diencia y se una a l recurso alguno G algunos de los documentos obrantes en
e l pleito, 6 certiGcaci6n de cualquiera diligencia de prueba practicada en
el mismo, siempre que en iino ú otro caso concurran las circunstancias si-
guientes:
l.&Que la exposición que se haya lieclio de los documentos en el apirn-
tamiento, 6 en la sentencia de la Audiencia, sea insuficiente para apreciar
con exactitud su valor y sentido.
2.* Que sean d e un influjo tan directo y necesario que de su inteligencia
pueda depender la decisión del recurso.
Si hubiere tenido lugar l a uni6n de dichos dogumentos, se da vista d la6
partes para instrucción, por irn término qsieno podrt exceder de ocho días,
declarándoqe después conclusos los autos (arts. 1735 y 1739).
En los demás casos sirven da base a l recirrso únicamente la certiGcaciGn
d e la sentencia de segiinda instancia, y la de priniora en su caso; la gerti.
iicación de votos reservados, 6 negativa si no los Iiubiere, y el apiintaiiiiento
d e los autoq, liniitdndose fi ello l a comiinicnci6n que debo conferir.se fi las
partes para instrucci6~1,segiín e l art. 173%;y tanto en e l supuosto de no Iia-
berse solicitado la reclamaci6n de docitmontos, como en el de Iinberae irnido
los pedidoa, no podrd admitirse ningún otro antes de la vista, ni en el noto
d e celebrarse, ni permitirse su lectura, asf como tainpoco la alegación de
hechos quo no resulten de los autos, conforme á lo dispuesto en o1 att. 1741.
En los recursos por quebrantamiento de forma sirven do base paru su
resolución los mismos autos, y no puede aportarse d ellos ningfiil docu-
mento nuevo.-(N. del P.)
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 145
la audiencia ;1), mientras hay quien considera necesario que el de.
p6sito sea contempordneo d la citación, cosa que no esta prevista
por la ley ni impuesta por ninguna necesidad de orden público,
sino tan solo, si acaso, por el interés del acreedor para evitar una
devolución d instancia del deudor (art. t65, Cód. proc. civ.), 6 del
comprador contra el cual se pide la reventa (art. 689, Cód. proce-
sal civ.).
77. b) Procedinziet~tosespeciales.-Aun en los casos de justicia
administrativa, se tienen ;eglas para la presentación y la comu-
nicaci6n de los documentos.
Segirin el texto único de la ley sobre el Consejo de Estado, el
recurrente debe depositar los documentos en que se funda su re.
curso dentro de los treinta dias siguientes d las.notificaciones pres-
critas. Las partes contrarias en el término de los treinta días si-
guientes al designado para el depójito del recurso, pueden presen-
$ar los documentos que estimen 6tiles en apoyo de su defensa (ar-
ticnlos 30, 31). El art. 18 del Reglamento de procedimiento dis-
pone que el Secretario, h petición de las partes intereeadaa 6 de
los Abogados que se nombren, les comunicsrh para simple inspec-
(1) Doctrina sin contradicción. V., por todos, Cnzzeri, sulZ6 a9.t. oso, n. 1,
p. 73, vol. VIII, 2.a ed.; Mattirolo, VI (La ed.), n. 196, 196; illortara, Nan.,
(3.a ed.), n. 779.
En jurisprudencia se exigen la simultaneidad del depósito y de lacita-
ción: Ap. Turín, 21 de Diciembre de 1868 (Ann., 11,699); 18 de Mayo de 1873
(B.,VI, 610); 22 de Junio de 1871 (Gur. !¿o'#*., VID, 603); 10 de Diciembre
de 1872 ( l b . , X, 90); Ap. MGdena, 11 de Agosto do 1871(Mon. NiZ,, SVI, 218);
6 de Febrero de 1877 (ffionl. Prih., 1877,186); 31 de Mayo de 1878 (Temi 'Ven.,
m, 338); Ap. Casalia, 28 de Mayo de 1880 (Amn., XIV, 3) 394).
Resaelve la cuestiGn coh itna apreoiaciún de hecho, admitiendo el dep6-
sito hecho después de la citación, pero con tal de que el t6rmino permita al
demandado defenderse: Ap. Perusa, 15 de Marzo de 1882 (Ann., XVI, LU[, 219).
Se conforman con el depósito hecho antes del venolmiento del t6rinino
fijado en la citación, lo que on el procedimiento sumario significa antee de
la audiencia: Ap. Roma, 4 de Febrero de 1890 (Teini Eom., 1899,68); Ap. Vene-
cia, 28 de Julio de 1876 (Terni Ven., 1,351); 22 de J ilio de 1807 (n.,1807,38.&);
Ap. GBnova, 27 de Marzo de 1877 (Eco giur., 1, 300); Ap. Plorencia, 16 de
Agosto de 18Y2 (8,512., XVI, 111, 363); 8 de Noviembre de 18911 (Ib., 1894, 365);
Ap. Ca~alia,6 de Mayo de 1890 (Giur. ('M.,18O0, 263); 30 do Enero do 1882
(Ib., 11, 111); 2 1 do ,T~iliode 18% (Til., 1856, 229); '23 do Junio do 1858 (Ib., 1888,
377); 30 de Enoro de 1894 (Iil.,1894,110); hp. Aquila, 12 de M a r ~ ode 1869
(li'oro a h w t . , 1889, 813); Ap. Palormo, 29 do .igosto de 1890, 28 do Octubie
d@1891, 28 de Dicieiiibre de 189G (Circ. giru.., 18 'O, 323; 1892, 111; 1897, 60);
Ap. Aiicona, 213 de Jiilio de 1899 (La I-'rocrdu~.a,1000, 433).
10
146 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
ci6n todos los autos del recurso, de los cuales pueden los mismos
tomar apuntes 6 notas.
Según la ley sobre la organizacibn de la justicia administra-
tiva, el que recurre & la Junta provincial debe depositar, dentro
de diez dias de notificado el recurso, los documentos justificativos.
Las partes contrarias, dentro de los quince dias siguientes al de-
signado para el depb~itodel recurso, pueden presentar los docu-
mentos que juzguen dtiles en apoyo de su derecho (arta. 6 . O y 6.').
El Real decreto de 12 de Mayo de 1864, núm. 1777, que modi-
fica algunos articulos del Real decreto de 6 de Octubre de 1862,
número 884, sobre la jurisdicoi6n y procedimiento contencioso
del Tribunal de Cuentas, en el art. 61 dispone:
<Las partes podrhn presentar 6 hacer presentar en el Tribunal
memorias xi otros documentos en apoyo de su instancia, y de ellos
se dar&tracilado al Procurador general. w
Por el art, 38 de la ley sobre amigables componedores esta re-
conociio el.derecho de las partes & presentar documentos.
Según el procedimiento ante los Cónsules y Tribunales consu-
lares (ley de 28 de Enero de 1868, núm. 2804), toda demanda enun-
ciad los titulos en que se funda (art. 80): los documentos son co-
municados por copia en virtud de instancia del actor: no obstante,
si fueran voluminosos, podrhn dejarse depositados en 1%oficina
'consular, donde se darti vista de ellos a1 demandado (art. 83). E n
l a audiencia fijada, Bate presenta la respuesta y une 8, ella los do-
cumentos en que la funda (art. 89). Dado que la ley calla, es claro
que 16 igualdad exige que se aplique tambikn para los documen-
tos presentados por el demandado la comunicación y depbsito dis-
puestos en el art. 83.
por uno 6 tres peritos. Sobre este Último extremo acordará, sin ulterior re-
curso, l o que crea conveniente, teniendo en consideraciún l a importancia!
del reconocimiento y l a cuantía del pleito.
Estas reglas rigen para el juicio ordinario de mayor cuantía, y 6 ellas
han de ajustarse en lo posible los de menor cuantía (art. 600), si bicn con
las reducciones consiguientes en los períodos del termino probatorio.
En los juicios verbales, las pruebas se articulan 6 proponsn oraliiiente
e n el mismo acto de la coniparecencia que precoptúa el art. 721: el Juez ad.
mitir8 las que estime pertinentes, uni6ndose 6 los autos los (lncumontos qiia
presentaron, y el resultado ofrecido por las pruebas praoticadns se hare
constar en el acta del juicio, conforme 8 lo dispuesto en el art. 730. Aunque
l a ley habla en singular cle la eornparecehcia, oonio si liubiera de celebrarse
en un solo acto, la práctica tiene admitido suspenderla ciiaudo no es posi-
ble practicar en u n solo acto todan las pruebas admitidas.
De las indicaciones quc preceden reliulta qua el sistema adoptado por
nuestra legislación proce~nl,para la proposicf6n y adriifsibn de las priie-
bas, difiere considerablemonte del prooedimiento italiano, no siendo posible
en 61 que se susciten las cuestione6 y dudas d e que trata e l autor.-(hT. de? T,}
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 149
La primera hip6tesis formulada en el pirrafo 1 . O del art. 12,
+esésta:
Enolaprimera fase de la audiencia, las partes estin de acuerdo
en la admisi6n dtl los medios instructorios. Este acuerdo resulta
d e la propoeición del medio instructorio, hecha por una de las
partes en la comparecencia anterior A la discusión, y de la acepta-
ción de la proposición eventualmente contenida en la del adver-
sario (art. 8 . O ley). La proposición y la aceptacibn, 6 bien la una
e 6 la otra, pueden resultar tambibn de instancias y declaraciones
-verbales que consten en la hoja de audiencia (art. 44, Real decreto
.de 31 de Agosto de 1901).
Dado el accerdo de las partes, y comprobado asi,&l Presidente
provee, 6 bien orden8ndolo en la andiencia ú ordenando que las
partes comparezcan ante 61 A lo sumo el dfa siguiente (art. 30,
R. 11.). Cuando &'instancia de un proveído concordado, el Presi,
dente deja para el dia siguiente la providencia, las partes entre-
gan al Canciller los documentos que es preciso conocer. De cuya
.consignación se hace mención en la hoja de audiencia, El Canci-
ller los presenta al Presidente inmediatamente después de cerrada
da audiencia 'fart;. 21, R. D.).
La providencia dictada en la audiencia 6 al siguiente dia, con-
tiene la consagración del consentimiento de las partes y la dele-
gacibn del Juez para la ejecucibn de la prueba, cuando no se dis-
pone que la prueba Be haga en la audiencia. Esto iIiltimo es una
potestad del Presidente, cuando admite las pruebas consentidas
Por las partes.
81, Pero puede suceder que una de las partes quieri solicitar
la admisi6n de una prueba, cuando la causa no esti inscrita en l a
lista de despacho. En tal caso, el art. 12, pdrrafo 2.O de la ley de
31 de Marzo de 1901, dispone que las partes procederhn conforme
a l art. 206, C6d. proc. civ., 6 sea del modo establecido para ros
incidentes. La parte instante propone la prueba en escrito inetrua-
torio, y la citacihn 9. la parte se hace, 6 con el mismo escrito que
propoile el incidente, 6 por cédula (art, 185, C6d. proo. civ.). Ante
el Presidente, la prueba se admitird por providencia bajo acuerdo
de las partes como en el caso anterior.
Pero ¿c&rno puede suceder que se pida la admiaidn de una
prueba para una causa no inscrita en la lieta de despacho?
Responden ti esta pregunta los trabajoe preparatorioe de Ia ley.
E n la sesi6n de 29 de Enero de 1901 de la COmara, el Relator
150 LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(1) V. n. 87. 1
(8) Mortara, Man. (3.* edlo.), 1, n. 880 bis, p. 841.
15% LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
la prueba que le convenga sobre los mismos hechos. De este modo no son
posibles perjudiciales 6 maliciosas sorpresas, y por consiguiente, la dispo-
sición de dicho precepto es de notoria justicia.
Transcurrido el primer período del término de prueba, 6 la ampliacidn
ea su caso de los tres días indicados, queda definitivamente cerrado el plazo
para la proposición de la prueba, y la que, á partir de dicho momento s e
propusiere, debe ser desestimada, y s610 podrá ser utilizada en segunda ins-
tancia cuando concurra alguna de las circunstancias establecidas en los ca-
sos 3.O, 4.O y 5." del art. 862 de'la ley de Enjuiciamiento civil, es decir,
cuando se refiera dicha prueba á un hecho nuevo de influencia en la deci-
sidn del pleito que hubiere ocurrido con posterioridad al término concedido
para proponer la prueba en primera instancia; cuando después de dicho
término hubiere llegado 5 conocimiento de la parte algún hecho anterior
de influencia'notoria e n e l pleito, ignorado por la misma, si jura que n o
tuvo antes conocimientb de tal hecho, 6 cuando el demandado declarado en
rebeldía se hubiere-personado en los autos en cualquiera de las dos instan.
cias después del término concedido para proponer la prueba en la primera,
Lo dicho no obsta para la presentaoión de documentos aun después d e
transcurrido el primer período del termino de prueba, siempre que se en-
cuentren en alguno de los casos sigrrientes: l.", que fueren de fecha pobt*
rior; 2.O, que si fueren anteriores, jure la parte que los presente no haber
tenido antes conocimiento de su existencia; y 3.O, los que no haya sido po-
sible adquirir con anterioridad por causas que no sean imputnbles 6 la parte
interesada, siempre que se haya hecho oportunamente la designación del
archivo 6 lugar en que se encuentren los originales.
Dichos documentos pueden ser presentados hasta la citacidn para sen-
tencia, y surtiran todos sus efectos probatorios, cumpli6ndose lo dispuesto
en los arts. 608 al 513, ambos inclusive, de la ley de Enjuiciamiento citada,
los cuales determinan las reglas relativas 6 la admisián de los documentos
citados, previa audiencia del 6 de los ao1itigantes.-(N. del T.)
(1) Ap. Lucoa, 7 de Agosto de 1866, refarida en An. Pr. civ., 1, voz Imi.
denti, p. 408; 87 de Noviembre de 1868, 2.2 de. Abril de 1869 (Asn., 11,2, 447,
III,2,94l Y Scotti (Hm.Tp%ó.,XI, u. 97); Ricci, 1, n. 396.
256 LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA E@ GENERAL
(1) IIattirolo (111, n. 563); Cuzzeri sobre el art. 181 (11, p. 170, n. 6); Mor-
tara (Xaw. Proc. ciu., 1,n. 288, p. 176); Vitali (Ann. Proc. civ., v. voz Incidenti,
p. 398); filalagodi (Ib.,p. 400), con excepción para el caso en que las partes
quieran nada mis discutir ante el Tribunal sobre elincidente propuesto en
la comparecencia. Entre las sentencias numeroaísimas sobre tan frecuente
puestion, recordaremos las mejores y las m6s recientes: Ap. Mil., 8 de Mayo
d e 1883(Foroital., 1883, p. 888); Ap. Roma, 17 de Julio de 1884 (Tent.Bom., 1884,
p. 299); Ap. Gén., 6 de Octubre de 1892 (Tem. Gen., 1892, p. 668); Ap. Bolon,,
2 de Nardo de 1859 (de., 1889, ii, p. 289); Uas. Turín, 24 de Febrero de 1885
{An., 1856,1, 1. p. 312; Cas. ;?l6p., 15 de Enero de 1870 ( A n , IV, 1,117).
(2) Caberlotto (Alt. Pr. civ., 1, voz I~zcille~ttc,
p. 409, n. 27).
(a) E n nuestro derecho h a sido siempre u n principio invariablemente
reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, que las prescripciones pro-
cesales que regulan el orden de los juicios son siempre de orden público, y
estdn, por lo tanto, sobre la voluntad de las partes.
En su virtud, e1 consentimiento de éstas no puede autorizar l a admisión
de un medio de prueba no aatori~adopor la ley ú qua hubiere sido pro-
puesto fuera de tiampo, Aun en l a prueba pericia1 y en la de cotejo de le-
tras, en que 90 da audiencia & las pnrtos sobre su proposiciún, o1 consenti-
miento de las ~iiisniasno afecta d la admisión, eino d los túrminos en que
deban ser practicadas dichas pruebas.-(N. del T.)
(3) &t. d p del*.jud. c ~ v .pBge.
, 32.34.
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 157
asunto, no obliga ciertamente al Tilibunal 6 resolverle, ni esth
prohibido tampoco al mismo, si el procedimiento esta concluso,
el decidir en cuanto al fondo, cuando tambi6n las partes han lle.
vado el incidente ante el mismo.
La primera teoria dice que el objeto de la ley al prescribir el
procedimiento especial de los incidentes, es el obtener, merced
h la autorizada influencia del Presidente, el posible acuerdo d e
las partes, y evitar con esto que surja un nuevo pleito dentro de
otro ya pendiente; en otros tbrminos, el legislador quiere hacer
que preceda una tentativa de concilacibn.
¿Es este el fin de la ley?
No lo creemos.
La tentativa obligatoria de conciliacidn, es, en la legislacibi4
italiana, un hecho excepcional (arts. 308, 379, 1.O, 417,464, Cdd.
proc. civ ), y de aqui que no se pueda tener como establecida,
salvo una expresa disposici6n de la ley (l), que ciertamente falta
en el art. 181. Abi, tal articulo dice: t E l Presidente, si las parte8
estan de acuerdo sobre la resolucidn, provee para la ejecucidn; si
no estdn de acuerdo, remite 6 las partes, e t c . ~
Proveer 6 remitir, no intentar la conciliación, es la misidn del'
Presiden te.
La relacibn Pisanelli no dice palabra de la tentativa de conci-
liacidn, y la exposicibn al Rey dice solamente: t Si las partes se
ponen de acuerdo en la resolucibn, g %o es ddficil que se povtgan dc
acuerdo enprdsencia de Magistrado tan autorizado, el Presidente, etc,,
Lo que significa ,que puede suceder que la simple presencia del
Presidente influya con la majestad del cargo; pero no debe influir
con la autoridad al mismo inherente, Puede suceder qiie ante el
mismo, dificilmente se insista en un incidente inilitil y dificil-
mente se promueva una oposición irreflexiva 6 infundada,'
No queremos ocultar que muy probablemente la tentativa da
conciliacibn vendrla 6 ser en ocasionea inrlitil, y daria motivo para
retardar y cliempre contrariarfa el concepto informatorio de iiues.
tro procedimiento, segilin el cual, parece que no puede ocurrir, sin
peligro, que en lou pleitos civiles de mayor importancia deba hoy
Juzgar el Magi~tradoque trat6 ayer en vano de la ccncilit~cibn,y
que al tratar desella debib c a ~ necesariamente
i manifeatar uu opi.
pibn; y esto es tanto m86 cierto cuanto que el conocimiento nnte
3)
(1) Caberlotto, Zoc. cit., p. 400; Ap. Milán, 20 de octubre de 1881; Picoione
(illorz. Jíolil., 1884, p. 1058, para el caso en que la adniisibilidad de la prueba
constituya 18 sustancia del asunto de las partes); Ap. Turfn, 30 de Mayo
de 1871; Prato (&re POP.,VIII', 591); Ag. Roma, 7 de Abril de 1886 (Tem.
Ron., 86, p. 240); Ap. Casalia, 29 de Marzo de 1889,13 de Marzo de 1891(Nur.
Crta., 1889, p. 221; 1891, p. 179).
(2) V. n, 186.
(3) Mm.pr. ch., 1 (3.* edia.), n. 289, p. 811.
11
162 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(1) Meucci, InaE. di dir. ainm., Turfn, 1899, 3.a edlc., p. 51.
(2) Pvin. di dir. ccostit., Florenoia, 1889, n. 293, p. 182.
(3) Literalinonte conforme Cona. Estado, 4." eección, 8 de Mayo de 1896
.(@&Y. $E., 1896, ii1,208), que admite la prueba testimonial ante la Junta pro-
166 LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
bandi, incwmbit actori p reus ir, exceptione actor est, Iiabían impuesto a l actor la
obligaciún de probar los liechos de su demanda, y al demapdado los que
sirven de fundamento 6 sus excepciones, cuando en ellos se contenía una
afirmaciún.
Hasta tal punto se observaron las reglas del romanismo, que, reprodu-
ciendo la ley de Partidas primeramente citada, la máxima actore ?toi&pro.
bante veas c . ~ absolvendur.
t tleclaraba que si el actor no probaba su acción de-
bfa darse por yuito al deinandado de aquella cosa gue ?toa jué probaila conk-a EL; y
extendiendo la doctrina al demandado, en cuanto B sus excepciones, por ser
l a misma la razGn de derecho, toda vez que, según la frase do Ulpiano, es
considerado como actor en ellas, no podía estimarse la excepciún ú las ex-
cepciones alegadas por e l mismo, cuan80 no se probaren los heclios afirma-
tivos que le sirvieran de fundamento.
ConPorme'g 'los principios indicados, podemos condensar la doctrina so-
bre la materia en la siguiente rogla: xla obligaciún de probar incumbe siem-
pre a l que afirma, y a l que niega tan sGlo cuando su negativa envuelve una
afirmaaiGna, como dice e1 Tribunal Supremo en sil sentencia de 11 de Mayo
d e 1887, antes citada.
El C6digo civil, de acuerdo con el estado de derecho creado por nuestra
iegisiaciún anterior al establecer las reglas para la prueba de las obligacio-
nes, dispone en SU art. 1214 lo siguiente: Inci~etbelaprueba de ?as ofiligaciones
al que reelasla su cumn~h?nieuto, y 7a de szc extincibn al qrbe la oponc.
n r
Pribiinal Supremo tiene declarado que no se infringo e l artlciilo ci-
tado del Cddigo por una sentencia que a l condenar 6 una empresa 5 repa-
r a r cierto daiío causado, lo Iiizo por estimar que el actor había justificado
cumplidamente la culpa y negligencia en que Iiabfa incurrido aquolla, por
lo que era responsable de diclia obligación (sentencia de 16 de Mayo do 1803).
y que tampoco se infringe su precepto, cuando no constando clara y deter-
minadamente de los dooumentos aducidos los extremos fundamentales do
l a demanda, y menos l a obligación de los demandados a l pago pretendido
en ella, no da valor tí diclios dooumentos desestimando la demanda en vista
d e la apreciación formada del resultado de las pruebas s~rniniiit~adas por
las partes (sentencia da l." de Mayo de 1894).-(N. del T.)
curso del tiempo; cual sea la soluci6n que a l mismo proponen los
escritores de las varias escuelas, para estudiar despubs como esta
esa obligaci6n regulada en el Cddigo italiano y cualea son las con-
secuencias de SU inobservancia: Veremos, por iiltimo, si las reglas
que imponen la obligaci6n de la prueba admiten excepciones.
91, a) Noticias lbistdricas (l).-Los escritores de historia del
derecho estan diecordes al determiaar Sc quien iiicumbia la prueba
en los derechos primitivos, y especialmente en el mhs antiguo de-
recho germanico. s
(1) V. PertiIs, 8t. clel di?. ital., VI, p. 1, pbr. 224 (2.& edio.), p. 309 y si@;.;
Patetta; OrdaZie, p. 220 y sfg.; Calisee, #t. del dir, ital. (3891), XI, n. 118, p. 170,
171; Salvioli, Man. di 8t. del div. ital. (3,@edio), n. 876, p. 666; Deola~rauil,Lee
preuvea ji~dic.dm88 le dr. frano. (en Noz~v.Reme %t. de dr., 1888, 220 y i3ig.), g
los niuohos allí oitados.
176 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA $N GENERAL
(1) V., p. ej., Lióri fmd, 1, 4, plú..;'.1 U[, 11, 26, pars. 1.' y 2.O; 33, p8r. 2."
De estas breves noticias resulta menos exacta ln teoría de Pescritore (Zog.
rlet div., cap. SV., p. 89), según el cual, el principio de que despuús de haber
alegado en juicio se hace preciso probar, es propio de todos los tiempos y
lugares, donde el sentiiniento de justicia 6 igualdad civil inspirú siempre
las reglas prdotions del derecho.
(2) Scialoja, Proced. civ. vom. (Roma, 1894, p8r. 14, p. 143).
(8) Eá incwmbifproliatio, pui dicik non pzri negad (Fr. 2, D., De proli, et prue.88,
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 177
92. Doclrinas propuestas.-No es menor la divergencia que hay
en la doctrina respecto 6 estos sistemas legislativos tan completa.
mente diversos.
93. Bentham (1)aproximandose S una de las teorfas que, como
se ha visto, no carece de precedentes, observa que en un sistema
franco y simple, la obligaci6n de l a prueba debe ser impuesta ti
aquella de las partes que pueda satisfacerla con menores inconve.
nientes, con menor pérdida de tiempo 6 con menor incomodidad.
Pero, por lo que respecta 6 asegurar cuál de las dos partes se
encuentre en estas condiciones, ninguna ayuda presta el procedi.
miento thcnico, antes bien parece que destruye sus ventajas. Uno
de estos medios serfa la persuasión que fhcilmente adquiere el
Juez la primera vez que los contrarios comparecen delante de él.
Por el contrario, segiin la mAxima del procedimiento t8cnic0,~
el que alega prueba escogida para eliminar dificultades, las ha
creado 6 veces haciendo nacer costas, vejaciones y pérdida de
tiempo.
94. La severa censura de Bentham, inspirada y coordinada en
la reforma propuesta para el procedimiento civil, no nos parece
pueda ser aceptada.
El principio romano traducido en su pureza por el art, 1312,
C6digo civ., nos parece iriejor, y el ilustre Pescatore lo ha demos-
trado con razonamientos que juzgamos irrefutables (2).
El haber preestablecido la ley I quién incumbe la obligaci6n
de la prueba, sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo
coloca bajo la egida de la certeza, ya que el estado de derecho pre-
existente que exime ti una de las partes de la obligación de probar,
eB por s i mismo juridicamente cierto, y serti mantenido si la otra
parte, con una plena prueba que tambibn rguna la certeza moral
6 legal, no llega ti destruirlo (3).
XXII, 3); ,.,Pactaetzlm adseveraltn, onu8 aubiit probationis (L., 10, U., De 1809, autn.
pec., IV, 30). Uomo aplicaciones, aonfr., p. ej., Fr., 18, pdr. la0; 19, pr. 22, D.,
Deprobat. etpraen., XXII, 3; L. 10, C., De aon num, pec., IV, 80; L. 1, 2,8, 0,)
Depr06., IV, 19; L. I V , U., De edenáo, II,1.
(1) Op. cit., L. VII, cap. 16.
(2) L6gica del der., cap. VIIj p. 60.51; cap. XV, p. 88; oag. XX, n. XU[,p. 177.
(3) En el mismo sentido, Fadda y Beuaa, en las notas 6 Windacheid, 1,1,
p, 1203, encriben: *El. dstema de las pruebnr pwteneoe d la dintlrniaa del de-
recho; s l actor tlende 6 sentar In oondicidn dce hecho subsirtente, y debe
auministrar todos 110s factores del impul$o neoerario, como fuer%npara
Vencer la eneráflqde la matesria; d 8u vez, el demandado, que oontrapone una
1%
178 LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
lio, por si acaso, evitó decidir. Un actor, hombre de bien, reclamaba una
suma contra un demandado de pésima fama que invocaba la m5xima actore
~tortp~obat¿te,etc. Aulo Gelio, indeciso, consult6 á sus asesores, que unsni-
memente se pronunciaron por la absoluci6n de la demanda. Pero Aulo Ge-
lio aplazó la sentencia y bus06 su maestro de Filosofía Favorino, el cual
le citii un trozo de un discurso de Cat6n, del cual dedujo esta sentencia: que
& S t ade pruebgescrJta 6 de testimonio, el Juez dabe pronunciarse en fa-
v~r-@&~~~arg-e~má lio&adGy si-las dos lo son igiialmente, del demandado
A u l o ~ o O ncondenú
o n i absolvió; decidió siha' non ligueve, que la cuestión
ixa&r~~l~b~.-
Nos parece digna de ser recordada aquí la regla que sobre la incumben-
cia de la prueba formula Gluck (Pand., L. XXII, tít. Iií, p6rs. 1146, 1146,
p. 227, ed. it.), El que alega ante el Magistrado un hecho sobre el oual pre-
tende fundar accion, excepción, rEplicn 6 dáplfca, debo, para voncor, pro-
bar lo que alega, si su adversario lo impugna como no verdadero, en cuanto
sea necesario al fundamento de su gretensi6n, si no le libra una presunción
legal, ya se refiera su afiriuaci6n 6 la existencia 6 6 la inexistencia de m
hecho. Ko se puede imponer la prueba a l adveranrio que niega.
180 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL
(1) Ap. Tur., 4 de Noviembre de 1889 (AJZLV. Tuv., 1890, p. 62), (las. T L ~ .
12 de Octubre de 1879 (Diur. Trib. MiJ., 1879, p. 74.)
(2) Sobre el carbcter social de la OonstituciGn de Constantino, v. Mon-
nier, en Nouv. Rev. hist. cle dr., 1900, p. 176.
(3) 10 de Febrero de 1864 (Non. Trib., 186.2,p. 492).
(4) 7 de Julio de 1883, v. Bellavita (z'G8, 1883,798).
( 6 ) 16 de Abril de 1889, v. Invrea (Tem. Gen., 1889, p. 666).
(8) 16 de Abril de 1892 (Tema. Rom., 1893, p. SS).
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 187
por la Seccibn 4.&del Consejo de Estado (l), es preferible, ya que
no es licito aprovecharse de los propios hechos ilegftimou.
103. La influencia que ejerce la calidad juridica del que invoca
la prueba sobre la obligacibn de probar, da lugar d la regla siguien-
te: El actor debe probar el fundamenlo de su acción; el demandado el de
s u excepcidrt.
Esta regla exige algunas aclaraciones.
104. Ante todo, la palabra actor debe extenderse también ti.
aquel que se haga actor seculzdario en una cuestibn ya pendiente.
Esto ocurre en el caso de intervencibn voluntaria en el litigio.
El art. 201 Cbd. proc. civ. dispone que: <Cualquiera que tenga
interés en un litigio que se debate entre otras personas, puede in-
tervenir en él...»
E l interés es el titulo de la intervencibn voluntaria en el plei-
to; el que interviene, actor secundario, debe suministrar su priie-
ba (2).
105. Hay juicios en los cuales se dice que cada uno de los con-
tendientes tiene al mismo tiempo la cualidad de actor y deman-
dado, como son aquellos en los que se desarrollan las acciones fa-
miliae erciscundae, communi dividundo y Jitrizcnt regundorum: en tales
acciones llamadas dobles 6 tnixtas, ulerpzce actor est (8).
En el derecho moderno se discute el cardcter de tales acciones:
nosotros, sin afrontar la resolución de esta controversia, nod limi-
tamos 6 hacer constar cbmo en el derecho moderno, cada una de
las partos reune realmente en si, en tales accioneci, las dos cualida-
des de actor y de demandado.
Pero no por esto es inoportuno fijar ti quién incumbe la prueba.
E l derecho romano enseña que en tales acciones, para los efec-
tos de la prueba, se considera actor al que primeramente se ha di-
(1) Fr. 2, p8rr. 1,D. Contm. dir. (X, 3); Fr. 13, DejzuZic. (V. 1).
(2) .Para la doctrina, v. Gianturco, Sistema, p6rr. 69, p. 234 235; Laurent,
VIL, a. 433, p. 491. Para la jurisprudencia, en cuanto & la acoión co~tznxuzidi-
<Uid~?tdo, Ap. Bolonia, 27 de Julio do 1880 (.Foro if.,1881,I, 291); para la$%ium
vegutzdoruse, Gas. Roma, 21 de Diciembre de 1866 (Legge, 1877,I, p. 75); 5 de
Septiembre de 1891 (TentiBom., VIII, 485); Cas. Florenoia, 11 de Abril de 1892
(Te~entl:Ve),., XVII, 275); 23 de Diciembre de 1896 (Id., XXI, 43); 28 de Enero
de 1897 (dcl.,SXII, 169); Cas. Turín, 31 de Diciembre de 1897; 19 de Noviem-
bre de 1591; 17 de Noviembre de 1891 (Qiur. TOP.,1898,1843 1891, '757,769);
14 de Diuienibre de 1881, 4 de Mayo do 1881, 2 de Abril de 1879, 21 de No-
viembre de 1890 (Qiur. Tor., 1882,157; 1881, p. 545; 1879, p. 509; 1890, p. 776);
Cae. Palerxno, 1G de Enero de 1899 (Legge, 1899, 1,48); 22 de Julio de 1897
(Foro ,sic., 1897,714). Es cuestiún importante, pero extraña 5 nuostro asunto,
distinguir la vinclicatoria de la acción filziurn regzi~zdo9wna. Véase sobre este
punto, que tiene importancia práctica sobro la pbligaci6n do la prueba con-
forme 5 los principios generales: Oas. Bonia, 30 de Diciombro do 1881, Bono.
lli; 13 de líarzo de 1882, Bonolli (Lcgge, 1832,I, G12, y 11,116; 21 de Febrero
de 1891 (Corte is~pr.,1891,II, 82; Cas. Turín, 9 de Agosto do 1887, Proxuo-
doro (Foro, 1887,I, 1006); 9 Febrero 1899, (Qiur 1'09~., 1899, 351), Cas. Paler-
mo, 25 do Junio de 1887, Masi (Id., 1887,1, 1007); Cas. Floroncia, 11 de Marzo
d e 1886, Antolini (Id.,1886,I, 2D1), con una brillante nota de Gabba; Gas.
Turiii, 7 de Marzo de 1894, Ferrari (Id., 1894,I, 721) con una nota del profe-
sor T. Bianchi.
(3) V. Bianohi Fr. Sav,, Corao di Cod. civ. (2." edic.), IX, F. 11, p. 100,101,
Gas. Turln, 6 de Febrero de 1884,12 de Agosto de 1887 ( f f i t c n Tur., 1881,204;
1887, 710); AP. GBnova, 23 de Noviembre de 1899 (Temiaen., 1899.69SL
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 18g
y un demandado, uno de los cuales deba ser absuelto en detrimen-
to ael otro por defecto de prueba, sino que el Juez debe apreciar
los hechos respectivamente alegados y dictar las medidas que
mejor procedan á un prudente juicio (1).
106. El actor, hemos dicho, debe probar 10s elementos de s a
accibn; pero esta regla ha de entenderse con templanza, 6, mejor
dicho, colochndola en sus limite8 racionales.
Pescatore escribe ti este propbsito, que deben tenerse como pre-
sudas, 6 sea anticipadamente como verdaderas, las condiciones de
hecho que llevan con~igouna regular probabilidad natural, ~ i e m .
pre que 9, esta verosimilitud general se una la dificultad extrema-
da que encontraria el actor para probarlas m8s rigurosamente, la
facilidad de la prueba contraria por parte del demandado, y la ne-
cesidad de obviar mas graves perturbaciones en la practica de la
vida civil (2).
La teoria de Pe~icatore,seguida por Mattirolo (3), nos parece
inexacta y peligrosa.
lizexacta, cuando invoca la teoria de las presunciones. Real-
mente, b l a presunción invocada es legal-y Bsta no pusde existir
sine lege-6 es simple-y entonces no es admisible sino cuando se
trate de materias en que se admita ln prueba testimonial-.
Peldgvosa, cuando admite que la facilidad 6 dificultad de la
prueba influya obre la obligaci6n de llevarla 9, cabo; siendo así
que esta dificultad 6 facilidad no puede influir legitimamente,
como veremos, m&sque sobre la apreciación de la misma,
De todos modos, es evidente que la teoria de Pescatore revela
una indiscutible verdad de hecho; pero esta verdad necesita ser
expresada en otra forma.
107. Esta, en nuestro entender, fu6 encontrada por Fitting,
el cual, como hemos visto, hace notar que oiertas formas de la re-
lacibn de hecho cie consideran como normales y subordinadas á re.
glas generales (preceptos.reglas); y que todas la8 formas que se aparq
tan de la normal esttin regidas por disposiciones particuiar~s(pre-
ceptos excepciones). El que quiere hacer valer un derecho, debe
probar sencillamente los hechos que, segi2n l a relaci6n normal,
engendran el derecho y reclaman la aplicaci6n del precept~~regla;
el que contradice el derecho, debe probar los hechos anormales
(1) 31 de Mayo de 1895 (Qiur. Toc., 1895, 608).
(2) riogica riel dir-itto, I,1, p, 102,103.
(3) U,n. 374, p. 303,
190 LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
V, 1, p. 411); Cas. N6poIes, 22 de Junio de 1882 (Gazz. Proc., XVII, 378); Clas.
Palermo, 9 de Diciembre de 1897 (Poro Sic., 1898,33); Ap. Catania, 5 de Marzo
de 1884(Gur. CaE., 1884, p. 412); Ap. Aquila, 23 de Julio de 1889 (3090 Abbwz.,
1889, p. 167); Ap, Brescia, 23 de Abril de 1900 (Corte Bvescia, 1900,138); Ap.
Génova, 10 de Octubre de 1896 (GuGsEa, 1895,408); Ap. Yenecia, 1 . O de Agosto
de 1902 (Legge, 902,II, 340).
(1) Segtin el Código civil austriaco (par. 323, 324) y la antigua jurispru-
dencia de Piamonte (Fabro, (76d., L. 3, tít. 24, def. 8, n. 7 y 8; Richeri, OCld.,
L. 2, tít. 14, dis. 4; Bertolotti, Idt., 4, p. 420; Toboni, EZm. jur. civ., De act.,
p8r. 1), correspondía al actor probar la inexistencia de In servidumbre.
(2) En el mismo sentido Ramponi, obra citada, paginas 254 y 255.
(3) Que sea peligroso invocar la teoría de las presunciones, es evidente,
basta advertir que por el solo hecho de haber negado la posibilidad de que
sean aplicables, fjuparia (Arclg. Jur., XXVI, p. 471 y siga.), pudo sosten3r l a
opinión contraria tí la que hoy prevalece, y que otros escritores llegaron 6
la misma conclusi6n, oponiendo á la presunción de la libortad do los iun-
dos la presunción de que la posesidn de la servidumbre liaoe prasumir la
existencia del dcrecho de servidumbre. Tales fueron Duranton, III, n. 641;
Garnier, Actiol1apo8see~,n. 199; Pardessus, Bcwit., n. 826 y 380, y Dolvincourt,
citados por Bianchi (obra y lug. cit.).
CAP. II-ADMISIÓN DE LA PRUEBA 193
ci6n de que tal declaraci6n era condicional, debe probar la falta de
condicibn, 6, si, por el contrario, debe probar la condición el que
excepciona.
Aqui se manifieeta una nueva diferencia prkctica entre las teo-
rias de Bethmann-Holwegg y de Fitting (1). Sostiene el primrro
que corresponde al que invoca la declaraci6n de voluntad probar
que no es condicional; sostiene el segundo que toca 9, quien opone
la excepción dar prueba de la condicionalidad. Esta bltima es la
opini6n exacta, porque, como escribe Windacheid (2), se1 que ad-
mite la declaraci6n de voluntad, pero sosteniendo que es condicio-
nal, en realidad no admite un hecho y afirma otro, sino que admi-
te y respectivamente afirma un hecho, la declaración de una vo-
luntad condicional, hecho que el adversario no puede dividir, pre-
cisamente porque es uno. La declaraci6n de una voluntad condi-
cional es una sola; no es la declaración, primero de una vobatad,
y después de otra; sino la declaracibn'de una voluntad con tales 6
cuales peculiaridades de una voluntad condicioilada?,
2 . O Si el acreedor que,quiere aprovecharse 4el hecho de que la
condición Re haya 6 no realizado 6 de que no pueda verificarse,
debe probarlo, 6 si el demandado debe probar lo contrario. Tra-
tándose de un hecho que es base de la acción, la obligaci6n de la
prueba incumbe al acreedor (3).
110 bis. En materia de colacidn se pregunta:
1.O ¿Debe el actor probar que los bienes poseldos por el cohere-
dero eri nombre propio son bienes que se le donan directa 6 indi-
rectamente por el combn causante, 6, por el contrario, debe el de-
mandado probar que tales bienes no han de conferfraele?
El peso de la prueba recae sobre el actor, el cual, por consi-
guiente, despubs de probar: a) que es legitimo heredero descen-
diente; b ) que igualmente el demandado es heredero legítimo des-
cendiente del causantecombn-deberá probar todavfa: o) que el de-
mandado es donatario-, En efecto, esta cualidad es extremo de la
acción (4).
(1) V. n. 99,
(2) Pand., 1, 1, par. 86, p. 348, y nota 4, ed. it.
(3) Cae, Palermo, 21 de Julio de 1879 (O&-c. ghr., 1880, p. 174); Cae. Tu-
rfn, 22 de Abril de 1890 (Dir. {tal., 1, p. 84); Ap. Roma, 26 de Febrero de 1885
(Tmi Rom,, 1885,162).
(4) Conf. Laurent, X, n. 609; Meluooi, Ooltax. & hpudax., 1, a. 168; Uas.
Mápolaa, 9 de Beptiembre de 1868 (Ga~z.Proa., 1U,860); Usa. %rfn,.lL de
Noviembre de 1888; 4 de Febrero de 1901 ( W r . Por., 1888,88; 906,86(U,,
i94 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
2.0 ¿Debe el actor probar que la donaci6n directa 6 indirecta
xio se hizo con dispensa de colacidn, 6, por el contrario, debe pro-
bar el demandado que la donación se hizo, si, pero con dispensa de
colacionar ?
Se responde con justicia que la prueba incumbe al demandado,
porque ala regla general es que el donatario debe colacionar todo
lo que recibiera del difunto, salvo si hay dispensa en contrario.
Lo uno es, por consiguiente, la regla; lo otro, la excepcidn. La
dispensa es un hecho que interesa al donatario, es una excepci6n
en su defensa, 6 i n excipiendo la prueba recae sobre el demandado.
En favor del actor hay una presunci6n de obligacidn de colaci6r.1,
fundada sobre la razón misma que da virtud ti esta institucibn, la
voluntad presunta del decuius, en igualdad de sus descendien.
tes (1). Ahora bien: para destruir una presunci6n hace falta prueba
en contrario, y ésta no puede ni debe venir sino de aquel que ten-
ga interés en destruirla. Verdaderamente la cuesti6n no tiene
gran importancia practica en las donaciones directas, porque en
la m i ~ m aexhibición de titulos que comprueban la donacibn, se
impone 6 no la obligacidn de colacionar, seg6n que en ellos se en-
cuentra 6 no se encuentra dispensa explícita. Pero en las donacio-
$es indirectas 6 simuladas, cuando la prueba de la dispensa 6 no
dlaolacionar deba resultar en otra parte, la cuesti6n adquiere la
mayor importancias ('2).
110 ter. En la acci6n de nulidad de" matrimonio por vicio de
consentimiento, dice F. S. Bianchi, ccomo el periodo de cohabita-
ción por un mes debe, segiin la ley (art. 106, C6d. civ.), haberse
cumplido después de la cesacibn del vicio de consentimiento que
atacaba el matrimonio, y se hace necesario preciahr, por lo mismo,
en qué momento han cetiado el error 6 la violencia, se pregunta A
cual de las partes tocarti la prueba relativa 9, este momento, si a l
esposo actor, para deducir que se encuentra ailin en el término
legal para obrar, 6 si a l demandado, para'demostrar que el actor
no esta dentro de t6rminoñ (3).
Hay quien enseña que toca el peso de la prueba al defensor de
la validez del matrimonio, porque el medio de su defensa es el ca-
-
Italia si se exceptila una sentencia de la Corte de Apelaci6n d e
Turin (l),que impone la prueba al deudor-es enseñanza unBnima
que la prueba incumbe al acreedor (2). Y es enseñanza exacta,
porque la insuficiencia de los bienes hipotecarios es extremo de l a
accibn y su prueba grava sobre el actor apenas el acreedor lo exija.
La prueba que debe dar el acreedor no es preciso que sea mate-
mhtica y riguroaa (3).
110 quinquies. En caso de oposicidn de tercero se pregunta si la.
prueba del dia en que el acreedor pudo descubrir el dolo 6 la ma-
quinaci6n toca al oponente, b si esta prueba debe hacerla la parte.
contraria para excluir la admisibilidad de la oposici6n.
Ticio hace opoeici6n de tercero contra una sentencia afirmando.
que es efecto de dolo 6 maquinación eu su daño. El demandado.
excepciona que la oposición es inadmisible, porque desde el dia en
que el acreedor pudo descubrir una il otra cosa y el dia en que se.
hace la opoaici6n, ha pasado tiempo mayor del prescrito por el ar.
ticulo 485 del C6d. proc, civ. (art. 512 Cbd. proc. civ.). La fecha
del descubrimiento del dolo, ¿deber&probarse por el oponente para
deducir que formaliz6 la oposici6ii en tiempo, 6 por el demandad^,
para demostrar lo intempestivo de la acoi6n3 La tempestividad de,
la acción es extremo que debe probarse por el actor, no por ei'de-
mandado, que tiene a610 la obligación de defenderse, si la aoci6n
se plantea ti tiempo (4).
Tambi6n se pregunta si el oponente debe probar l a injusticia,
de la sentencia opuesta: pero este punto es también evidente, por
constituir eeta injusticia el fin sustancial de la oposicibn (6).
110 sexties. En materia de competencia territorial, el art. 90
C6d. proc. civ. dispone que ctla acción personal y la accibn real
sobre bienes inmi~eblesse propondrhn ante la autoridad judicial
del lugar en que el demandado tenga domicilio 6 rehidencia.
>Si el demandado no tiene domicilio 6 residencia conocidas, se
- --
(1) Cas. Turín, 6 de Mayo de 1898 (CTiur. Tor., 1898, p. 994); Ap. Turfn, 2 des
Julio de 1897 (id., 97,1052).
(2) Conf. Tribunal Roma, 28 de Marzo de 1894 (Xegge, 1894, U,341), con
larga motivacibn.
(3) V. conf. Ziino, II mic. nslle aeaz'c. aulla vit~(en Qizcr. it., 1902, IV, n. 7,,
col. 262); A. C. en ISevue Primeatr. de dr. civ., 11, p. 134, n. 67; Vivante, fifltt. di
dir. com., 111, n. 1455; Gas. Turín, 6 de Mayo de 1808, citada; Ap. Milán, 21 de
3ulio de 1897 (Pilaag., 1898,139).
(4) Windscheid, Pand., I,1, párr. 76, p. 297, adic. ital.; Labroue de Va-
reilles SommiBres, Btude aur lleweztr, p. 228,244; Chaumat, ECude sur 14crreur,
p. 133; Giorgi, Obbtigar, iii (6." edic.), n. 268; Cas. Turín, 4 de Marzo de 1896
(%v. Por., 1896,260); Cas, Nápoles, 4 de Febrero de 1891 (Xegge, 1801,I, 806)*
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 199
Pero en el caso de que una de las partes exhiba un recibo en
saldo en el que, sin embargo, la suma pagada sea menor que la
debida, ¿deber&,en vista de esta diferencia, atribuirse al actor que
pide lo que falta la prueba del error de hecho, 6, por el contrario,
deberti probar el demandado qne no hubo error, sino verdadera
remisi6n de la diferencia? La f6rmula de recibo en saldo, con in.
dicación de suma menor de la debida normalmente, significa
abona de la diferencia & favor del deudor; tocar&, pues, al acreedor
demostrar que se est& frente t i un caso de excepci6n, esto es, de
error, y no frente & la regla, que es el abono (1).
111. Ticio acciona contra Cayo e x contractu. Si Cayo alega la
falta de causa, debe probar su excepcidn, porque el art. 1121, C6.
digo civil, resolviendo una duda en la cual por el silencio de la
ley, & cada momento se agitan en Francia la doctrina y la juris.
prudencia, presume la causa cuando no hay prueba contraria.
Pero cuando Cayo prueba la inexistencia 6 la falsedad de la
expresada causa, entonces ha probado el concurso de una relaci6n
anormal, de un precepto-excepcidn: tocara & Ticio probar que el
contrato tiene otra causa legitima (2), porque este hecho, en el es-
tado en que se presenta la controversia, viene 8, ser un hecho
anormal, una innovación de la condici6n juridica existente,
111 bis. Pero mientras es enseñanza untinime que, incluso en
obligación cambiaria, la causa ee presume mientras no hay prueba
en contrario (3), se ha decidido que cuando se invoca un crbdito
cawbiario en una quiebra, el acreedor del quebrado debe pro-
bar la realidad del crbdito y que no deba probarse la no realidad
del crkdito por quien la niegue. Esta inversi6n del peso de la
prueba se justifica del siguiente modo: <La prueba de la realidad
del crkdito indicado en el titulo prodilcido toca al acreedor ins-
tante, porque en el juicio de reconocimiento lo que se examina ee
- -- -
privada, y fundado en el art. 1279 del Cód. civ., pide que se le ab-
suelva.
Pero entre las condiciones de la presunción establecida por la
ley ft favor del deudor, hay Bsta: que la restitución del titulo haya
sido voluntaria.
Ahora bien; .dcorresponderh al acreedor probar que la restitu-
ción no fu6 voluntaria, 6 a l deudor que fué voluntaria?
E l Cód. civ. español (art. 1189) resuelve la cuestión haciendo
pesar sobre el acreedor la obligación de probar la no voluntariedad
de la restitución.
La. doctrina no estB de acuerdo en Francia ni en Italia (1).
E n cambio, en la jurisprudencia prevalece l a tesis de que ira
existencia del documento escrito en manos del deudor, surte el
efecto de que recaiga sobre el acreedor l a prueba de que l a restitu-
ción no fu6 voluntaria (2) (a).
Esta solución responde A loa principios generalmente acepta-
dos. Es verdad que abstractamente puede decirse que la volunta-
riedad, como extremo de la excepción, debe probarse por el deman-
dado; pero es fhcil oponer que el poseedor se presume propietario
legitimo del mismo (art. 687) y la propiedad transmitida por actos
entrevivos es legitima sólo cuando la transmisión es voluntaria (ar-
ticulo 1108, Código civil). H e aqiii cual es, en nuestro sentir, el
verdadero fundamento de la teoria que prevalece en la jurispru-
dencia, fundamento que se tiene el error de querer encontrar en
(1) L'onere delta prova e I'aPt. 71 Uod. c o m . (Bh.;tal. pw le ac. gk-id., XIf,
col. 89). Conf. Pipia, La comprm. c o m a . (1908), n. 885. Para la jurisprudon-
cia, vease la reourdada por Bolaffio en el trabajo aitado y on el estudio QU-
blicado en la Te& Ven,, 1888, p. 897, con el título @mi erE htsr2,Ma&om
dcll'art. n Cod. a m .
(8) Vivante, Tratt., 111, n. 118& Bianohi F. (en Hh&& $ 8 5 , B&I Y
Biv. it. a a giur., XI, 861).
206 LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
2.O Bl vendedor no ha procedido 9, la comprobaci6n. Si el com-
prador discute, debe probar la diferencia de calidad y los vicios de
l a mercancia.
3.O El compra3or h a hecho la comprobaci6n. ~ j e r c i t ela acci6n
de nulidad 6 la redhibitoria 6 excepcione contra el vendedor actor,
tendr9, el peso de la prueba, que satisfarh exhibiendo el dictamenb
pericia1 preconstituido.
4.O El comprador no ha procedido 9, la comprobacibn. Sea ac.
tor 6 demandado, la ley a610 disponc que deberti probar rigbrosa*
mente la identidad y vicios de la mercancia (art. 7.O, pdr. 4.O, C6-
digo com ). Y la ley no lo ordena 6610 para atribuir a l comprador
el peso de la prueba, sino para declarar tambi6n que esta obliga-
cidn, que le corresponde por los principios generales, deber&pres.
tarla rigurosamante, y ya veremos qu6 es lo que quiere decir
esto (1); lo que seguramente no significa es que este obligado ex-
cepcionalmente ti una carga de la prueba.
116. Otro ejemplo probara haeta la evidencia la exactitud de
la teoria de Fitting.
Tratase de un juicio fundado sobre la culpa. Si Bata es contrac
tua!, b a ~ t aque se asegure el hecho dañoso, y el obligado debe de-
mostrar haber cumplido su deber, llenando el contrato con la di-
ligencia requerida por las partes 6 por la ley respecto al negocio
estipulado.
Si la culpa es Aquiliana, el que la alega la debe probar.
La razbn de la diferencia es patente: tratandose del cuaside-
lito, el dañado debe demostrar la culpa ya que es el hecho impu.
tado el fundamento de la acci6n; mientras que en la culpa con-
tractual hay el vinculo precedente, en virtud del cual el deudor
se obliga 9, emplear un determinado cuidado en satisfacer sus com-
promisos (2). Lo mismo sucede, y por anhlogas razones, con las
obligaciones nacidas directamente de la ley.
(1) V. n. 347.
(2) Cas. Ronia, 28 de Noviembre de 1894 (Corte 8. R., 1894,P. II, civ.,
p. 423); Giorgi, Obbligaz., 11 (6.* edio.), n. 33; Vitali, Del danno (Piaoenza,
1892), n. 842, p. 229; Uhironi, 00Zo.paoantrattuak (2." edio.), n, 322, p. 712, y
Ooka extra contratdtcalo(Turfn, 1887), 11,h. $62, p. 420; Simoncelli (en Riv. 2.
ger & ac. &w., XIV, 81); Gianturco, Obboigax, (Napoli, 1894), p. 213; Polacco,
Obbligas.. (1898), n. 103 y p. 248, en que se refuta la dootrlna aislada y con-
Orada de Lefebure; Ferrara, Rey. coatr. perfatto altrui (en Aroh. Gw., 1905,
p. 409); Lampertioo, Disc. Senato, sesión de 3 de Dioiembre de 1896.
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 207
Como dice muy bien Simoncelli: cren las obligaciones nacidas
de culpa Aquiliana, el hecho que causa daiio es origen de la obliga.
ddn, y debe probarle el acreedor; en las obligaciones nacidas de
contrato 6 de cuasicontrato, el hecho dañoso es extincidn de la obli-
gacidn, y debe probarle el deudor para quedar libre.,
Estos son los principios que deben sentarse en cuanto al peso
de l a prueba. Investigar si en algunos casos hay obligaci6n contrac.
tual il obligaci6n nacida de delito 6 de cuasidelito, como en los
siniestros ferroviarios, en los accidentes del trabajo, en los, casos
excluidos por leyes especiales, no corresponde al que estudia e l
peso de la prueba (1).
116. <El juicio de revocacidn (~evisidlz)se admite si se ha juz-
gado sobre documentos ...
que la parte condenada ignoraba haber
sido reconocidos 6 declarados falsos antes de la sentencia mismas
(art. 494, nilmero 2.O, Cód. proc. civ.).
¿Deber&el que intenta la revocaci6n probar la ignorancia de la
falsedad de los documentos, 6 deber&el demandado en revocación
probar el conocimiento de la falsedad?
E s enseñanza comilin que debe el demandado probar e1 conoci.
miento de la falsedad (2), ,aunque la ignorancia sea l a condición
requerida por la ley para que l a revocación pueda admitiree.
Pisanelli funda esta enseñanza en dos razones: l.&, en que el
actor deberia probar un hecho negativo. Pero nosotros veremos
(v., además, n. 139) que la cualidad negativa del hecho no es mo.
tivo para invertir el orden de la prueba; 2.8, en que la ignorancia
se presume racionalmente, no pudibndoue del mismo modo admi-
tir, salva la prueba contraria, que l a parte, teniendo cbnocimiento
de l a falsedad de los documentos presentados en juicio por su ad-
versario, no la alegue y se contente con sufrir en silencio una sen-
tencia contraria á sus derechos: no existe un hecho semejante en
el orden natural y en la ordinaria tramitaci6n de los juicioa. Esta
segunda razbn, aceptada por otros eecritores, noR persuade, ~linem-
bargo, siempre que se funde sobre una presunción simple y no so-
bre una presuncibn legal.
-
(1). Sobre el peso deJa prueba en los siniestros ferroviarios, 6 mejor, so-
bre el cargcter de la culpa, base de la responsabilidad, váiase nuestra nota
en Cfiur. ib., 1894,X, 2, col. 844, y para la juriegrudencia posterior, las s.en-
tenoias y mtae en lrovo de., 1897,1,81 y 974, y en !l'& @m.,1902,268.
(2) PIeaa@ll&JIS 969; Cesareo Consolo, La rcwooan'w &ti $CdoaH &vi116
n. 61; La Rosa, X a rarowiwe& lfiw&wacnn'!4 (O@tw~$a~X898~ n. 98,p. 180.181.)
208 LIB.'I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(1) Ap. Mi1.,22 de Febrero de 1889 (Mon,Mil., 1889,p. 362, y arts. 1672,1673,
C6d. civ.).
(2) Ap. Ven., 17 de Mayo de 1889 (Tem. Ven., 1889, p. 348).
(3) Cas. Roma, 5 de Febrero de 1891 (Mon. Mil., 1881, p. 321).
(4) V, Rodii, De actore nonprobante (Franc., 1706).
Es sup6rfluo advertir que entro los efectos de las reglas sobre el peso de
1; prueba hay Bste: que la violaciún de tales reglas da lugar 6 recurso de
oasación. No es i n ~ í t iadvertir
l que subsiste tal violación tambihn, cuando
una sentencia que debe juzgar nada m68 de un incidente, por ejemplo, la
gapacidad jurídica de las partes, basa su juicio sobre heohos que deben pro-
barse e n el juicio posterior sobre e l fondo, 6 los estima presuntos hasta la
p q e b a contraria del demandado, incumbiendo, por e1 oontrario, la prueba
al actor. Uas. Fl., 80 de Junio de 1882, Martucci (Tem. Van., 1882, p. 477).
(6) Bonnier, op. $t., n. 51, p. 86. Scaccia (De amt. et re iudicata, gl. XIV,
quart. 2l), se pregunta precisamente: 8i acba'e h$en#io vusl exoepc9o rei plan eit
plene probata ued a o k m aGl'pccaliter autnptuid h k v poMt c o n h a i n ve2 abaolvere
CAP. 11-ADMISI~N DE L A PRUEBA 211
121. Pero, dejando estas teorfas hace ya mucho tiempo aban-
donadas, hay otras todavía m&s 6 menos acreditadas, pero no por
-eso menos errbneas.
Aludimos 6 las formulas bajo las cuales, por l a falta b l a insu.
.ficiencia de pruebas el Juez debe absolver de l a observancia del
juicio, 6 en el estado de los autos, ú ordenar 6 las partes que com-
pleten sus alegacioaes.
Estas f6rmulas no son equivalentes, y para precisar el concepto
que representan se requiere buscarlo e n las antiguas prhcticas.
Ab Ecclesia recuerda que e l Senado del Piarnonte decfa que se
debia absolver de la observancia del juicio, cuando el Juez no hubiera
tenido medio d e examinar el valor intrínseco d e la acci6n y hu-
biera puesto fin a l juicio por ineficacia d e la demanda, 6 por vicios
del procedimiento, 6 por extemporaneidad d e aquella 6 otras cau-
sas semejantes.
Debiase, por el contrario, dejav la demattda eea el estado de los
autos cuando el Juez, examinado el juicio, le hubiese encontrado
falto d e l a prueba que es necesaria para pronunciar una sentencia
.definitiva de condena; entonces no debia limitarse 6 librar a l de-
mandado del juicio; sino que dirigidndope directamente a l actor
debía dejar l a demanda en el estado que tuviera en autos (1).
Lao dos f6rmulas, empero, si bien tenían u n valor moral diver-
(1) Art. 370, C6d. proc. civ. Sobre la aplicación de este articulo a l liti-
gante temerario por falta absoluta de pruebas, v. Cas. Turín, 8 de Mayo
de 1869 (&ut- Tur., VI, 371); 5 de Mayo de 1885 (Bef.,1885, p. 6a0); 2 de Mayo
de 1887 (Ch'uv. Tuv., 1887, p. 309); Gas. Roma, 11de Marzo de 1887; 1.' de Di-
ciembre de 1887 (Bet., 1887, p. 316, y 1888, p. 144), y Ohiovenda, La condama
~wneleapae gizcdiziali (1901), n. 27-30 y 319.
(2) Art, 31, 06d. proc. pen.
(3) Art. 398,06d. pen.
(4) Paciano, obra citada, L. 1, c. 57, n. 30.
(5) Fr. 42, D. De &v. reg. jur. (L. 17), y para mas aplicación L. 6 , O. De temp.
4n &t. veetiE. (a,58).
(6) Biumma (Parma, 1717), V. Absoktio, n. 39, p. 45.
(7) De 4nMMtioniba (en Trat. ill. jzcrb., V. fol. 101, n. l.)
(8) De amt. et ve Mk, Gl. X I V , q. VIX, n. 86 y sig.
.(a) En nuestro derecho procesal la abaobuciún & la h a h c i a , equivalente
2 14 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(1) Cons. Mattirolo, IV, n. 409, págs. 367 á 369; Serafini, Arch. Gtbr., VI,
p. 538; Cuzzeri, art. 490, n. 10; Ricci, 11, n. 469; Pateri, Dei mezziper imp. le
smt., Turín, 1883, n. 171, p. 280; Gargiulo, palabra Appellazione, n. 31 bis,
p. 448 (en Enc. giur.); Direzione, Tem. Ven., 1878, p. 269 nota; Lacombe, De
l'autor-ité de la ci~oaejugée, n. 49; Pescatore, Uiorn. delle leggi, 11, p. 77; Pigozzi,
81í.p~.ch., 1883, V. appello, págs. 22 á 26; Ap. Venecia, 31 de Marzo de 1891,
véase Ziliotto (Tem. Ten., 1891, p. 429); Ap. Oasale, 26 do Junio de 1891, v. De-
marchi (Jzcr. Cas., 1861, p. 266); Cas. Turín, 28 de Abril de 1886, relat. Catta-
neo (Uiur. ToY.,1886, p. 611); 28 de Marzo de 1884, v. Floris (D., X X , p. 436))
25 de Ootubre de 1870, v. Valpergna (Ib., VIii, 1; Ap. Lucoa, 28 de Marzo
d3$1871,v. Rosadi (An., 1871,II, 124); 30 de Mayo de 1874, v. Landi (B., 1875,
II,97); Ap. GBnova, 17 de Abril de 1875, v, Marré (aorn. leggi, 1876, p. 30);
31 de Diciembre de 1878, v. Eula (Foro id., 1878, 1, 361); 28 de Marzo de 1881,
véase Lozzi (Bet., 1881, II, 246).
(2) Mortara, v. Apelacián, n. 507 6 614, qua trató la materia con la aoos-
tumbrada precisión de criterios y distinciones; Scotti, Mon. TSb., 1871,
p. 212; Bertolini, ley de 1878,111,263; Ap. Ven., 8 de Marzo de 1878, V. Ber-
.tolini (Poro it., 1878,1,628); 12 de Diciembre de 1878, Lozzi (Tern. Ym., 1879,
p. 911); Cae. Florenoia, 26 de Junio de 1880, v. Rosadi (D., 1880, p. 209); 12de
Septiembre de 1888, Dei Bei (D., XIII, 634); Ap. Casale, 31 de Mago de 1892
(%v. Uas., 1892, p. 287); Cas. Tur,, 26 de Ootubre de 1893, citada; 24 de Enero
de 1895(Qiur. it., 1896, 1, 1, col. 2SO); Ap. Bolonia, 18 do Diaiembre de 190%
(La Temi, 1908, MI).
CAP.. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 219
der nuevas pruebas, no se tendria ni confirmación ni reparación,
sino un juicio hecho con nuevos elementos.
a) El art. 492 no tiene nada que ver con el caso actual que se
refiere á la hipótesis, en que los primer& Jueces tuvieron *antesi
una instruccibn completa en la causa, y habiendo debido decidir
definitivamente, dictaron sentencia interlocutoria; en tal caso re1
Juez de apelacibn, decidiendo sobre el mismo estado de cosas en
que acordaron los primeros Jueces, reconoce. su error, y es respeta-
do el doble grado de jurisdicción, de la sentencia definitiva que
ya los primeros Jueces habrían debido dar.
e) Se deja, en definitiva, al arbitrio del actor aceptar la primera
6 la segunda instancia, y se obliga al adversario á seguirle en l a
eleccipn.
Admitimos que el art. 492 haya sido citado infundadamente,
pero un argumento falso d favor de una tesis no demuestra la fal-
sedad de ésta.
Examinando las objeciones, respondemos:
a) No se quebranta el doble grado de jurisdicción, porque ha
decidido el Juez de primera instancia.
b) No está en contradicción el 'apelante, puesto que no podrd
presentar, bajo pena de denegación de la apelación por aquiescen-
cia, las nuevas pruebas 6 no ser con la forma de subsidiarias 6 su-
pletorias (1).
c) Es verdad que el Juez de apelación re~uelvee a el fondo
sobre nueva0 pruebas; pero esto puede ocurrir en todo caso en vir-
tud del art. 490 Cód. proc. civ. (a).
a) El argumento señalado con la letra e) se reduce 6 que es li-
cito 9, la parte producir su prueba en la apelacMn. Ahora bien:
esto ser6 un inconveniente, pero es consecuencia lógica del art. 4.O
del Cód. proc. civ.
137. Contra la sentencia que a~snelvede la observaaoia del
(1) Este argumento se le ha pasado tí FoIigno (ob. cit., p. 12S), cuando dice
que acepta la teoría seguida por nosotros 8610 cuando el apelante deduoe
subordinadamente las nuevas pruebas; para nosotros, esto es condición ab-
soluta de la opinión que profesamos.
(a) Lo mismo suoede en nuestro derecho, pues segdn tenemos ya dicho,
con arreglo al art. 862 de la ley de Enjuiciamiento civil, puede acordarse el
recibimiento de los autos 5 prueba en la segunda instanaia, y en este caeo,
e l Tribunal de abada falla sobre el fondo con arreglo tí las nuevas ppuebacs
practicadas.-(N. de2 T.)
220 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL
juicio por falta de prueba, pepodrd recuvrir e%revocacidn, 6 sea en
revisidn, conforme al art, 444, n. 1, invocando el dolo de una
parte que neg6 su deuda cuando Bate resulta probado de documen-
tos presentados después?
Pasando por alto si es de invocar en tal caso el art. 494, n. 4,
nos limitamos 9, observar que la cuestión propue~tase resuelve
decidiendo si las afirmaciones de lo falso y las negaciones de la
verdad constituyen el dolo del art. 494, n. 1. Y siendo extraño 9,
nuestro tema este punto, advertimos a610 que, aunque inmoral, la
negación de la verdad en juicio es un derecho, y de 61 legitima
mente se vale el que, no teniendo la obligacibn de probar, rehusa
prestar pruebas al adversario con su propia confesión (1).
En cuanto 9, la oposicid%de tercero, Mattirolo, autorizadamsnte,
enseña que la sentencia que absuelve de la observancia del juicio,
influyendo aunque indirectamente sobre el fondo, puede ser im-
pugnad~con tal medio de reclamación (2).
(1) Glosa, Fr. 14, Deprobat. (XXXII, 3). Y para los escritores, Sehench,
obra citada (en el Tvact iU. j u h c , , IV, n. 8, f. 28).
(2) Herculano, De negativaprobmdn (en el Tract. ill. jw'm., IV, n. 77 y 99,
f. 14 y siguientes).
(3) Paoiano, 021. cit,, lib. 1, C. VD, n. 43-62, f. 19, y C. LXIX, n. 8, f. 416
y siguientes.
222 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL
(1) Princigw, XIX,n. 94, p. 92. Cons. De Giuli, Prrva (en Bno. giwr,, It; 31).
(2) Vease, sobre la mtíxima de que las renunoias no se presumen, vol. Y
(1.' edíc,), n. 99.
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 223
hecho del demandado de haberse dispuesto voluntariamente A
prestar la prueba contraria h la del actor, pueda p o ~si sdlo consti-
tuir un contrato judicial, en virtud del cual, la obligación de la
prueba se haya invertido entre las partes. Y por consecuencia,
aunque el demandado no haya tenido éxito en la prueba que ofreq
ci6 dar 6 mayor abundamiento, reputamos que ser& siempre ab.
suelto, cuando el actor por su parte no haya suministrado"ia
prueba que se propuso, (1).
Ricci sostiene que nunca ha de admitirse inversión do1 cargo
de la prueba por virtud de contrato judicial; pero no aduce mo-
tivo alguno en apoyo de su opinión, limithndose 3 citar algunas
sentencias que afirma esthn conformes, y callando las que no lo
esthn (2).
Messina, después de haber señalado la teoria aceptada en de.
recho común, la admite, y añade que, dada la admisión no
obligatoria del cargo de la prueba, se debe presumir hecha singli-
citet* y no ad pevditionem causa (3).
l . Antes de exponer el estado de la jurisprudencia, es nece-
sario poner la cuestión en sus verdaderos terminos para no con.
fundir la hipótesis de la cual nos ocupamos, con otras anhlogas.
Ante todo, debe excluirse el caso en el que el actor haya pro.
bado (por lo menos de modo formal y extrinseco), su objeto, y el
demandado su excepción: entonces. no se tiene inversibn alguna
en la obligación de la prueba, sino el principio reus i n excipiendo
fit actor (4).
La hipótesis que sentamos, no tiene, sin embargo, lugar, sino
cuando el que toma el cargo de la prueba que no le corresponde,
lo hace impugnando el valor de las alegaciones contrarias; pero
no cuando aceptando la^ alegaciones, formula una excepción y se
dispone 9, probarla; 6 cuando, dicho de otro modo, reconoce que
los hechos alegados por el actor son verdaderos y sólo niega lofi
efectos juridicos que les atribuye su adversario. En este caso no
(1) Fabro, Codex, L. 111, T. XII, D. XLIV, nota 1, k. Paciano, op. cit., L. 1.
,C. XXX, n. 1, y C. LXXII, n. 1 y G. R. de Hatum, Disputati0 de contumaciu;
Radovii, De contumacia; Bdrellius, Decisionzclj~sumnta, L. 1,f. 200; Chacherani,
Deci~iones,dec. 105, ger totum; Scaccia, De jzcdiciis, L. 11, C. VII, n. 502, p. 226
f.
y sig.; Maranta (Speculzcm, 6, n. 2 á 9), enumera hasta 24 penas contra los
rebeldes. Pero Scaccia (De sent. et re idicata, gl. XIV, q. 7, n. 107.108), dice,
por el contrario, aquando sumus in contumacia rei, si actor plene probavit
'intentionem suam reos condemnetur diffinitive*. ,
(a) Según la ley del Ordenamiento de Alcal&,recopilada en la l.",tít. 6.*,
libro 11, de la Novfsima Recopilación, la contumacia producía también en
nuestro derecho el efecto de haber por confeso a l litigante que en ella in-
curría. Este criterio no ha sido aceptado por las leyes de Enjuiciamiento,
pues tanto en la de 1855, conio en la vigente, en vez de tener por confeso a l
contumaz y de torminar con ello la contienda judicial dictando seguida-
mente la dentencia, se manda continuar el juicio con la práctica inclusive
de las pruebas necesarias para la justificación de los hechos que sirvan d e
blse 6 la demanda, conforme queda expuesto en la nota señalada antarior-
mente con la letra a.-(N. del T.).
(2) Pertile, ob. y loc. cit.
(b) Nuestras antiguas leyes, siguiendo B las romanas, psrmitían también
la vía de asenfamiento,consistente cm la tenencia 6 posesión que por la rebel-
día del demandado se daba al demandante de lacosa objeto del pleito, si era
real la acción ejercitada, 6 de algunos bienes del demandado para asegurar
las resultas del juicio, si la acción utilizada era personal.
En efecto: según hace constar el Sr. Manreaa, el Fuero Juzgo había ya
aonsignado este medio en la ley 17, tít. 1.O, de su lib. %.O, siendo luego adop-
tado con alguna más extensión en el tít. 8.*, lib. Lo,del Especulo, 6 igual-
mente se garantizó con sanciones penales los derechos del actor de los jui-
230 I,IB. 1-DE LOS MLDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
cios en rebeldía en el tít. 4.', lib. 2.', del Fuero Real; en e l 8.O do la Par-
tida 3.&,y en el 6.' del lib. 11de l a Kov. Recop.
La practica y l a jurisprudencia dejaron en desuso la vil&de psentatitz'ewta.
por el inconveniente de quedar en lo incierto los derechos del actor, pues
s i bien se le consideraba como poseedor legítimo de los bienes en cuya PO.
sesi6n entraba por dicha vía, no podfa disponer clo ellos libremente, toda
vez que a l rebelde le era permitido en todo tiempo entablar el corrospoli-
diente juicio de propiedad.
Por esta razón su di6 la preferencia 9. la via deprueún, 6 sea 5 la continua-
ción del juicio, autorizada conjuntamente con el niedio anterior por la No-
vísima Recop., y este sistema es e l seguido, tanto por l a ley do Enjuicia-
miento civil de 1855, como por la vigaiite, la cuql, en su art. 762, para ase-
gurar lo que fuere objeto de la demanda permite la retención de los bienes
muebles de todas clases, y el embargo de los inrnueblos de la pertenencia
del rebelde en la cantidad necesaria, ostirnulando así t a m b i h a l deman-
dado B que no abandone e l juicio B semejanza de la via dc asenta~itiento~
puesto que a l comparecer en 61 le faculta el art. 768 papa pedir o1 alhamiento
d e la retención 6 del embargo por resultar innecesaria diclia garantía. El
espfritu manifiesto de la ley citada os que no ee causen vejaciones que no
fueren precisas, conio lo demiiestra el precepto niisnio de los arts. 765 y 764
a l procurar que los bienes lnueblos quoden en poder do1 que los tuviel'a,
aunqpe fuere el mismo demandado, y quo el embargo de los inniuebles So
limite 6 la anotación preventiva en o1 Registro do la propiedad, sin pormi.
t i r que se pongan en depósitq 6 administración, ni monos que se privo 6
duefio de la posesión y disfrute de diclios biénes inmuebl?s.-(N. del 5 4
(1) Glassou (en Not~v.rev. Aiat. de dr. fr. et Bk:, 1807, p. 33).
(2) C6d. gineb., arta. 130,181; Cód. austr. par. 306; C6d. aleni,, 1)fil'l'n.
fo 331, p6r. l.", y para una aplioaci6n, p6r. 361.
(3) Art. 160 6 idbnticoa los arta. 244, Cód. napolitano; 498, Cód, par-
CAP. 11-ADMISIÓN DE LA PRUEBA 231
cia se juzgue de conformidad con las conclusiones de la parte com-
pareciente, si Bstas se encuentran justas y bien comprobadas, y el
Cudigo italiano, siguiendo el ejemplo del Código sardo (l),en el
art. 384 dispone que ala sentencia que declara la contumacia, re-
suelve segilin las conclusiones de la parte que insta».
136. Ab Ecclesia (2) indica un sistema intermedio: si actor nihil
probavit, reus contumaz est absolvendus; pero la ak)solución no es de-
finitiva, sino s610 ab observantia fudicii; asi es que el actor podrh,
sin temer la excepcidn de cosa juzgada, renovar la citacidn, pagan-
do los gastos del primer juicio.
137. Prescindiendo de este sistema intermedio, examinemos
en su valor el sistema ginebrino y el francbs.
A favor del primero, el ponente Bellot observa que para soste-
ner las conclusiones de la parte compareciente concurren dos pre.
sunciones: a ) la contumacia y el silencio del demandado demues-
tran que el derecho esta contra 41; b) en tesis general, la probabi-
lidad de la razón est&m&sen favor del actor que del demandado,
porque ninguno siiele atacar temerariamente. A estas presunciones
podremos añadir una tercera, que es ésta; c) el que se siente ataca-
do injustamente suele reaacionar.
Las argumentaciones de Bellot, B implicitamente la añadida
por nosotros, han sido contestadas victorioaarnente (3).
Y en realidad, no se puede acoger el sistema ginebrino si no
se conviene antes en quitar todo valor de posibilidad 16gica 9, las
diversas interpretaciones que se dan al hecho de, la contumacia.
E l contumaz puede ser tal porque nada tenga que responder,
pero tambibn por ignorancia del llamamiento it juicio; 6 por estar
legitimamente impedido para presentarse 6 para justificar su
ausencia; 6 también porque sepa que el actor no tiene derechos 6
pruebas contra él.
138. Examinemos ahora el texto del art. 884 Cdd. proc. civ,
Mientras el Código francbs declara que las conclusiones de l a
parte presente son de admitirse u610 en cuanto sean justas y bien
comprobadas, el Cbdigo italiano dice sencillamente que la senten-
menee, pár. 602, Regl. Qregoriano. Tal ee tambión el 8iistema español y ru-
mano (v. art. 160, C6d. proc. civ., y 100, L., 1." de Junio d e 1806).
(1) C6d. 1855, art. 236; C6d. 1869, art. 286.
(2) Oóa. for., P. 11, oba. SS, n. 8.
(8) Mattirolo, ob. dt., III (6." eciici6n), n. 104, p. 888.888,
232 LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(a) Con arreglo al art. 697 de nuestra ley de Enjuiciamiento civil, para
que los~documentospúblicos y solemnes sean eficaces en juicio, tienen que
ser cotejados'con sus originales respectivos, siempre que hubieren venido
a l pleito sin citación contraria, á no ser que se encuentren en alguno de los
casos de excepción del 698, según el que no necesitan de dicho cotejo: l.', las
ejecutorias y las certificaciones 6 testimonios de sentencias firmes expedi-
das en legal forma por el Tribunal que las hubiere dictado; 2.O, las escritu-
ras públicas antiguas que carezcan de protocolo, y todas aquellas cuyo pro-
tocolo 6 matriz hubiere desaparecido; y 3.O, cualquier documento público
y solemne que por su índole carezca de original 6 registro, con el cual pueda
comprobarse. Y si bien ese requisito, cuando fuere preciso, se impone por
91 art. 597 citado tan 9610 en el caso de que hubiere sido impugnada expre-
samente su autenticidad 6 exactitud por la parte á quien perjudiqne, te-
niéndose por legítimos y eficaces sin necesidad de cotejo, ouando no fueren
impugi~adosen dichos términos, entendemos que en el juicio en rebeldía
no puede prescindirse del cotejo aunque no exista tal impugnaciún, porque
el silencio del rebelde n? puede estimarse como una aceptación 6 reconoci-
miento t6cito de la autenticidad, 6 exactitud del documento que fuó Ile-
vado a l pleito sin su citación, toda vez que la ley, al hablar de irnpugnacio.
nes y al presumir en caso contrario la conformidad, parte del supuesto de
.que el litigante esté en aptitud de hacer tales impugnaciones, y en dichos
juicios el litigante contumaz, por su falta de concurrencia 6 de aeistencia
personal al litigio, no puede prestar su conformidad ni hacer uso da1 dere-
cho de impugnación que la ley le concede. Por lo tanto, la contumacia de
una de las partes no puede autorizar que so tenga por reconocido y eficaz
.en juicio el documento público presentado por el colitigante.
En cuanto 6 los documentos privndos, como 9610 puede prescindirse de
su reconocimiento por la parte 4 quien perjudiquon cuando éste los hubiere
aceptado por legítimos al fijar los hechos en los escritos correspondiuntes,
según el art. 604, y esa expresa aceptación no cabe en el juicio en rebeldía,
á no ser en el caso de sobrevenir la contumacla después de presentados di-
ehos ercritos, desde luego se comprende que el documento 6 los documentos
privados presentados contra o1 rebelde daspu6s do constituído en dicho ee-
tado, no pueden surtir efecto contra 61 sin su previo reconooimiento, 6 sin
el cotejo de letra, en su caso.-(N. de¿ T.)
(1) Direz, Le~gs,1886, p. 593, 694; 1061-1064 y Ag. Turfn, 1.' de Febrero
d e 1879; Saccarolli (Qiur. Tor., XVI, 543).
834 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(1) En Francia, bajo el imperio de la ordenanza de 1667 (tít. XVI, art. 5.'),
para la jurisdicci6n de los Jueces y íY6nsules de los mercaderes, se dispuso
que <si lcunedes parties ne compare 4 la premiere assignation, sera donn6
d6faut oii cong6, emportant profit~.
Comentando la disposicidn, Pousse la interpreta en el sentido de que el
demandado tiene derecho 5 la absolución de la demanda, mientras Pothier
(Tr. de laproc. &u,, 11part., cap. IV, p. 278)) dice que el demandado 9610 tieiie
derecho 4 la absolución en el estado de los autos.
Scaccia (De s e d et. re indicata, gl. XIV,q. VII, n. 46), declara uactore non
probante reult difíinitive absolvitur etiam si ipse reus fuerit absens et con-
tumax~.
(2) Coif. Mortara L., Appello ch. (del Dig. ital., p. 641, n. 2); Nmuale
(3.* @dic.),1, n. 470, Mprtara A., Ismtenaa cMla (del Dig. $tal., p. 455, nota 5).
(3) UiI (4.* edic,), n. 996, 997. En la 6.* edlc., n. 1063, Mattirolo adopta la
opinión de Mortara, preferida por nosotros,
236 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA E N GENERAL
(1) VBase sobre este punto, que no parece disoutible, Mattirolo, VI (4."
edicibn), n. 1239.1241; La Loggia, ob. cit., n. 216.
(2) VBanse los textos en Bohmor, kce eccleciaeCicum proteatantiwn, Ha-
l l a , 1738, pars altera, L. SI, tít. XIX.
(3) Véase Bartolo, sobre la L. 8, D. Deprobat. (XXU, 3), Lanfranco ab
Ariadno, Deprobat. (en Xratt. illuetr. ju~iec.,VI, n. 4 6 9, f. 34); Mascardo, De
pobat., II, concl. 1691, Menochio, Deprms., L. IV, prres. 1, n. 7; Vmt, A8
P d , ,L. XIX, L. 22, tít. 111, col. 775, n. 10; Martini de Fano, Negativa gwU.
terprobada, y Francisco Herculano, De ncga&vaprolrrvnda; Cocc@jo,Bedhob
probationc neegat&a (en Diaaert, m., tdmo 2, diag. 8, y &a &te con$roverm*
L. XXLT, tít. m). Todos estos escritores resumen y gomba'kenla teorfa dtt
108 glosadores, menos De Bano y I-Ieroulana.
238 LIB. 1-DE LOS'MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
que esta arite un actor que no h a probado, nada debe probar: basta
que niegue y el que en tal caso niega, no debe suministrar prueba
alguna (1). .
Los glosadores, examinando aisladamente las proposiciones
probatio non incumbit cui negat; per rerum lzatecrant factum negantis
probatio nulla sit; negantis nalurali vatione pvobalio lzulla est, y , por
otra parte, interpretando los textos en los cuales hay obligación
d e la prueba de los hechos negativo8 (2), concluyeron distinguien-
do la negativa de cualidad, la negativa de derecho y la de hecho (3).
Es negativa de cualidad la proposición con la cual se niega la
curtlidad juridica 6 física de una persona 6 de una cosa. E ~ t ane-
gativa, equivalente á una afirmación, debe probarse. Así, si niego
que.Ticio ebt6 sano de inteligencia, afirmo que esta loco; ei niego
que es mayor de edad afirmo que es menor; si niego que la piedra
que se me h a vendido es diamante, afirmo que es otro mineral; si
niego que u n bien del Estad6 es mostrenco, afirmo aue es untri-
monial, etc.
Es lzegativa de derecho la proposición con la cual se niega que
un acto es legitimo. Existiendo en la validez de los actos una pre-
aunci6n, el que la niega debe probarla.
Bs negativa de hecho la proposiai6n que niega la existencia y la
modalidad de un hecho material.
Si el hecho est&deJilz20 por circunstancias de tiempo y de lu.
gar (ttegativa coarctata ZOCO et tempore), entonces la prueba de tales
circunstancias, como prueba de hechos positivos que se puede con-
ueguir aun con el interrogatorio del contrario, puede y debe pres-
tarse (41,
(a) Según nuestra legislación, la prueba que tendría que hacer en dicho
caso e l c6nyuge supérstite sería la de no haber dejado e l premuerto pa-
riente alguno legítimo de la línea recta descendente 6 ascendente, ni hijos
naturales IegaImente reconocidos, 6 legitimados por concesión real 6 des-
cendiente de éstos, 6 ascendiente natural si el finado fuere hijo de dicha
condición, ni hermanos, ni hijos de hermanos de doble vínculo 6 de vínculo
sencillo, pues 6 falta de dichos parientes es cuando sucedertí en todos los
bienes del difunto, conforme al art. 952 del Cddigo civil.-(N. deZ T.)
(1) Doctrina y jurisprudencia absolutamente conformes: conf. entre los
escritores: Toullier, VII, n. 16,19; Colmet de Santarre, V, n. 276 bis, VII;
BaudrpLacantinerie, II, n. 1177; Larombfere, art. 1315, n. 16; Aubry y Rau,
sobre Zach., VIII, pfirr. 749, n. 13; Laurent, XIX, n. 95; Demolombe, XXIX,
n. 192, p. 188 á n. 194, p. 192; Mattirolo, op. cit., 111 (5." edio., n. 472 á 476;
Ramponi, Prerrunz., p. 1, nota 2; Lomonaco, Delle obb1;gaz. (P. 3.", n. 196);
Pescatore, Xa Log. dfZ D., cap. XV, p. 94; Maltini, Studii mlla r$forrna delpro-
ceeso civile, cap. XI, n. 7; Weber, op. cit., p. 132, 264,250. Para el desarrollo
histórico: Bonejan, Revue des revueu de drmt, 1841; Gross, Die Beraeistl~eor-ienitn
camn2eci~rnPvoceee (Wien, 1867), p. 30.31. Entre las sentencias: Trib. de Gas.
trovillari, 25 de Agosto de 1875 (La legge, XV, 1, 802); Ap. Brescia, 12 de
Marzo de 1867 (Mm.Mil., 1867, p. 1038); Ap. Florencia, 18 Julio 1866 (Ann.,
I, 2, p. 8) y 8 de Mayo de 1875 (Ivi, IX, 2, p. 184); Ap. Bolonia, 8 de Diciem-
bre de 1888 (Ivi, 1889, p. 104); Ap. Palermo, 12 de Agosto de 1880 (Tui, 1890,
p. 140). Para las sentencias menos recientes, aonf. la nota, p. 538, vol, 4."
Mon. Mil. La Cas. Roma, 15 de Octubre de 1886 (Corte Sicp., 1886, p. 791), pa-
rece contradecir 6 estos principios, porque sólo por la negativa comfiii
acepta la teoría expuesta por nosotros; pero con sentencia mtís reciente
(27 de Noviembre de 1902, Foro iit., 1908,I, 63), adopta la enseñanza comfin,
escribiendo: *En los juicios civiles, todo el que afirma una verdad de hocho
como fundamento y condición jurídica de su intento, aun revietiendo Xor.
ma negativa, debe probarla, debiendose entender así el principio inctimZdE
probaliio ei grui &c&t,non gDvi negat.~Cuando la negativa es condición jurfdiaa
del aserto del actor, le cox#esponde el deber de probarla; porque, inoluiro
CAP. 11-ADYISI~N DE LA PRUEBA 241
ciación de las pruebas, satisfacerse con pruebas menos riguroba~t
en su efecto, cuando se trata de hechos negativos, justamente 9,
causa de la suma dificultad de dar una prueba apodictica (1).
141. Añadiremos, como aplicaci6n, que en alguna sentencia se
declara exento del peso de la prueba al que promueve una accibn
para obtener los alimentos, porque la pobreza es un hecho esen-
cialmente negativo (2).
Tambibn Bste es un gravisimo error, y para refutarlo, tan evi-
dente nos parece, basta recordar con Mascardo, que cuando pauper-
tus es€fundamentum intentiotzis alicujus, lunc absque probaíionepauper-
tus non presumitur (3), aunque sea equitativo no exigir pruebae ri.
gurosas (4).
142. Algunos juicioe especiales ofrecen ejemplos de inversio-
nes del peso de la prueba, dejada al arbitrio del Magistrado.
En el derecho común estos e j e p p i o ~eran numerosisirnos y te-
nian carhcter de privilegio, que el Juez podia conceder teniendo
presente la calidad de los litigante6 (5).
(a) La lby de Enjuiciamiento civil, en el. tít. 6.0,'lib. 2.O, trata de los jui-
cios de drbitros y de amigables componedores, estableciendo la misma dife-
rencia. Los árbitros han de proceder con sujeción 6 las reglas de derecho,
y conforme al art. 808,l:iego que transciirran los términos concadidos 6 las
partes para formular sus pretensiones é impugnarlas, recibirán el pleito B
prueba si lo hubieron solicitado ambas 6 si no Iiubiere conformidad entre
ellas sobre hechos de directa y conocida influencia en las cuest;iones objeto
del pleito. P aunque ninguna de las partes lo pidiera, pueden los Brbitros
acordar el recibimiento 6 prueba determinando los hechos 6 que deba con-
traerse en estos casos, no pudiendo ampliarse entonces 6 ningún otro punto.
Las diligencias do prueba on el juicio de árbitros se practican on igual forma
y con la misma solemnidad que en el ordinario de mayor cuantía sin otra
diferencia que ser común el termino para proponer y practioar la propuesta,
siendo admisibles los mismos medios de prueba que en dicho juicio.
Por el contrario, los amigables componedores deciden las cueetiones so-
metidas 6 BU fallo sin sujecidn & formas legales y segiín su saber y entender,
con arreglo al art. 833, iimit6ndoee 6 recibir los documentos que les prsa-
senten los interesados, 6 oirles y 9: dictar sentenoia.
Los 6rbitros no puedo i sor autorizados para proceder como arbitrndo-
res 6 amigables coinponedoretl, y no puede, por lo tanto, dar$@on tluenrtw
derecho el caso fi que se refiere el autor.-(N. del 7'4
(1) Ob. &f., p. 41.
(2) Maacardo, ob. &t,,conol. 1881, fol. 176, n. 18,
244 LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
§ 4-
Objeto de la prueba,
(1) QtreaEaoni acelte (Ancona, 1848), U,aap. XZ; w 8otm pooe9oncae fiog d/it
objectwn probntionee.
216 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
Bostón, 1841); Wharton, Conjiic of Laws, par. 771; Story, Confic of Laws, pá-
rrafos 37 y 38, los cuales citan decisiones de las Cortes Supremas de Massa-
chusset y de New-Hampshire.
(1) Laurent, Vincent y Penaud, Dict. de dr. int. griv., V. Loi etvangere, n. 1,
Dir. &v. int., II, pár. 267. V. Corte Chambery, 23 de Febrero de 1886; Tribu-
nal Sena, 18 de Julio de 1886; 17 de Abril de 1885 (Jounnl de droit. intern. privé;
1886, p. 665; 1886, p. 212 y 693); Ap. Bruselas, 5 de Abril de 1899 (La proce-
dura, 111, 637); Ap. Burdeos, 1.O de Marzo de 1899 (T. du Pat.. 1892, 11,176).
Para España, v. en el mismo sentido la decisión del Tribunal Supremo de
13 de Enero de 1886, citada por Contuzzi (Pilangieri, 1890, p. 691). Para Ausi
tria, v. Gennari, p8r. 6.O, p. 22, que cita el pár. 36, C6d. civ., y la disposición
preceptiva de un decreto de 23 de Octubre de 1801, n. 642. Para Grecia y Ru-
manía, v. Darras, Ztq. cit., p. 445, 678, 679.
(2) Cas. Turín, 14 de Junio de 1902 (ffiur. l'or., 1902, col. 1113); 9 de NO-
viembre de 1891(POPO if jXVII, IV); 28 de Abril de 1893(GYur. To'or., 1893,581);
23 de Julio de 1856 (Bettini, VII, 1,671); Cas. Turín, 23 de Abril de 1884 (QZur.
Tor., 1884, p. 471); 13 de Enero de 1891 (La leggs, 1891,I, p. 619); que admitio-
ron la m&xima,aun tratando de ley extranjera codificada; Ap. GBnova, 28 de
Noviembre de 1879 (Bettini, 1880,II, col. 190); 11 de Diciembre de 1893 (Tema
Gen., 1894, p. 19); 28 de Marzo de 1899 (La P~ocedura,III, p. 442); Ap. Floren-
cia, 31 de Julio de 1877(Annati, 1877, p. 283); Cas. Turín, 7 de Febrero de 1889
(Gur Tor., 1889, p. 118); 28 de Enero de 1876 (B'oro it., 1879, 1, 348); 28 de
Agosto de 1876 (La legge, 1877,I, p. 96); 6 de Febrero de 1886 (íd., 1886,I, 548);
26 de Septiembre de 1867 (Annali, I,2, p. 8); 30 de Junio de 1882 (La Casa.
Por., 188P,II, 215); Ap. Messina, 10 de Septiembre de 1877 (Tmi Zanctea, 1878,
página 16).
(3) Ap. Turín, 3 de Enero de 1887, v. Dionisotti (ffiorn. dei Trib. Mil., 1887,
p. 418). E1 Tribunal de GBnova, 7 de Junio de 1881(Eco jur. gen,, 1883,II, pá-
gina 185), reconocía, empero, que algunas veces l a prueba de la ley extran-
jera no es rigurosamente exacta, aunque universalmente reconocida. An6-
logamente la Cas. Turín, 7 de Julio de 1858(BeW, X, I,688), decide que no
debe dar la prueba de la ley extranjera el que la invoca, cuando se trata de
un cuerpo de leyes conocidíis que han estado en vigor en un Estado limí-
trofe y tambi6n en una parte del Estado. La Corte de Ap. de Tiirln (7 de
Diciembre 1884, Bett., 1896,I, 2, col. 127), estima que no es necesaria la prci.
ducción en juicio del U6digo civil franchs; que habiendo sido con anterio-
ridad ley vigente en las antiguas provincias y ser objeto de los más cono-
154. Contra ecta direccidn de la jurisprudencia, reacciona l a
doctrina comiin en Italia.
Se ha dicho, en efecto, que, tratandose de l e y e ~e m i t a s , seria
ridiculo querer la pre~entacidnde ellas; el Juez puede muy bien
suplirlas por ~i eolo, del mismo modo que puede prescindir de la
prueba pericia1 cuando puede suplirla con sus conocimientos pro-
pios (l),y en general, se h a dicho que el Juez debe aplicar, sin
m86 trAuiite, las leyeo extranjeras, ~i las conoce; que tiene obliga-
cjbn de adquirir con el propio estudio conocimiento exacto de
ellas; y esto, ya 'porque esta obligado & apiicarlas, ya porque las
parte^ tienen justo derecho L verlas aplicadas (2).
155. Arite ebta opinibn doctrinal, prevalecedora y autorizada,
es precirso admitir, sin embargo, que deben exibtir grandee razo.
(1) Ap. Fl., 31 de Julio de 1877.(Aaales, 1877, p. 283); Ap. Roma, 19 de Ju-
lio de 1889 (Temi Rom., 1889, p. 284). Mancini, en su discurso citado, decla-
raba que este era el mejor medio.
(2) V. Ap. Roma, 19 de Julio de 1889 citada, y la requisitoria del Ministe-
rio pciblico en el asunto GhersieGaribaldi, publicada en el Bettini, VII, 1,671,
iiota. El Trib. de Ap. de Génova, 16 de Diciembre de 1893 (&u?isfa, 1894,
p. 111),sentenció que no es necesario traducir íntegramente la ley extranje-
ra sino tan s616 la parte necesaria para demostrar el derecho pertinente y
motivar la sentencia, y que basta la certificación de su vigencia, con jura-,
mento por inedio de abogado con ejercicio en el país extranjero, acreditado
cerca de nuestro Consulado, salvo siempre la impugnación do la parte con-
traria con otros medios.
(a) Según el art. 601 dd la ley de Enjuiciamiento civil, 6 todo documento
redactado en cualquier idioma que no sea el castellano, se acompañarfin la
traducción del mismo y copias de aquel y de esta.
Dicha traducción podr6 ser lieclia privadamento, en cuyo caso, si alguna
de las partes la impugnare dentro d i tercero dfa, kanifestando.que ;o la
tiene por fiel s'exacta, se remitir6 el documento 6 la Interuretación de len-
guas para su ~raducción.Por lo tanto, en el caso de que fiera neoosaria l a
prueba de la existenciadel dereclio, y para justificar dicha existencia se pre-
sentara por vía de prueba algCin documento extranjero, habría de sujetars6
al procedimiento antes indicado.
Tambi6n entendemos que en el improbable caso de que en nuestro país
existiera una traducción 4ficialde la ley extranjera, 6sta constituiría prueba
como documento público, segiín el n6m. 8.' del art, S96 de la ley de Bnjui-
ciamiento citada.-(N. üel T.)
CAP. 11-ADMISI~N DE L A PRUEBA 261
-tampoco que dejar en silencio que la jurisprudencia h a decidido
que una vez probada la existencia de una ley extranjera, ésta se
presume vigente hasta que se pruebe lo contrario (1); presunoión
que esta fundada en la necesidad de las coaas.
'1.O (2) Los testimonios de aiitoridades extranjeras competentes
para remitirlos en los terminos de las leyes que determinen sus
atribuciones (3) (a). Tales pueden ser los cónsules (4), y tambien
los Magistrados (5), los cuales faciilten las leyes 9, este prop6sito.
3.O La opini6n de jurisoon~iiltosextranjeros (viri virfute officii
periti) aducida, 6 por úna sola parte, 6 por ambas (ya que la con.
traprueba es de derecho), presentada con las requeridas garantias
de autenticidad. En este caso es necesario, no s6io yue se asegure
-
cual sea el texto de una ley, sino que se indique el derecho q p
resulta de ella por via de interpretación cientffica y juriaprud&n-
cial ( 6 ) ( h ) .
(1) Comm. atle Pmd., L. 1,lib. 2, p6r. 87, p. 379.380, ed. it.
(2) Da8 QezeoJ~n7erech 1(1828), p, 104.110; U (1837), p. 165.189.
(3) Tsqatt. di dir. rom., 1, p6r. 80.
(4) Nos pareoe que Baron (Pandekben, p8r. 8, III), juaiga oon lae palabrne
ouando dice que, en materia de oonooimiento de la oostumbr~,e1 Juez no
debe ordenar una prueba, sino llamar 6 la parte paila que le ayude.
266 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(1) Aubry y Rau, V i i I (4.a odio.), ptír. 749, texto y nota 4; Garsonnet, n
(2.& edic.), pár. 691, nota; Demolombe, XXIX, n, 186; LarombiBre, art. 1316,
n. 17; Bonnier, op. y cit., p. 2, nota; Lyon Caen y Renault, Tr. de dr. co728., 1
(3.' edio.), n. 80, Baudry-Lacantinerie y Houques.Fouroade, De8 per8onne8,
1, n. 26.-Contra: Geny, op. y loc. cit.
(2) Vivante, op. cit., p. 261; Pacifici.Mazzoni, BtiE., tít. i, seo, 2, n. 3; Otto.
lenghi, Della Carlina, op. y loc. cit.; Ualamandref, o$. cit., p, 28, 29; Mana.
resi, 02. cit., p. 82; Vidari, I (5." edio.), n. 142; Vanni, op. cit., p. 140; Ap. DO.
lonia, 16 de Abril de 1880 (Biv. Bol., 1880,106); Gas. Turía, 29 de Dioigmbre
dB 1887 (Aloa. Yil., 1888, p. 67); 2 de Junio de 1886 (Qizdr. Xor,, XXII, 640);
7 de Agoeto de 1885 (Ivi, XXII, 664); 4 de Abril de 1888 (Zvi, XX, 638); 6 de
Junio de 1891 (Non. hfil,, 1891, 658); Ap. Genova, 1 4 de Junio de 1878 (mc@
g i w . comm., 1878, p. 605).
(8) Barado, op:y loc. cit.; Bolalflo, C o m . al C. cotm., art, 1,n, 6; Mnronoo,
ag. y loc, d.; Boanio en TentZ @m,,1%08,.88; p. Roma, 18 de Noviembre
&ti 1806, P d Laom., 1897, g. 2U.
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 367
gue diciendo el precitado escritor, que en tal estado del juicio seria
prudente llamar 8, las partes h discutir en contradicción la exis-
tencia del uso.
Siendo así, parhcenos que es un daño y un peligro, aun en el
caso de que bea apelable la sentencia, obligar 9, las partes & sufrir
una condena ti causa de la convicción del Juez, que puede ser falsa
y que se funda en los extremos de hecho Nos parece, pues, supBr-
fluo decir que convendria llamar A las partes en apelaci6n 9, dis-
cutir sobre la existencia de la costumbre. El apelante, de todos
modos procurara poner h discusión el convencimiento del Juez,
aunque no se lo permita la ley 6 la practica judicial,
Pero de cualquier modo que sea, nos parece que la teoria con-
traria invierte la obligación de la prueba, obligando al que no l a
tiene 8 probar la inexistencia de la cost,umbre, cuya existencia n i
aun tacitamente fuB probada por quien la invocaba.
Ademhs, hace observar agudamente Marenco, que cuando se
dice que la prueba de la costumbre, siendo Bata una ley, deroga
el principio sagrado en lo civil y en lo penal de que no es licito
al Juez traer las pruebas por su ciencia propia, se duda que la cos-
tumbre tiene fuerza de ley cuando estS asegurada la vida juraica de
ella; antes de esta seguridad no es mas que un mero hecho.
Afihdase que no es exacto comparar la eoberanla del Juez que
aprecia'los resultados de la8 pruebas, con la facultad do tomarlas
acaso B capricho. Juzgar los efectos de causas existentes no equi-
vale A crear las causas que los producen. El argumento de la eco.
nomia de los juicios supone que ~e pueden eacrificar h ella la jiis-
ticia y la legitima contradicción.
Por ililtimo: Mancini, en la relacibn al Senado, observaba qiie
el uso no podra nunca tomarse en consideración, cuando f u e ~ dis-
e
cutido y no tuviese en su apoyo la pacifica aceptación del lugar.
Ahora bien, permitiendo al Juez aplicarlo de oficio, Ee quita la
posibilidad de discutirlo.
No carece de importancia advertir que, segilin la ordenanza ju-
dicial germhnica de 1898, tan solo las Camaras para las causas co.
merciales en los tribunales provinciales, pueden decidir de ciencia
propia sobre la existencia de loa usos de comercio ( $118).
164. Asf es que el peso de la prueba de la costumbre 6 del UBO,
en nuestro sentir, corresponde quien lo invoca como fundamento
de su intención.
Pero, dpodrh el Jaez ordenar la pre~entacibnde la prueba 4
268 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(1) Vivnnte, 06. y kg. cit.; Casaregis, Disc., 198, n. 32; Deiia Carlina, ob. Y
Eug. cit.; Pardessus, n. 1377.
(2) Ottolenglii, 02.y loc. cit.; Delamarre y Lepoitvin, 1, n. 271; Mascardo
b b . cif, concl. 424, t. 318), escribe que e l Juez puede i n f o r m a ~ s eextrajudi-
mente de la costumbre, si afecta á materia de ~nodicumprceiudiciu~n, y ti0 si
recipif conclusione~ncausm.
( a ) En nuestro sistema de enjuiciar no es posible hacer prueba alguna
en el recurso de casación, ya se haya interpuesto en cuanto a l fondo, ya e n
cuanto 6 la forma. La6 pruebas terminan 'en la primera instancia, 6 en l a
segunda en aquelps casos en que pueden recibirse B. dicho trámite 106 au-
tos en apelaci6n; pero con posterioridad tí ella es de todo punto imposible
8U articulacián, porque la Audiencia 6 31 Tribunal sentenciador en dicha
instancia es soberano en matsria de pruebas, y de l a apreciación heoha d e
las mismas ha de partir el de casación y B. su resultado hay que estar, 6 no
ser que s e Iiubiere infringido algunn ley 6 doctrina legal con motivo de esa
apreciaci6n.-(N. del T.)
(3) Vidari, ob. cit., n. 144, p. 108.
(4) Vivante, 02. cit., $. 266; Diena, Tr. de cla'r. com. {ntemaz., 1,n. 61, p. 414;
Cas. Turín, 4 de Junio de 1888 (Oac. Jur., XX, 2, p, 286); Uas. Fl., 8 d e Mayo
de 1873 (Bet., XXV, 1, p. 334); Oaa. Turín, 29 de Dioiembre do 1883 (Yur. 'J!'U~.,
XX, p. 248); Cas. Roma, 26 de Abril de 1878 (Am., 1878,1, 364); 28 de No-
viembre de 1889 (Legge, XXX, 1, 586); 1.O de Julio de 1802 (La Oortc Bupn,
XVII,a, 112).
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 269
darse s61o ante los Jueces de fondo y debe darse por el que la in-
voca, como la prueba de su inexistencia por el que niega la propia
cost,umbre
166. Sin investigar qud cosa se deba probar, pues esto equival-
dria d indagar los extremos d e la costumbre, diremos sólo de qué
modo se prueba la costumbre ( 1 ) (a).
El mejor es presentar, si las hay, colecciones oficiales de usos
y cobtumbres, publicadas, 6 por cargo del Gobierno, 6 de las C&-
maras de Comercio, 6 de los Comicios agrarios (2).
En defecto de tales colecciones podrkn invocarse las opiniones
de las Cdmaras de Comercio y de los Comicios agrarios (3).
A propósito de este medio, y en general de las pruebas presta-
das por actos de notoriedad emanados de una autoridad pilbli.
ca (4),Bianchi (5) no cree que tales actos puedan formar por si
plena y autkntica prueba de la existencia de una costumbre dada.
la declaracidn de notoriedad descan~asobre la base de declara-
(1) Cas. Roma, 21 de Febrero de 1877 (Poro, 1877, p. 269); Uas. Fl.,13 do
Febrero da 1896, cit. La Uas. deN6p. (10 de Febrero de 1897, @un Tor,, 1897,
8Zl), declaró que das swtenoias de los Tribunales son la mejor prueba de
la oostumbre~.
CAP. II-ADMISIÓN DE LA PRUEBA 271
podrán ser tenidas en cuenta todavía mejor si son repetidas (l.) y
esthn confirmadas por el Juez supremo, y deberán ser recientes,
porque la variaci6n de las exigen'cias comerciales produce consi-
guientes variaciones en los i~sosmercantiles.
La prueba que procede de las sentencias atestigua asimismo la
existencia de la costumbre y sus requisitos jurldicos.
b) La opini6n de los escritores (2) que afirmen en sus estudios
l a existencia de la costumbre.
c ) Los contratos y documentos extraños h la cuesti6n (por
ejemplo, circulares, facturas, pdlizas, estatutos). Pero como dice
Vivante, la deducci6n del principio consuetudinario de estos do.
cumentos esth llena de peligros, porque tal vez no se contiene en
ellos sino reglas particulares, con las cuales se pretende derogar
loti usos corrientes.
d) Los actos de notoriedad ejecutados por negociantes (3).
Los estatutos en que se coleccionarop. las costumbres profesio-
qisles de los mercaderes italianos, se formaron precisamente me-
diante el testimonio de los mtis entendidos y ancianos.
Tales actos, empero, tienen validez 13610 como presunciones, y
no como prueba testimonial.
La prtictica, en efecto, produce la desconfianza; ya la Rota de
Génova (4) deploraba que frecuentemente las firmas de los mismos
nc~gociantesse encontrasen bajo contrarias opiniones, y no es.raro
que tales certificados se libren con ligereza y por puro titulo de
complacencia, h pesar del rieego que pueden correr los que las li-
bran de ver despnbs aplicada en su daño una costumbre probada
a610 anteriormente por sus declaracioues.
e) Las declaraciones de los testigos (6). Tampoco, dice Bian.
-
p. 23); Cas, Turín, 4 de Junio de 1865 (Uazz. Uizlr., 11, p. 286); 29 de Julio
de 1873 (Giur. Tor., X, 643); Cas. Fl., 20 de Febrero de 1890 (Teini Ven., XV,
p. 165); Cas. Roma, 13 de Enero de 1898 (Corte S. R., 1898,1I, 557); Ap. Casa-
lia, 1.' de Septiembre de 1868 (Temi Caa., 1, 371); Ap. Venecia, 12 de Mayo
de 1891(Temi Ves., 1891, p. 462); Ap. Tiirín, 21 de Mayo de 186d (Uazz. U.,
XVIII, 1, 483). En la Edad Media hallamos verdaderas informaciones testi-
ficales para comprobar de oficio el derecho consuetudinario; informaciones
que alguna vez asumen el carácter de Zaucla 6 laudamenta curim (v. Schupfer,
Han. di at. del div. it. (2.a edic., p. lPO, 147);
(1) Op. cit., n. 3.2, p. 120, cons, Della Carlina, op. cit., p. 1148. Adviórtase,
empero, siempre que las limitaciones 6 In prueba testifical sobre el valor
del convenio no son imperativas en materia inercantil. V. vol. I V (1.' edic.),
n. 108.
(2) Cas. Fl., 10 Marzo 1887, Rosadi (Tein. Ven., XII, p. 158).
(3) Ap. Gónova, 20 Septiembre 1887 (Eco giur. comm., 1887, p. 331). En sen-
tido enteramente contrario, v. Ap. Gónova, 3 de Febrero de 1899 (Temi Gen.,
1899, p. 24). La misma Corte (21 de Octubre de 1898, id., 1898, 646) advirti6
afirmativamente que las apredacioltea de los testigos no pueden destruir las
precisas, conoqidas y unfvooas q7rmnacionea de los textos asegurando la exls-
tencia de una costumbre,
(4) Cae. Fl., 26 de Febrero de 1880 (La ley, XX, 1, p. 660); 80 da Novieni-
bre de 1888 (Te& Vea,, 1884, p. 121).
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 273
la segunda opinidn, Bianchi (1)la primera; pero nosotros, fieles &
nuestra teorfa del derecho probatorio (V. n, 33), creemos preferible
la primera opini6n.
(a) En nuestro sistema procesal esta tambi6n autorizado el Juez que en-
tiende en el asunto para repeler de oficio las pruebas que fueren imperti-
nentes (véase el art. 566 de la ley de Enjuiciamiento civil).-(N. del T.)
(1) V. vol. IV (l.' edic.), n. 223. Si elsilelzcio de una parte equivale 6 con-
sentimiento para no discutir un hecho, lo investigaremos mas adelante.
V. n. 547.
(b) El Código civil vigente, en su art. 1215, admite también las presuncio-
nes como uno de los medios de prueba de las obligaciones. La ley B.", tft. 14
do la Partida 3.' las reconocía igi~altnente;pero abolidas por nuestra ley de
Enjuiciamiento civil, que las suprimió de los diferentes medios probatorios
establecidos por la misma, en la actualidad s610 tienen eficacia para o1 objeto
indicado y para la prueba del ostado civil, no pudiendo invocnrse para la
comprobaci6n de los demas actos jurídicos en el orden civil, porque, como
ley procesal, sigue en vigor la de Eujuiciumiento citada, que 5610 ha sido
modificada on dicho extremo y para el efecto indicado.
Los artfculo: 1249 al 1253 del expresado Código regulan dicho medio de
pmeba.-(N. del T.)
(2) Opera (Florentire, 1840), vol. XII, ~ i s ~ ~ t IV, o notorio, p. 109 y si-
i t iDe
guientes.
(3) Es tambi6n digno de atención el tratado De notorio, de Antonio de
Butrio (en Tract. PZd. jwt., t. IV, p. 60). V. tambi6n lo que dice Tiranti, L60$
aionepubha m& woi r&pporBiaon tapmva (1908), p. 88 y sig.
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 277
Dice que i n jure ronzaao nihil singulariter de notorio conslitutunt
veperitur: i n j u ~ ecanonico autem hinc inde nzentio Jit illius quod %oto-
riunt es¿ (1).
Define noto~iuntest id quod publice, ltoc est ve1 onznibus ve1 pleris.
que i f a nzarbjfeslum et evidens est u t nulla tergiversalione celari possit.
Distingue lo notorio de lo nzani)esto, ya que una cosa puede ser
manifiebta y aun no conocida por todos 6 los mhs; lo aoiurio es por
si mismo evidente, puesto que siendo evidente puod clarum et aper-
dunz est'de quo liquido el indubitato consfat, se sigue que lo notorio es
evidente, pero no viceversa, porque 6610 lo evidente es notorio
cuando todos 6 los m86 tienen noticia de su evidencia.
Dicitingue lo notorio de lo pziblico: es piíblico illud de puo per
fantanz publice constat, quod tantea non statint noto~iunzest, cunt illud
de quo yer fatl¿ant publice cunstat, adltuc tsrgiversalione seu exceptione
gztadanz possil celari et elidi.
Por con~ecuenciade estas distinciones llega á una definición
mCcv amplia y precisa de lo notorio, diciendo: notorium esse quod
onhnibus ve1 plerispue ita nzanifestunz evidens, publicum n o t ~ n tcogni .
tilmpue est, ul nullo nzodo a puovis in dubiunz reuocari possit, sed de
g?do omnes ve1 pleripue autent nolitiant et indubitatant fident haberzt (2).
En cuanto rl la prueba de lo notorio, Skrylr (3) observa que hay
tres opinionet;: una afirma, notorium non esse probandunl sed tantum
allegandua; la otra afirma que tambibn lo notorio debe probarse;
1á tercera distingue dos casos diversos,
Ma~cardo(4), en efecto, que primeramente expone estaopinibn,
di fitingue lo sotgriunz factiper,rzanentis, de lo notoriunb farti t9:anseurt-
fis Define el primero: puod facti continuationent habet et quofidt'e
adhuc i n oculis occu~rit,y esto non est probandunt; y el segundo: quod
quident factum est, sed c~ntinuationent~ u l l a n zhabei adeoque i 7 8 memo-
ria hominunt tankna de prl~senticonse~vatur,y Bate est pro6andum.
(1) El cap. 3.O, De testibtcs, dispone: Bi facha eat.notorium, non eget teatiuin
deyoaitionibus declarad; nain talia probats'memn, vez ovdinen~judiciowm non ve-
quiwnt.
( 2 ) Ob. y lug. cit., cap. I, p8r. 16, col. 113; Mühlenbruclr (Doctr. pand., pB-
rilaf O 146), dsfine: NotorizLn guod guiclem a probandi onere liberet, norr, id a2pelZa-
mus, de guo gztmciam selrlpit fama, ac mmoree circwmj'eprcnhr, vamm guod i h mi-
den8 acpublicum, ut totiua guadammodo gopztli testhonio at vehct con8en8u &'Ea.
t i 8 contheahr.
(3) Op. &t., cap. 2.O
( 4 ) Deprobat., conol. 1109, n. 1 y sigs.
218 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(a) En nuestra legislación procesal hay también casos, como en los inter-
dictos, en los que el Juez, para justificar el despojo,'puede prescindir de l a
forma establecida para la prueba, limitandose practicar una mera infor-
mación testifical sin citación del demandado.-(N. deE T.)
(1) Bianchi, Contr. di matkm., n. 458, p. 597.
(b) Nuestro Código de'Comercio, en su art. 7.O, dispone 6este propqsito:
*Se presumir6 igualmente autorizada para comerciar la mujer casada que,
con conocimiento de su marido, ejerciere el comercio.,
Ademgs, el p6rrafo 2.' del art. 9O
. de dicho Código establece que se pre-
sumir6 concedida la licencia que para continuarlo necesita de su marido la
mujer que se hallare ejerciendo el comercio al contraer matrimonio, ínterin
dicho marido no publique la cesación de su mujer en dicho ejercicio en 1%
forma ordenada en el art. 8.O, el cual previene que la revocación, y por la
tanto, la cesación, 6 m6s de tomarse razón de ella en el Registro mercantil,
se publicar6 en el periódico oficial del pueblo, si lo hubiere, 6 en otro caso
en el de la provincia, y se anunciar6 ademgs 6 sus corresponsales por medio
de circulares. -(N. del T.)
CAP. 11-ADMXSIÓN DE L A PRUEBA 283
jetivo notorio. Es cierto, empero, que se trata de materia aprecia
ble con gran libertad por e f ~ a ~ i s t r a c(1).
lo
174. El mismo Cbdigo de Comercio nos pone otro ejemplo d e
l a notoriedad.
El art. 688 declara: uSi es notorio, 6 por otros medios se tiene
segura noticia de que un comerciante haya c e ~ a d ode hacer sus
pagos, el Tribunal debe declarar la quiebra de oficio, etc a
También aqui, con relaci6n & los conceptos desenvueltos (z), l a
doctrina y la jurisprudencia enseñan que la notoriedad esta cons-
tibuida por la difusi6n de la noticia de que ha ocurrido la cesacibn
de los p ~ g o *esto
; no obstante, no debe descansar obre voces vagas
é indeterminadas, que no es raro suelan ser puestas en boga mali-
ciosamente por la envidia y por la maledicencia, sino sobre hechos
precisos y determinados que constituyan la prueba no dudosa de
l a cefiacibn mihma (3).
176. Distinta de la notoriedad es la evidencia (4). Evidentes
son las ver da de^ axiomaticas propias de las varias ciencias ; seria
absurdo deber probar al Juez que no hay efecto ~ i causa,
n que el
calor dilata los cuerpos, y otras cosas semejantes. Son, en este
sentido, evidentes los hechos que se preeentan á1 Juez como reco-
gidos en las fuentes comunes del eaber hiimano, sirviéndose libre-
mente de los medio3 y de los métodos & los cuales siempre recurre
la ciencia (5).
les crecen y se alargan cada año, sin que sea posible por la longi -
tud actual determinar la de treinta años atrds.
Con todo, como lo imposible en sentido absoluto no se tendrh
mhs que en casos raros, en los cualee no puede nacer la duda, no
nos parece inoportuno invacar del Juez la amplitud de criterio,
por la cual, haciendo abstraccidn de las consecuencias que atribu-
ya ii los cdlculos de probabilidad de su mente, no se resuelva por
la imposibilidad sino cuando la misma exista seguramente.
177. No hay que confundir, dice exactamente Stuart Mil1 (l),
el concepto de lo imposible con las pretendidas imposibilidades,
que no tienen otro fundamento que nuestra ignorancia de una
causa capaz de producir deterniinados efectos. Por esto es distinta
d e la imposibilidad la dijcultad intrinseca de la prueba (obstáculo
de medio), 6 la improbabilidad 6 invetosimilitud de los hechos ju.
ridicos que se han de probar (obstáculo de hecho) (2).
Estos obstSiculos no deben impedir la proposici6n de la prueba,
y ei el Juez se dejase conducir por ellos ii rechazar la prueba pro.
puesta, su acuerdo seria contrario L la ley (3).
La raz6n del principio es muy sencilla: lo que parece dificil
puede ser fdcil; lo que parece inveroslmif, puede ser verdadero.
El juicio de hip6tesis no puede prevalecer ante el de hechos. Cier-
tamente la apreciaci6n de las pruebas no podrh estar separada de
la legitima influencia de la verosimilitud; pero admitir prueban
no es apreciarlas.
El Juez no puede rechazar la admisi6n de un medio de prueba
$. pretexto de una convicci6n contraria, fundada anticipadamente
sobre simples presunciones de verosimilitud: la razbn juridica no
prende que, debiendo decidir la sentencia sobre todos los puntos litigiosos
que hubieren sido objeto del mismo, todas las pruebas cuya proposición
perinite la citada ley tienen que hacer referencia 6 fiechos de influjo en l a
decisi6n del juicio: como que han de ser todos ellos objeto de resolución en
l a sentencia.-(N del T.)
(1) Eete juicio sería erróneo; por esto exactamente l a Casación de Turín,
do 26 do Octubre de 1887 (&r. Tur,, 1887>p. 7G4), casG una senteiioia que
bqbía rechazado una prueba porque los hechos deducidos eran en mlxima
parte no concluyentes, lo que quiere decir que en mínima parte eran con-
cliiyontes, ;y por tanto, debían ser admitidos.
(2) De Rosa, Civilie decretown praxis (Ntíp., 1773, cap. VI, n. 13). Dice aoer-
tadamente Bentham, Prmvee (Bruselas, 1840,II, p. 78): *Los teqtimonios im*
aertinentes daíían m6s que los siipbrfluos. Estos producen a l Juez una p6rdi-
d a de tiempo y á las partes gaetos, molestias y retrasos; pero los primeros,
ademgs de estos inconvenientes, tienen el de cubrir las causas de nubes Y de
orear incidentes en los cuales se llena el espíritu de los Jueces de dudas Y
vaci1aCiones.v
(8) Arg. de la Ley 21, a. Deprobnt.; Gas. Roma, 2 d e Diciembre de 187%
Tartufari (Ley, 1880, 1,848); 10 do Abril de 1898, Brunenghi (Co~teRuprenaa,
Materia civil, 1898, U[, 185); $2 a@Mayo de 1896, Castiglione (Ley, 187G,X, 766);
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 289
La Cas. de Florencia, acogiendo la opinión indicada, ha obser-
vado exactamente que el rechazar una deducción sólo porque no
conduce 9, la plena prueba de la demanda, es una ilegítima coar-
tación de las pruebas; es una injusta privación de la facultad de
la parte deductora PL completarlas, siendo necesario, con otros me.
dios coneentidos por la ley. La prueba debe convencer el Animo
del que juzga; pero es indiferente que esta convicción se funde en
las escrituras, en las confesiones, en los testimonios, en el examen
de las causas impulsoras, en la lógica inexorable de los hechos, ó
.en los indicios (1).
179. A la regla expuesta sobre la influencia que deben tener
los hechos deducidos, para que sean objeto idóneo de prueba, se
quiere hacer una excepci6n para los juicios ejecutivos.
Es verdad que la investigación d este propbsito tiende B asegu-
rar cuhles nzediós de prueba han de admitirse en los juicioa de eja-
cución, si eon sólo las pruebas preconstituidas 6 lo son tambibn
las simples; pero ya que el carácter de estos medios de prueba de-
termina BU admisibilidad, nada debemos indicar por ahora en este
respecto.
La enseñanza que prevaldce, suponiendo que en sede ejecutiva
s610 0% pueden proponer excepciones contra un titulo contractual
6 contra una sentencia por hechos pos~eriore~ & la misma, afirma
que las pru~basde estas excepciouea deben ser prontas, fdciles
y seguras (2).
Y como e ~ t norma
a no est& escrita en la ley, se recurre 9. la
analogia del art. 334, Cód. com., y B la jurisprudencia anterior 9,
los Códigos.
Paro es fzlcil responder: el art. 324 esta escrito para la ejecu-
a. Juicios de apelación.
204. Reseña histórica del principio que admite en la apelación nuevos me-
dios de prueba.
205. Legislación moderna comparada.
206. Critica del sistema del legislador italiano.
207. La producción de nuevas pruebas es una facultad, no una obligación
de la parte.
208. Sonpruebas nuevas las que hubieran podido proponerse en primera ins-
tancia y no lo fueron por negligencia 6 error de las partes.
209. Son tambiénpruebas nuevas las que hubieran podido practicarse en pri-
mera instancia y no lo fueron por voluntad de la parte 5 causa de
irregularidades fiscales.
210. Son pruebas nwevas las que se practican con medio ya mjerinzentado pero
con objeto distinto.
211. Las nuevas pruebas son admisibles en apelacidn si el actor en el primer
juicio no dedujese prueba&
212. Una segunda prueba sobre los mismos hechos no es una nueva prueba.
213. Nosesprueba nueva la contraprueba ,que debió practicarse en primera
instancia.
214. Si la decisión sobre la cualidad de prueba nueva es juicio de hecho 6 de
derecho.
b. Juicio de revocación.
216. fndole de nuestro estudio.
216. Medios de prueba admisibles para aprobar el dolo.
217. Medios de prueba en caso de documento falso.
218. Qué cosa es el documento ffloviter repertum.
219. S i debe exhibirse el documento noviter repertunt.
220. E1 documento lioviter repcrtum en los juicios de revooacidn ante el Tri-
bunal do Cuentas.
221. La prueba del orror do heclio.
222. La prueba del error de hecho en los jiiicios de revocación ante el Tri-
bunal de Cuentas.
c. Juicio de casaci6n.
223. Las pruebas nuevas ante la casacidn y la Seccidn 4.& del Oonsejo de
Estado.
d. Juicio de remisión 6 devolución.
224, Las pruebas nuevas en los juicios de remisión; opiniones rciepectivae.
225. Las pruebas nuevas ordenadas de oíicio por el Juez de rclmisión.
226. Las prusbas nuevas por iniciativa do lar parles, pueden decidirse en e1
juicio de remisión.
294 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
227. Sin distinguir que en el primer juicio haya habido instrucción ordina-
ria 6 sumaria.
(1) Mattirolo, 1 (Laedic.), n. 1083; I V (4." edic.), n. 1299; Cuzzeri, art. 123,
n. 3; Borsari, Com.pr. civ., 1, sobre el art. 121.
(a) En nuestro procedimiento, la recusacicín, tanto de los Magistrados,
Jueces y asesores encargados de conocer y resolver las c11e;tiones judisia-
les, como de los auxiliares de los Tribunales y Ju~gados,no constituyo un
verdadero juicio, sino una incidencia de aquel en quo es ejercitado el dore-
cho de recusar, estando sometida & distinta tramitación según la condición
del recusado y la causa en que se funde, si bien ha de sustanciarse en pieza
separada y sin suspensión del juicio hasta la citación para la sentencia de-
finitiva, en cuyo estado se suspenderdn las actuaciones Iiasta la resolución
del incidente, si es que antes no lo liubiere sido.
E1 tít. 5.O del libro l." de la ley de Enjuiciamiento civil detorniina e l gro-
cedimiento que deba seguirse en cada uno de los distintos casos de recusa-
ción admitidos por la misma, y limitándonos ahora á la parte relativa & la
groposicidn y admisión dg las pruebas correapondientes, debenios indicar
que, consltituyendo una de las mas importantes reformas en la mateda, in-
troducidas por la vigente ioy de Enjuioiamiento oivií, la supresión de la
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 295
Dada la especial naturaleza del procedimiento, y los motivos
de las disposiciones de la ley, seria absurda una opini6n contraria.
184. b) Juicio en general.-En los juicios en general, el proce.
dirniento moderno rechaza las restricciones introducidas en otros
procedimientos.
En el derecho comiln, era costumbre de los J u e c e ~fijar un tér .
mino para la presentaci6n de las pruebas, transcurrido el oual n i n -
guna otra se admitía (1)(a).
El docto profesor Pertile observa que las leyes de fines del si-
glo pasado y de los primeros lustros del presente, prescribieron
que el actor debía proponer al principio del pleito todas las prue-
bas & las cuales quieiera recurrir en justificación de su demanda,
obligando a1 demandado 9, hacer otro tanto por las que hubiera
podido
'
invocar en apoyo de su defensa (1).
El sistema de estas leyes, inspirado en un concepto justo teóri-
camente, acaba en la practica por resultar perjudicial.
La mejor garantia contra la mala fe que aquellas leyes quisie-
ron obtener, se consigue también por las modernas que dejan
cierta elasticidad de tiempo para presentar las pruebas.
AdemBs, suele ocurrir que en el desarrollo del juicio la de-
manda y las excepciones, asi en sus elementos de hecho como en
su caracter juridico, varíen a6n sustarihialmente, y entonces es
patente la necesidad de procurarse armas iddneas con que comba-
tir las nuevas del adveirsario (a).
tos para la revocación (art. 494, n. 3, C6d. proc. civ.), muy fhcil.
mente se sacrificarfa el derecho.
Parece que prestan apoyo ti nuestra tesis los trabajos prepara-
torios drtl Código, de los cuales resulta que la mente del 'legislador
estaba fija nada m88 en los doc~rnentos~~recedentes, nuncá en los
posteriores 8 la fecha de clausura de la instrucción (1).
Para evitar la privación de la controversia que naceria de te-
ner cerrada la inscripción en la lista, se provee por la autoridnd
judicial cancelando la causa de la lista y volviéndola al estado de
instrucción (a).
Estos principios fueron aplicados para el caso de transacci6n
por la jurisprudencia (2), y la aplicación parécenos justdsima. Si
realmente el Juez, estando cerrada la inscripciún de la causa, ne-
gase que se pudiera presentar un.acto de transacción y resolviera,
faltaria A las exigencias de la justicia. AdemAs, por aervir & la le-
tra de la ley violentarla su clarieimo espiritu, una vez que la pro.
ducción del acto de transacción no tiende 8 diferir hasta lo infinito
la decisión de la controversia (y 3n tal mira esta el fin de la ley),
sino que coneigne terminarla de pronto y para siempre (b).
Callamos un iIiltimo argumento que se podria deducir de la
analogia entre la transacción y el juramento decisorio, en virtud
de la cual, siendo el juramento decisorio deferible en instrucci6n
cerrada, podria también producirse en instrucción cerrada el acto
que contiene la transacción; y le callamos porque estamos conven
(1) V. á este propdsito unx aguda y docta nota de Fulci (Foro itat., 1882,
1, col. 355). ,
(a) En nuestro procedimiento, por la presentación de los nuevos docu-
mentos no vuelve el juicio á lo que siguiendo el tecnicismo italiano pudié-
ramos llamar período instructorio 6 de instruccion, sino que se da vista 6
la parte colitigante para que manifieste si le reconoce como legítimo, eficaz
y admisible, 6 las razones que tenga para impugnarle, pudiendo promoverse
las impugnaciones que hemos indicado en anteriores notas.
Esto obedece al principio de que la ley no reconoce fuerza probatoria en
juicio tí los documentos presentados sin que haya sido admitida 6 compro-
bada su autenticidad y exactitud.-(N. del T.)
(2) Ap. Mesina, 29 de Diciembre de 1831, Fulci (Poro i f , 1882,1,355);Ape-
laci6n Milano, 14 de Julio de 1877; Orsenigo (Ann., 1877, ool. 328), V. por
analogía Ap. Venecia, 20 de Marzo d41882, Bartolini ( M w . Mil., 1882, p. 586).
(b) Los mismos efectos surte en nuestro derecho la transaccibn, y no s610
pone término al juicio, sino que desde que las partes se hallaren envías de
ella, puedan de comGnacuerdo solicitar la suspensidn del curso del mismo,
oon arreglo 6 la ley de Enjuioiamiento aivi1.-(N. del F.)
CAP. 11-ADMISI~N DE L A PRUEBA 305
cidos de que la pr~tendidaanalogia es una frase impropia Q in.
exacta, como diremos al hablar del juramento (1).
192. Tampoco faltan sentencias que admitan la cancelación de
la causa de la lista y la reapertura del periodo instructorio, cuando
alguna de las partes manifiesta verbalmente en la audiencia la
existencia de cualquier documento aún no presentado por haber
llegado tardfamente (2). Y la razón de tal acuerdo es que el fin de
las leyes rituales no es el suprimir la verdad, sino regular su inves-
tigación, equilibrando las respectivas defensas de lo^ li tigantes (a).
193. Y por virtud de este equilibrio, ó sea de la igualdad de
las partee en juicio, estimamos ciertieimo que, cancelada de oficio
la in~cripcibnen lista en los casos referidos en los doa números
precedentes, sea licito tambibn & la parte contraria presentar nue-
vos documentos y nuevas prueba8 orales; pues el efecto de la can.
celrición, autorizada en interQsde una parte, debe necesariamente
extenderm d la otra.
194. De la prohibición contenida en los arts. 176 y 176 surgen
varias coasecuencias:
a ) El Juez no puede examinar documentos presentados fuera
de tiempo, ni tomar de los mismos elemento alguno de convicción,
so pena de violar el principio de que debe juzgar juxta allegata et
probata (3) (b).
b) La parte tiene derecho de poner al Juez sobre aviso contra la
violación de las normas de ley; asi, por ejemplo: si el actor hiciese
cancelar arbitrariamente de la lista la inscripción de la causa ya
cerraja para producir, mediante comparecencia, un nuevo docu-
menta, y despubs lo hubiese hecho reinscribir dé pronto, el de.
mandado, d pesar de no poder suscitar incidente alguno, precisa-
mente B causa de la reinecripción, podrfa impugnar 1s presetita-
ci6n del documento en la comparecencia conclusional (4).
(1) MattiroIo, i ii
, n, 415, let. f., p. 341, con las reeoluciones allí indioadase
(2) Entre ellos Mortara (en el Foro itaZ.,1889,1, col. tí8 y eepeoialmonte 6%
Roeei (en Arair,&., XUI, p: 485.495).
(S) 18 de Julio de 1868, Rosadi (Am.,1868,671).
quierese en la sustanciación de los incidentes dejar abreviados los
ltdrminos ordinarios y remitirlos 4 audiencia fija.
Pero cuando la intenci6n ~e ha logrado, ¿por que sostener que
itambihn en lo demhs se deban seguir las normas del procedimiento
sumario, que se diferencia sustancialmente del procedimiento or-
dinario, no 8610 por la abreviación de los tbrminos y por la deter
rninaci6n de la audiencia fija, sino mbs principalmente porque en
el ordinario la instrucción se cierra cuando queda firme la inscrip-
cibn de la caulga en lirsta y en el sumario se desarrolla dicha ins
trucción en la audiencia?
Las normas especiales dictadas para los incidentes en el ar-
ticulo 184, demueetran que la ley tiende 9, ordenar su procedi-
miento de modo que .el juicio incidental, originado en un proceso
ordinario, se desarrolle como una expansión del miemo y se armo
nice en su c ~ s ocon el pro6edimiento en que se contenga, ya que,
como en el procedimiento ordinario, justamente se prescribe que
la inscripcibn de la causa en la lista se verifique en determinado
término, con m&sla publicación y fijacibn indicadas en el cap. 2."
del art. 179, que se refiere al procedimiento ordinario, y que ade-
m&s la notificación de los esoritos de conclusiones se practique:,
antes del día destinado para la audiencia, lo que no ocurrre con el
procedimiento sumario.
193. La opinión contraria aceptada por nosotros es la seguida
por la doctrina y la jurisprudencia dominantes (l),y ee apoya en
varios argumentos.
a) Ante todo en los trabajos preparatorios. En la relacibn Vacca,
o
oitada por Scotti, se dice: que la ley no reconoce mtls que dos for-
mas de procedimientó, el ordinario (fornzale) y el sumario; que el
procedimiento incidental no es ordinario (fo?nzale), porque no tiene
la caracterietica de Bste, toda vez que no le ha precedido ninguna
instrucción escrita, es, pues, sumario. La misma relaci6n dice
textualmente: aHay juicios en los cuales no seria llevadero orde-
nar la clausura de la causa; tales son los juicios que surgen inci-
dentalmeate en los juicios principales. B
b) Se pueden invocar rnzones de analogia: el procedimiento in-
(a) Según las disposiciones del título 3.O, libro 2.' da nuestra ley de Ea-
juiciamiento, promovido un incidente, si éste hubiera de tramitarse en
pieza peparada, por no ser de los de previo y espedal pronunciamiento, se
forma dicha pieza con instruccfón del demandado, dtíndose B Bste traslado
*entodo cniso del escrito promovii3ndole1 para que conteste concretamente 6
la cuestión incidental. Después se recibe el procedimiento B prueba, y prac-
ticadas las que las partes utilizaren y fueren declaradas pertinentes, se
ponen de manifiesto, mandandose traer los autos á la vista para sentencia.
Dentro de los dos dias siguientes pueden las partes pedir la celebración
.de vista, en cnyo caso se seÍíalarB dia á la mayor bravedad posible, y en
dicho acto oirá el Juez B los defensores de las partes, las cuales pueden
tomar instrucción hagta el dia de la vista. Por lo tanto, en los incidentes no
quedan las partes desprovistas de instruccidn ni de medios de defensa, y la
raz6n de ser en ellos sumario el procodimianto castriha b.nScamaait;eoa lana.
turaleea especial de las cuestiones que pueden sar objeto de las rniemo8.-
.(N.c2eZ T.)
310 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
bid0 instruccibn; pero si, como ocurre, por instruccibn se entiende
la presentaci6n y deduccidn 6 formacibn de elementos probatorios,
claro es que no ha habido instruccibn. Porque no hubo actos escri-
tos notificados 6 las partes y relativos cl la verdadera instruccibn del
incidente; ni hubo presentacibn de documentos dirigida precisa-
mente rb instruir el incidente para que se pueda decidir. En
cuanto 6 la comparecencia, mediante la cual fu6 notificada la pro-
posicibn del incidente,contendrA razonamienlos de hecho y de de-
recho, pero no medios de prueba. Tampoco, como veremos, las de-
claraciones de los Procuradores son medios de prueba.
¿Es, en efecto, verdad que la comparecencia anta el Presidente
seria ioiltil, si fuese licito salir de los limites de la controversia?
No nos parece que pueda decirse esto: la ordenanza (ordinanza)
fija los limites de la discusi6n sobre el incidente, pero no los me-
dios con que en tales limites haya de seguirse la controverbia.
d) Por bltimo, el espiritu de la ley estcl, 8, mayor abundamien-
to, conforme con nuestra tesis. Las'razones por las ciiaies Be esta-
blece el procedimiento sumario, son lo mddico del interbs, la pre-
sunta facilidad del pleito y la urgencia: ahora bien, todos estos.
caracteres se encuentran en los incidentes de incrtruccibn.
Si el desarrollo de los incidentes instruotorios se hicie~econ
procedimientos ordinarios, la soluci6n de la ciiestibn principal
quedaria indefinidamente relegada, cuando, por el contrario, ln
ley debe exigir una simplificaoidn en aquellos casos en que, por l a
existencia de otro juicio, es necesaria precieamente mayor expe-
dicibn y sencillez: ventajas que no pueden conseguirae permi-
tiendo el desarrollo paralelo de dos procedimientos igualmente so.
ldmnes.
Tal opini6n sigui6 una vez mcls la Casación de Turfn en sen-
tencia muy reciente (l), en la cual sostiene, que surgido en un
juicio ordinario un incidente para la admisión de pruebas, y con-
vocadas las partes ante el Tribunal juzgador, el procedirnieiito que
ultgriorrnente ha de observarse para obtener la resolucibn no puede
ser mcls que el sumario, propio de las causaR que han de sustan-
ciarse en audiencia fija, aunque los incidentes no sean mcls que UP
episodio del juicio principal,
cY realmente (observa la sentencia), el legislador ha instituid@
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 311
para su resoluci6n un procedimiento especial, el cual, informado
en la mayor sencillez y ligereza, no puede conciliarse en su expli-
caci6n con las normas del procedimiento ordinario, B su vez es in-
compatible con la remisibn de las partes 9; audiencia fija.
>Sucediendo esto, y siendo dos solamente los' procedimientos
admitidos por nuestro Código para la vfa contenciosa, 6 sea el for-
mal y el sumario, deduce que el rito prescrito para los incidentes,
ya que no es el formal, no pueda ser otra cosa que el procedimiento
sumario.
,En este procedimiento B diferencia del formal il ordinario
(formale), en que la instruccibn ~e cierra antes de la discusi6a oral
en la audiencia, no son aplicables las disposiciones de los a ~ t i c u -
los 176 y 176, C6d. proc. civ.; y no existiendo aun inetruccidn es-
crita, la del incidente puede completarse en la audiencia de remi-
sibn con la presentacibn de nuevos documentos y la deduccibn de
nuevas pruebas. w
199. Sabemos que si las partes no estáp de acuerdo para la re-
solucibn del incidente, el Presidente las remite ante el Tribunal
en audiencia fija, y puede remitirlas para la resolución del inci-
dente y del fondo.
En esta hipbtesis, ¿pueden las partes deducir nuevos medios
de prueba?
La cuestiGn asi formulada, aunque Mortara autorizadamente
sostenga lo contrario, no noa parece que se confunda con la ante-
rior: cuando se trata de pura instruccibn del incidente, .esta ins-
truccibn comienza, como creemos haber demostrado, con la com-
parecencia conclusional; cuando, por el contrario, se trata de remi-
sión tambibn para el fondo, la cosa es distinta, porque para el
fondo hubo precisamente una previa instruccibn.
Viniendo, pues, 9, enta segunda hip6tesisJ haremos constar que
la doctrina mBs autorizada sostiene la tesis de que no pueden pro-
ducirse nuevos medios instructorios (l), mientras la jurispruden-
(1) Mattirolo, 111,a. 559, p. 46; Mortara, Man., 1,n. 286, p. 174, y Broitabai.,
1889,1, col. 68, y espeoialmente 60 y 61; Uuzzeri, art. 181, n. III, p. 175 del
vol. 1.'; Bolafíio, Mon. Jur.Ven., 1873, n. 89; 1874, n. 28; De Rossi, op. y loc. cit.;
Riooi, Bett, XXVII, p. IV, col. 54 y sigs.; Saredo, Ley,1877,1J 414,415; Gar-
giulo, art. 181, n. XiV, p. 656 del vol. 1.'; Triani, d6sM'oa y ap., p. 43.-Frente
ti fhotti, Mon. Mil., 1874, p. 605; Diar. a% legm, 1874, p. 244; Arch. jur., Xm,
44% Dogliotti, Wrn. kg., 1874, p. Peronaoni, !¡h.Pen.,XfV, 808.
312 ' LIB. 1-DE LOS'MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(1) Cas. Turín, 2 de Julio de 1888 (Jur. Tw., XXV, 584); 17 de Octubre
de 1881(m,1882, p. 45); 20 de Marzo de 1883 (Ibi, 1883, p. 503); Cas. N á p ~11
de Marzo de 1888 (Foro ital., 1888, col. 71); Cas. Fl., 10 de Febrero de 1890,
motivo (Tm.Ven,, XV, p. 17s).
(2) Conforme con las Casaciones: Ap. Lucca, 8 de Marzo de 1881(An.9 XV,
2,001. 103); Ap. Venecia, 16 de Octubre de 1888, Stranieri (Bbro ital., 1889,
Col. 58). Contrarios: Ap. Venecia, 28 de Enero de 1874 (Diar. Trib. Hit., 1884,
n. 16; 19 de Noviembre de 1878 (Ten.Vw., ZII, 608); 81 de Marzo de 1891,Zi.
~ O 1891, p. 4'20); Ap, Wlán, $6 de Mamo de 1874 (Boltit. Mz'2.y 1874,
U O ~ (ni,
P. 605 en Sootti; Ap. Messina, 7 de Junio de 1875 (Diar. Ilegea, 1876, p*18).
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 313
201. Una filtima cuestibn sobre el tiempo para la admisi6n de
los medios de prueba, es aquella que da lugar el art. 174.
Xste articulo, en el primer pftrrafo, dispone: «La parte ft quien
ae notificase la inscripción en lista, puede hacer que se notifique
la otra parte una nueva comparecencia 6 escrito (comyarsa) en el
tdrmino perentorio de quince diass.
De aqui una primera cuestibn: ¿se pueden en este nuevo escri-
to proponer nuevas pruebas?
Si se tiene en cuenta el preciso texto del art. 176, parece impo-
sibie la duda: la instruccibn para la&partes se lleva ti efecto cuando
es firme la inscripci6n en la lihta: antes de tal periodo, pues, la ins-
truccibn estit abierta, y una vez que la inscripcibn de la cauea en
la lista de expedicibn, si es formalidad necesaria prtra la clausura
de la instruccibn, no es la clausura misma de la instruccibn; cuan-
do se contesta á la notificacibn de la inscripcibn se estit en un pea
riodo en que la instruccihn se halla abierta, y se pueden producir
nuepas pruebas (1).
Frente & este sencillo razonamiento, doctrina y jurisprudencia
han elevltdo objeciones, complicando un punto que, tratado en
rigor de principios y casi con la lbgica elemental, aparece clarisi-
mo (2).
MAS grave e8 el decidir si el nuevo medio propuesto debe ser
objeto de incidente; pero tal cuestihn es extraña ft nuestro tema.
21~2. Procedinaienlo ante Juez único. -
Conforme al art. 431 del
Cbd. proc. civ., la instrcicción de la causa ante el pretor se cierra
d e dos modos: ,a) por voluntad de las partes, cuando una de ellas de-
clare no querer ulteriormente responder & las posteriores observa-
.cienes orales 6 escritas del adversario; b) por voluntad del pretor, que
cuando estima la causa suficientemente instruida, cierra la i n ~ .
4rucci6n.
Ante el Conciliador, en virtud del art. 464 del C6d. de proc. civ.,
se aplican las mismas reglas.
Agregamos que, 9, nuestro entender, siendo de derecho la prue-
ba contraria, el Juez no podria cerrar la instrucci6n respecto tS Ira
misma sino cuando la prueba sea agotada 6 haya habido renuncia,
9. menos de que la prueba contraria no sea de hecho especialmente
inadmisible.
203. PROCEDIMIINTOB EBPEOIALEB.-Despues de las normas en8
otra parte expuestas sobre la admisi6n de las pruebas en los pro-
cedimientos especiales, nada hay que añadir, respecto B los termi-
nos, h cuanto queda dicho ya (1).
202 biei. El termino probatorio ha sido considerado hasta aquf
con respecto & las partes principales.
¿Pero que diremos del termino probatorio señalado al que in-
terviene en la causa?
El art. 33 del Real decreto de 31 de Agofito de 1901, dispone
que la intervenci6n voluntaria no retarda la decisi6n de la causa,
menos que el Presidente estime proveer 9. los terminos del phrra-
fo 1.O del art. 9 . O de la ley, ordenando que la discusi6n se deje para
una audiencia prbxirna, reservando 9, las partes, previo d6pbsito de
los documentos, el derecho de hacer nuevas comparecencias para
integraci6n de su defensa respectiva.
De la disposicion del citado art. 33 - qiie se enlaza. por l a
dembs, con el art. 204 C6d. proc. civ. (2)-se deduce la consecuen-
cia de que el que interviene debe aceptar el pleito en el estado e n
que se encontrara, con las consecuencias de las pruebas acabadas*
Nosotros creemos que se debe distinguir b este efecto:
1.O Si el intervenido voluntario contradi~eel interea de ambori
litigantes, puede utilizar todos los medios de prueba admitidos por
la ley (3);
2." Si quiere secundar el intento de qna de las partes, puede
valerse de todas las pruebas a6n utilizables por la parte en cuyo.
aiixilio interviene (4);
3.0 El que interviene forzosamente 9. inatancia de parte, tiene
libertadde accibn probatoria; el estado de la causa no le vinculti (6)-
(1) V. retro, n. 89.
(2) V. oonf. art.[34O y Ley 1.' de Julio de 1898, art. 2, de Franoia.
(3) Sabbatini, btew. in cawsa, n. 66.
(4) Sabbatini, 02.dE., n. 46 y 66; Mattirolo, Ill: (4.' edio.), n. 786. Uoni.,
p6r. 19 ord. austr. de 1895 y pbr, 67 ord. alemana de 1898.
(6) Sabbdini, op. &t., n. 87; Mattirolo 111 (4,*edio.), n. 811 y sig.
CAP, 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 315
(1) Ap. Génova, 21 de Mayo de 1880; Floris (Foro ital., 1886,I, 519).
(2) Cas. Turín, 2 de Abril de 1895; 30 de Diciembre de 1899, y otra de igual
fecha ( G r . l b . , 1895, 514; 1900, 153,156). Ap. Génova, 6 de Abril de 1894
(Temi Gen., 1894, 306).
(3) Mortara, Appello civile (parte esp. en Dig. it., n. 199, p. 235); Mattirolo,
IV, 4." edic., n. 787; Cas. Fl., 23 de Julio de 1874; Bonelli (Legge, 1874,I, 1084);
A p Génova, 12 de Junio de 1872 (Gasz. Thb. Gen., 1872, p. 667); Cas. Roma,
9 de Junio de 1892 (Legge, 1892, U[, 292); Ap, MilBn, 16 de Noviembre de 1899
(Mon. Mil., 1900,315); Das. Turín, 20 de Julio de 1899 (Qiur. Tor., 1899,1233).
No podemos, por tanto, aprobar la sentencia de la Cas. Fl., 26 de Febrero
de 1893 (Temi Tm., 1893, p. 248), según la cual el que ha experimentado una
prueba testifical en primer grado, no puede proponer en ap.elaci6n nueva
prueba por testigos sobre hechos que se realizaron antes de la practica de
aquélla. La sentencin no dice por qué motivos. Pero su error es evidente;
pues no hay proposición del mismo medio sobre e l mismo objeto, sino una
prueba nueva por su objeto (v. n. 200), no propuesta en primer grado por
negligencia de la parte.
320 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(1) Mattirolo, I V (4." edic.), n. 635; Ricci, 11,n. 469; Uargiulo, 111,art. 490
Cuzzeri, art. 490, n. 10; Morlora, Aygello cicile, n. 8CO (en Dig. it.);Patei.*
Mezaz' per &p. le emf, n. 172.
(2) Ap. Venecia, 11 de Diciembre de 1882, Bertolini (Ttmi 'C'cli., 1883, p. 82)
Ap. Luoa, 20 de Septiembre de 1868, Piolti da Banclii (Ann., 11, p. 421); Ape-
laoi6n GBnova, 8 de Junio de 1877, Gregor (Bco giur. Qm., 1877, civ. ool.449;
Ap. Bolonia,.., 1890 (Rh. %. BoZ., 1890, p. 149); Trib. Piaoensa, 14 de Di-
cwIembrei de 1890, Ostermann (Xegge, 1891,1, 897).
(8) La-ley, 1801, 1, p. 698, nota 5.6.
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA
J U I C I O DE BEVOOAOI~N ( U )
bas, establecidas para el juicio ordinario en la sección S.', cap. 2.O, tít. 2."
del libro 2.' de dicha ley, y en su consecuencia, podrlin utilizarse con dicho
objeto todos los medios probatorios expresados en el art. 678, 6 sean los si-
guientes:
l.* Confesión en juicio.
2.' Documentos públicos.
3.' Documbntos privados.
' Los libros de los comerciantes que se llevaren con las formalidades
4
.
prevenidas en la sección 2,', tít. 2.', libro 1 . O del Código de Comercio.
5.' Dictamen de peritos.
6.' Reconocimiento judicial; y
7.O Testigos.
Respecto 6 la proposición y practica de dichas pruebas, hay que estar 6
lo dispuesto en el art. 763, y por lo tanto, recibidos los autos á dicho tra-
mite, cuando procediere, según el 762, el t6rmino para ello no podr6 exce-
der de veinte días y ser4 común para proponer y ejecutar las que las partes
intenten utilizar y fueren declaradas pertinentes, observandose, en cuanto
6 la admisión y 6 la practica do las pruebas, en lo que fuere posible, las
disposiciones del juicio ordinario que tí ello se refiaren.
D~bemosademas indicar que como el cohecho y la violencia, y acaso
tambi6n el dolo, constituyen delito, el recurrente en estos casos tendra que
entablar la acción criminal para la declaración del mismo ante e1 ~ r i k u n a l
competente, suspendiéndose en el entretanto el procedimiento del recurso^
el cual continuara en susponso hasta que recaiga sentencia firme en la causa,
conforme B lo dispuesto en el art. 1804, que ordena dicha sÚspensi6n cuando
se suscitaren cuestiones cuya decisión, determinante de la procedencia del
recurso de ravisión, compita 5 la jurisdicción de los ~ribuñalesde lo mi-
minal.
Respecto de esto motivo de revisión tiene declarado o1 Tribunal Supre-
mo, en sentencia de 16 de Febrero do 1886, que el cohecho, la violación 6 la
maquinación fraudulenta, 6 que se reflore el caso 4O . del art. 1796, han de
deducirse de hechos ajenos al pleito y ocurridos fuera del mismo y no de
los alegados y discutidos en 61.-(N. del T.)
(1) Sobre este punto no liay cuestión; Conf. Pisanelli, VI, n. 961; Aloniot
La revocac26.n de laa aentmciae cávilaa (1888), n. 81;; La Rosa, lis revocaci6n de
amtencia cid2 (Catania, 1898), n. 44,45, p. 98.98; Lonssea (en la Rsv. jwr. ?'faaW.,
1899, p. 781 y aig.); Garginlo, DBWC?~ jwiqi, p. 170.
(8) Uas. Turln, 20 de Enero de 11876, Uasaiano (JZM.. Tw,,1886, p, 166;
g v. vol. IV (l.' @¿tic.), p, 808.
(8 W h Tuda,18 dia iahpsil de 1 8 1 (Laaaea, 200. &t.),
GAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 329
mita para el dolo reservado en si mismo, porque la ley, en el ar-
ticulo 497, quiere la escritura únicamente para asegurarse de la fe-
cha del descubrimiento (l), y habiendose ya admitido la prueba
escrita (2).
217. Un segundo motivo de revocación existe cuando se ha juz-
gado por un documento reconocido 6 declarado falso despu6s de
la sentencia, o que la parte que es vencida en el juicio ignoraba
haber #ido reconocido 6 declarado falso antes de la misma (art. 494,
n. 2) (a).
pueda exceder de cinco años en vez de los veinte que fijaban las leyes de
Partidas.
Y esto que decimos del motivo especial que anotamos, es extensivo
todos los expresados en el art. 1796 de la ley de Enjuiciamiento civil, tan-
tas veces citada; pues 6 todos alcanzó la reforma y ademas es la misma en
unos y otros casos la razón legal 6 que obedece dicha reforma.-(N. del 1:)
(1) 0p. cit., n. 83, p. 124.
(2) La Rosa, op. cit., n. 94, p. 131. Sobre el caracter intrínseco de la igno-
rancia y de la ciencia de que habla el art. 494, n. 2, C6d. proc. civ., v. Ca-
sación de Roma, 30 de Abril de 1903 (La Corte Supr., 1903,II, 97).
(3) De Syndicatu (en el Il'vact. iZl. juhac., VII, n. 310 y 311).
(a) Egte motivo del juicio de revocación corresponde al primero de 103
que autorizan el recurso de revisión, seglín el art. 1796 de la ley de Enjui-
ciamiento civil.
Aunque el articulo citado dice que se ,acob9*enlos documentos decisivos
en cuya virtud se ha de entablar el recurso, no es indispeneable que el liti-
gante hubiera tenido antes en su poder dichos documentos, como parecería
indicar el sentido de la locución empleada, ni aun siquiera es necesario que
tuviara noticia 6 conocimiento de ellos durante el pleito.
Dichos documentos deben ser racrobrados 6 d@scubiertosi,6 conocidos
despubti clo haberse pronunciado la s@nteinciaarme, 6 de oitarse para sen-
tenda rn s@gbgaacbin8talsQi0, si@n&~ Qstaun requidto preciso; p u o ~si lo hu-
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 331
Tal ~estitutioitt illfegru)~tex capife tzovorunz, 6 bien, ob noviter re-
perta, es lo que en Venecia se llamaba nuevo deducido (nuovo d e .
dotto) (1).
Claro es, ante todo, que el recurrente, para la revocacibn, po-
drS, con ciialquier medio de prueba, probar que el documento yo-
viter repevtuv18, no pudo por si mismo producirlo antes por hecho
de la parte contraria. Esta imposibilidad, lo mismo qiie la causa
'
que la determina, es un hecho material.
Pero para este efecto, gquh es lo que debe entenderae por docu-
mento?
No hay duda que debe ser uiia prueba preconstitiifda, y no una
prueba que haya de formarse (2).
El Tribunal de Venecia ha resuelto precisamente en efite sen-
tido, diciendo:
No es un nuevo documento una prueba qiie se proponga; la ley,
para autorizar la revocacibn , ha indicado taxativamente los me-
dios oporcunoe; yero entre eatos, no hay (y no puede sostenerse que
este impllcitamente comprendido) el de poder constituir 6 com-
pletar con testigos la prueba de un reconocimiento extrajudicial
por parte del acreedor, del derecho del vencido en el juicio: ella
exige un documento escrito decisivo. Es documento un proceso
verbal que contenga un examen testimonial, la declaracibn de un
colo testigo, en suma, una prueba ya recogida 6 que presenta al-
guna cosa de cierto y establecido, excluyendo toda otra investiga.
ci6n reripecto A la misma; pero no una prueba que se deba todavia
recoger, que a6n no se haya practicado y que se resuelva en una
investigaci6n a6n no hecha (3).
bieran sido antes, deberían haberse preseptado en e l juicio, conforme 6 10s
artíoulos 604 y 606, que hemos explicado en anteriores notas, sin poder iiti-
lizarlos después. .
Finalmente: es condición tambien indispensable que los documentos sean
decisivos, 6 lo que es lo mismo, que terigan influencia tan notoria en e l
pleito, que si el juzgador hubiera podido apreciarlos al dictar su fallo, hu-
biera sido otra la sentencia. Este requisito se halla adema9 exigido por la
jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, y especialmente en las Son-
tencias de 28 de Mayo y 7 de Julio, ambas de 1886.
La apreciación de dicha cualidad corresponde al Tribunal Siupreino, como
fundamento de su resolución sobre el recurso.-(hT. deZ T.)
(1) Pertile, 02.cit., VI, p6r. 241, p. 817.
(2) Pieanelli, IV, n. 1099; La Rosa, op cit., n. 105, 9. 189; Cotngagno~e~
X7;re Bbuocw'm edic.), n. 40.
(8) Sentencia, 22 de Enero de, 18861Magarotto (lPMni Pen,,86, p. 7%
332 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(1) Por la afirmativa: Compagnone, ob. ea. cit.; Saredo, Its. Proc. civ., a,
n. 9333 Gargiulo, art. 494; n. XVII; Pateri, De los qnedios para in~p.las smtso.
n. 205;Borsari, 1, art. 494, n. 3; Ap. Trani, 29 de Marzo de 1887; Surrentino
d'Afflitto (Bev., Frani, 1837, p. 398), y 18 de Marzo de 1895 (Pisanelli, 1895;
p. 71). Por la negativa: Cuzzeri, art. 494, n. 11; Mattirolo,.IV, n. 698; Alessio,
op. &t., n. 126; Pisanelli, Cona., IV, n. M. U.; Direz. de la Tem. I'en., 1886, p. 79,
Cas. Turín, 13 de Febrero de 1895 (Poro {t., 1896, 1, 389); Ap. Trani, 19 de
Enero de 1892 (Rev. Frmi, 1892, p. 94); Ap. Cdania, 24 de Julio de 1893(Ebro
{t., rep. 93, v. Rivocaz., n. 23); Ap. Roma, 5 de Mayo de 1892 (Terni Rom.,
1894, 305).
(a) V . la nota anterior. 'Pio es necesario, como en ella dijimos, que e l do-
cumento haya estado antes en poder de l a parte & que interesa la prueba.
(A'. del el.)
(2) Se adhiere 6 nuestra opini6n Cognetti, op. cit., g6r.,134, p. 210.
(3) 21 de Enero de 1801, Paequaloni (Poro ital., 1801,1, gas). En sentido
contriirio: Longo, en Gw. it., IOOl, 1, 1, 716; y Cas. Nbp. 17 de Mayo de 1901,
motivorr, a
CAP. 11-ADMISI~N DE LA PRUEBA 335:
el contrato de que no era dueña para obtener la revocaci6n de la
sentencia; pero si debia prestar la prueba de que el adversario de-
tentaba el titulo decisivo.
,Apreciando los hechos probados, el Tribunal, en cuanto al
fcndo, consider6 que el contrato redactado en un solo ejemplar erra
documento decisivo que la parte vencida no pudo presentar por
tenerle el adversario, el cual no quiso exhibirle por el falso pre-
texto de haberle entregado al contrario, por lo cual, legal y 16gi-
camente revoc6 su sentencia precedente, ordenando que el adver-
sario presentase la escritura.
*Es, pues, evidente, que no se confundi6 lo rescindente con l~
rescindido, y que la jurisprudencia no ha dudado nunca que el nú-
mero 3.O del art. 491, se refiera al caso de documentos recupera-
dos 6 hallados, instrumentum laoviler reperfunt, conforme & la anti-
gua doctrina.
SY conviene aqui repetir. que no puede exigirse que el docu-
mento r'e exhiba por el actor pidiendo la revocación precisamente
por la circunstancia de que lo tenia el demandado, el cual, con
falsos pretextos (como observa el Tribunal de derecho), no quiere
exhibirlo, retando al actor & que lo presente.
>Tampocose viola el principio de derecho: nenco tenetur edere
contra se. Este principio, conforme esta escrito en las LL, 7, C,,D e
testibus y 22 Defide instrumenforun, 9, propbsito de la interiiio (accidn
en juicio, según la definici6n de Ulpiano, dice asi: Infentionis vestrcc
proprias debitis adferre probatio~es,non adversus ab ndversa~iisad-
duci, y no es aplicable en el caso en que se pruebe que el adversa-
rio se haya hecho diieño de documentos decisivos poniendo al actor
en la imposibilidad de exhibirlos.
>La Tuerza del argumento aumenta cuando se trata do un titula
común & una y otra parte, parque el actor que no lo posee tiene el
derecho de pedir su exhibici6n por la otra parte que lo retiene, y
el Juez, no puede dejar de diiponerla, siendo necesiario p8ra juzgar
de la acci6n y la excepción.
,Esto era lo que ocurría en el pleito citado en el que el contrato
fu6 hecho en un solo 6riginal.s
220. Es de notar que el art. 44, letra c, de la ley del Tribunal
de Cuentas, admite la revocaci6n, si se halz hallado lauevos docume@-
tos después de pronunciada la sefitencia.
La diferenoia entre esta diapo~icibny la d d art. 494, ndm, 8+@
d d C6d. proc. civ., es evidente.
334 Llk. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(e)
JUICIO DE C A S A C I ~ N ( a )
tamiento do las formas esoncialos do1 juicio, pues todos los motivos que dan
lugar 6 é l so rcfioron 6 defectos, faltas ú omisionos que han tenido lugar en
l a sustanciación dada a l ploito, y por lo tanto, no requieren una justifica-
cidn postorior por rosultar do los autos niisiiios.
Según el art. 1693 d e la loy do Enjuiciamcnto civil, dichos motivos son:
1.' La falta de emplazamiento on priniora 6 segunda instancia de laa
porsonas que hubieran dcbido s3r citadas pnra o1 juioio.
2.' La falta d e personalidad do alguna do las partos 6 do1 procurador,
que l a haya ropresontado.
3.' La falta do rocibimionto 6 prueba ou alguna do las instanoias ouando
procedioro con arreglo 6 dorccho. ,
4.' La falta do citacidn para alguna diligoncia do prueba 6 para senten-
cia definitiva on cualquiera do las instancias.
6.' La donogacidn do ciialqiiiora diligoncia do prueba, admisiblo sopún
las leyos, y cuya falta haya podido producir indcfonsiún.
G'. La incompotcncia do jurisdicción, cuando osto punto no Iinya sido
resuelto por o1 Tribunal Supremo, y iio so Iiallo coniprondjdo on o1 núm. 6.O
del art. 1602, antcs citado.
7O. La concurroncin fi dictar sontoncin do uno d m5s Juecos, cuya roousa-
ción fundada on cnusa lcgal, 6 intontnda on ttcmpo y forma, Iiubiese sido
estimada 6 so hubioro donogado siondo proccdonto; y
8.' Haber sido dictada la soritcncia por nionar número do Juecos que e l
señalado por la loy.
E s do advertir, qiio conformo 6 los arts. IG9G y 1097 do diclia loy, pnra
que puoda sor adiiiitido o1 rocurso do cacaciún por quebrantamiento do for-
ma, es indisponsablo pedir la subsanaci6n do la falta on la instancia on que
80 comoti6, y si h u b i o r ~ocurrido on la priniora, quo so liaya reproducido
la peticldn on la scgundn con arrcglo 6 lo pi ovcnido on ol art. 869; ho pu-
diendo proscindirso do diclia rcclainaci6n ni68 q11o cn 01 caso do quo la in-
fracciún hubiera sido coniotida on la segunda instancia, cuando fuera ya
fmposiblo rcclamar contra olla.
E l precepto do ostos artículos confirma cuanto dojamos diolio, puesto
q~io,sogún ellos, h a do qucdar gcnoraJmcntop1antoada l a cuosliún do1 que-
brantamionto do forma on la prcvia rcclnniaciGn quo h a do p10niOVerSO
pidiondo su subsanaci6n.-(A. <le¿ Y.)
(1) Cas. Turln, 6 de Agosto do 1807 (NOnif..Mil., 1897, 90a); Cae, Ploren-
oia, 8 do Junio do 1898 (!l'<tni T'eti., 1808,857); 6 do Pobroro do 1903 (Ib., 100%
846).
(2) f;'aceeltaz, dsl& wt.e 24 g m di waa if+Cuseax. (La fiomdtrra, & psgi-
ram 1461,'198).
CAP. I I ~ A D M I S I O NDE LA PRUEBA 311
.cuales resulte probada la aquiescencia 9, la sentencia impugnada;
2 . O , que la Casaci6n puede acoger la groposici6n de pruebas sim-
ples, remitiendo la cuestión oportuna a l Juez que pronunció la
sentencia impugnada.
Sobre el primer punto estamos plenamente conformes con Pas-
.cucci; en cuanto al ~egundo,tambibn nosotros creemos admisibles
las pruebas simples para demostrar la aquiescencia tacita respecto
.& la ~entenciaimpugnada mediante el recureo de casación (1).Pero
no creemos que 1:i cuestibn deba dejarse a l iudex d puo. Se trata de
una cuestión nuera sobre !a cual la Casaci6n carece de medios ins-
,tructorios. La C~sacidn,por coiisiguiente, podrk declarar admisi-
bles las pruebas y ordenar su prActica, como en el caso de querella
de falsedad contra los documentos propios del juicio de casa-
ci6n (2); 6, sin estatuir nada, suspender la decisión, no enviando
Ja cauea ante el iudex á puo, pues se privaría á la cuesti6n nueva
de un grado de jurisdicci6n, sino enviando 9, las partea ante el Juez
competente por la materia, valor 6 grado, esto es, eiendo la causa
d e valor indeterminado, al Tribunal, como Juez de primera ins-
.trincia (3).
223 quater. Hay casos en que la Casacibn juzga aobre el fondo,
Asf sucede cuando es competente para conocer de la acción civil
contra las Autoridades judiciales y los funcionarios del blinisterio
público (art. 783, phrrafo 2.O y 3 a); como tambibn, dejando otras
hipótesis, cuando juzga sobre la competencia.
Ahora bien: si por primera vez se invoca en Casaci6n la incom-
petencia absoluta, dso podrh probarla mediante documentos n o
producidos en el juicio de fondo 6 con prliebas simples no deduci-
d a s en el mismo?
La doctrina reconoce unknimemente que la incompetencia por
iinateria 6 valor en los juicios de mbrito, stlo podrti entonces ha.
cerse valer en Casacibn cuando aparezca de los autos y documentos
de la causa en el juicio mismo, de suerte que no sea preciso pro-
barla con nuevos actos y documentos (4).
JUICIO DE H E M I B I ~ N (a)
den hacerse nuevas alegacionas que modifiquen el estado del pleito, ante.
rior al motivo que diere lugar á dicho recurso. Si éste fué en el fondo; es
decir, si se fundare en infracción de ley 6 de doctrina legal, cometida en la
sentencia de segunda instancia, el mismo Tribunal de Casación se convierte
en Tribunal santenciador, dictando á continuacibn, y por separado, nueva
sentencia sobre el fondo después de casar la recurrida, como expresamente
se previene en el plr. 2.' del art. 1746 de la ley de Enjtaiciamiento civil.
Y por el contrario, si el recurso se fundó en quebrantamiento de,alguna de
las formas esenciales del juicio, dictada la sentencia en que se diere lugar
4 él, se devolverfin los autos 4 la Audiencia de que procedan, para que, re-
poniéndolos al estado que tenfan cuando se cometió la falta, los sustancie
y determine 6 haga sustanoiar y determiriar con arreglo á derecho, cuando
la falta se cometió en primera instancia, conforme 6 lo dispuesto en el ar-
tículo 1766 de dicha ley.
En su virtud, no permitiéndose nuevas alegaciones dv las partes en e l
recurso en el fondo, ni que seretrotraiga el juicio en el de quebrantamiento
de forma á estado anterior al en que fu6 oometida la falta, no es posible que
en nuestro procedimiento se susciten las ouestiones que bajo este epígrafe
examina el autor.-(N. del T.)
(1) Para la afirmativa: Mattirolo, I V (3.' edlc.), n.918, p. 864 y sig.; Pisa-
nelli, Com., IV, par. 926; Ciizzeri, art. 646; Ricci, 11, n. 676, y en Bett., 1874,
1, 2,660 y Diar. leyes, 1877, p. 300; Gargiulo, art. 646, n. 6; Sorgente (pitan-
gieh, 1880, II, notas ap. 281, 309; 1881, 11, notas ap. 43, 103, 177, 1884, U[,
nota ap. 89); De Filippis (.%'¿langreri, 1881, U,nota ap. 12); Luparia (Arc. Jur.,
XXVn, p. 236); Cas. Roma, 7 de Enaro de 1879; Pantanelli (Ley, 1879,I, 224);
7 de Marzo de 1879, Pacifici (Bett., XXXI, 1,494); 21 de Julio de 1880 (Eiilan-
gieri, 1881,II, 12); Roma, 10 de Enero de 1889 (An., 1889, parte especial, 72);
14 de Mayo de 1889 (Ley, 1889,111, p. 436); 4 de Mayo de 1887 (Cort. Bicpr., 1887,
p. 268); Oas. Fl., 18 de Junio de 1877 (Diar. TPz'b., VI, 713); 28 de Julio de 1887;
Rosadi (Temi Ven., XII, 605); Cas. Náp., 31 de Dioiembra de 1869 (Le@,1870,
1,197); 17 de Pebrero de 1877 (Qac. Y1P.ib. Nap., XXIX, 234); 27 de Pebrero
de 1878 (Qac. leg., 1878, p. 201); 10 de Marzo y 10 de Noviembre de 1880 (B-
Zangieri, 1880,II, 281; 1881,11,43); 16 de Enero de 1882 (Qac. Proc., XVII, 126);
Gas, Turfn, 4 de Febrero de 1890, Giusto (Qiur. Tor., 1890, p. 418); 81 de Di-
ciembre de 1888,Dona (Ib., 1889, p. 197); 16 de Junio de 1888, Giusto (ib.,XXV,
409); 20 de Julio de 1888, Perachio (Ib., XXV, 648); 26 da Marzo de 1888, Mas.
sim0 (a., XXV, 364); 29 de Diciembre de 1887, Floris (B., XXV, 218), y 11de
Pgosto de 1887, F l o ~ i (Ib.,
s XXIV, 669).
En la discusión habida en la Clámara sobre el proyecto de r e i o m a Judb
da1 Zanardelli-Cocco Ortu, todo8 los oradores, !admitieron gua on el j ~ i o i a
344 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
de devolución son lícitas las pruebas nuevas (v., por todos, Zanardelli; se-
sión de 25 de Marzo de 1903, act. part., loy XXI, 2 " sesión, p. 6727).
Para la nogatlva: Moli (Qac. leg., 1878, p. 129); Losana (~UorribZeg., 18Mt
p. 140);Cas. Turín, 11 da Junio do 1873 (Bett., XXV, 1, 463); 13 de Junio
de 1877 (Giiir. 'I'or., 1877, 529); 13 do Mayo da 1878 (Ib., 1879, 483); 28 de Junio
de 1878 ((.lac. kg., 1878, 262); 8 de Febrero do 1831 (Bett,, 33,1, 2071,
(1) Aceptan la distinción: Rimini (Qnc. leg., 1830,12D.130); Cas. Turín, 21
de Octnbro de 1883y 6 de Marzo de 1883( f f a c .Tuv., 1833,190,393);11de Mayo
do 1832 (La Car. & Ttsriw, 1832, 876); Ap. Turín, O do Fobroro do 1077, Picoati
(Ji6r. Tuv., 1877, p. 260). La misina Casación do Turía (dooisión de 20 do Di-
dombro do 1885, lb., 1886, p. go), tuvo ocasión de roohanar la distinoidn,
a6hirióndoso 6 la teoría sostenida en 01 texto.
(2) Y. n. 128.
CAP. 11-ADMISION DE LA PRUEBA 3 15
Saumaria ante el Juez de remisión, no es un nuevo acto de apelación,
siilo una continuación de instancia, y la instancia se reanuda en e l
punto en que se hallaba la sentencia casada, es decir, en el punto
ten que ya la instrucción de la causa era completa y solamente de-
pendia de la sentencia del Juez. De aqni, que tenga laremi~ibnun
solo efecto, provocar una nueva dacisión sobre el proceso ya termi-
'nado, sobre el hecho, como surge de la instrucción que precede S
la sentencia casada (a).
b) Si fuese licito en el juicio de remisidn hacer nuevas alega
sciones, no se llegaria nunca al fin de la causa, porque variando e n
toda la remisión el estado de la misma, se dilataria hasta el infini-
to l a terminación de aquél.
c) Conforme 4 esta doctrina las articulas 36 y b8 del Regla-
mento anejo 4 la ley orghnica del Tribunal de Casacibn Sarda (R.
.@dio.,30 Octubre 1847) y el art. 631, Cbd. proc. civ. Sardo de 1859;
.disponian expresamente: Lo, que las partes ante el Juezde remision
no pueden proceder 4 nuevos y mayores actos de instrucción; %.O,
.que el Juez de remisión debe, sin ulterior instruccibn, pronunciar
su fentencia en el estado de los actos y de las conclusiones que pre.
.cedieron 4 la resolución anulada y de los seguidos ante la Casa-
~ción.
Es verdad que tales disposiciones no est4n repetidas en el Có=
digo vigente; pero esto ocurri6 por la sencilla raz6n de juzgar in-
dtil repetir prohibiciones que nacian de la naturaleza misma de
las cosas.
227. Los que sostienen que se pueden presentar nuevas prue-
ba~ sblo en el caso en que la primera instrucci6n haya sido ordi.
naria, observan que el Juez de remisidn sustituye & aquel cuya
sentencia queda anulada, y por ello ante el nuevo Juez las partes
pueden hacer lo mismo que podían ante el Juez sustituldo, y as9.
como habrfan podiSo 6 no ante Bste proponer nuevas pruebas A
medida que la causa fuera ordinaria 6 sumaria, igual derecho ten-
drian ante el nuevo Juez.
Ninguno de los argumentos de los que siguen e ~ t a sdoctrinas
nos parace que puede resistir al verdadero oarhcter del juicio de
remisi6n.
E1 Magistrado de remisi611 no ejercita una jurisdíccidn t i $1 de-
legada por la casacibn (l),sino una jurisdiccibn propia delegada.
por la ley con los mismos poderes que tenia el Juez cuya sentencia
fub anulada; por esto es 1dgico que las partes puedan ante Bste ma.
nifestarse, como habrían podido hacerlo ante aquel (a):
.
gina 629); Cas. Roma, 19 de Agosto de 1890, rel. Guarneri (Ley, 1891; 1,346)~
y la Cas. de Wáp., 9 de Febrero de 1855 (Fdlangieri, 1886,I, 103); pero como
observa muy bien Mattirolo, siguiendo las enseñanzas de Pisanelli, Iv,
n. 991, y Ricci, 11(l." edic.), n. 676, sería absurdo que el Tribunal Supremo
pudiese dolegar 6 los Tribunales inferiores una jurisdiooión de gue carecc;; g:
por otra parte, la delegación de la jurisdicción puede referirse tan sólo
los actos de instruoción, no 6 la solución d e la contienda. V. tambián Matti-
rolo, I(6." edic.), h. 14.
(a) Según tenemos ya dioho, en nuestro prooedimiento no existe un Ma.
gistrado 6 Tribunal especial encargado de diotar sentencia sobro el fondo.
del litigio despu6s de casada la sentencia recurrida en casación por infrac.
oión de ley 6 de dootrina Ilsgal, sino que el misiuo Tribunal q.10 decide
eobre el recurso falla el pleito Ci continuaoyn, aunque por separado.
La iEniaa división establecida en el orden jurfsdloclonal, en cuanto d
dicho extremo, se refiore al tramite previo sobre la admisión del recurso,
pues si bien Qnun prinoipio la misma Sala que había do decidir sobre el re.
curso era la que resolvía acerca de su admisión, despu6~,para fnoilitar 10s
'crabajos y evitar el peligro de que contra el prinoipio fundamental de la
oasaof6n s@romgieee la unidad de, oriterio pin la formaolón de Ia jurispruh
denaia, ~i0s divvlaa, por la a&10mmoibn de los reoursos, el Tribunal d a
&@a@ibam vadae &?alar,con lgunldad de misión y de faoultades, por no
b81)tmaaassL pnm la wgulmr 2 o~c$enwlasu8tanoíaai6n do todos pi4lo8, se
CAP. 11-ADMISION DE LA PRUEBA 347
Nosotros no negamos que la Casacidn, anulando la sentencia,
no anule los acto; instructorios; pero una cosa es reconocerles va-
lidez, y otra e~timarlosinvariables, como barreras insuperables
para la investigacidn de la verdad; tales actos, por el contrario,
valdrdn para prestar al Juez elementos de conocimiento d e la causa;
pero no podrhn cerrar irrevocablemente su instruccidh.
Nuestra tebis, conforme 9, justicia; se confirma tambi6n con ra.
zones de conveniencia y de oportunidad; en realidad, si es juato no
coartar, ain prohibición de ley, la produccidn de pruebas, este
principio es fticilmente invocable en nuestro caso. Realmente la
necesidad de presentar nuevas pruebae puede surgir de la misma
sentencia de la Casacidn, en virtud de la cual la cuestidn que ee
agita entre los litigantes viene ti tomar un aspecto diverao del que
tenia precedentemen te (1)(a).
Cuando se afirma que la citacidn prescrita por el art. /S no es
una verdadera citacidn de apelacidn, sino 8610 una continnacidn
SUMARIO
228. División do la materia en tres p6rrafos.
228. Es sabido que hay medios de prueba que por expresa dis-
posici6n de la ley son admisibles solamente ex of$cio judicis; que
hay otros admisibles 6 á instancia de parte, 6 tambibn ex offlcio;
y, en fin, que la mayor parte de los medios de prueba eon s610 ad-
misibles por el Juez Q, jnstancia de parte; y al tratar ahora de la
admisi6n de la teoría general de las pruebas, no8 ocuparemos s610.
de estos iIiltimos, examinando sucesivamente:
1.O Los principios generales que regulan la funcibn del Juez al.
admitir los medios de prueba.
2.0 Cual fiea la forma que reviste, en los varios procedimientos,
el pronunciamiento del Juez quo admite la prueba.
3.O Cuales sean los efectos inmediatos del proveido que admite
O rechaza un medio de prueba.
Principios generazes.
SUMARIO
229. El Juez debo admitir los medios legales de prueba, auando tienen ob-
Joto idóneo.
280. Lfmites do la rogla precedente.
331. E1 acuerdo de las partoa no obliga al Juez tí admitir pruebas ilegales 6
que no tengan objeto idóneo.
282. E1 Juez tiono faoultad de apreciar la idoneidad y la potencia espeof5ea
de las pruebas propuestas.
233. El Juez, antos da decidir sobre la admisibilidad do las priiobas, debo
resolver Iafi criestiones projudiciales.
234. Podor del Juez rospocto al orile~ry 6 la aet~mnulacióndo las pruebaa
235. Admisibilidad 8imuZtdttw do dos medios do pruoba opuestos.
236. Medio do prueba que prajuzga otro.
837. Ejemplos de projuicio positivo.
238. Ejemplos de prejuicio negativo.
239. Ordon entre los medios do pruoba: poder del Juez.
(1) Cas. Milbn, 21 de Enero de lR66, Muratori (Bef, 1865,I, vol. 69); Ca-
snaión Roma, 28 de Noviembre de 1876, Padella (Ib., 1877,vol. 197); Oas. N8-
polas, 81 de Julio de 1868, Talamo (Anateu, 1868, p..882, moti-uo).
(Q 5 de A b ~ i ae . 1889, p. 809).
f 1889, B d 6 ( ~ m@M.,
CAP. 11-ADMISIONDE LA PRUEBA Stil
2.O El Juez debe admitir los medios legales de prueba que tie.
Den objeto idbneo; pero debe admitirlos cuando deba decidir res.
pecto al hecho que constituye su objeto, no cuando h la certeza d e
tal hecho, aunque este controvertido, se opongan por una parte
excepciones prej udiciales,
Deciarrollemos brevemente e ~ t o principios.
s
281. El acuerdo de las partes no obliga al Juez B admitir prue-
bas ilegales 6 que tengan objeto no idóneo; en cuanto & las ptue-
bas ilegales, porque los medios de prueba, como se ha dicho, estAu
ñjados por la ley y sustraídos del arbitrio de las partes y del
Juez (1);y reapecto b los medios de prueba que tienen objeto n o
idbneo, porque el acuerdo de las partes no puede tener eficacia (2).
La Casaci6n de Florencia ha puesto muy bien en claro los motivos
de este principio, advirtiendo:,
cToda prueba legal, aunque sea consentida por la parte inte-
resada en oponerse h la prhctica, no debe sin mbs admitirse. Es
.siempre oficio del Juez examinar y reconocer si es conclujente en
la cauea, no debiendo ser admitidas las pruebas que, si bien con.
sentidas por la ley, np pueden dar el prhctico resultado de demob-
trar el derecho que se discute (a). La cual norma no se puede d e r p
gar por de~conocimiento6 voluntad de la parte contraria, porque
el derecho de admitir las pruebas ofrecidas al Juez no estd subordi-
nado al concedido ti las partee, de contradecir su admibibn 6 con-
sentirla, prevaleciendo sobre todo el interbs de que no se prolon-
guen los pleitos y se promuevan iniitiles diecukiones.~
2'3.2. lie~pectoá la idoneidad de los medios de prueba, hemos
sa indicado en que cosa consiste (3): aqui debemos advertir que
-
(1) V. retro, n. 9 y 44.
(8) Cas. Turfn, 14 de Junio de 1880, Voli (Jzct. Xuv.,1880, p. 594); 22 do
.Mayo de 1883, Salucci (Ib.,'1883, p. 766); Cas, Fl., 1.O de Septiembre de 1890.
Salucci (Derecho ifal., 1890, p. 606). Contra Ap. Q6nova, 20 do ,Marzo do 1 8 9 6
.Sagorio (lea¿. Gen,, 1894, p. 224).
(a) La misma doctrina se llalla establecida en nuestra loy do Enjufoia-
mionto, conio tenemos indicado en anteriores notas. Sogún o1 art, 566, de-
.ben repeler de oficio los Jueces, no sólo las pruebas Impertinentes, sin*
.tunibibn las inútiles, 6 sean aquellas que, aun cuando tongan rolación con
al&fitipunto del litigio, no puedan aprovechar 6 soan innoccsnrias para 1%
comprobación del Iiecho 6 de los iieciios on que se fundo el doroqho disou-
.tido en 61. E8to mismo venfan tí ordenar tambi6n en n\icaetro antiguo dore-
:clio la ley 7.*, tít. 14 de la Partida S.*, y la S.", tft. 10,iibro 11 Ia NQV&
.sima Kecopitacidn-(N. del T.)
(3) V. retro, n. 107 y si$.
562 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
esta confiada al Juez la facultad de apreciar la idoneidad y tapote~a--
cZa especijfca de los medios de prz4eba ( 1 ) (a).
De aqui que pueda 61 mismo rechazar las pruebas que por l e
cualidad especial del hecho que ha de probar~eno llenen su objeto.
Este principio no debe conlundirse con la regla frustra probatur
quodprobatum'no relevat; sino que se refiere al caso en que un medio
de prueba, admitido por la ley, no pueda probar un deturminado
hecho, que, por el contrario, pudo 6610 probarse con otro medio.
Veremos ejemplos de ello discurriendo sobre la pontencialidad pro-
batoria especial de los varios medios de prueba, y hablando en
brevedel orden entre las pruebas, estableceremos las reglas genera.
les sobre la prejudicialidad objetiva de varios medios de prueba
simult8neamente deducidos b deduciblee.
233. El segundo principio por nosotros expuesto, respecto 1s
influencia de las cuestiones que son prejudiciales en la admisi6n
de las pruebas.
Si al actor que alega un hecho y pide la admisibn de medios de
prueba, se opone, por ejemplo, la incompetencia del Juez, el defrc-
to en la parte de legitima cualidad (b), la prescripcidn de la acciOn
6 la carencia de interhs, es claro que el Juez debe, ante todo, deci.
dir tales cuestiones prejudiciales (c).
(1) Ricci, p~uebas, n. 10, p. lú;'C~iz~eri,art. 20G, n. 5, p. 11, do1 vol. la0;
Gargiulo, 11, p. 10.
(2) L. 1 á7, C. De o~diltecog~ritionum(VII, 19).
(3) CJS. Turín, 14 de Mayo de 1897 (La Preccdura, 1, 615); Uas. Florenola,
8 de Julio do 1890; Salucci (Anales, 1890. p. 3'20); Ap. Parma, .16 de Mayo de
'1871; Massari (.B., 1871,II, p. 486); Ap. Casala, 4 do Julio do 1891; Bernasconi
(Jur. Casal., 1891, p. 289).
(4) 11 do Julio de 1537 (Mon. Mil., 1837, p. 642); Ap. Venooia, 18 de Abril
de 1902 (La Temi, 1002, p. 896). La misma m6xirna ora acoptadal.on~dereoho
oomiin; puos rii la rogla provaleoodora deola: Aotor priw ~roblrtet positaa rsw,
esta regla admitía mubhas exoepolones. V. Maso~rdo,ob. e-it., 1, oonal. 87,
,vol. M,.n. 1 y la,
3!i6 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
d a 1897; Ap. Trani, 26 de Marzo de 1897 (Ea Puocedura, 1, 360, 899); Ap. Luoa,
11de Febrero de 1869 (Ann., 1869,II, p. 6); Ap. Turín (en la Gac. Trib., XX,
p, 5'22); Cas. BI., 9 de Junio de 1881 (Temi Ven., 1831, p. 465, ttiotivos).
.(1) Cas. Roma, 6 de Abril de 1837, rel. Maielli (Ann., 1887,1, p. 369).
(2) Cas. Turín, 30 de DIoiembre da 1891, rel. Giusto (Giur. Por., 1802, pd.
gina 191); Cae. Pf,14 de Julio de 1874, rel. Buooi (Ann., 1874,I, 810); 28 do
Mrcrso de 1874, rel. Banti (Ib., 1874,I, 217); Ap. Voneoia, 4 de Abril de 18T8,
ase.lBeatodini ('Z'emi Ven., 1876, p. 161); A p Luoa, IBde Juliodo 18/41r@l,
B0i.b
talini (dan., 1872, XI, p. 486); Ag. VI,, 85 de: JTobrea& de L8'fOF,r@h ~u#li'L,
dfh, isza, u,p. 08).
358 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN.GENERAL
como resulta de lo ya dicho, puede intervenir atendido el perjui-
cio de un medio sobre el otro. Pero exoluida esta hipótesie, e n -
tre los medios de que dispoue la parte, practica los que quiere, y
puede intentar las pruebas orales antes de presentar las escritas;
intentar, entre aqubllas, primero el interrogatorio, y despues la
prueba testifical: el Juez no puede intervenir, porque no conoce la
intencidn de la parte ni los medios de que dispone: quien tiene l a
misiiin de probar debe tener la libertad de satirfacerla como mejor
crea. E8 un principio que no se debe discutir (1).
Pero cuando la parte que tiene l a misión de la prueba ofrece
una serie de medios conducentes todos al mismo fin, y est9. dis-
p u e ~ t a9. practicarlos todos y deja al Juez la elecciiin, entonces el
Juez, visto que 9, la parte es indiferente y se confía en 61 para la
misma, podrd fijar un orden entre las pruebas, admitiendo pri-
mero las que demuestran el hecho directamente, con mds celeri-
dad 6 de modo mtis eficaz y apropiado (2) (a).
(1) Cas. PI., 15 de Enero de 1885, rol. Rosadi (Temi Veta., 1885, p. 172); Ca-
aacidn Turín, 11 de Junio de 1897 (Qinr. Por.. 1897, 962); Ap. Yonecia, 10 de,
Febrero do 1898 (Temi Ven., 1898,176).
(2) Cas. Turín, 14 de Octubre do 1882, rel. Maielli, y 29 de Marzo de 1889,
rel. Bianclii (La&s. Tor., 1882,II, 556, y 1,244); Uas. Roma, 12 do Diciembre
de 1894 (Corte Sup., 1892, p. 2. civ., p. 432); Ap. Génova, 4 de Noviembre
de 1895 (Temi Gel,., 1895, p. 66).
(a) Nuostro sistema procesal deja en plena Hbertad 6 las partes para pie-
poner de una vez 6 en distintos escritos, aunque dentro del término esta-
blecido para ello, los diversos medios de prueba que puedan interesarle, de.
los taxativamente marcados por la ley, sin que los Jueces 6 Tribunales pue-
dan establacer el orden con que hayan de ser practicadas, ni reservar la
ejecucibn de ninguno de ellos para despuós que sea conocido el resultado
de cualquiera diligencia probatoria, 6 menos que la parte la propusiere 00x1
oarhcter subsidiario 6 supletorio, como aconteeo frecuentemente con el 00-
tejo de letra, que suele ser propuesto para el aaso do que iio fuore recono-
aida la letra 6 flrma de algdn documento por aquel d quicn perjudique 6,
por quien le hubiere escrito.
Fuera de eso aaso, el da la proposición subsidiaria, todas las pruebas ar-
tículada8 debon practicarse sirnultbnearnente, cualquiera que sea su natu-
raleza y objeto, aunque parezcan contradictorias, y habr6n da ser admiti-
das siempre quo se concreten 6 los liochos fijados doílnitivamento en los es-
aritos de replica y ddplioa, 6 en los de demanda y oontestaci6n, y de am*
pliacion en su aaso, que no hubieren sido oonfesados por la parte 6 quien.
perjudiquon y no resulten lit~ertlnenteh6 LJ6lZes dichos medios de pL'U0bP
4 juicio del Juez 6 Tribunal que conociezte del juicio.
Dado el 0rXterio en que se inspira nuestra ley de Eajufciarniento c i ~ l b
360 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
Si elprocedinaiento es sumario, en virtud del art, 12 de la ley de
31 de Marzo de 1901, estando las partes acordes en la admisión de
medios instructorios, se prove c o i ordenanza del Presidente 6 del
(1) El Cód. proc. ginebrino de 1891, dispone en su art. 148, expresa y ge-
neralmente, que los Jueces no quedan Obligados por las providenoias pre-
paratorias (esto es, de las relativas 9, las pruebas, oomo explica el art. 142)b
a l v o el caso de juramento decisorio.
364 LIR. 1-DE LOS MEDlOS DE PRUEBA EN GeNERAL
244.
(2).
ra
la
(3).
1.58'3, eAl
de dicho litigante para recibirle la declaraciónt pues en ese caso, por razo-
nes de prudencia faciles do comprender, el art. 591 dispone que no se per-
mita la concurrencia de la parte contraria, supliéndose su falta de asisten-
oia por la vista que ordena se le dé de la confesibn, para que en el término
de tercero día pida, si así lo estima conveniente, que se repita la diligencia
para aclarar algún punto dudoso sobre el cual no haya sido categ6rica la
contestacidn; precepto que no tiene concordante en nuestraa anteriores
leyes, pero que se inspira en un criterio justo y plausible.
2.' La misma prueba de confesión cuando fuere parte en el juicio el Es-
tado 6 alguna corporaci6n del mismo, y se solicitare dicha confesión por la
parte contraria, pues debiendo ser contestadas en dicho caso las posiciones
6 preguntas por vía de informe según el art. 695, la forma misma en quo ha
de practicarse en dicho caso esta prueba hace imposible la concurrencia del
que la hubiere propuesto, suplibndose su falta por analogía á lo establecido
en el art. 691 con la vista de la contestación 6 informe que se diere.
3.' El I'econocimiento de libros y papeles de los litigantes, para cuya di-
ligencia no se citará previamente 6 la parte á quien pertenezcan, limitan-
doselacitación6 lacontraria, si bienel rGgistro de pa&les se habrádo verifi-
car b presencia delinteresado 6 de un individuo de su familia, s en su defeo-
to, dedos testigos vecinos dé1 mismo pueblo. Así lo establece e i art. 571 de 18
b y tantas veces citada, el cual prohibe la citaci6n ya dicha, porque resul-
taría ilusoria 6 inútil dicha prueba en otro caso, pues al tener noticia de ella
por la citación, la parte interesada se hpresuraría 6 ocultar 6 alterar los li-
bros y papeles 4 fin de destruir 6 modiBhar sus cfectos. No por eso se ha de-
lado desprovisto 6 ese interesado de la garantía necesaria, puesto que se
permite su intervenci6n y sa exige necesariamente su presencia 6 la de un
individuo de su familia 6 de dos ta3tigos para poder procedar al registro de
sus papeles.
4.' La prueba pericial, en ouanto á las deliberaciones de los peritos. Se-
gún el art. 626, las partes y sus defensores pueden concurrir al acto del r%-
oonocimiento pericia1 y hacer las observaciones que estimen oportunas 6
los peritos. Podran tambibn, con arreglo al art. 628, solicitar en el acto d e
la declaración verbal 6 de la ratificaoi6n del dictamon escrito, que el Juex
exija del perito 6 peritos las explicacipnes que consideren necesarias para
el esclarecimiento de los hechos; pero si dichos peritos, pata ponerse de
acuerdo y emitir su dictamen, necesitaran conferenciar entre sí, dicho acto
se llevara b cabo á solas, sin que puedan toner intervención las partes, oomo
así se ordena en el art. 627 para que los peritos puedan proceder con Ia de-
bida independencia.
5.' La prueba de cotejo de letras tambf6n en ouanto 6 loe mismos extre-
mos, puesto que, segfin el pbr. 2." del nrt. 606 de dicha ley procesal, ha dd
praotiaarse dicho cotejo por peritos y con riujoción B lo preceptuado para la
prueba gericial; y
@A? Lzl m&ma p~uebagee-iaid cotlando 8 instancia de ounlquiera de loa
saria, porque aei lo exige el sistema aceptado por nuestro procedi-
miento.para la representacibn en juicio; en el segundo, la asisten-
cia no es exigida, pero tampoco se prohibe (art. 207, Cbd.proc. civ.).
No es exigida, porque mientras faltan para esto razones forma-
les, hay razones de sustancia que hacen battante la intervencldn
personal de la parte que tiene mda interbs que el procurador en la.
formacidn de la prueba y tiene noticia preci~ade los hechos.
No 08th prohibida, porque mermaria la libertad de defensa á la.
parte que quisiera tener tambibn en la formacibn de la prueba, el
consejo y la asietencia de quien la représenta (a).
(a) Dos son las causas 6 motivos por los que puede delegarse la prtlotlca
d e una actuación judicial en persona dibtfnta del Juez que la acordare; 6
saber: la0, por haber de ejecutarse fuera del territorio de la jurisdicci6n;
y %.O, por deber llevarse 6 efecto en lugar distinto de la residencia del jue-
gado, pero dentro de la demarcacidn del partido*
Para ambos casos, el art. 285 de la ley de Enjuiciamiento civil estableoe
259. Los casos en que se-da lugar 9. delegacidn de un Magia-
trado extraño al colegio, estan indicados con precisibn por el ar-
ticulo 208 y se resumen en un solo concepto: el de que una prueba
que cuando una diligencia judicial hubiere de ejecutarse fuera del lugar
del juicii, 6 por un Jiioz 6 Tribunal distinto del que la hubiere ordenado,
se cometerá su cumplin~ientoa l que corrasponda, por medio do suplicatorio,
exhorto 6 carta.ordcn, y este principio, establecido en general para todas
las actuacionos jiidiciales, tienc su confirmación rospeoto de las diligencias
de pruoba on los arts. 254,255,567,574,592 y 656, que particndo do dicho su-
put%to, consignan divorsas reglas que doben tenerse en cuenta cuando hayan
de ejecutarso fuora do la cabeza del partido.
En ciia~itnB la priiiiera de las causas por las que puede delegarso Ia práo-
tica do una diligoiicia do prueba, dicha delagacidn es forzosa, pues así l o
exigo o1 principio do quo todas las actuaciones judiciales deben practicarse
ante J u o compotonto;
~ y hallándose circunscrita la compctoncia do los tri-
bunales por los ií~iiitcsde su respectiva dcmarcaciún jurisdiccional, desde
luego se aotn [>rondequs en el caso de practicarse una pruoba f ~ c r del a par-
tido, no po.lría sor ejooutada por el Juez del pleito, porque cn ese caso ado.
leccría do1 vicio do iiulidad de estar practicada por Juoz inconipc:cnto.
Por oso, para c ~ i t a diclio
r resultado, el art. 281: de la ley citada dispone
en genoral para toda c aqo de actuaciones el precepto de qiio todos los Juo-
ces y trlbrinalcs so auxiliarán mutuamenta para la prdctica de todas las di-
ligencias qlic frieron necesarias y se acordaren en los negocio3 civiles.
En el sogu~idocaso, os docir, cuando la diligencia dobo ejoc?tarse on lu-
gar distinto (lo la csboza do1 partido judicial, pero dontro del misnio, la de-
legación no os fi)irosa, sino potestativa 6 facuItativa, puosto quc scgtín 01
articulo 23!;, 6 ~ a l v oqueda la facultad que todos los Jucccs do primera ins-
tancia tidiion para constituirse en cualquier punto 6 pueblo de su partido
judicfal, á fin (lo praoticar por sí mismos las diligencias judicialos cuando l o
estimcn co~ivoiiioiito.
Ecspooto ú los 1;órminosen que han do hacerse esas delegaciones, el ar-
tículo 256, aiitos ~i~cncionado, dice que se emplear6 la forma do suplicatorio
ouando el Juos propio do1 pleito se dirija 6 un Juez 6 tribunal suporior en
grado: la uxliorto cuando se cometa la práctica huno de igual catcgorfa:
y la do ca~*ta.o,.dcii cuando un subordinado suyo sca el quo haya da ejecu-
tar la diligcii~~ia.
Prosontudi~slos escritos en qiic se propongan las pruobas, los Juocos pro-
veerán acoiqcado tos iiitsii~osconforme so vayan prosontando y so libraran
desdc lucgo lo* cxliortos y demás despachos que fueron neoosarios para la
practica du aliioilas pruobas que por haber de tener Iugar fuera de la cabe*
za del 1niticlo liayaii do ser ojccutadas por un Juoz 6 tribunal distinto del
que aono~?icrado1 yloito; poro no se entregarán 5 la parto intorosada linstn
que, dlctiiilu la yroviücncia abriendo el segundo porfodo, ec adicionon con
nota del ~~aturiibio,cxprosiva del tórmino concedido para cjocutar las pruq-
bw y del día cn quo prin~ipia.En los suplicatorlos, exl~ortosy cartas.6rd'q.
nes librados con tal objeto se hard constar si las partes han d ~ d g n a d opera
CAP. 111-EJECUCI~NDE LAS PRUEBAS 386
h a de cumplirse en lugar distinto de aquel en que reside la autori-
dad judicial i quien compete la cansa.
La diversidad del lugar no autoriza la delegacidn sino .cuando
concurra con la distancia; pero el criterio para apreciar la dis-
tancia esti confiado enteramente al prudente arbitrio del Magis-
trado.
Si el lugar, ademds de ser diverso y distante, esti en la juris.
dicci6n de otra autoridad judicial, la indole objetiva, segura y ab-
soluta de este hecho quita al Magistrado todo poder de apre-
ciaci6n.
Pero el Magistrado 05th siempre investido de la facultad de
apreciar si la prueba se debe verificar en lugar diverso de aquel en
que ejercita su funci6n.
Y es importante advertir que el art. 208 encierra una disposi.
cibn regularmente aplicable a cualquiera de las.diveraas hipbtesis
de prueb:~,y en fuerza de ella (como advertía el Tribunal de Apa.
lación de Nhpoles), por un principio que se informa 9, un tiempo
en razón de oportunidad y de economia de tiempo y dg gastos, es
hecho arbitro el Magistrado, asf para decidir respecto del lugar
,
(1) Ap. Xbp 23 do Octubre do 1878. Imporatrlce (Alzta., 1879,II, p. 113).
V. en el niismo sentido: Ap. Fl., 1G de Abril de 1867. Banti ( A ~ L ~186YJII,
L., pá-
ginas 17 y 18).
(2) V. art. 216, C6d. proc. civ , y Ap. Wfip., 6 de Septiembre de 1876;
Niutta (UBC.lZ,.oc., 1876 7G, 11. 402); Ap. Fl., 21 de Mayo de 1872; Banti (Ann.,
1872,1I, 208); Ap. Milán, 13 d3 fiop~ic~n~bro de 1889; De Bogatis, 5 de Febrero
de 1894; 'Piloni (dlogi. iilil., 18d0, p. 894; 1894, p. 231); 8 de Junio de 18831 (Yo0
molli (IB., 1883, p. 656).
(u) A esto propúhito, nucstra icy do ihjuiciamiento civil a~tabioceOn
su art. 683, qiio todos los testigos quo rcsldiorcn dontro do1 partido judicial
ostan obligados 6 comparoccr anto o1 Juzgado quo conocioro del pleito para
prestar declaración, voluntnria~iicnto6 pi cvia oltncidn en otro caso, con dos
dfas de antici~aciln,si lo solic*ituie la parto interesada, pudiondo mor-
darso, tambiOn d instancia do arto, cc n t ~ o1 a testigo inobedicnto r-in justa
cnuan, los aprcrnios q t ~ oRO o+liriicncorldueontoa l a r a obligarle d cunlpare.
cer, incluso el de sor conducido por la f u o r ~ aptiblica.
Los t6rminoa abeiolutos do diolio articulo no admitan exoepci6n y iJon
dguaImente aplicables al que reafda próximo d la cabeza de partido que a l
que tenga BU domloillo lojnno d distanto do la rlssidencia del Tribunal. No
260. Los casos en que el art. 208, C6d. proc. civ., cotisiente la
delegacidn B Magistrado extraño al Colegio que debe juzgar son
aaxativo~;a ~ e8 i jurisprudencia constante, que la Corte de Apela-
ci6n 6 el Tribunal quo su~tancinen apelacid: una causa y da lugar
zi la admisión de una prueba, no puede delegar su acci6n & uno de
los J u e c e ~de primer grado 6 al Pretor que reside en la misma ciu-
dad (l), y efito es ya por el principio escrito en el art. 68, C6d. proc.
civ., por el que ninguna autoridad judicial puede delegar & otra
la propia jiirisdicci6n, salvo los cauos establecidos por la ley, y
e1 recibir una prueba constituye iiri acto de verdadera y propia
jurisdicción, ya porque conviene crnlservar io mhs que pea posible
el principio de que el Juez que debe apreciar la prueba es el que
la debe practicar (a).
axiste, pucs, e n nuestro derecho, la dlstlnnián admitida por e l autor e n e l
pBrra40 que anotamos, y todos los testigos que residan dentro de l a demar-
cación del Juzgado estñn obligados ;i cumparecer, d menos que se renun-
d a r e B su testimonio.
A pesar de esa obligaciún ineludible, o1 Jiizpado puede relevar d e ella a l
testigo s i por enfermedad 6 por otro inntivo que ostimo justo no pudlere e l
testigo porsonarso en la audiencia do1 J u q a d o ; en ouyo caso podrd delega^
en e l Juez municipal corrospondionto, y aun, sogún el art. 005, recibirle la
declaración en su domicilio 6 prosencin (lo la3 partos y d e sus defensores,
á no ser que, stondidns las circunstancias do1 caso, e l Juez oreyere prudente
n o permitirles que concurran, pudiendo ontoncos enterarse d e l a deoiara-
016x1 en l a escribanía.
Cuando haya d e veriricarso el oxaiuooi (le los testigos fuera del lugar del
juicio, a l exliorto 6 despacho q.10 para 0110 se dirija s e acompañar6 en
pliego cerrado el interrogatorio (15 lag ropregontas qlue hayan sido admiti-
.das por e l Juez do1 pleito, que os QI ú-iico competente para juzgar de la per-
tinencia de las mismas. Con dicho objeto, e l JUQZ citado abrir4 ol pliego de
repreguntas, si se .presentare corrad ),y har6 la doalaraci6n que prooeda
aoercl do SU pertinencia, Iieclio lo ola1 v ~ l i r o r 6B oerrarlo y so acompañar4
oon e l osliorto 6 despacho, s i aún n ) Ii~ibiosesido ontregado, librlindose
otro nuevo adicional al anterior on 6:r3 caso, para su romisiún, d3biendo
Ser abierto dicho exhorto por o1 Jtioh, on anibos supuestos, en 01 acto do d a r
principio a l examen de los tes?ig.)s.-(Y. clrl '1:)
(1) Mattirolo, II (6." edic.), n. 310, p. % i3; Do Giiili, Prova, n. 38 (en Encicl.
gizcr.); Cas. Turín, 12 do Marzo da 13JG ( J l u r ~ iIIiI.,
. 189S,211); Cas. Turín, 9 de
Octubro de 1890, Piccioili (illoti. ~lKil.,1831, p. 33); 21 d e Novlombre d e 1839,
Massimo (&Y. TUC.,1839, p. 797); 31 do Dlcioiiibro de 183$, Porocoliio (Ib.,l856,
p. 188); 24 de Noviembre do 1885, Vordi~bio(lf'ur. itul., 1806,001. 1213); Ap. '36-
nova, 28 de Mayo d e 1898 ( T e ~ ~Uisi ~ r . ,18J1, p. Col); Ap. Turín, 11 de Noviem-
b r e de 1890 (0irc~.!ilor., 1891, p. 20I.
(a) SegGn hornos vlsto e n las notas antoriores, e l ponente e n las hudien-
dias puedo delogar la prdctica dc las dl1:genciarr do prueba on loa Jueoes de
388 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(l), Tal opinión sostiene la Cns, de Roma, 19 do Abril de 1893 (Uiur. To'or..
1893, hOS), y la de Turín, 29 de Marzo do 1887; Basteris (Juv. IPur., 1 8 8 7 ~
p. 681); 12 de Diciembre do 1884; Cattane (iü., 1885, p. 17).
(2) V. nuestra nota en Foro ilul,, 1900,1, 960.
(3) V. Mattirolo, I(4." odio.), p. 27, nota l.", y espeoialmente: Ap. Turfni.
8 de Mayo de 1867; Garneri ((Jur.Tor., 1867, p. 440); Ap. Palorrno, 24 de NO-
viembre de 1884 (Cr'rc.giw., 1885,2, p. 74).
CAP. 111-EJECUCI~N DE L A S PRUEBAS 391
subrogar al Juez delegado y aun nombrar para sustituirlo en cual-
quier acto relativo A la ejecucionción de las pruebas (1).
265. ¿Quien puede ser delegado plra la ejecucibn de las
pruebas?
Si la delegaci6n se hace ti un miembro del Colegio, ~habria.nu-
lidad b i la sentencia delegase A un Juez extraño A los que tomaron
parte en la decisibn?
Cuzzeri responde negativamente, porque la nulidad no est&pre-
vista por la ley; porque la ley misma, en algunos casos, permite
que se delegue A un Juez de otro T r i b ~ n a l(2).
Nosotros somos de distinta opini6n.
No hay que olvidar, ante todo, que la regla es que el Juez que
aprecie la prueba debe ser el que la recoja, 9, menos que haya gra-
ves razones para derogar este principio fundamental. Ahora bien:
la ley ha demostrado no quererlo derogar, ya que conffa el encargo
al relator 6 al instructor. La nulidad no esta prevista de modo ex-
preso; pero se deduce del phrrafd 2.O, art. 56 del Cbd. proc. civ.
Es verdad que la ley consiente el nombramiento de un dele-
gado extraño al Colegio; pero esto ocurre solamente en los casos
taxativamente enumerados por el art. 268 del Cbd. proc. civ., y
entre 6llos no está el que se examinn.
$66. hlattirolo (3) enseña que el Presidente, en virtud de 10s ar-
ticuloa 186, C6d. proc. civ.; 201, 203, regl. gen. judic., puede con-
fiar la ejecucidn de la prueba 9, tino de los jueces, esyecin21~zenfedele-
gados (que para nosotros es el relator 6 instructor) 6 al Juez dele-
gado ntensualmenie para todos los actos de instruccibn necesarios
ante el Tribunal.
Esta opinión no nos parece exacta.
En efecto, es principio fundamental en la materia, que eiem-
pre se debe preferir en la ejecucibn de la prueba al Juez que l a
debe apreciar; ahora bien: el delegado mensual puede suceder que
no sea uno de los Jueces de la causa.
La letra de la ley, si no erjtarnos equivooados, nos padece que
se halla conforme con nuestra opinión.
Realmente, el art. 186 del Cbd. proc. civ., habla de las atribu-
(1) Ap. Venecia, 24 de Julio de 1898 ('l'emi Ven,, 1898, 424); Cas. Roma,
9 de Agosto de 1894 (La Legge, 1894, U[, 436). Oontra: Ap.C-Bnova, 25 de NO-
viembre de 1897 (I'ema' Gen., 1897,691); Ap. Venecia, 3 de 3uIio de 1899 (Temi
V.., 1899,419).
(2) Mattirolo, IL (4." edic.), n. 898, p. 269.260; Saredo, Instit., 1, n. 403, p6.
gina 416; Ap. Turín, 13 de Octubre de 1885, Arnaudi (Giuv. Tw., 1886, p. 38);'
Ap. Catanfa,7 de Febrero de 1881; interlandi (Bett., 188~,II, col. 207); Ap. Ca-
glfari, de Febrero de 1866, Loj (An., 1886 67,1I, p, 299); Cas. Turln, 9 de
1.O
Mar0 Be 1882, Longhi (&a Cae. Tqv., 18BZ,I, 886); Ag. Veneoia, 10 de Juniu.
de 1866, Zangiacomi (jegge 1886, E,6rlQj.
CAP. III-EJECUCI~N DE LAS PRUEBAS 411
tiene, por lo regular, interés en presentar demanda de subrogacidn,.
y l a indagación para reconocer su necesidad se deja por completo.
a l prudente arbitrio del que debe proceder.
Tampoco se opondrfa ti la te& aceptada, el hecho de que la
parte que entonces recurre al Presidente hubiese promovicto prime-
ro un incidente mediante citacibn ante el Prekidente. En cfucto, la,
parte abandona en dicho caso una via ilegal y sigue aquella que
confdrmase con la ley: seria, pues, absurdo que el Presidente remi-
tiese ti las partes ante el Tribiinal para la recolucidn de un inci-
dente en que la parte que lo había promovido no quiere insistir,
295. El decreto, ¿deber&ber notificado?
Si las partef etttin presentes, la notificación es supdrflua; si
falta una-y esto ocurrirti regularmente, porque el decreto se dicta.
sin ser citada la parle-, sostenemos que es necesaria la notificación
por un motivo que se aparta de las decatiiones con~ignadasen ia
nota puesta a l niímero precedente.En efecto, es evidente que, como.
es recusable el Juez delegado para la ejecucidn de la prueba (ar-
ticulo 123, Cdd. proc. civ,), del mismo modo y por identidad de ra-
r6n, es recusable el Juez subrogado al delegado. Ahora bien: de-
biendo hacerse la recueacidn dentro de los tres días biguientes o1
en que queda firme 6 ejecutivo el proveído de delegacibn (articu-
lo 122 citado), es necesario se fije el dies a guo, y éste no puede ser.
otro que el de la notificacidn B la parte no presente.
A esta observacidn nuestra h a querido responder la Casacidn de
Roma (1)observando que la falta de notificación no irngide'el ejer-
cicio del derecho de recusacidn, pues se le puede ejercitar contra
l a primera providencia emitida por €1 Juez delegado, que, no--
tificada ti la parte contraria, la dé B conocer el decreto de dele-
gacidn.
E ~ t respuesta
a ea equitativa, pero contraria B la ley. IGquit,ativa,
porque no puede consentirse que el que conoce al Juez' delegado, 9i,
quien quiere recusar, 6610 cuando se encuentra ya en fuiiciones, no
pueda recusarle por el hecho de que la parte contraria haya omiti.
do la notificacidn de la providencia de delegacidn. Pero la respues.
ta no es legaldEl término esta fijado por el art. 122 en sil duracidn
y en su punto de partida. Por coneiguiente, para la observancia d e
la ley, es necesaria la notificacibn, y su o m i ~ i d nproduce nulidacl,
por ofender un derecho ó aplazar su ejercioio.
(1) Das. Turin, 8 do Marzo de 1871, Garneri (Bett., 1872,1, col. 174).
(a) La misma doctrina rige en nuestro d3rcch0, en cuanto 6 la facultad
,del Juez 6 Tribunal que se subroga en el delegado, psro no por razón del
-acuerdo do las partes, sino por virtud de los límites do su propia juris-
diccibn.
En cuanto al caso de sustitución por recusación, no puede suscitarso en-
tre nosotros la cuestión examinada por el autor en este número, puesto que
,en ningfín caso sustituye al recusado un Juez extraño al territorio de su ju-
risdicción, sino el Juez municipal, y tí falta de 6st0, su suplente, siendo lla-
mados despii6s de éste los Juecos miinioipales de los bienios anteriores por
orden inverso 6 su antigiiedad.
Exceptiíase de dicha regla o1 caso on que resida en la misma poblacidn
m6s de un Juez de primera instancia; pues si fuoren dos, el no recusado 00-
nocer6 de los autos, y si fueron tres 6 miis, corresponder6 el conocimiento
a l que preceda en antigüedad a l recusado, y si 6ste fuero el m69 antiguo,
al m6s moderno. Raputtíndose todos en dicho supuesto como del mismo te.
rritorio, no puede suponerse que el sustituído al recusado sea de distinta
residencia, ni cabe, por lo tanto, quo se suscite la cu'oetión indicada. Sin em-
bargo, debemos advertir quc dicho Jiiez despachar6 desde au Juzgado sin
tener que trasladarse al del distrito del recusado, debiendo acudir 6 aqu61
.el actuario para el despacho del asunto en que se hubiere promovido la re-
w-wa~ibn.-/N. del P.)
(S) 81 de Junio &e 1880, Beilayita (@m.Zeg,, XV, p. 110).
CAP. 111-EJECUCIÓN DE LAS PRUEBAS 418
cioriarioa todos y mdxime en los del orden judicial, Esto exige 18
razbn de la ley, & la que importa que quede eliminada toda soepe-
chg, y que las partes litigante3 esten seguras de que ninguna in-
fluencia puede ejercerse, ni aun por camino indirecto, sobre el pre-
tor delegado en la jurisdiccibn del pretor 9. quien se recusa 6 qne-
se abstiene de conocer.
nos otro^, sin embargo, apreciando tambikn la gravedad de lo^-
motivos exj)ue~tos,Eomos de opinión contraria.
El fin de la delegacibn ea hacer más pronta y menos costosa la
ejebución de 111 1)rueba.Para tal fin fub erscogido el pretor de uns
cierta sede, en razón precisamente de la ~ e d en e qiie ejercita suu
funciones, Por e+oe8 en este lugar donde debe cumplirse la prueba,,
y en esta sede dgude dtbe transferirse el pretor subrogado al re-
cusado;
297. Eeta blezcamos ahora la hipóteeis de que la parte que pide-
la subrogacióii, la pida citando 9. la otra parte ante el Presidente..
En este ca?o, la Casación de Turin estima que ~iel citado com-
parece y prorriuere contienda, debe el Presidente remitir las partes
al Tribili~al(ar:. l a l , Cód. proc. civil) (1).
.Ko~otrosEomos de diverso parecer.
Claro es, en pdniar lugar, que si el citado no comparece, 6 com;
pareciendo no promueve contestación, el Pre~identeprovee con de-
creto, porque la citacibn implica recurso.
Si el citatio comparece y se opone, el Presidente debe igual-
mente dictar. un decreto, porque á él por la ley esth confiada la
subrogacibn; 41 nofpuede delegar una jurisdiccidn que la ley le con-
fia por graves razones de economia de los juicios; la remieibn al
Tribuhal, en o1 caso del art. 181, esta impuesta por la ley: tal remi-
sión, en el del art, 210, esta prohibida por la'ley.
295. La ~oluci6nantes aceptada- vale para el caso en que 86
trate de simples tiubrogaciones de un Juez 9. otro, de un Consejera
ti otro.
Pero si Fe trataee de obtener, no la subrogación de un 3lagis-
trndo del Colegio, kino la delegación de un Pretor de lugar distinto
de aquel en que rekidd el Colegio, con extinción de la jurisdicción
del primer deltgsdo, entonces, poniéndose en discueibn la conve-
niencia y la oportunidad de usar del poder concedido por el articue
SUMARLO
804. La ejecución de la pruoba on procedimiento surnari.~.
805. La ojeoticiGn de las pruebas ante los pretoros: art. 434 Cúd. proc. oivo
806. Aplicaciones do1 art. 203, Cód. proc. civ., á la ejocucidn do las pruebas
liccha por el pretor por jurislic?ibn propia.
307. Ejocuci6n de las pruebas anto el conciliador.
WB. S1 o1 conciliailor puode dolegar aotos instruhtorios 6 otro conciliadoh
Razonas para la teoría afirniativa segulda por nosotros.
tO9. Razones para la nogativa. Refutación.
estas reglas esti la del art. 4'64, Cbd. proc, civ., que, como se.ha
visto, autoriza las delegaciones de pretor fi pretor.
El autorizado Scamuzzi, resumiendo los argumentos favora-
bles ti la tesis que seguimos, observa que el conciliador, en su mo
desta esfora, es un Juez como oiro cualquiera; que no hay razbn.
para que 61 no pueda tener A su disposicibn todos los medios para
conocer la verdad 6 iluminar F U conciencia-que prohibi&r,do~elas
citaciones de conciliador fi conciliador para actos instructorios,
una parte db mala fe podria con artificiosos asentimientos eludir
las razones de su contrario-que la regla es que Fean orales las ine-
trucciones ante lo~ipretoree; pero dicha regla debe adaptar~eá las
excepciones impuestas por la neceeidad, entre las que se h ~ l i ala
de deberse reducir d un acta los actos pedidos d conciliador del lu-
gar en que residan las partes 6 los te~tigosconformes, que los con-,
ciliadores pueden ~implificary adaptar S su grado el procedimiento
del art. 434, cuando sea complicado (1).
309. Toda vez que el mismo Scamuzzi refiume con igual fideliq
dad los argumentos contrarioa, nosotros, exponi8iidolos, intenta-
remos probar que son infuiidudos.
Se dice que la justicia del conciliador es esencialmente local y
no comunicable al conciliador de otro comiln.
Esta terre'lore'alidad de jcritidicci6n del conciliador no nos pa-
rece se pueda afirmar: ninguna disposición de l a ley la proclama;
todo Ríagiktrado, no s610 el conciliador, tiene una competencia te-
rritorial.
La verdadera regla aplicable para nosotros, es la contenida en.
el art. 68, Cód. proo. civ.
Seg6n este articulo, la juricdicción de cunlquier autoridad ju-
dicial es delegrible, siempre que la ley lo permita. Ahora bien,
los artfculos 464,484, Cbdigo proo. civ., autorizan la dekgaci6n.
Se prosigue, en sentido contrario, observando que el coacilia-
dor no puede, por su indole, juzgar obre pruebas recogidas por
otros.
Pero si este juicio por relación se admite para causas gravisi.
maR, gcbmo no lo sera para caueas minimas? &iernBs se querriq
(a) Según el art. 667 de nuestra ley de Enjuiciamiento civil, si algún tes-
tigo no entendiere 6 no hablare el idioma español, será examinado tambi6n.
por medio de intérprete, cuyo nombrainicnto se hará en la forma prevenida
para o1 de los peritos. Véanse aoorca de dicho nombratuicnto los arts. 014
á 617, ambos inclusive, de la misma ley.-(N. de¿ T.)
(1) Acnso no es inol>ortuno notar, con la Corte de Apelación de Roma,
4 de Abril de 186k (Riu. rotiv. di dott. e gitcr., 1834, qol. 301), que o1 art. 212 no
es de aplioacidn obligatoria 6 los doouinentos que se producen en juicio en
lengua extranjera, porque puede darse que las partos acopten de a c u e r d ~
la traducción producida por una do ellas. V. n. 08.
( ) La ley de Enjuiciainionto civil dispone aooroa de oste extremo, 0in.
su art. 668,que los sordomudos podrtin sor admitidos como testigos, en el
caso de quo por saber leer y eicribir puedan dar eus declaraciones por es.
orito, lo cual esta conforme con el preoepto citado por o1 autor.
Nada dice dicha ley respeoto do ln forina en que haya de recibirse de-
olaración al meramente sordo 6 mudo; pues lo deja á la diecroci6n del Juez,
el cual seguramente habrd da adoptar las mismas grocaq~ciones que quedam
o o n s i ~ a en
e el arf. 218 trasorito del Oódigo,de prooedimiontos o i v i l ~ .
i$aliam.-(N. de2 T.)
CAP. IIIAEJECUCI~N DE L A S PRUEBAS 423
sArt. 214. Las disposiciones de los dos articulos orecedentes se
observarin bajo pena de nulidad.
'Art. 215. Cuando la parte, el testigo )o el perito llamado S
responder 8 un interrogatorio, & prestar juramento, 6 & deponer 6
ti referir algo verbalmhte en la Audiencia, justificasen la imposi-
bilidad de presentarse en el dia señalado, el presidente 6 el Jues
delegado señalar8 otro día, en el terirlino prescrito para la ejecu.
ci6n de la prueba, 6 se trasladar&al doniicilio de la parte, del tes-
tigo 6 del perito para recibir EU declaracidn.
,Si el domicilio se hallare situado en lugar distinto del en que
ae siga el juicio 6 en la jurisdiccion de otra Autoridad judicial, se
proveerti conforme ti lo ordenadó en el art. 208.s (a).
EFECTO0 DE LA E J ~ C U C I ~'DE
N LA8 PRUEBAS
SUMARIO
316. Renuncia de prestarse 6 la ejecución de la prueba, 6 inercia para 110-
varla 6 efecto: consecuencias.
317. Examen de una teoría pr,opuesta por el Abogado Biondi.
818. Si el Juez que orden6 la formación de una prueba 6 la presentación de
un documento puede revocar su proveído y juzgar, omitiendo la eje-
cucidn de la prueba, 6 antes de la presentación del documento.
419. Si cuinplida una prueba, en virtud de sentycia interlocutoria, pued$
pendiente la apelación, proseguirse el juicio de fondo ante el 3uez
de primer grado.
320. Opiniones a este propó~ito.
821. La cuestión es de derecho, y no esta limitada 6 interpretar el tenor d e
la cláusula da ejecución provisional.
322. Nuestra solución y su verdadero fundamento.
323. Razones de los contrarios.
324. Refutación.
825. Examen de la teoría propuesta por el Abogado Piccolo.
,826. Efectos generales do la ejecución de la prueba.
(1) Portile, op. cit., VI, 11, pbr. 240, p. 726; Ab. Eoolosia, Obs., XIII, n. 2,.
3j4j 15.
(2) Conf. Laurent, XX, n. 27; Ap. Trani, 3 de Agosto de 1892:(Riv. Trani,
1894, p. 370); Cas. NBp., 21 de Junio do 1893, Corbara (Oazs. l'roc.. 1394, p. 101);
30 de Diciembre de 1.499 (id.,XXX, 253);RomaJ27 de Marzo de 1836 ( A i ~ n . , X I X ,
f, 1,274); 9 de Julio de 18'&(Corte S. Roma., 1894, p. 2, civ., p. 17 I); 14 de Ju.
nio de 1902 (id., 1902,2, 365); 04s. Floroneia, 29 de Dicieznbre de 1890, Anto-
lini (Tcmi Ven., 1891, p. 65), 23 de Noviernbr0 de 1891, Salucoi (dan., 1891,I,.
1,466); Cas. Turín, 24 de Noviembre de 1885, Dionisotti (Giur. Tor., 1885, pá.
gina 759).
(a) En nuestro procedimiento no se da reaurso alguno aoatra las provi-
-428 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
Tadini, en el Mon. BiA, 1883, 297; Diror, díonit. Tvib., 1887, p. 1022, nota; Pi-
tnri, en 01Non. Pret.,1882,p. 319;Poro~aoci,Dell'esecuz. provv. llelle8eñt. (1898),
n. 6, p. 11; Gas. Turín, 6 de Súptiombro do 1888 (Qiur. Tor., 6%); Ap. Turfn,
19 de Abril do 1872; 17 de Octubro do 1876 (Jur. Tzcr., 1872, p. 390; 1877, p. 126);
Ap. Vonoc!a, 2b de Abril da 1891(3fon. Mil., 1892,778); Cas. Pnlermo, 20 de
Junto de 1895,9 de Enero de 1901 (Foro Cat., 1895, 123; 1902,L); Ap. Turfn,
6 de Marzo de 1003 (Qiur. Tor., 1903, 383).
( 1 ) Da1 Favero, en Temi Ven.. 1939, p. 25; Rioci, en Gur. ital., 1801,II, 153;
Ap. Venecia, 14 de Noviembre do 1873 (Tem, Yen., 1879, p. 25); 7 da Abril
de 1891(Ib., 1891, p. 398); Ap. Milfin, 31 do Octubre de 1887;25 de Noviembre
de 1890 (Mon. Mi¿.,1887, p. 1022; Beft,, 1891,II, p. 156).
(3) P~aoolo,en el f?imgiurid., 1883, p. 276.
(8) ~ t t i r o l oIC
, Y (ti.* edio,), n. 740..
CAP. 111-EJECUCI~N DE LAS PRUEBAS 451
No aceptamos este temperamento, y por ello no creemos que la
cuestidn que se examina surja s610 cuando el Juez conbiente la eje-
cucidn provi~ional,sin añadir mis, como si sdlo se tratase de de.
ber interpretar la fdrmula con que la cl&nsulase concede.
No somos de esta opinión, porque creemos que la cuegtidn nada
tiene que ver con las reglas sobre la ejecucibn provibional, sino que
cse une á los ~rincipiosgenerales de procedimiento.
La cue~tibn,pues, es de derecho y no de interpretacidn; el Juez
podrh acceder b negar, en los caFos de la ley la clinsula; pero 10s
eFectos de ella salen de la esfera de su poder discrecional.
322. Declaramos eeponthneamente que nosotros ~eguimosla
primera de la^ tres opiniones indicadas; y para demostrnr el fun-
damento de nuestra teeis, encontramos un argumento, h ~ ~aqui t a
no aducido, y que deriva de los principios mAs inconcusos del de-
recho probatorio.
El que debe probar el fundamento de su accibn puede, como s e
Ea dicho, recurrir B, dos medio^: los preconstitufdos y los simples.
Si debe recurrir & las pruebas simples, debe en juicio proponer
la prueba, y produciendo deepuBs en 81 el acta que contiene sus
~esultados,s b encontrar&J'R en e ~ t Bpoca
a un la condicibn del que
se hubiese presentado provieto de prueba preconstitiiída.
Ahora bien: como en ebte iíltimo caso puede la parte, funddn-
d o ~ een la prueba preconstituida, pedir la sentencia obre el fondo,
puede hacerlo igualmente el que constituye en juicio la prueba.
Este es para noeotros el motivo que sirve de apoyo á la prime-
ra opini6n; pero nos parecerfa resultar incompleto si no nos ocu-
ptifemos de los aducidos por otros e~critoresy por stntencias,.y
deducidos de 6rdenes de ideas diversas.
* 323. Los que afirman que no puede proaeguir~ela cau~a,despuBs
de recogida la prueba, si pende la apelacibn interpuesta corltra la
ln terlocutoria, aducen varios argurnen to*,que pueden re+umireer\si:
Por nuestra ley proceeal, la ejecucidn de la sentencia queda,
por lo regular, ~uspendidadiirante el thrniino concedido para ape.
lar y durante el jaicio de apelacitn (art. solamente en vía d e
excepción se concede &losRhgiatradoe de primer grado la facultad
de ordenar la ejecución provi~ionalde sus sentenciaq, no obstante
la apelaci6n que fu6 interpuetta contra ellas (arts. 409, C6d.
proc. civ.) (a),
*
(a) Respondiendo la ley de Enjuioinnuimto al v o h e m ~ n ,$i.@rñsep,
t~ gene
6
(le2
444. LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(1) V. talnbi6n ley 24 de Junio de 1888, n. 6489; ley !&Q de Agosto de 1898,.
ndmero 897.
446 LIB. 1-DE LOS MEDIO5 DE PRUEBA EN GENERAL
(1) Ob. cit., 1, quaest. I V , n. 11 6 16, fol. 4 y 6; IIL, concl. 1198, fol. 143, n. 16:
448 LIB. 1-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(a) Esta misma divisidn ha sido tambi6n adpitida siempre por nuestros
tratadistas. Según ellos, divídese la prueba, en raz6n á su valor, en plena y
aemlplena. La primera, conocida además con la denominaci6n de completa 6
- es la que acredita la existencia real y efectiva del heoho controvor-
-perfecta
tido, elevándolo 6 la categoría de verdad legal, suficiente para que con ella
pueda el Juez dictar sentencia condenando 6 absolviendo. La segunda, 6 sea
l a ?miplena, llamada tambiBn incompleta 6 imperfecta, es 18 que no acradits
oon claridad la certeza do1 heoho controvertido, sino que deja lugar 6 la
duda acerca de su verdadera existencia.
Ese valor 6 fuerza probatoria, que corresponde B cada uno de los divor-
80s medios de prueba que pueden utilizar las partes, proviene unas vecos
del precepto expreso de la ley, y otras de la apreciaci6n de su resultado
hecha por el Juez 6 tribunal qtie ha de diotar el fallo.
En el primer caso se encueiitran las siguientes:
1.O 'La prueba de confesidn judicial, la cual hace pruebacontra su autor,
romo expresamente se dice en el art. 1232 del Clódigo respecto de la prueba
d e las obligaciones, á no ser que por ella pueda eludirse el oumplimiento
de las leyes, y 8610 pierde su eficacia, según el art. 1234 de diaho Código,.
cuando al prestarla 80 incurrió en error d e heoho.
2.' La de documentos públicos, pues con arreglo al art. 1217 del mismo.
Cuerpo legal, hacen prueba aun oontra tercero del hecho que motiva su
otorgamiento y de la fecha de éste, y en cuanto 4 los contratantes y SUS*
causahabientes la har6n tambiBn respecto de las declaraciones que en ellos.
hubiesen hecho los primeros, siempre que se liubieren cumplido los requi-
sitos prevenidos por la ley.
3.O La de doaumentos privados que hubieren sido reconocidos legal-.
mente, pues Bstos, 5 tenor ¿le1 arC. 1224 de dicho Código, tienen el mismo va-
o r que las escrituras piíblicas entre los que los hubiesen suscrito y sus caum
'sahabientes, á no ser que hayan sido liochos para alterar lo pactndo en es-
oritura ptíblica, en cuyo caso no producen efecto oontra tercero, coiiforme~
al art. 1230.
4.' Las presunciones establecidas por la ley en aquellos casos en que In
misma no admita prueba contra ella, pues en dichas circunstancias dispen-
san deotodaotra prueba al favorecido por las mismas.
En el segund~caso se hallan los demas medios de pruebn admitidos por
h ley, los cuales deben ser apreciados por los tribunales con sujecf6n 6 las
reglas de la sana orItioa, depandiendo eu valar probatorio de dicha npro-
&@%6n.-(B* &Z P ! ).
CAP. IV-VALUACI~N DE LO8 MEDIOS DE PRUEBA 449
miento judicial y aun en ciertos casoe, en los libros de comercia.
En todas e ~ t a shipc5ter;is se puede decir lo que el C611. mnrc. pres-
cribe para 108 libroe y las declaraciones de los mediadores que toca
al Juez atribuir la fuerza de los medios de prueba adecuedoe, se.
gtín las circunstancias.
Bwsteii ebtss indicaciones para delinear el sistema de l a ley: al
tratar de los varios medios de prueba, completaremos la investi.
gaci6n A eete prop6fiito.
344. IIt.mos dicho que el sistema que prevalece en n u e ~ t r aley,
ee el de la ?,ersua.$id~lrocioizal, y hemos prrfariJo esta tertninologia
6 la mhs divulgada del inlinzo colivenrilt¿ie~ilo,por dos razones.
Ante todo, porque en el sistema del libre convenc*itriiento, en
rigor, el Juez puede escoger las fuentes de su convicción fuera de
los medioa fijados por la ley.
Deit[)uB~,porque el sititema de la per~uaai6nracional encierra
la obljgacibn de fnndamentar la sentencia, y ohliga aui al Juez A
que el trabajo racional de critica con que los dato8 probatorios se
,elaboran, sean por Brte mejor apreciatlog.
Adviértane que la obligacibn de fundamentar Ins sentencia^ es
la sola parantfa po~iblepara asegurar que el Jiiez decidti t e g h
allegata el probnfn: si tal obligación fa1tase, indt i lmen te se haría
aquella pre~crilición.No decimos, empero, que la oblignci6n cita-
da garantice absolutamerite que el Juez no violard el precepto de
juzgar segiin acta el probata; pues una informaci6n extrajudicial
podr&ser la intima ralio decidtndi, di~frazadacon la depohici6n,
por ejemplo, de un teetigo, al cual de otro modo el Juez no ha-
biera dado fe.
845. Con todo, no hay que negar la utilidad practica de la obli-
gación de fundamentar la^ sentencias, en cuanto tietide ti asegu-
rar la legitimidad de las fuente8 de convenciiriiento.
Ocurre, en efecto, ndemhs, que por ente medio se con~jguea n u
lar sentencias que estaban fundadas anicamente en o1 conooi-
rmiento particular del Juez.
A F dehe
~ recordtir~euna sentencia de la Casación de Florencia,
que anulb otra pronunciada sobre un documento no notificado, ~i
bjen el Tribunal, aplicando mal el art. 254 del Reg. gen. judic.,
lo habia hecho conocer en acto de consejo tl loe procuradores (1).
Y en geueral, nosotros creernon que ouando una sentencia toma
450 LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
en examen medios ilicitos de prueba y medios licitos, y de unou y
otros deduce la raz6n de resolver, esta sectencia debe ser anulada,
aunque los medios licitos por si fiolos presten la prueba.
Nalie en realidad puede excluir la influencia que ejerce el me-
dio ilícito s ~ l r la
e apreciacibn del licito: la apreciacibn de las prire.
bas' es un trabajo intelectual, ciiyos resultados son ioeeparablcs,
porque estBn producidos por causas que algunas veces no +e d e ~ c u .
bren y obran por si inconscientemente; pero no por eAto con me-
nos eficacia.
316. En los caeos en que el Juez aprecia las pruebas con el cri-
tbrio de la persuasi6n racional, 81, en. dere(ho, tiene la libertad m88
absoluta de convencimiento; pero de hecho no faltan al juez crite-
rios directivos 9, los cuales tiene que ajuetarse.
&tos criterios prhcticos se rebunren en esta regla: el JUPZ,te-
nierldo en cuenta el objeto de la prueba, puede requerir pruebos pat ti-
cular?rbenfevigorosas, d contetrtavse con pruebas nzenos decisivus.
347. Ptira comprender esta regla, conviene ante todo advertir
que no es y no puede ser una regla e~critaen la ley; sino una nor-
ma de juzgar, que el Juez suele, pero que no tiiempre debe ~eguir.
Eote principio parece derogarlo el art. 71, C6d. com. (1).
Por e ~ i disposición
a la ley autoriza al comprador ti pedir un
acto pericial judicial sobre la cuaiidad y la condici6n de la ciwa
vendida, y por eblo declara que el comprador que no ha hecho de-
manda de acto pericial preventivo, eetti obligado, en cabo de con-
troversia, ti probar rigurbsamente la identidad y los vicios de la mer-
cancía. .
348. dQu8 cosa significa el adverbio rigurosamente?
~Conbtituye6 puede constituir un vinculo que ligue al Juez en
l a apreciacibn de las pruebab?
Ni una cosa ni otra.
Mancini en su relación (2), explica asi el concepto de la ley:
(1) El art. 193 del C6dizo civil parece contener otra derogacidn cuando
concede al hijo natural accidn para obtener alimentos... 3.O, si la paternidad
6 maternídad resulta de explícita declaración en escrito de los padres. Lo
mismo puede decirse del art. 1130, C6d. civ., cuando declara que los regis-
tros y notas domósticas hacen f e contra el qu? los escribe cuando enuncian
Jormalnientc la recepción de un pago,
Es evidonte que de modo indirecto estas expresiones influyen enla npre-
oiación da lo escrito. Paro de eatas cuestiones trataremos ampliamente en
su lugar. V. vol. IiJ (1.' edic,), n. 160 y nota 4.
(2) N. 47 pl fin.
CAP. IV-VALUACI~N D E LOS MEDIOS DE PRUEBA 45Í
aEl antedicho artici~lono obliga; pero autoriza, tanto a l com-
prador como al vendedor, interesados en que ee asegure el estado
-de l a mercancia, ti pedir semejantes proveido?. Za falta de 10s n t b -
mos produce el t2r~Zcoefecto de obligcr n l comprador, que »cás larde pro.
mueva reclanancibn sobre la cu,xtidad de la naercancla, para presta#*una
prueba de su identidad y de los vicias que á elkt atalen.,
Según nosotros, el art. 71 del C6d. com., con la palabra rigec-
~oslrmenfeno h a podido ciertamente coartar el conoeirniento al
Magi~trado:8610 ha querido impedir, por cuantos medios e s posi-
ble en el sistema que aqui prevalece de la pewuasión racional, que
surja una practica jiidicial que se contente con las qiie Qesuelen
llamar leuiores p~obationesy que veremos dentro de poco estan re-
-conocidas en otras materias.
349. A e ~ t o sconcaptos se adhiere en buena parte B ~ ~ l aof 6(1)
cuando e~cribe:aE1 convencimiento del M*giqtrad ), que es baee
de nuestro s;stema probatorio, Gpue le Eormarae con mayor 6 menor
rigor, y determinarse en los caeos singiilares con diverao grado y
medida? E ~ t ser18
e un criterio equivocado. El convencimiento'no
.as susceptible de gradacidn ni e3tB subordinado & una tasa de pru e-
bas. Es 6 no es.,
Pero no coincidimos con Bolaffio cuando expone la duda de
.que el adverbio rigurosanaente pueda e~timarsecomo un deplora-
ble y peligroso pleonaemo. La raz&nde ser de dicho adverbio cree-
mos haberla expuesto en sus justos tbrminos.
No diaentimos, por el contrario, del egregio escritor citado,
.cuando estima que la fbrmula probar rigurosatnen/e no puede tener
.~iignificadodiverso del correlativo de plenarn~ntep)<obado, usado en
-elart. 1376 del C6d. civ., porque las palabras plennmente probado,
escritas en este articulo, se refieren tanto 9, las prueba6 & que la
ley atribuye icprio~ifuerza de prueba plena, á las pruebas que
pertenecen a l siotemti de la certeza legal, cuanto & las pruebas pro-
pias del ~ i e t e m ade la certeza moral (a),
380. Igualmente contraria, asi al sietems, probatorio como al
,concepto del art, 71, es la teorIa de Ottolenghi (J), el cual quiere
deducir de la letra de la ley el concepto de una mbs grave obliga*
(1) Nota en el fir. {tal., 1883,I, oo1.1085. Uonf. los motivos de las senten-
olas: Ap. GBnova, 9 do Didembre de 1899 (Tetni Qm., 1900,17); hp, Veneola*
17 de Mayo de 1838'(Temi Vm., 1898,816).
(a) V. vol. 11 (laa odio.), n. 614.
(S) E¿ C6rl. cam. dluak., II) 86.
452 LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
(1) A. Rossi, La co»,prav. comrn. i t i velas, alb'art. 7 1 U6d. cotn., (Pbdua, 1898),
pagina 76.
(2) V. vol. V, (l.a odia.), n. 61.
(3). ilforatoria, (Milnn, 1896), n. 28, p. 36.
451 LIB. I-DE LOS MEDIOS DE PRUEBA EN GENERAL
Una ley sarda del siglo xrv quiere que se crea plenamente en
tl juramento del comerciante hasta cinco liras: igual ctisposicicin,
pero por menor importe, se lee en el Ejtatuto de Cecina de 1409 ti
favor de ~ O Rposaderos (1).
3s6. Ehte principio pas6 tradicionalmente & los e~critoresmo-
dernos, así ea que Mattirolo afirma (2), que en las materias dzf$-
cilioris yrobalior~is se admiten como pruebas suficientes simples
Zrgumentotl de probabilidad que, sin embargo, no valen para lle-
var al atiimo del Jdez una verdadera certeza moral.
Esta costumbre de la practica judicial debe extenderse tam-
bien 6 los catios en los cuales hay urgencia 6 es leve la consecz6encia
que nace de estimar fhcilmente probado un hecho.
Veainos rhpidauiente algunos caeos en los c u a l e ~para uno 15
otro de lbs titlilo~antes indicado6 se tuelen requerir let~ioresproba-
iiones.
357. Ante todo, por causa de urgencia es pabido que en mate.
ria de eiribtirgo co~lservativo6 preve/rtiuo eu suticiente, para la prue-
ba de lo8 extremos de Bste, el simple fumus bojhi tuvis. Ya Ma-car-
do (3) recuertlu ser opiuioa comilin quod ad efledurtb obiiiteadue se.
questulion~ssufficit sur/u~i,laria
ve1 senbijlena pí obulz'o (a).
(1) Portile, St. deZ dir. itul, VI, (l), 2." edic., p8r. 232, p. 466.
(2) O$. C L ~ . ,11 (6." edio.), n. 237, p. 270.
(3) Ob. cit., Iíí, coiicl. 1293, f. 234, n. 2; Mattirolo, Tratt., 4." edic., Ve
n. 1070; Saredo, I~tit.,U[, p. 646, 3." edc.; Norsa, I1 septcastro (Padua, 1879, píi-
maro 133, p. 111; Gianrana, Stprrestro, 3.. ed., p. 174; Pateri, Prurerl~~at.
spacirdi,
II, n. 481, p. 646; Das. Tdrín, 26 de Marzo de 1897 tffiur V'or., 1399, 661); Cas,
Palernio, 16 de Febrero de 1392 (Legqe, 189J,IT, 416; 17 de Marzo de 1896 (í"vro
Sic., 1896,236); Cas. Ronia, 19 de Julio de 1889; Cas. Ngpoles, 31 de Julip
de 1839 (Lrgge, 1893,1, 133; 1090, U,p. 601); Ap. Florencin, 16 de Abri de 1896
(Anrruli, 1395, 140); Ap Genova, 6 de Febroro de ld97; 22 de Enero de 1396
(Jiuristic, 13.~7,111;1896, 44); Ap. Venecia, 21 da Octubre de 1897, 16 de Fe-
brero (le 1833; 8 d > Junio de 1893; 29 de Octubre de 189ó I Trtni Vett., 1898, 9,
624, 1166; 1393, l), Ag. Turín, 23 de DioiembiSede 1896 Itditcr %v., 1897, 333)-
(a) Eii niidstro derecho, según el art. 1400 de la ley de Enjuiciamiento
oivil, para que se decrete el embargo preventivo, ademas de la presentación.
con lasolicitud, de un duc imento del qlie resulte la existencia da la deuda,
es necesario q l e el deudor, contra quien se pida, se halle en uno de los casos
siguientos:
1.O Q ie sea extranjero no naturalizado en España:
2.' Qie aunqqiesea espaÍíol6 extranjero naturalirado, no tenga domioi-
Iio oonocido, 6 bienes raíces, 6 un estableoimiento agríoola, industrial 6
mercantil, en el lugar donde corresponda demandarle en justicia el pago de
&S deuda; Y
C A P . I V - V A L U A O I ~ N ~ D ELOS MLDIOS DE PRUEBA 451)
358. Del m i ~ m otnodo. y casi exclusivamen'te por su rsz6n d e
urgencia, biibta el funzus hotii iuris, asi para proponer judiciarnente
81 derecho de s~pat.at idft del palrimcaio dtl difunto del heredero, e a
cuanto 4 los iriut-ble:, (art. 2353 del C6d. civ.), corno para ejer-
cer mediante inscril,cidn e1 tiiismo derecho acerca de los inniue-
bles, no ~ i e n d onecesaria exhibición del titulo (art. 2080, iIilt. par,,
Cdd. civ,) ( i).
La separacidn del patrimonio del difunto deudor del del que co-
hereda, no tiende A otra cosa que 4 acordar un preveido interino
para la contiervacibn de los bienes del difunto deudor ti favor de
sus acreedores con prelacibn 4 los acreedores de sus herederos. Por-
esto es ~610una medida cooservatoria anllloga al secuestro conser-
vativo.
358 bis. Tarntjien en vista de la urgencia, en materia de ali.
mentos Fe estima: ].O, que no es menester prueba riguro~ad e la
necesidad en que ehth el que pide los alimentos (2); Lo, aun fuera
de la hip6te~isdel tercer apartado del are. 140, COd. civ., el que
obra por alitneritos ccit tra üna persona no obligatia inrnadiatamen-
te, ~egilinel orderi'iridicado eii el art. 112, C6d. civ., no debe dar
1n prueba ahsl,iuta, repentina de lb ineficacia de la excusi6n, d e
la impo3i bi l idarl en que e- t8 de prestar los alimentos el preceden-
temente obliptdo, ~ i i t oq u basta
~ una prueba atendible de la im.
3O
. Que aun toniendn las circurlstancias que aoaban de expresarse, haya
desaparecido do s I doinicilio 6 cstablecimiento, sin dejar parsond alguna
al frente da él, y si la h11bioi.edoiado, que esta ignoso su residencia; 6 que
se oculte, 6 exista motivo racional para creer q~e~ocultará 6 malbaratara
sus bienes en daño de SUS acreedores.
Pero si,bien e! artículo ciúado exige que conourra algiino de dichos re
quisitos, no establecu la foriiia en que ha de justificarsa su concurrencia, y
esto suele dar lugar 6 aunf?isionesy controvcraias, cuyo examen no 08 opnr-
tuno en este lu;ar, y ddsdo luopt, se comprende que de practicarse alguna
justifizaci6n sobro ello, bst L tiene que ser tanibi6n sumaria y sin interven.
ción del deudor,-(.V. rlh 7:)
(1) Cont. Melupci, 7'rut de 2ca aep. del patr. deZ dif. (1873), p. 48 y sig., 114
y sigs.; Losana, fd. (139 1), plir. 40; Partufari, en Arels. yiur., XVI, 131; Paei.
fici.Mahzoni, L t ~ t . V,
, n. 234; Cds. Roma, 26 do Abril de 1901 (Furo itul., 1901,
1,897); Ap. Casalia, 26 de O~tubrede 1869, Regís (Teat. CusuZ ,11, 461); Ape-
lación Turín, 16 de Mar~otle 1332, Varvelli (Jur. Tur., 1882, p. 497).
(2) Aubrp y Rau, V, pár. 653, n, 4; Laurent, VI, n. 76; Bianclii, Coreo.
(2.. edic.), Y , 2, p 487; Cautellari, Delle peveone (l8%), n. 246, p. 444; Caber-
lotto, Aiilneníi ~ U i yitul.),
. n. 121, 122; Quartarono, Ali~ntnti(18821, n. 120, pd-
gina 119; Ap. Bre~cia,28 de Uarro de 1868 (en Quartarone);Ap. Pdrusa, 18 do
Noviembre de 1878 (en Oaberlotto).
460 LIB. 1-DE LOS MEDIOS D E PRURRAE N GENERAL
' (1) (lonf. Ap. Venocia, 6 do Diciembre d e 1393 (Teini Te»., 18Di, 291). AnB-
logamente se enseña, d e modo oast gnáninio: l.", qiiri el acreocior qua obra
en reiooatoriu puede demostrar la insolvcncla sin nocestdad do prusba ab-,
luta, con l a excusióii preventiva é Invooand.) 103 dati,a quo ptieden servir
.do equivalente, sogSin e l buen oritorio del Jxot. Canf. Giorgi Maierini, De.
.zla uevoccr clrgli u?t¿frcszcd., p. 167.163; 2.*, quo o1 ac~.oocioi.que, sin oonsenti-.
mionto del deudor quiere hacer subastar inm-ioblos cluo no ostin hipotoca-
d o 8 6 su favor, no noeesita, para probar la ins?ilici~noindo los biones hipo-
tecados en garantía d e su or6dit0, vendarlos prevfaiiionto,sino que le basta
prestar I'as pruobae que parozcan in6s sogwas y oxgodltas. E! J u o t lo apre-
d a r á según su prudente criterio. V. Muttlrolo, V (1.'' odio.), n. 451, p. 364,
y Cas. Tu .ín, 23 d e Fobrcro de 1893 (Cfiur. 'I'ur., 18J3,II).
(2) Conf. Aubry y Rnu, VI, p. 553, n. 14. E n contra: Bianohi, Corso (2.. edi-
dión), V, 2, p. 467.
(3) 011. cit.. 111, concl. 1209, f. 150, n. 8.
(a) En nuestro cieroolio procosal s e oonocdo closde luogo la defensa gra-
t u í t a a l quo la solicita, debiendo e n eu consoo~~onola ajudtarse 6 las regias
.oom,snes la prueba d e las clr~unstanciasque lo dan doreoho 6 ello.-
v. Lb T.)
' (4) are. 9, n. 2. D ~ o r .ley 6 de DIotembre Bo 1975. Art. 2, loy 29 de JuHo
.de 18801 Conf. PrauotbacaBfni, Ib #&c. a&. (1933). n. 171.466.
como asegura, un inter8s directo en e l pleito entre otros pendien-
te (1).
861. Al mi6rno tftiilo ~e debe la costumbre del juez, de conten-
tarse con pruebas no i~bsoliitasen caso de posesidn.
No~otrosy8 6aberno~que para la reintegiación basta la simple
notoriedad del htcho (2).
Pero cada vi z que ke pide la po~esibnex ~ l o v o6 se pide que s e
mantenga, ¿l)asttiihn pruel)as leviwes?
Un caso en el ciial btibtan tale8 prueba& es el de la entrada en
la po~esibnten~porcilde los bienes del ausente (arta. 24, 26, Cddi-
go civ.): realmente, en tal cako Fe trata de un titulo provibiinal,
para constituir el ciial lin~tala probabilidad (3).
En los otros casos no heiiios encontrad9 precedentes modernos,
ni eu doctrina, ni en jlirisprudencia (4).
En el derecho comi'in, por el contrario, la pregunta esta hecha
por los eecritore.s y re~iieliiidivereamente: algunos afirman que in-
probanda qualibet posnes.~io~ie gewei afim leves et seniipleans probaiiottes
requiruntuo4; otros 81 liriiitiii lo contrario.
Mascardo (5) di~tirigiie:6 la causa posesoria ed modici ntonleliii
y tal que faci1.e p o l ~ i s1.e~lar6riin peiitorio, y entonces sen?iplenaepro
r i a ptenum praeiudici?rnb eil
bationes sufficiroit, b la ctiiiea ~ i o ~ e ~ oparat
non est repat aBIlis per l)c/itortlnt, y entonces repuiriticr plelta probatio,
La prudente tlidincibn de Filascardo nos parece puede ser re.
cordada al Jutz eri una niat'eria en que su arbitrio no 'pueda
aveiitajawe por el dictamen de los antiguos prhcticos.
362. Nos importa, empero, recordar que seria un error grave y
fecundo en d;~ños~ o c i ~ l eels , estimai que la lenidad de la causa
autorizaee al Juez á prercíndir de la concienzuda y directa apre.
ciacihn de las pruebas, que es ilara 81 un deber.
(1) Oblig. (3." od.), 11, n. 96, p. 127, n. 129, y Y, n. 229, p.345.
(2) Ap. Catania, 9 de Septiembro 74, Gallo (Ley, XIV, p. 1078). Sobre la
lsuficiencia do las eimples presunOionbs papa la prtieba del liicro amante, V.
Ap. Pularmo, 6 de Diotembre d e 1839 (Oirc. jur., 1890, p. 64). El Tribunnl d e
Apolaci6n de Roma, 8 de Marzo do 1890, (Tem. Ro~n.,1890, p. l a g ) , dlco quo la
prueba del lucro cesante es suflciente cuando surja do una certeza velativa.
(3) V. 6 este propósito: Chironi, Ctblja extracontrachwil, 11, n. 411 6 415, p6.
ginas 213 6 224, y Gabba, on Foro itnl., 1896, íí, 695, y Minodzi, Sticilio 8242 danna
flan patriiriorbinle, Milfin, 1901.
(4) Conf. Minoidi, p. 206 y sig.; Venturi, en el Non. Pret., 1332, p. 193*
g Cns. Roina, 6 do Noviambre d e 18J7 (Legge, 1837, U,717); Cas. Tiirfri, 19 do
Bnero de 1898 (id., l893,I, 478).
(6) 8ent. 14 de, Mayo de 1890 (Rw. (Bol., 1890, p. 140). Conf. Benevo:%
&aparte a v i l ( 8 . . odio,), u. $17, p. BU.,
(6) V. rotro, n. 866.
CAP. I V - V A L U A C I ~ N DE LOS MEUIOS DE PRUEBA 465
sación de Turin e6tinia que para la condena del acusado A los da-
ños morales, no es necesaria una e~pecificantotiuación, sino que
basta indicar que la p u t e civil sufre daños morales (1).
365 bip. A lo3 cacios en que Fe admiten pruebas leviores por
ecr dvjcilioris probalio,zis, se añade el de In prueba de la exihtencia
de usos cfvicoq, que puede prestarfie incluso por fama pdblica, si
bien ya saberno8 (2) que la notoriedad de un hecho no significa su
veracidad. Sobre eí;te punto, en viata de la dificultad de la prueba
escrita, la jiirisprudeiicia dominante esta acorde (3).
366. La ley que regula la apreciacibn de las pruebas es la regu.
ladora de la adini*ibili,lad de la misma (4). El principio se impone,
tanto por raznneR lhgicas, como por razones jurídicas evidentes, y es
aceptado por la doctrina y por la jurisprudencia (5).
La apreciacidn de una prueba es, en efecto, estrictamente cone-
xa 6 inseparable de las normas de la ley que regula su admisibn;
de otro modo Fe correría el riesgo de despojar la prueba de toda efi-
cacia jurídica y de chocar indirectamente con el principio de la no
retroactividad de las lejes.
367. E1 .Juez que aprecia las pruebas es el Juez de fondo: su
apreciacibn esl& su~traida6 la revioi6n.en castlcidn, 6 men0.s que
en la apreciacibn de ¡as pruebas el Juez haya violado los cátiones
del cisterna de la prueba legal en cuanto son aceptados por la
ley. (a).
decido error de hecho, sino que adema8 es indispensable que éste resulto
de documentosl6 actos aut6nticos que demuestren la equivocacidn evidente
del juzgador.-(N. del T.)
(1) Mattirolo, PYRE., IV.(6.5 edic.), n. 897. Conf. Pirozzi, La rivocaz. (190d),
n. 85, p. 82; Compagnone, Id. (2.' edic.), n. 42, p. 132 y sig.; La Rosa, op. cit.,
n. 129, p. 152; n. 130, p. 154; CeíiBreo, op. cit., n. 80; Ricci, Pr. ch., 11, n. 670,
p. 499; 17,II, 75; Valpsrga (Jur, Tur., XII, 193);,10 de Agosto de 1875, Gas-
siano (Jú., p. 659); 221 de Diciembre de 1880; Bianchi (ib., X V I i i , 242); Cas. Tu-
rín, 27 de Marzo de 1867, Borsari (Aa., 1, l, 194); 11 de Abril de 1885, Floris
(Jur. Twr., 1885, p. 424); Ap. Luccn, 29 de Marzo de 1871, Guidi (h1871,11, .,
p. 193); Ap. Roma, 14 de Mayo de 1886, Bruni (Ley, 1887,I, 299); Ap. Trani,
83 de Marzo de 1882 (Rev. Tran&XVLI, 172).
(2) Cas. Roma, 27 de Junio de 1878, AuritI (Foro ital., 1878,1, col. 901).
(3) V. retro, n. 204 y sig.
44) V. nota ant.
LIBRO SEGUNDO
DE LA C O N F E S I ~ NY DEL INTERROGATOBIO
Salbi, Pvueba de la confesi6n judicial en juicio distinto del en que se prestara (en
la Gazz. Ley., 1879, p. 137).
Beneventani OdoEredi, De positionibus (en el Tract. ill. Wrisc.. IV, 2).
Brunner, De conf. iudiciali (Basilea, 1645).
Buoquoy, Del AVEU y del juran~ento(París, 1857).
Castellari, Linterrogatorio, notas tí Gluolr.
Corvino, Valor de las declaraciones de las partes en juicio (en la Qazx. Trib.. 1877,
ptígina 425).
Curtius, Degosition8us et interrugatioltibus (en e l Tract. iLl. iurlsc., T. IV, 10).
De Angelis, De confesionz'bus (Mevanis, 1679).
Da Arena Iacobi, De positionibus (en e l Xract. ill. iurisc., IV, 3).
De Bobio Uberti, De positionibus (en el Fract. 412. iurisc., IV, 7).
Do Giiida, De viribus confessionis iudz'cialis et extcuaiuducialis (Ntípolesi 1637).
De Louze, L'inter~.ogat.su* faits et articles (en Journal des jtcges d e p a b , 1902,
p. 118,149 y 179).
Dettori, De la confesi6n y del inte,*rogatorio(Sassari, 1877).
Diana, La conf. giud. nelprocesso civile (Turín, 1901) e).
Oiffard, La confeasio i n irive (París, 1900).
I~upffersohmid,Tract. de confessione (Tubinga, 1656).
Lafontaine, Aveux y uespuestas cuestiltantes de comnparecencia de las partes (en 111
Reuue Critigue de Legisli, 1858,11, p. 668464).
Lanfranci ab Ariadno, De confessionibt~s(en el Fract. ill. iutdsc., iv, 47).
Lautebaoh, De cotzj'essione (Tubinga, 1666).
Manoini, Tractatua de confessiofiibua (Roma 1611).
Marenco, Del interroyato>~io (Bett., XXXVIII, P. I V , col. 1).
SUMARIO
369. División de la materia.
(6) Id6nticas son Ias definiciones de Dettori, 06. cit., p. 9, y Dalloz, R@,.
palabra Obligat., n. 5055.
(6) Delle obligazioni, 6.' edic., n. 388, p6g. 473.
(7) Oorso di dir. civ. (Nápoles, 1849), VTI, p, 362, n. 534, seguido por
Bucquey, ob. cit., p. 8, y Carabelli, Laprdctica del COd. civ. (Milán, 1866, p. 363).
(8) No tienen en cuenta esta podble parcialidad de la confesidn las defi.
s , p6r. 78, p. 10G); según,
nlciones de Gianturco (Irbet. di dip.. ch., ~ 6 ~ o l e1888,
el cual la confesión consiste en el reconocimiento formal del hecho jurfdico
c n que ae funda la acción 6 la excepoi6r1, y de P. da1 Giudice (.EnJcZ. giuridicrr,
BbilBn, 1880; p6r. 181, p. W6), quien, dguiendo las huellas de Bar, llama con-
fa&& al recoaocimiento que una de las partes hace d 01 derecho de la otra.
(9) C6d ok. comm., KiI, p. S,', art. $866 p. 9a8, aol. 1.'
SEC. 1-DE L A CONFESI~N E N GENERAL 47b.
derecho. E1 mismo Borcari entiende que es perfects la definici6~
de Zachariae, siempre que en ella se dB entrada al concepto de la
ca l~acidaddel confesante.
Zachariae define la confebidn diciendo que es: la declaración
por la cual u r a persona reconoce por verdadero, y como debienda
reputar~everificado con respecto 9. si uu hecho de tal nattiraleza
que pueda producir conseciiencias juridicas contra ella.
La definición de Ricci (:) (confebiói~es la declaracion que tiene
por objeto la exit;tencia de un hecho juridico, emanada de la parte
obligada) nos parece incomplet.a, pero no errónea. Otro tanto noB
permitimos decir de la definición de Pescatore ('L), eegilin el q u e
es la declaración hecha por uno de los litigante8 contra su propicl
interBs.
En cambio, nos parece, no 6610 incompleta, sino ademds in-
exacta, por falta de elementos caracteristicos, la definición de Lau-
rent que dice ee la declaración que hace una parte de un hecho.
controvertido. Faltan en ella, por no decir m&, la idea del perjui-
cio que ocasiona al confebante, la del ariitnus confitendi, y l a de la
capacidad, ideas que, coino veremos, Laurent mismo considera
elementos de la confesih. Su definicibn procede de la que dio
Pothier de la confe~iónjudicial: de aqui la inexactitud de su de-
finición, porque Pothier da por aupueeto el concepto de la confe.
sión general (8).
Apuntemos, antes de cerrar esta reseña critica, la definición d e
Genntlri (4), el cual, para teuer en cuenta la diferencia entre l a
confesidn espontanea (que 81 llama ultrdnea) y la provocada, dice
que la confesi6n cs la relación (si l a confesi6n es espontdnea) 6 la
confirmaci6n (si es provocada), que alguno hace de un hecho con-
trario d su propio interks.
b73. Despu8s de esta enumeración, en la que 8610 hemos bus-
cado tener en cuenta aqiiellas definiciones que poseen elementos
caracteristicos ó que merecen ser estudiadas, nosotros sostenemos
que la confesi6n ee la declaracidn, judicial 6 extrajudicial (espon-
tanea 6 provocada por interrogatorio de la parte contraria 6 por e l
(1) Dir. civ., VI, n. 451, p. 661, 662, y Pvove, n. 233, p. 411.
(2) Log, del div., p. 79 8 81.
(S) Traft. delle olllig., p8r. 12, cap. 1,p. 71.
(4) Conforme Aubry y Rau, V I , par. 761, p. 338, n. 1; Mennesson, o¿. d.,
p6gina 103.
476 LIB.11-DE LA C O N F E S I ~ NY DEL INTERROGATORIO
(1) Pescatoro, Log. &Z dir., p. 82, advirtiG que las escrituras privadas y
los documentos é instrumentos públicos son otros tantos testimonios d0
cada una de las partes en su favor, pero nada afirmó sobro diferencia entre
estos testimonios y la confesiGn. También Duranton, ob. cit., n. 636, p. 362,
dice que la declaración en que se oontiene una obligación resultante de do-
sumento público, escritura privada, libro de comercio 6 carta dom6sticaJ es
una confeaion en senficlo lato, pero no aquella do que se ocupa. Como Re ve,
Drirantori no d a siquiera iin criterio diferencial.
( 2 ) V . n, 692.
(3) 'V. n. 462.
(4) Ap. Casalia, 6 de Junio de 1881 (Qiurispr. Cadai., 1, 278).
(5) Parécenos inútil 6 inexacta la difarenola que eetableoe Gennari entre
la confesión, por una parte, y la promesa y renuncia de otra, porqile óstai-
corresponden a l derecho material, y aquólla a l formal (ob. d., p6r. 18, p6-
gina 72). La diferencia es indtil por ser demasiado exterior; inexacta, por.
que, a l penetrar en el espíritu del derepho, se v e oada vez mejor 011th poou
austnneial es la diferencia entre derecho y aooidn.
81
la confeeión. La ratificación es la corrección de una obligación vi-
ciada por alguna cauea, contra la cual la ley admite la acción de
nu1id:id: no es la con6rmaci6n de una obligación vblida (1). Fre-
cuentemente se ratifican muchas declaraciones, pero se diferencia-
rbn siempre de la confesión. La diferencia, en efecto, cesará,, cuan-
do el confe~antereconozca su obligación y renuncie 9, revocar la
confe~ión;pero lógicamente la distincibn permanece subsistente.
Y Fe equivocan, beguramente, Laurent (3)y,&lessina( S ) , cuan-
do hablando de confeeibn confirmativa de una obligación nuIa,
confunde la ratificación con la confesión.
3'7s. Por iiltimo: la cotifesih se distingue del acto de reconoci-
ntienio, pues aunque una y otro prueban una obligación, la confe-
sión crea una prueba que ni antes n i fuera de ella existfa, y el acto
de reconocimiento renueva una prueba preexistente de la obliga.
ción (tirt~i.1340, 1563 y 2136, C6d. civ.).
Egtn diferencia no ee ha ocultado & algunos escritores.
Pothier (4) dijo ya que no era confesión la declaración de una
obligación, hecha 9. titulo de reconocimiento; g Giorgi (5) define
muy atinadamente el acto de reconocimiento, diciendo que es
aquel que coi1tiene el r~conocimiento,voluntario ii obligado, de un
tilulo prit~u~rrliat,
Al hablar de la revocación de la chnfesión por error de derecho,
demostraremos el valor practico de la teoria que distingue la con.
fer;ibn del acto de reconoc.imiento: valor practico que reconoce la
Corte de Trani (o), cuando declara que la confesión judicial no
puede inrocnrse como el equivalente perfecto de una obligación es-
crita & que faltan rerluikitos esenciales.
379. La confrhibn, ¿eP prueba b presuncidn?
El Códiáo civil francbs (art. 1350, n. 4), el de Parma (art. 2314);
el estense (art. 2802), el $ardo (1463), y el de la8 dos Siciliae (ari
ticulo 13Ok), colocan la confefiibn entre las prenunciones legales,
Pero el mismo Código francés, al llegar b enumerar los medias
de prueba, en el art. 131G, nombra, entre ellos, la confesión (a).
(1) V. Barassi: La: tcorth della ratiJica, n. 188 y si@;.
(2) 0 6 . cit., XX, n. 181, p. 211.
(5) 0.3. cit., n. 9113, p. 261.
(4) CbBbIy~(ic.,n. 83.5, p. 877.
(6) Vbblipr., 1, n. 860, g. 484.
(6) I D do Q6tuhr0 do 1879, Ls&o~di-l%bis-.
bol Como @merl>aha sido tatnbm La oont~dh,en toda
tlemgoJ&&e au~wno&@roQabo prgre~am&~ Bgo& a m o la mB*
SEC. 1-DE LA W N F E S ~ ~JUDICIAL
N 483
Este hfbrido cisterna es censurado por l a msyorfa cie los auto-
xes franceses (I), lou cuales juzgan que se drb'a clasificar la confo-
aibn dentro de la prueba; y .A él se atiene el CSdigo italiano.
La cneetibn tiene verdádera importancia, no 8610 como cuestibn
d e metodo legislativo, sino como cuestibn prticticn; pcir lo ciial, re-
futando de paeo la opinibn de Bonnier (2), que la llama un juego
de palabras, demostraremoe brevemente que la confeuibn es una
verdadera prueba (S).
380. Contra esta opinibn, Rlattirolo piensa que la confesi6n es,
e n suma, una prueba y una presuncibn.
cEs verdad, e~cribe,la confesibn, considerada bajo el aspecto
Ibgico, es una prueba propiamente dicha, es el testirnonio de f a
parte; pero ai se la mira en su elemento ccnvencional, es una pre-
suncibn, p~ueestoque la ley presume que el cotiferatite reniincia 11
la excepción que acaso pudo tener; de suerte que debe mantener-
ae por convencionalmente cierto cuanto se coiifeebs (4).
Esta teoría de~cansaen un ~upuebtoctiyu fiilst)dncl cremos ha
ber demostrado, por lo cual no nos apresuramos 9. refuhrrln.
381. Con el objeto de negar 9, la conleaión ctirbcter de prueba,
~Qiorgi(5) y Nórsa (6), ob~ervunque el Juez en ella 110 necesitit
( 1 ) Así la aoneidarii Arndtr Bei+aOni,P w d . (8" odio.), par. 114, nota 1, pB.
gina 288.
(a) 08,dB,p, 4%
(8) Efmein, en Beu. &h rlc.&r &v., í,p. &V.
(4) Xl. 5, p. 1%28.
unos nosotros, y no el legislador, quienes llam&sempspruebas 4 las
q u e se apoyan sobre la certeza legal. El primer deber del inthrpre-
.te de la .ley es respetarla, aun cuando, como critico, la considere
aensurable. Y nosotros preferimos aclarar el sistema de la ley, aun
siendo errbneo, 4 cambiarle por otro. A cada cual su papel. Pero
declarar que nuestro Cbdigo, como es cierto, llama prueba 4 l a
?confesión,no es desconocer la naturaleza incoercible del pensa-
miento del hombre. Si acaso, la critica tocara al Cbdigo, no
quien le explica modestamente.
Pinalmente, el m i ~ m oMessina amonesta 4 todos los proceaa-
listas diciendo que, comprobada la confesibn, no puede ella ser
.un medio de prueba (1).
Esta reflexibn no conduce 4 nada. Tambi6m la prueba testifb
cal y la de inspeccibn deben probarse mediante acta; y el recono-
*cimientopericia1 por el dictamen; sin que hasta ahora, por lo me-
nos, ninguno de nuestros civilistas 9, 10 alemhn, hayan dicho que
'
ninguno de esos sean medios de prueba.
382. Los escritores antiguos, sin preocuparse muoho de que la
,confesión fuese prueba 6 presuncibn, la negaron el carhcter de
aguhlla, para llamarla mejor una relevatio rab onere probandi ( 2 ) .
.Mascardo dice con ette objeto (3):
Cuncti fere doctores unalzintes. szc18t arbitrati confessionem pofius esse
onere probandi re1e~ationent'~uam proprie probatiotiem. Y recor .
dando 9, Accursio y & Decio, que sostenían, sin embargo, qve la
-confesión era verdadera prueba, cita en sentido contrario muchi-
.sirnos autores (4).
La razdn adoptada por los escritores de derecho coruiln, es pu-
xamente formal.
Elentenios de la confesidn.
384. Tancredi (3) resume loa elementos de l a confesidn judi-
cial en este dirtico.
Najor, sponfe, sciens, contra se, uOi itrs sit e2 hostis.
A7cc natura, $~cor, lis, iusgue repugnat.
Ekta en~rncracidnno es completa; contiene elementos supbr-
fluos y n o ce inspira en un analibis racional de la confeeibn. Ni, a l
prop6~itode corregirla, vale todo cuanto Mascardo escribe al afia-
(1) V. n. 2.
( 8 ) La Corto de Bolonia (87 BQ,Abril do 1908), cita exprosamente nuastra
anseaanza, afirmando quci la oonfwiehjwdicial es vBrdade~aprueba, no una
gses;ueción, nf un medio por BI gas a@Ubre la parte ü ~peso
l de la gruoba.
(4 Tr~trb*$e as-& &dic., tft. ae
SEC. I-DE LA CONFESI~N JUDICIAL 487
dir (1)I estos requisitos otro, queriendo que la confesi6n eea certa
et pura, super re vera, cum causa declarala.
885. Dd la definicion que de la confesi~nhemos dado, deduci-
mos que sus elementos se refieren:
a) al objsfo de la confesi611 (elemento material);
6) ti su for»ca (elemeuto intencional);
c) B la persona que la presta (elemento subjetivo).
A. -Objeto de la eonfesidn.
ilEG. Sabemos ya que el objeto de la prlreba son los hechos y
no el derecho ('2).
Por cuya razdn, hnicamente la parte relativa ti los hechos, y no
la referente & la ley que deba aplicarse, es coufesi6n.
Esta teoria la han olvidad; B veces los esoritored antiguos.
En efecto: mientras Rluncini (S), 1\Iicalorio (4) y de Luca (a) la
afirmaron claramente, Deciano (6),confundiendo la ratiGcaci6p
con la confe*idn, y aun equivocziudose en ebto, afirma extraiia-
mente, quod cowfessio circa ea quce iuris s u ~ tet, ?ionfucli, yrceiudicat
confittnta',eliam si si¿ ewollea, puta prcis futelitr se teaeri ex eonb.actu
qui de iure non est validus, e t conjitens id ig)iorubal.
En el derecho moderno la teoria expueeta es acogida untinime.
mente (7).
IJescatore (8) hace observar que la confesión puede hacerse in-
tegral 6 parcialmente; se hace integralmente b i se reconoce ~ i re. n
eerva alguna como fundada en el hecho, y e n el derecho la deman-
(1) V. n. 168.
(2) Prove, n 238, p. 412. Bicoi invoca una sentencia de 18 de Diciembre
da 1879 de la Casscidn de Flore~cia,Adinolfi (Betf.,XXXII, 1,288); pero es.
notoiio QUG cuando una parte adaniteun estado físico del beolio que consti-
%uye 6 agrava su obllgaafGn, lzaoo una ~~311isd6as
vwdadwa.
(8) V. Ja, 168.
(4) , Gla& Tarln, 7 d? DXo-itana.hre a$ a$@& &P., LB$$ p. 101.
SEC. 1-DE LA CONBESI~NJUDICIAL 491
quebrantado el art. 1360, porque la confesidn mia, legalmente ha-,
blando, no cauíb eiitado (1) (a).
391. Loe hechos objeto de confesidn deben ser conlrarios á los
intereses del cotifesañte y facorcrlilea Q los del adversario (b).
El primer princillio es evidente, porque nadie puede crearse
derechos & si r n i ~ m o(2); éstos los confiere la ley directamente, y
aiiii por modo indirecto, cuando reconoce los efectos juridicos da
ciertos hechos, pero nunca entre ellcs esta 18 volrintad del adqui-
rente, si se trata de derechos adquiridos librhndone de otros.
También eete principio debe tenerse en cuenta para la cuestidn
de la indivisibilidad de la; confesidn, como en su lugar demostra-
remos.
Por ahora, sentemos de acuerdo con la jurisprudencia, que la
confesidn jamhs puede tener lugar en provecho del confesante (3).
(1) Cas. Roma, 12 de Agosto de 1891, Brunenglii (Corte Supr. Roma, 1890,
II, 320).
(u) Véase la nota a de la p. 356.-(N. del T.)
( b ) En nuestro derecho procesal rige también e l mismo principio; puaa
una de las circunstancias prccisas para QUG surta stis efectos la confesión en
juicio, es que o1 conf~santedsolaro contra sí 6 para obligarse 6 otro, por-
que si lo hiciera en su favor 6 en perjuicio de tercero serla itiofionz.
Así lo ordenaba la 13y 4 &, tít. 13 de la Partida 3.&y la jurisprudencia 03.
tablecida por el Tribunal Supremo, antre otras sentencias, en las de G do Fa*
brero de 1863,6 de Mayo de 1866,23 do Abrilde 1866 y 26 de Dioiombro do 1979;
y así también lo reconoce el art. 1232 del Código civil, a l declarar Única.
mente que la conPesi6n lince prueba contra su autor, á no ser qua por ella
pueda eludirse el cumplimiento de las leyes, sin hacer extensiva dicha
prueba á su beneficio.-(N. drZ P !).
(2) E l art. 1781, Cód. Kabolitano, contenía una derogación, a l disponor
que se prestarfa fe a l patrono sobre sus afirmaciones, en cuanto 4 l a canti-
dad de mercancías, pago do salarios del año vencido, anticipas, eto. V. Ba-
rassi, Co?itr. di Euvoro, p. 494.
(3) Ap. Turín,20 do Marzo d e 1876, Molinaric, Cedalo(Q~iur.!I'on,XII,490)i
Ay. QBnova, 18 de Octubre do 1875, Bacigalupo c. Cassa San Giorgio (Legge,
XYI, 1,282); Ap. Génova, 2 de Abril de 1870, Poggi utrinquo (Qiu9: Tor., Vfl,
636); Ap, Bolonin, 24 do Abril do 187., Parn6 a. Brián (Annuli, 1871,11,36L)',
Ap. Lucca, 2 d e Marzo de 1863, Golini o. Montopío de Lucca (Anriuli, 1863,186,
n. 2); Cas. de Náp., 20 de Junio da 1874, Guida c. Da Giglio (Annali, 1874,I, 1,
295); Cas. Roma, 28 de Marzo de 1870 (La legge, 1876,668); Cas. Kóp. 25 d e
Agosto de 1886, De Falco c. DcAngelo (La legge, XXVI, 1, 984); Cas. Z;"loren-
(?fa,14 de Diciombro de 1891, Bauti ('lemi Ven., 1892, 97).
Notemos, sin embnrgo, que, en algunos casos, las aOmacionee h@ohnspor
nnn parte on su favor van asistidas do una preaunoión simple de veracidn&
que anima de prueba. Si una gorsona deolarn en un nato gfíblico una aiaalb
-292 LIB. 11-DE LA C O N F E S I ~ N
Y DEL INTERROGATORIO
(1) Argumento'á fortiori del art. 1866, C6d. civ. Oonf.: Ap. Brescia, 16 de
Enero de 1867 (Ann., U,a. 669); Ap. Veneoia, 1.O do Septiembre de 1891(Temi
Ven., 1891, p. 631); Ap. Turl'n, 18 de Fobrero de 1836 ((diwr. Tor., 1896, p, 579);
Gas. Roma, 7 de Junio de 1876 ($d., 1876, p. 628).
(2) Laurent, XX, n. 175.176;Thomine, 1, p. 630; Bonoenne, n. 288; Chw
veau, en Carr6, qust. 1226;,Mattirolo, 11(6.' edio.), n. 781.
(3) Garsonnet, U (2." edio.), ptír. 786.
494 LIB. 11-DE L A CONFESION Y DEL 1NTERROt)ATORIO
(1) V., por todos, Fr. S. Blanchi, Corao (2.' edic.), Y, 11, p. 718.719.
(2) Bianchi, Corao (2.' edic.), V , 1, p. 461.
(S) V. vol. V (l." edic.), n. 196).
(4) V. vol. V (l." edio.), n. 196.
( 6 ) V. vol. IIi (l.' edio.), n. 160.
(6) Ap. F:orenoia, 9 de Diaiombse de 19@ (G~E~P. <tal.,1008,I, 2,880); Ape-
Iqción Turfn, 4 de JuUo da 1800 (Zoro ilaZ., 1899,1,1868).
(7) Covi@lL0(I%CW. ita!., 189'8, S, 11, COI,66), niega 6 los, te~~ipo@imi~nto@~
sgc. '1-DE L A CONPESI~N EN GENERAL 497
invocarse contra el declarante; pero, por si misma, es una contra se
prmuntiatio. Lo que no excluye, en vhrdad, la impugnación por
nulidad; dependiente de error de hecho, de la declaración misma.
La copa es iddntica;, en eus efectos.
394. Por i~iltimo,los hechos confesados deben hacer prueba plena.
Si constituyen ~610un indicio, un principio de prueba, no se tra-
tarla de confesión propiamente dicha, sino iinicamente de declara.
oibn (1). La ley, sin embargo, llama confesi6n 9, ciertas declaracio-
nes extrajudiciales, que estrictamente n o lo serian; serhn un aveu,
y no confesid?~(a).
Pero como nosotros no tenemos dos terminos juridicos distin-
tos, tendremos que ocuparnoe, bajo el mismo nombre, de esta eso
pecie de declaraciones.
de la confesión judicral, os que sea vqltr,tta&a;es decir, que sea prestada 1i-
bre y ospont5neamonte, sin coacción física 6 moral de ninguna clase. Así 10
pregcribían las leyos 4.&.y 5.", tftiilo 13 de la Partida 3."-(N. del T,)
(a) Con arreglo 6 los párrafos 2.O y 3.O do1 art. 686 de nuestra ley de En-
juiciamiento civil, si o1 confesanto se nogare 9: dec arar 6 sus respuestas
fueran evasivas, piiedo o1 juez apercibirle con tenerlo por confeso si porsis-
tioro en su negativa 6 on no dar contostncidn clara y categórica; y aun pos
dr6 haberlo por confoso si, 6 pesar de dicho apercibimiento, insistiero en
no contoetar 6 en no liacorlo oategórica y terminantemonte.-(Ar. del P!).
(1) Pmelect zw Cotl.. L. YII, tít. LIX, n. O. Desde esteipunto de vista se la
puedo llamar un liecho jurídico, lo que 30significauna convención. V. Nor-
sn, lug. cit., p. 190.
(2) Conf. Wach (on Diana, 06. cíf., p. 64); Bonnier, n. 347, p. 309; Uiorgii
06. cit., I, 307, p. 481-482, y la doctrina que cita Dettosi, ob. cit., p. 9 B 11; Pa.
oifici Mazzoni, Ñiah, V, n. 172, p. 371 (2." odio.). DIoe Pesoatore: es confesión
Ia declaración quo so liaco con o1 propósito positivo de quo el pdvorsario 90
aprovccho do olla ( 1 n Irg. i(I (¿ir.,p. 121). Diana niega la necesidad del a&-
mue e o i @ t ~ t d i ,pero Mortara (Covim., 1, p. 728), se, opone resueltamente.
(8) Cas. Tuifn, 18 da Agosto BQ 1895 (Tvni @m,,1898,7).
(4) Cont., aunquo por otros motivoa, Djann, ob. cit., n. 89.
(E) Ag..&Bnovb, 12 de Octub'ro de 1900(%wJ Gm., 1900,680)..
8EC. !-DE LA CONFESIOX EN GENERAL 499
plo, fundhndose en la necesidad del aninaus'conJltendi, dos senten -
ciau francesas decidieron que la declaración de que en un testa-
mento la fecha es falria, hecha por el heredero, al discutirse si e i
+,estamento es nulo por demencia del testador, no es una confe-
sión (1).
896. Examinaremos ahora algunos casos en que falta el animus
eoujitendi (2).
Dettori (3) repite en esta ocasión con algunos escritores franm-
ees, que la narración del acta de citación c o es confesihn, porque
falta en ella el animus conjitendi. El ejemplo esta rnal escogido: t a l
narración no es confesión sencillamente porque la hace el procu-
rador en la la'tis, pero si el acta de cltacihn la firmara la parte, n o
e'e podria decir que faltaba el animus conjitendi. De c u a l q ~ i e rmodo
que sea, es una cuestión de hecho.
Laurent (4), dice, que si se pide la nulidad de una venta por
dolo, fraude 6 error, y el comprador sostiene la validez, piiede on
seguida cambiar de defensa; diciendo que si el acto no vale como
h u t a , lo ost tiene como donacidn. Y esto porque falta el animus
wnjifendd.
El ejemplo nos parece impropio; tal declaración no es confe.
aión, no por la razhn que Laurent aduce, sino porqua no fie hace
contra el confe~antey porque emana del procurador, pi bien el dere-
cho frances no quita & la declaración el carhcter de confesión. Pero
aun mhs extraño es que & Ricci, que tampoco admite qiie la mera
declaración del procurador en la litis sea confe~ibn,se le oculte la
segunda razón, cuando cita el mismo caso de Laurent como uno
de los en que falta el animus con$tendi.
No es tampoco m8s oportuno el ejemplo que Laurect deduce
de la sentencia de la Corte de Parls, 18 de Noviembre de l'r67 ((li,
en 61 asunto Fille Feit;et.Rouxel, sobre el tema de confe8ión ex-
tra judicial.
(1) V. n. 664.
(a) El CSdigo oivil, en su art. 1231, dispone que para la validez de l a oon-
ifesión judicial 6 extrajudioialmente heoha, es oondioión indispensable que
18 milima reoaiga sobre heohos personales d e l oonlesante, y que Bate tenga
Qapaoidad legal para hacerla,
E I - ~ mismos
J ~ o ~ requisitos han sido exigidos siempre por nuestra legisla-
-í3i6nI y en prueba de ello podemos oltar las leyes 1.' y d.'] tit. 13, y l a 3.*, tí-
&u10 25 de la Partida que estableoían l a dootrina da que e l oonfesante
lhabia de ser mayor d e vsintioinoo años, y st ruera menor pero mayor d a
doatoroe, había d e deolarar oon intervenoión do sx ourarlor, quedando, sin
embargo, B salvo e l banefioio de restituoiún in-integrrcm en oaso d e lesión.
. La ley de Enjuioiamiento oivil no exigió exprasammte e l requisito de la
<capaoidad,por no ser neoesaria su espeoial expresión, toda ver que en el ar-
&íoulo 2.O se oonsignó y a e l prinoipto general da que sólo podrían oompare-
a e r en juioio 103 que estuvteran en e l pleno ejeroloio a 3 su3 d ~ r ~ o h o01~1-s
$03, dabiendo haoerlo por los q u s no se hallasen en oste oaso sus represen-
dantea legítimos, 6 los que deban suplir su inoapaoldau oon arreglo 6 dere-
vaho. Y siendo preciso, para que la oonfesión fuera etioar, qxe e l 00nfeSanta
+estuvieraparsonado en el juloio, desde luego se d~duoía,q.13 al q 1 3 0are0h
-de la capmidad nooesaria y no podía ser parte p 3 r ~ ~ a a l imt ej e n 103 autos,
40 e a t a b ~igualmonte vsdado haoer oonteslón alguna on juiolo.
En ouanto a l requidto d e ser personales da1 l i t i ~ a n t elo3 heohos objeto
d e la o o u f ~ ~ i óel
n ,art, 637 d e dioha ley digpone q?e o l z n f ~alylina pregunta
9 0 refiara B heohoa que no sean peraonaiei del q z a haya de ab~oIverla,PO-
drB negarse tí aontestarla, admlti6ndose, al bien finloamante en este oaeo, la
.abaoluoión de posioionas por medlo de u n teroero que eslb enterado de loa
02 LIB. II-DE LA C O N F E ~ I ~ Y
N DEL XNTERROGAMRIO
§3
Fmtdanaento de la confesidla.
403. El valor probatorio de 1s confesión es siempre el mismo;
ella hace prueba plena. S610 las declaraciones no hechas por la
parte b por quien la repreaente, forman un simple indicio, ya se
hagan en juicio 6 fuera de 81; pero Bstas no son propiamente con-
fedones. Verdad es que & la eficacia de la confeeíbn judicial contri-
buye la solemnidad del juicio; pero la confesión extrajudicial no
debe tener menos valor que la hecha ante un Juez.
Las razones. por las, cuales la confesión hace prueba plena, s e
pueden resumir en las siguientes:
a) Una razdn jurldica.-La facultad de disponer de las cosas pro-
pias, debe permitir ti cada uno el reconocerse asimismo obligado.
Egta razón, aducida poralg6n escritor (l), es conforme con el
sistema de nuestra ley: pero parece mha justificada en los casos e n
que la confesibn no es sincera, que en los demás casos.
b) Unccrazdnpsico2dgica.-La confesión es un fen6meno contrario
A la naturaleza del hombre, siempre presta á huir de lo que pueda
dañarle; si admite hechos contrarios ti sus intereues, necesario es
creer q ~ i elo impulsa la fuerza preponderante de la verdad (2);
sfendo las aseveraciones vordaderas de muy superior valor ti las
falsas, la disposición B creer debe ser regla, porque de otro modo
los asuntos sociales: no podrian desenvolverse. Asi, dice Ben
tham (3), que considerando las cosas naturalmente, la mhs simple
aeerción es de por sl una prueba. Y Pescatore (4) añade ingeniosa.
mente que la declaración que el hombre hace en nombre de la ver.
dad, y aunque sus consecuencias sean 6tiles al declarante, no deja
de ser un testimonio del iiombre, la cual, seg6n la ley inmutable
d e la lógica, es una forma especial de la inducción, origen d e
toda la prueba del hecho. Verdad es que la sospecha de la men-
tira es posible, pero tal ~oapechaes tambibn posible en las decla6
xaciones testimonialos, Xl mal est&en que el demandado negsrd y
l a igualdad de las parte^^ no permitir&al Juez escogerá quien deba
SECCION 11
DE LA COXFEBI~N JUDIOIAL
403 bis. Es confesibn judicial toda aquella que ee hace ante ura
Juez, aunque sea incompetente (art. 1356, Cód. civ,) (a).
Si se atiende Q, la fornta de la declaración que la constitu*
CAPITULO PRIMERO
Eeglas comunes & la oonfesibn judicial, expresa, espontthea y provocada.
SUMARIO
(a) En anterioreq notas hemos dioho ya que nuestros tratadistas han di01
tinguido igualmente la confesión on cuanto 6 su forma en expreria y tdcita; g
tambi6n puede dividirse por razón de la causa 6 eatz'iitulo que l a motiva en&
eapmtdnea y provocada.
Tiene lugar la primera cuando, e n oumplimiento de l o dispuesto en el'
art. 649 de la ley de Enjuiciamienta oivil, las partes oonfiesan 6 reconocem
lisa y llanamente la certezn do alguno de los hechos doflnitivamente ijjados
por e l colitigante como baso da la litis; y, por e l contrario, os provocada 18i
confesión cuando 6sta es prestada d potición do1 litigante contrario, 6 da
oficio, por a0Uerd0 del juzgado 6 tribunal que conooiere del asunto ndoptn-
do para mejor provepr, en UFO del dereoho aonoedido e n e l nrt. 840 d e la &
tada ley p r o o e s a l . i ( ~ ,del I?)
508 LIB. 11-DE LA CONFESI~NY DEL tNTERROGATORl0
$jl."
~ o n c e ~ de
i o Zlx confcsidn judicial.
404. Una cuestión casi prejudicial y de gran importancia prAo=.
tica, consiste en decid% si la confesihn esponthnea, hecha en jui-
cio* es realmente una verdadera confesibn judicial.
No faltan escritores, n i nentencias, que la niegan este carhcter,
sosteniendo que la rnanifestacibn hecha es$oniáneantente por una
parte en el juicio, sin previo interrogatorio, no constituye nunca!
una verdadera confesión judicial (1) (a),
(1) Asfi Ricoi, Proc. civ., n. 149; Gargiulo, 11, p. 30 y 43; Mnrenco, 06. dt.,
n. 4% Bonnier, 08. cit., n. 383, p. 313; gas, Turfn, 2 de Marzo de 1880, Massi*
seo (Non. M¿.,1889,266); 28 de Xoviomilre de 1873 (Biur. Por,, 1874, p. 103)~
4 de Marzo de 1870 (Bett., XXII, 1,243).
(a) La jurbprudonoia establecida entra nosotros por e l Tribunal Su*
premo tenia declarado con repetición, que no podía darme 6 lo que un liti-
ggnte expone 6 manlnesta en su8 escritos e l valor y la fuerza gue la ley 2.*,
tít. 18, de la Partida 3.L, atrlbuye 6 la conoecetda 6 aonlemfón hecha an jui-
. de la Partida citada, autorizb al drmandado para
oio. La ley 7.' del tft, 3O
conteetar la demanda otorgafitlode llano lo pus le-dsmandant poro la gní0titI&8
antigua, fundada en la ley oltada, y an 1s 8:. tft. 50, do 1%misma Psatdda,
405. Nosotros pensamos que en los casos en que es licito al Juez
.ordenar la comparecencia personal de l a parte para interrogarla,
das respuestas que se dan á las preguntas hechas por 61 son verda-
.dera nonfesidn judicial (1).
Creemos tambihn, y nos 19 permite la anterior tesis, que, aun
-sin pregunta del Juez 6 interrogatorio del adversario, las declara-
.cienes de la parte en el juicio son confesi6n judicial, porque la ley,
a l definirla, no pide como requisito el previo interrogatorio de la
.utra parte 6 del Juez (2).
No vale decir, con la Casacibn de Turin, que ala confesibn Su-
sdicial se regula y considera como medio da prueba en el Cddigo de
procedimientos civiles, en el capitulo relativo al interrogatorio de.
las partes,.
Y no vale, porque el C6digo procesal civil no habla de la con-
.fesi6n, ni siquiera la nombra; sblo habla del interrogatorio. De la
tconfesibn, como medio de prueba, ee ocupa sblo el C6digo civil, e l
cual no,requiere el previo interrogatorio para reconocer en la de-
.claración de unn parte la confesibn judicial.
406. Si. la confesi6n esponthnea hecha en juicio no es m45 que
Y desputía, ver:
c) Si el procurador en el pleito es parte confesante;
a) Algunos casos de animus conjitendi.
Vehmoslo separadamente.
411. a y b) Parte confesante y su capacidad.-Reunimos las dos
materias, porque iio Ee puede ser parte confesante sin capacidad
para confe~ar,advirtiendo ademhs que las reglas que las desenvuel-
ven se extienden tambibn rll interrogatorio (1).
Ante todo, la confesibn debe producirse por la parte in causa.
No lo seria un.lestigo, por lo cual la admisibn del testimonio en
daño suyo no constituye coniesibn judicial (2); pero si podrIa pro.
ducir una presuncibn, 9, veces gravfsima. Este es el sentido en que
se expreha Voet (8)' cuando eecribe: Si quis, ianzpuafi tes:is quid i~
causa ierfii depo~tte?~il, dejositio iila contra dpsunt etiam pvo alda per-
sona iit lile alia facjt, si ihon grobationenz, certe praegnantent pr,easuritp
tionenz. Casi lo mismo ha decidido la Corte de GBnova (4) (a).
No es parte, y, por consiguiente, emite declaraciones qiie pue-
- -
(1) Contra: Cqs. Roma, 2$ do Junio de 1882, en Tondi, mtivivi (Puro ital.,
1882, I, col. 103%);V. n. 468 a.
(2) Giorgi, o& cit., 1, u. 390, p. 469; Cas. francesa, 18de Noviembre de 185L
(Dalloz, Bec. per., 1850,I, p. 318); Lauront, XX, n. 169, p. 193; Paciñci Mazzo-
ni, n. 172, p. 311; Cas. Roma, 12 de Marzo de 1896 (Corte Sup. Rotna, 1896, 11,
186) y Cas. Wdp., 18 do Noviembre do 1898(Giur. ifal., 1899, I, 1,894) respecto
tí la doclaración do un tosttgo on lo penal. Pero la Ap. Bolonia, 8 de Fe-
brero do 1895, consiilera ac~rifesiánextrajudicial hecha fi la parte Ia declara-
aidn do un testigo en juicio penal on que participa la parte oi'íil (Non. Mil.,
1895,137). EL error es manifiesto.
(3) L. XLII, Ir, n. 7.
(4) 6 de Septiompro do 1876 (Qaza. Trib. Gen., XIX, 1, 283).
(a) Nuostra loy do Enjiiiciamiento civil admite, sin embargo, dos casos
en que las posicionos puoden sor contestadas por personas distintas del 11-
a
tigante en cuya contra so pida la confesión.
El primero de ellos es el del art. 687 que hemos indicado ya en otra ow-
sibn; es decir, cuando las preguntas so roíloran tí hechos que no sean perso-
nales do1 interrogado y so nogare 6 contestar por tal motivo; pues enton-
aes podrtín sor absuoltas por un tercero que este enterado peraonalmonte de
tales heolio8 por habor intervenido en ellos 6 nombre d s aqsél, si dicho li-
"
tigante lo solicita, aceptando la responsabilidad d e la declaración.
El segundo caso os o1 previsto en e l art. 696, y se refiere tí los pleitos en
que sea parto el Eatado 6 higuna Corporación del mismo; pues en ellos no
puede pedirse posiciones al Ministerio fiscal (hoy a l Abogado del Estado),
Q &quien repre$@n&q $ dhim &bienda en arr lugw OotFtestarsepor vfg
d@@forme pp&up$y go!r&a omp3eaboa &B la AdszaFnistraoiba6quienes
aw#kman %@Sha@&oe48.dal, T.)
SEC. 11-DE LA CONFESI~N JUDICIAL 515
den apreciarse como presunciones simples respecto á las partes, 6-
como confesiones extrajudiciales hechas PL la parte contra el decla-
ante, el tercer:, que interviene iusus iudiciis (1).
No es parte, respecto a l civilmente responsable llamado solo
-posteriormente 9, juicio, la parte civil, y, por coneiguiente, Bsta, en
.el juicio civil de daños, puede ir contra sus propias declaraciones
hechas á favor del imputado (2).
La confesibn, pues, debe emanar d e parte capaz; y habiendo ya
visto Cuhl es la razbn por la que la ley requiera capacidad de obli-
garse para confesar, examinaremos ahora varios casos que pueden
ofreceree en la prhctica.
412. El menor emanc&ado, segán el art. 319 del C6d, civ., 6 el
mayor inhabilitado, segiln el a.t. 339, Cód. civ., dtendrdn capacidad
para confesar?
Si tenemos preeente la capacidad juridica general de los mis-
mos y el carhcter especíal de la confesión debemos reeolver la
cuestión diating iiendo:
6 el objeto de la confesión es un hecho que, cualquiera que sea
el efecto derivado por ella, en si y por si, no excede de l a bimple
adminietracibn, y entonces el menor emancipado y el mayor in-
habilitado tienen capacidad plena (artzi. 317,339, C6digo civ.);
6 el objeto de la confesibn ea un hecho que en ~i 6 por ~i ex-
cede de la simple administración, y entonces 1s conFesi6n espon-
tánea 6 provocada no podrd valer como confesidn (3), y el inte.
rrogatorio ~ e r hadmisible, ~ibien sin producir una verdadera cou.
fesibn judicial, porque el Juez podr&.deducir de las repyueetas del
menor, fundamentos il propósito para esclarecer la verdad (4).
Hay una declaración: el reconocimiento del hijo natural que
puede hacerse vdlidamente el menor, aunque sus consecuen-
cias excedan de la simple administracibn de los bienes (6).
..
(1) V. vol. V (1," edic.). La Cas. de Roma, 96 de Julio do 1891(Legqe, 1902,
U,433), llama, menos exnotamonte, deposioión testifloal 4 las cleolaraciones
de tercero.
(2) Cas. Florencia, 23 de Marzo de 1899 (Legge, 1899,11,48),
(3) Cas. Florencia, 13 de Mayo do 1901(Biv. U~biu,,11)34, 1, 187).
(4) Uonf. Diaiia, ob. cit., n. 42. VBase, para la admlsión del interro:a40rlo
de1 menor emancipado, la sentencia Uas. Turfn, 22 do M a r ~ ode 1800, en Pe-
llegrini (Xon. M¿¿.,1893, p. 633); y para el intor~ojatorioal miyor inhabili-
.
tado,aCas, Turfn, 21 do Junio de 1893 (ffiur.BEal,, 1898,1,1, cO 1080); 18 d e
Mayo de 1898 (Gaza. giud. itnl., 1890,170).
(5) Cas. Turín, 26 de Marzo de 1902 (Uiur. 9.,1903, 1, 1,001.484, Oon i10ta)*
516 LIB. 11-DE L A CONFESI~N Y DEL 1$4TERROGATORIO
413. E1 quebrado, 4podrA hacer confesi6n judicial?
Su capacidad juridica general y la especial para comparecer ern
juicio, la ley las determina en l a forma siguiente:
tLa sentencia que declara el estado de quiebra, priva desde su1
fecha, de pleno derecho, a2 quebrado de la adntinislracidn de sus bied
nes, aun cuando 108 adquiriera durante el estado de quiebra.
,La acci6n que compete al quebrado no puede ejercitarse sin@
por el curador, h excepcidn de aquellas que se refieran 9; sus dere-
chos personales 6 Rean extrañas 9; la quiebra.
,Desde el d3a dela declaracion de la quiebra no se podrA promo-
ver ni proseguir ninguna acci6n ni ninkiín acto ejecutivo c'ontraa
bienes muebles B'inmuebles del quebrado, sino contra su curador.
,El tribunal, ~i lo juzga conveniente, puede permitir, ti ordenar-
que el quebrado intervenga en l a causa, especialmente en los caeos-
de colisí6n con los intereses del curadora
Frente & este articulo, l a posición del quebrado respecto & la*
capacidad de confesar es la siguiente:
6 el quebrado ejercita las acciones referentes ti sus derechos
personales 6 extraños 9, la quiebra-y entonces, como goza de pleno.
capacidad para comparecer en juicio, puede, confesar, sin perjuicio-
de examinar bi &u confesi6n. ha sido fraudulenta-;.
6 el qiíebrado comparece en el juicio con su curador-y enton-
ces se podrh cuestionar sobre la capacidad del curndor, pero no so--
bre la del quebrado-;
6, en fin, el quebrado interviene 'en la causa; y entonces se-
puede-por negarse & la copfesibn del quebrado el carhcter de ju-
dicial-afirmar que se posee un elemento convencional 6 intuitivo-
para la apreciscidn de la confesión del quebrado, que deberh con-
.fiarse por completo al prudente arbitrio del Magistrado (1).Esta
tesis confirma la d i ~ p o ~ i c i 6sobre
n reconocimiento de créditos, con-
tenida en el art, 761. C6d. com. (2).
414. E1 mandata~*io6 apodevado general ad ~zegotia,¿tiene capaci-
dad para con su confesidn obligar a l mandante? Pe~catorelo afir-.
ma justamente argumentando por analogia con el primer phrra-
(1) Log.del dir., p. 121. Conforme Qiorgi,ob. y Zug. cit., n: 339, p. 467; Dalloz,
Bep., véase Obldg., n. 6039; Diana, 06. cit., n. 46.
42) 20 de Febrero de 1889 (Giur. Tor., 1889, p. 463).
{a) En iiestro derecho procesal no puede suscitarse esta cuestiOn, pues
aegtínol art. 587 do la ley de Enjuiciamiento civil, para que pueda absol-
verse posioiones por una tercera persona, es precido que lo 30li~ltela parbe
contra la cual se deduce el interrogatorio, bastando esa petici6n para atri-
buirle la facultad necesaria para confesar en perjuicio de dioha parte, sin
,necesidad de poder especial ni general.
. En cuanto tí la confesión espont4nea, 6 san la liecha por medio de 10s
.escritos, el poder conferido al procurador para la representacidn en 01 jui-
tcio basta para que á nombre del poderdante oonfiese, en aurnplimiento del
.arte649 de la ley cltada, los heohos alegados por el colitigante, y tal efica-
aacia tiene esa confesión que los hechos asf reconocidos se tienen como
verdad indiscutible en el pleito, no pudiendo versar sobre ellos prueba al.
guna, con arreglo tí los arts. 665 y 566 de dicha ley.-(N. dtl T.)
43) XX, n. 170, p. 200.201.
518 LIB. II-DE L A CONFESI~NY DEL INTERROGATORIO
pero no al que la corifieea; no produce, pues, una disposición, porL
que no ee puede diaponer de las cosas de otro (1).
415. La nbujer casnda, autorizada para comparecer en juicio;,
dtiene capacidad para confeear?
Si comparece en juicio ein autorizacibn marital, por no necesi-
tarla, no parece dudosa l a ~oluciónafirmativa, porqiie la mujer
ca~adano es incapaz de obligarse.
Si, por el contrario, comparece en juicio con autorización del
marido, entonces puede investigarse si es precisa para confesar
autorizacidn eepecial del marido.
L a doclrina franceea introduce una distinción generalmente
admitida: reconoce la incapacidad de la mujer casada no auiorizh-
da ad hoc para emitir una confcsjón provocada por interrogatorio
6 por comparecehcia ordenada de las partes (!!),
Pero e ~ t opinion
a ha sido combatida por Laurent y por Baudry
Lacantinerie y Houques.$ourcade, que-unhuimes alcombabir una
distincidn que no consiente decir la verdad esponthneamente, y l@
consiente cuando la declaración ee provoca, cosa extraña d la capa=-
oidad del declarante, y, por lo miemo, distincidn irracional-di-
fieren deepilks al resolver la cuesti6n.
Sostiene Laurent que el marido autoriz6 & la mujer para com-
parecer en juicio & sostener su derecho, pero no para disponer in-
directameiite. Ahora bien: como la confesión es para Laurent una
diaposicidn indirecta, es ldgico que la mujer sea siempre incapaz,
para confesar esponthneamente 6 & coneecuencia de interrogato-.
rio (3). Ebta opinidn es perfectamente Mgica, dada la premisa de,
que parte, no aceptada por nosotros;
Baudry. Lacantinerie' y Houques Fourcade sostienen, por 01.
contrario, que la mujer casada autorizada para comparecer en jui-
aio es capaz de confesar; porque si la confesibn ea sincera, es 061~8
el reconocimiento de un hecho pasado cuyas consecuenoias se quie-.
(1) Tr. de dr. &v., De8peraonnee (París, 1900,2.. edic.),II, n. 2317, p, 788.
(2) N. 171, p. 301.202.
(S) Proue, n. 424 al final.
(4) Dfnna (ob. ait., n. 43), acepta nuestra opinibn, an8nime en 1ti do+btlina
Qspnñola.V. edioión española (l.' edic.), 1,p. 879, n. a.
( 6 ) Corao di di?. &ve, V, 11, p. 107.108 (2." edfo.).
520 LIB. 11-DE Y DEL INTERROGATORIO
LA CONFESI~N
(1) Conf. C6d. civ. Priburgo, art. 218.1.; C6d. Albortino, 1471; parmense,
2295; estense, 2861 y 2362; C6d. proc. civ. portugu4s, 143. Según el C6d. gi-
nebrino de 1891 (art. 285) tiene valor de confesión judicial la dcclaracidn
becha en juicio por persona 8 0 U 8 lapuiwanc%ou L'autoritk5 de lapuclle se en-
WKnItra la parte, disposicidn menos desconfiada que las otras. La regla M
aplica 6 los administradores del Estado, Giorgi, Dott. pera, giur., 1,n. 121;
n. 236, y del Común, Giorgi, ob. cit., IV, n. 223;Giriodi, Il coei.une,n. 679.
Se aplica también e t asuntos de beneficios: la confesi611 del investido le
obliga en cuanto 6 los frutos que har8.suyos; pero no puede perjudicar loa
derechos que se refieren al beneficio mismo. Así lo declaia la Uorte de Ape-
lación de Venecia, 1.O de Septiembre 1891 ( f i t j ~ Ven.,
i 1891, p. 684).
(2) Confr. Zacharia, p6r. 761, n. 8; Duranton, m,n. 5L8.
(3) A propósito de1 art. .l36lJ p. 940-948.
f.22 LIB. 11-DE L A CONFESI~NY DEL INTERROGATORIO
rmbargo, la t e ~ i sde B a r ~ a rni o es completa. Se trata de uno de loff
actos A que ce dirigcn los arts. 296 y 301, Cdd. civ. Hemos dicha
ya nocotrcs que'la confeeidn no es una renuncia. Esto eentado, 6
la obligscidn que nace.de Cno de los actos d e que ee ocupan los ar-
ticulos 296 y 301,Cdd. civ., es vllida, porque se con~tituybc o ~
arkeglo & las formalidades exigidas por ellos, y entonces basta l a
confeeibn del tutor; ó no es vllida, y en este caso, que es el que s e
supone, ni el tutor n i la otra parte podrlin probar la validez, y l a
confesibn serh invhlida, porque así lo ee tambibn la obligación.
La confe~i6ndel tutor no podrh seguramente por si sola probar
la existencia de la autorización del consejd de familia, n i la ratifi-
cación del Tribunal,
Pero si podrh el con~ejode familia autorizar la corfe~ibndel
tutor, y el Tribcn.al ratificarla; como podrh tambibn, segilin dice
Peecalore, aceptar l a confesidn e i se confirma por otros hechos d s
cualquier naturaleza (3).
BactarA, pues, la confe~idndel tutor para todos los actos que Bh
pudiera cumplir pcr si solo (2).
Laurent (3) niega tambibn que el tutor pueda confeear actos d e
simple tutela; pero lógico en todo su sistema, niega esta capacidad
tepitiendo que la confesidn es una dispbeición indirecta. Yero nos*
otrcs ya h'emos dicho que la confesidn no ~ e m e j atal di~pokicidn,p
lógicamente tairibibn lo negamos. Laurent afiade, rebatiendo la
juritprudencia belga, que del mismo modo cuando Ee trata de una
confesidn judicial y la exibtencia de l a obligacibn se discute, el
menor tiene derecho h so~tenerque 41 no esta obligado, y otro tan-
to debe hacer el tutor. Pero importa no olvidar que bobre el menor
P e a tambibn la obligación de decir la verdad, y decir akimismcp
i u e entre la^ obligaciones del tutor no sabemos que se encuentre 1%
d e mentir 6 de callarse la verdad por favorecer los intereses del
pupilo sosteniendo acciones judiciales infundadas, con todas l a s
consecuencias econdmicas que se derivan de ello.
418. ¿La disposicidn del primer phrrafo del art. lt61,Cddigo
(1) Pesoatore, Log. fiel dir., p. 120; Mortara, e n Qiur. ifat., 1898,I, 1, col.
1080 y Con~m.,11, p. 967; Mattlrolo, ii, n. B.¿?; Carr6, n. l!&Ba;Cue~erf,art, 215,
nota 10; Dlana, ob. cit., 11.49; Cae. Roma, 16 de Marzo d e 1891(Bhzlv. ;tul., 1892,
3%); Ap. Génova, 26 de hoviambre do 1889, en Tasca (A?»i.uli, 1880, p. 140)i
Ap. Venecia, 16 Septiembre 1837, ( l b n i Ver., 1887,569; Ap. Luooa, 11 de F e .
brero 1810 (Legge, lX,771); Ay. Turcn, 26 d e Koviembro do 1876 (Giur. Yo?.,.
XIII, 169); Ap. Vsnecia, 17 de Marto d e 1876 (Eco. T&bi, XXVI, 176); Oas. TU-
rín, 26 do Junio de 1879 (Yon. Bil., XX, 780). En contra: Quarta, LLitrkrr.e.
il giudddlepera. giur., n. 104; Boggio, Yevaofte~iaicica incnpuci, 11, p. lDISn. 80;
Apg Catania, 18 do Dicienibro d e 18d6 (Qiur.Cut., 1886, p. 9); Ag. Q6nciva.a~14
de Mayo de 1896 (Uiuiur.$L., 1886,1,2,888, oon uota nueetra.)
3.O
@),
hecho $0 que este articulo habla de confesidn, 6 sea, de prueba ple-
na; no de declaraciones hechas .en juicio, que no son confesiones.
Lo confirma el hecho de que el primer pkrrafo del art. 1361,
habla de confesiones hechas por personas incapaces de obligarse, n o
xt
haces En la materia de fideicomiso, la confeai6n del deudor no
perjudica al fiduciario; pero Bate se aprovecha de la confesi6n del
acreedor favorable al deudor principal.
(2)$obre la ley %,
BEgeseq 2% dw40css h.fXLY,,8), 1 y 6 r
@) Oolnfn %@aao~8~, 06. st'is,w.
I,@M@& 91 89.
rá 81; De welia, 08. pi~,
'SEC. 11-DE L A C O N F E S I ~ N JUDICIAL 525,
De todo esto resnltaban varios casos, en los cuales la confesidn,
de un co-reo perjudicaba al otro ú otros co-reos. Pero estos princi..
pios no se aplicaban: a) si la confesibn contenia un delito del con-
fea'ante; b) cuando el co-reo negaba su calidad de co-reo; c) :)i se
probaba la falsedad de la confesibn del co-reo.
Si entre varios co-reos, unos niegan y los restantes confiesan,.
se sigui t i la mayoria; si hay empate, se entiende que todos han.
negado.
En el derecho moderno algunas leyes resuelven la cuestion. Así*
la Ordenanza alemana de 1898 (ptir. 61) dispone que los antos de
un litioconsorte no aprovechan ni perjudican al otro; y la Ordenan
aa austriaca de 189.3 (ptir. 13, dispone otro tanto, como dispone el;
phrrafo 165 del Reglamento general de 1816). Del mismo modo,
segfin el C6d. proc. civ., del Canton Tesino (art. 174), la confesi6ny
no hace prueba plena contra los colitigantes.
En nuestra legi~laci6n- como en las de tipo latino -no esta
organizado si~temtiticamenteel litisconsorcio, de modo que el caso
no esta tratado.
Pero entre nosotros hay una jnrieprudencia untinime en soste-
ner que estas confesiones no perjudican A los codei~doresy co-reos.
E1 que confiesa no es la parte, s61o i s el que dispone de un dere-
cho. Los codeudore~no confe~aron(1).
Asi, pues, si A , viuda de B y mujer de 0, confiesa haber admi-
nistrado malamente el patrimonio d e l hijo menor, esta confesibn
no gravara a1 marido como codeudor solidario, en los terminos del
Cddigo civil.
El art. 1356 habla sblo de confesibn hecha por la parte 6 su
procurador, y no hay texto legal que equipare & estos con el coreo
y el socio.
Ademhs, argumentando con analogia real, el art. 1373 del Cb-
digo civ., en la materia de obiigaciones solidarias, dice que el ju-
ramento ayuda al codeudor sin perjudicarle; y otro tanto debe
decirse de la confesibn, porque jiimds puede suponerse en u n co.
deudor el poder 'de agravar la po~icibnde los otros.
Debe notarse, ademtis, que si la confesibn del codeudor perju-
(*) Se trataba, en este caso, de una cuestión anzíloga; esto 96, de una re-
nuncia contenida en un acto de alguacil. La Corte de ngelacidn de Módena,
.con la sentenofa citada, sostiena su validez, y la misiiia decisi6n tomó l a
+rte U3 apelaciún de P a l e ~ m oen , sentencia de 24 de Martu Uu 1873 (Circ.
gzur., I V , 164). Contraria ng la resoluci6n1 pero conforme con la lag, de la
Casación de h6 14 de hovienibre de 1872, en el pleito Zannelli con Fati-
rese (Bettini, x&+,1, 649:.
-534 LIB. 11-DE LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO
hecha en el escrito de citación, que éhta se hace, en el'sistema de
la ley, por la parte misma.
Pero aqui Ee iuvoca una inexacta interpretación de Ia ley. E&
verdad que en la cifación hay un acto iInico 6 iudivioo (1); pero
sólo para los efectos de no distinguir en ella lo que es obra de la
parte y lo que es obra del hujier.
Todavia menos se puede alegar que l a ley, 6 l a prhctica, exi.
jan que la demanda judicial se redacto personalmente por el inte-
resado. Bastaría, para destruirlo, citar los arts. 297 y Y18 del Aran.
cel judicial, en materia civil, que ~eííalanun emolumento al pro.
curador I~orla redaccion de la parte sustancial (demanda judicial)
del acto de citación (2).
Se añade que la confesión del procurador, contenida, ya en e l
acto de citación, ya cn la primera comparecencia, e8 una obra de,
la parte, porque ein sus revelaci.nes aquel nunca las podria hacer;
pero es muy fhcil conteetar dicha objeción.
Si la oitacjbi~es obra de la purte, ke e ~ t hfuera del aeunto rela.
tivo al ralor de las declaraciones del procurador. Pero lo cierto ea
que la cilación es acto de parto, aunque obra del alguacil'6 del
procurador.
cE5 muy extraño, observa IIattirolo (3) con mucho ingenio,
por no decir absurdo, que el procurador pueda hacer en la yrime-
ro comparecencia lo que ¡e eat5 vedado en las siicebivas.,
Como uiiigietralmente dice la Gasacidn de Turin (4), la opi
sin qiie se pueda oxtondor & atribuir 6 la oonfosiún hecha por o1 Proourador
on o.ialquior compnrooanoia o1 oaráator y la eficacia de la oonfoeión judicial
que, por su importancia y ofuotoe, 133riya por legos espeoialos*,
(1) a6d. pr. aiv., art. 221.
(a) Id., art. 233, 2!39,391.
(3) Id., art, 123.
636 LIB. 11-DE LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO
aonfesión judicial como medio de prueba, pero produ& sus efectos por el,
reconociiniento y aceptación de los hechos sobro que versa,
Este os el único modo en quc el Procuradiw, como tal roprcsentante d@
una parto, pxede conloar los hechos alegados por la contraria; pues con
arreglo 6 la ley, la c.)nfeaión en juicio es puramento personal del litigante,.
excepto en el caso del art. 637 de la citada ley procesal, y en &te, si el Pro-
ourador fuera el que hubiese de absolver las posiciones, no lo haría como.
Procurador de la parte contra la cual se solicita la prueba, sino como per-
sona enterada porsonalmente de los hechos objeto de la con~esión,por ha-
bsr intorvonido en 01103 6 nombre de su repreaontado, y en tal concepto, no.
neco~itapoder especial para ose objeto; pues el pbr, 2.' del art. 687 mencio*
nado, al autorilrar la absolucidn de posiciones por un tercero, no exige po-
der para ello, bastando que lo solicite el litigante interrogado, aceptando
la responsabilidad do la deolaraci6n; cuya solicitud faculta suficientemente
al confesante para llevar á cabo la confesión 6 cargo de dicha parte.-
(N. del T.)
(1) Cns. Turín, 26 de Junio de 1870, Cabella c. Bando (Annali, IV, IJQ9).
(2) Cae. Roma, 17 de Agosto de 1882, Floridi c. Salvatori y Coniune di
Treni (Zqge. XXLII, I,76); Ap. Venecia, 4 de Marlro d e 187&,Spada o. Pinanao
(Qiur. Tor., XI, 460); Trib. de Fermo, 5 de Agosta de 1876, Magnalbo.Bnchor
Novelli (Bolktt. legule fmerat., iiI, 381).
(3) Castellari, ob. cit., p. lo&,
(4) V. vol. V (l.' edio.), n. 802.
(6) Castellari, sobre Gluck, Pand., L. IX, tít. 1, p. 102, edic. ital.
SEC. IILDE LA C O N F E Y I ~ NJUDICIAL- 538
ahora bien, ¿la declaraci6n del procurador legal, ~ i podern espe-
oial para confesar, puede constituir un principio de prueba escrita
en los tbrminos y 9. 10s efectos del phrrafo 1.O del urt. 1347 del C6-
digo civil? (a).
Algunos escritores y algunas sentencias deciden la cuestidn
aobre la bave de la ley que reconoce el juicio de ddhaueic; y, en con-
secuencia, responden afirmativamente & la cuestiun, palvando en
la parte el derecho de descotztesar 6 contradecir la declaraci6n del
procurador.
Creemos nosotros que aun cuando nuestra legisliici611 no adtni-
te el juicio de dbaveu, esas dec1ar:rciones pueden servir de pritlci-
pio de prueba escrita, toda vez que contienen los reilui~itosre
queridos por el art. 1347, primer phrrafo, C63. civ.: requititou que
no eetsmos aquf en el caso de examinar.
Nuestra opini611, apoyada en una autorizada doctrina y juris-
prudencia ( l ) , nos parece mhs fundada. RIattirolo dice muy bien:
<Lasdeclaraciones del procurador, consignadas en una con~ptlrecen-
cia, presentan por propia naturaleza una presunci6n de verdad, que
puede y debe ceder frente d la prueba contraria, pero que eritre
tanto constituyen un principio de prueba, o1 cual, en inuchos ca-
sos, harh, verosImil el hecho alegado por la parte coiitrariil; kin
contar con que preseqtan adeirids los requiaitos del priri~erydrrafo
del art. 1347, C6d. civ., .
Yero aif y todo, no faltan sentencias en sentido contrario (2)*
Y se futidan de ordinario:
1.O En la letra de la ley, que exige un escrito que provenga d e
aquel contra quien se propone la denianda: bsta se propone contra
la parte y no contra el procurador; luego l a declaracidu de este ilil-
timo no es suficiente.
Pero es evidente que la, letra de la ley quiere indicar, in genere,
la parte que comparece en juicio; ahora bien, e1 procurador es e l
(a) En nuestro sistema procesal tiene, no s6lo esa facultad, sino el deber,
fxq?resanienteimpyesto por el art. 619 de la ley de Enjuiciaiuionto civil, de
confesar 6 negar llanamente los hechos alegados por la parto contraria que
puedan perjudicar G la suya.-(N. del T.)
(1) Por razones evidentes, no son confesiones las deciaraciones conteni-
das en el dictamen de un perito extrajudicial exhibido en el juicio por una
parte. En este caso, el papel del perito puede a~irnilaraeal dcl abogado; es
una espeoie de abogado tácnico. Sobre e l valor de la pericia extrajudicial,
~ 6 a S evol. IV (l.' edic.), n. 419.
( 6 ) Váase lo que liemos dicho en notas anteriores acorca del Procurador-
El abogado de una parte s61o puede ser llamado tí absolver posiciones en
e l caso del art. 687 de la ley de Enjuiciamiento civil, y entonces no lo haoe
como director del litigante contra e l cual se solicita la prueba, sino como
persona enterada de los hechos objeto de la confesión, por haber interve.
nido en ellos 6 nombre de dicho litigante, no necesitando para ello poder
d e ninguna clase.-(N. clcl T.)
(2) Aubry y Rau, VI, p. 337, nota 14; Bonnijr, oh. ait., n. 861, p. 813; L ~ u -
xextt, XX, n. 173; Larombihre, art. 1366, n. 9; Bonnier, ob. ait., n. 861, p. 81%
Dallos;, Rep., palabra ebli~atian,n. 6091, y Gas. frano,, 80 de Marzo de 106B
-fDalloz, Btc. per.. 1889,I, 889).
SEC. 11-DE L A CONFESI~N JUDICIAL 54L
l a existencia del juicio d e ddsuueu, da un valor rnui variable ft la,.
confeaibn del procurador.
Pero, en los principios, la teoria es inexacta.
¿Cual es el fundamento por el cual se reputa hecha por el pro.
curador la confesi6n del abogado?
Una presuncibn, una probabilidad, pero no es de la pertinen-
cia del interprete crear presunciones legales, por muy probables8
que parezcan.
427. d ) Por iIiltimo, en la confesi6n judicial se pueden presen-
tar casos en que es dudoso que concurra el anintus co~lfitentti.
Pondremos un ejemplo:
La declaracihn que la parte b su procurador e~pecialhacen en,
el juicio 6 en la citaci6n, 6 en una escritura, 6 simplemente en la.
f6rmula con que se presentan los interrogatorios, una vez que re.
sulten no Fer obra del procurador dnicamente, ¿ser&~ i e m p r econ-
fesi6n judicial?
La juriepriidencia decide que si tales declaraciones se han he-
cho con miras defendvas, no son confeeibn (1). .
L a r e ~ p u e ~ e8
t a exacta, si con ella se quiere establecer la nece-
sidad del animzts cor~Jten$i, pero jamhs si quiere priori excluirlo,
De cualquier modo que Rea, trhtase siempre de una cuesti6n de he.
cho y de iuteryretnción, ti que no pueden llegar ni l a casacidn ni,
las indagaciones doctrinales (2).
La antigua mdxima: pui ponit, fatetur, es absolutamente verda.
dera, si indica que con ella el interrogante fija los limites de la con-
troversia; pero puede Fer falsa si se la quiere hacer ~ignificarque-
toda presentacidn de interrogatorio es confesi6n judicial d e los he.
chos en ellos exl)ue~tos(3). Por cuya raz6n, la jurisprudencia que
admite l a revocacibn pura y simple del interrogatorio.presentado,..
(1) Conf. Cas. Turín, 28 do Diciembre de 1832 (Cas. Tor., 1, 2,760); Bor-
sari dica otro tnnto respecto B la compilacióp de u n inventario social (aa-
* ~ C U ~ O1357.1359,
S p. 935).
. (2) V. n. 606.
(3) Abandonamos, pues, la opinión sostenida on otra parto do nuestro-
-trabajo. V. vol. 111 (1," edic.), n. 66, p. 53.54.
(4) V. rotro, n. 18, donde investigamos si las doalaraciones de oulpa he-
chas por'un cónyuge on o1 procedimiento de separación p e r ~ o n aconstitu-
l
yon confosión. Conf. para la confesión en general, Dlann, ob. cit., p. 108.
(5) Pero os judicial, hecha 6 la paato, la declaración concerniante a l im-
porte de un cródito, insortn en e l reourso a l protor para obtener u n embar-
go @oiisorvativo,dada la obligación de l a notificaoión do1 iocurso y e l ca-
'rgcter proliminar a l juicio contradictorio del reourso mismo. Conf. Cas. N&-
poles, 27 do Agosto de 1898 (dlolr. XiZ., 1899, G01),
(6) 06. cit., 1, concl. 317, n. 14.
(7) 17 de Abril d e 1891 (Qiur. Tr.,1891, p. 461).
544 LIB. 11-DE LA CONFESI~N Y L)EL IN'~'ERROGATORIO
(1) Aubry y Ra!i, VIII, pár. 751; Lanront, XX, n. 161; &s. franc., 20 do
Mar40 de 1860 (Jotcrn, 1316 Pat., 1861, 606); Codovilla, P?onlpromesso,p. 595.598;
Ricci, l'rove, 238; Ap. Florenoia, 13de Abril de 1872 (Ann,, VI, 2,185), y v6ase
n. 14 bis.
S (2) V., por ej~mplo,art. 379, l.', capoveno (primer párrafo); 401, 402, 417,
464,803, pr. civ., y ley sobre hombres buenos, probiviri, art. 8.
(3) Snetfe-wn q.ie lu confesi6n Iieclla ante el conciliador os judicial:
Aubry y Rau, VI, 336; Boiloux, art. 1355; Bonoenno, Proe. ciu., 11, p. 45; Du-
ranton, XIII, n. 561; Laro?iblére,ar6.1356, n. 2; RoSiBre, VI 11,n. 271, p. 236,
9 Ricai, Dir. civ., VI, n. 457, p. 663, y Prove, n. 238, p. 417. Sostiene1 el prin*
apio opuesta Bonnier, d.cit., n. 339, p. 311.322; Laiirent, XIX, n. 512, p6.
gina 227; XX, n. 1@2, p. 194; Mattirolo, 11, n. 631, p. 671; Scamuzzi, 8Wi aulla
~nciliazwiie(XilBn, 1890), n. 416, p. 282; Diana, ob. dt., n. 107.
86
546 LIB. 11-DE L A CONPBSIÓN Y DEL INTERROGATORIO
(1) Ap. Turín, 24 de Abril de 1871 (G-ittri~pm.di Tm., XI, 413). La pocaim-
portanoia de la cuestibn explica la escasez de jurisprudsnciu. En B61gioa, la
Casacióncle Lieja, 26 de Pobrero do 1818(Pasicvieie, 1818, p. 46), se .pronunci6
Contra la opinidn que seguimos; y otro tanto hace la jur1.ipruduncia france-
sa sobre e l fundamento de la necesidad del acto de concilincii5n. Conf-r.,
p. ej., la Ap. Liinoges, 17 de Julio de 1849, Clement c. Moreau, e n Dalloz (Beí).
per., 1852,II, p. N), y sentencias airadas en ella.
(2) Conf. Franceschini, II patroc, g r d . (Tirfn, 1903), n. 614 Y sig.
(3) Mascardo, 1, aoncl. 344, n. 8, fol. 253.
(4) Cbnfr. Dalloz, Rep., v. Olligt., n.'6087; y Cae. fr., 7 de Febrero de 18.
CJourn. du Pul., 188.2,1,612),
548 LIR. 11-DE LA CONFESI~NY DEL INTERROGATORIO
tencias que de otro modo serian erróneas, B menos que se hubiera:
querido decir que la confesi6n ante notario tiene igual valor que.
la judicial, haciendo entrambas prueba plena; pero entonces teii-
drian que haberse hecho por l a parte 6 su representante, como en-
fiu lugar diremos (1).
437. 8) ~ C u d es
l el significado del inciso: confesidla h e d n astts
un Juez, AUXQUE 6EA INCO~~PETENTI~?
Conocemos ya la eficacia de la prueba recogida por Juez incom--
petente en un juicio po~terior(2); pero obre la confesi6n la ley
tiene una disposicibn expresa.
438. En derecho romano, la ley 15, Dig. D e iurisdielion~(11,i)
sienta un principio general, estableciendo: Si per ei'ror'ent alius ~ T C P .
alio Pr'ceior fueri6 adiius, nihil valebit guod actun8 est, cztnt nola consen-
iiat qui errai.
A esta mdxima general del Derecho romano se puede añadir-
otra de Derecho candnico la cual, sin embargo, se refiere 9. un caso
eepecial.
La epf~toladecretal del Arzobispo de Salerno (cap. 8, 18, Ds
iudicls) dice: At si clerici coram saculari iudic; convicti fiterinl ve2'
confessi de crimine, non sunt propier hoo a sua ejiscopo alipuatenus
condernnandi. Sicut eninh sentencia a non suo indice Zata non tenet, ita
et fada confessio coram Epso.
489. Lo~lantiguos interpretes, obligados por la complicacián
siempre creciente de las cuestiones de competencia, frecuente-
mente tuvieron ocasiones de reeolver la cuestión. Ile ordinario, se-
apoyaban en los dos paeajes citados, argumentando también por
la analogia del tit. 45. Si a nom conqetente iudice indicatuola esse di-.
eatur, libro 7.O del C6digo.
&.lascardo(3) ~e ocupa e~pecialmentede la confe~iónen mate-.
ria penal y'canónica hecha ante Juez incompetente; De Angelis
también eecribe obre el asi~nto(4); pero quien le ha estudiado
mds detenidamente ha ido Mancini (S),
(1) gas. Nápoles, 18 de Septiembre de 1812 (Unat. Tnb. di Gen., XXLV, l h
794); Ap.Brescia, 19 de Julio de 1876 (Betlitd, XVIII, 2,101);Ap. Roma, 88 cib
Julio de 1876 ( G i o m , V, 1487); Ap. Roma, 16 de Marzo de 1881 (Temi Bornalilic
1, Q9).
(2) V. retro, n. 14.
(8) Ob. cit., conol. 858, p. 878.
(4) Ob. cit., lib. 1, paeat., V I , p. 10.
(5) Ob. cit., cap. III, art. 1, n. 12 y si$,, p. 86 y 86. V. tambiBn cap. VI, n. 7,
172.
SEC. 11-DE LA CONFESI~NJUDICIAL 5 49
Dice Mancini que la gran mayoría de los autores reputaban no
.judicial Ia confesidn ante Juez incompetente, y decide conzpetens
debst esse iudex, ut confessio, coram eo facla, suun8 effectun sordiri ea.
.deata Por consiguiente, en su opinión,. es nula y puede s61a tomarse
por extrajudicial si confessio non fuerit nuda et sinylex, sed aliis in-
:.de'ciis et admitriclslis corroborala. Cuando es nula, no lo ea @so Oure,
-sed ope partis exceptionk.
. Esta rigida teoría no la acogieron los legistas. Asf, Juan An-
Sdrhs, entre los primeros, introdujo una distinción, que admitie
ron otros, Voet (1) y Riaheri (2), por eGmplo patiando después 8
la doctrina francesa. SegiZn Juan Andrbs, cuya opinión cita Man-
cini, de quien la tomamos, ubi suntus in cabu quo liuvisdictio 'r'udf.
Scis .inconzpetenlis comensu partiun8 est prorogabilis; tunc confessio aátelo.
dz'tur (incompetencia relativa); sin aubm pro~ogarinequit, lunc con.
jessio nullius est momcnti (incompetencia absoluta).
Pero Mancini rechaza esta opinión, sosteniendo que en todo
.caso la confesión es extrajudicial,,y que ei Juez competente podrh
"obligar al confesante ve1 ad rejirnoandant ve1 a4 injirn~andam.Pero
-esto, ~egilinGiasone (d), no es lo primero, cuagdo iudexprorsus esset
inconzpetens qztoniant eius iurisdictio neguit prorogari, secutido si tulis
.-confessio veuocafa fuerit, tertlo si illa verisimz'lis son est, puarh sa'
iD.facta
filerit ob aliant causaw.
, 440. En Francia continilia la antiquísima diñcusión sobre si es
.judicial la confesión hecha ante Juez incompetente (4).
Nuestro Código ha resuelto dicha cuestión de un modo digno
d e apla'uso.
Es verdad que la confesión hecha anteJuez incampetente, siendo
.siempre extrajudicial, hacia prueba plena, como hecha por la
@arte; .pero podría surgir una dificultad para probar su existen-
tcia, porque la prueba testimonial de una confesión extrajudicial
.está. sujeta á. restricciones, y no siempre Be p o d r i ~poseer la prueba
<escritaresultante de un acto de juicio, pueato que el Juez, absolu-
nena, non faciant Jident 8t plenario cum factae fuerint i n judicio sumnba-
rio, confessio facta ilt judicio sumnario, probat etia»b itz pletiario.
Examinada de este modo la cuestión que nos proponemoe, la re.
suelve declarando judicial la confesión hecha en otro juicio por
la misma parte. Añade, sin embargo: Hoc nott WnOsl locuu¿ quarido i n
primo judicio contra i2lai)t confessioolenb fuerit judicatuitb (1); puando
confessio est tacita (2), et ratio huius effati eapotest affwri, quia, licet
tacite et expresse eadenb sint, !unten istud non procedit quundo istuci tu-
Gitum veniret m sola preasughpiione legis ut aso »tcnult, est in.
caso isfo; nant lea esl puae ea tacilurtzilate alicuius pl'aesuuril cor~essio-
nenz; pmndo confessio est ficta ( S ) , puando inqlicita (4).
La teo~iade hlascardo es ~umamenteimportante; pero todavía
nos parece que ce dabe modificar en algo.
El iinico caEo en que creemos con B l que la confesión h.echa en
un juicio no puede invocar~een otro por l a misma parte, es el de
l a confesión pretunta, por la jueti~irnarazón que aduce Gia6one.
También Michalorio (b) es de esta opinión, diciendo: puod
lamen dictunt fuit c~l?fessionentfaclant ifi ano judicio, yraejzcdicare ifi
alio, declarandunt est, non proledere i w confessionent jcta (esto es, la
presunta ~eg6iiél); puta si Judex oO conlut~~acia~tt pronun~iarent,PQ-
sitiones 1taOeri pro confessatis, licet enivz tunc illa Jicta col1fessio, prae-
judz'caret in illo judicio, non praejudicaret tanzen i ~ aliis
t (6). .
Pero las demas excepciones no nos parecen adtnisiblel;.
No nos lo parece el caso en que en el primer juicio se haya sen-
tenciado en contra de la confesión, porque una cosa es la cotifesión
y otra la cosa juzgada. Aquélla, como hecho, ~ubbisteindepen-
diente de la sentencia (7).
(1) Una sentencia veneciana de 15 de Enero de 1.552 sostiene el misma
principio. La refiere Michalorio, Decisiones, Dec. XXXVIII, p. 88, TanibiBn
Michalorio, ob. cit., cap. LVII, n. 13, p. 83, piensa de esto modo.
(2) Confesión tdcita, segtin Mascardo, es la que se doriva de la contuma-
oia. Otros escritoros la llamanJicla, y así Mancini declara Jicta, la cottfe88io r
ataéuto o6 contumatiatn Qdtccta (06. &t., cap. 111, art. 1, n. 9, p. 81).
(3) Para Macardo, es$cfa w1ife88i0, la simulada, no la que otros llaman
jicfa y 61 fdcilíh; nosotros, con m6s exactitud, llamaremos pwutrfa 6 aquella
forma de que habla el art. 218, parrato le0, C6d. proc. civ,
(4) Confesión ifnplirita, para Masoardo, es la de un litirwnsaute.
(5) Ob. cit., cap XXV, n. 9 y 10, p. 44.
(6) La Corto de Apelación d e Roma, 20 de Abril de 1871, AlmagtP o. Mazri
(Awiali, 1871,11, p. 180, falla en sentido contrario; pero oquivocadamentp,
segfin nosotros.
(7) El lector advertir6 f6cilmente que esta afirmaoión nuestra no estd en
Tampoco admitimos el caso en que la confesibn pea simulada
porque la simulacibn del confesante, hecha en perjuicio del adver-
,sacio, no nuede aprovechar & aquAl.
Ni el caso, en fin, en que la coofesión sea implfcita, porque,
como veremos, la confesibn del co-reo no es tampoco confesibn ju-
dicial para el otro co-reo.
Los canonistas, dispuestos siempre 9. ensalzar la equidad c a n 6
.nica, niegan que la confeÉi6n hecha en un juicio pueda invocarse
en otro por la misma parte. Asi dice De Angelis (1): De @quitateca-
aoliica secundunt nzagis contrnunen opinionenz, pletie proba2 cotzlra cottfi-
deiitent iiller eusdent partes, varia10 wtodo agerrdi, cunz Non conveniat
4080 viro, puod sentel dixit, postea revocet; ?lec úz propria confessione
de jure catlotzico inspicitur, 92ESi ntens proferentis.
Prescindiendo de esta divergenciaIbapgrececomo cierto que la
confesi6n hecha en un juicio puede invocarse como judicial en
otro por la misma parte. De hecho, descontaudo el antagonismo
.de canoriistas y legistas, los doctores proclaman esta mhxima. Asi,
Vincenzo de E'ranchis, asegura que ti fines del siglo XVI era cono-
cida y practicada en el foro napolitano, y dice: Co~lfessionipro-
pria i n judicio fuctaz standuna est, ~ i u l l aclislktclio~ieadhibita, sit ve1 non
sil facta i n ano ve1 in alio judicio (2), y lticheri (3) opina: confessio
,judicial& i)z uno civile judicio fucta probut eiianr i)z alío inter eosdem
personas; lcpuuta o,~$ninoest, ut u n q u i q u e sub cor;fessio~busac-
puieaxa t (u).
(1) V. n. 26 y sig.
(2) Mattirolo, 11 (S.&edic,), n. 726, p. 628; Ricci, Pvove, n. 238, p. 423; Dia-
%a,nB. cit., n. 37; Ap. Bolonia, 16 de Febrero d e 1892 (Fovo itctl., 1892,I, 326).
En Francia, la Css. (28 d e Jiilio do 1864, Joumc. drc Prrl., 56, 1, 267), resuelva
qiio las doolaraciones del acusado constituyen confesiones judiciales, t a n t e
en o1 porfodo instruclorio como en e l decisorio.
(3) Cocito (Laparte civile in t~tnte&ape~rnle, Turín, 1886, n. 5, p. 6 y 6 ) esarf-
bo, quo el quereIIante no es parte, y que la parte civil t i m e una cualidad
jiirídicn do quo no s e revisten n i el querellante ni el denundante. Estos n o
traspasan el umbral, mientras aquélla entra d e Ileno en la causa; éstos que-
dan rcdiicidos 5 moros espectadores, y aquélla habla, discute, tiene dere-
clios y deberes, y on virtud d e esta actividad es por lo cliie so la conside-
T a con19 parte y se la llama parte civil. Compfirese tnmbién Benevolo (La
pnvfe cii~ile~relgitidixio pstnle, Tiirb, 3.* edic., p.249, nota 2, p. 18).
(4) No lo entiende así la jurisprudencia. La Cas. Nbp. (26 d e J u n i o
do 1836, Leqgn, 188G, I.121), dice que la confeufdn hecha en iiiterroga:orio
ponnl ante o1 Juez instructor, puede valer en 10 civil como ronft.si6n judi-
acial, 6 por lo menos, como principio de prueba por e ~ c r i t oserfin , la con-
vlcciún impiignable del Juez. La Cau. Roma (13 do Aposto d e 1894, Corta
S. R.. 1894,11,313), entiende que los int~rrogatoriossiifrídos ante e l Juez
instriictor tienen e n lo civil la misma fe que los intorrogotorios Iiecho3 a n t e
Magistrado de este orden. La Dap. d e Palermo (16 d e Abrll do 1899, Fk.,
1899, 313), declara que o1 interrogatorio tendrh valor entre las mismas gW-
tes, incluso en juicio civil, quedando B salvo a l Magistrado e l derecho de
apreciar libremente lo que resulte.
-
r--+'-.- -* L , 4 .
rr,
presunciones de diverso valor, segtin que aparezcan verdade-
ras (1).
Deducimos estas distinciones de las reglas propuestas para eP
valor de las pruebas penales, en general, en el juicio civil.
Los eecritores que ee ocuparon despues de l a cuesti6n se sepa-
raron de la eneeñanza com6n y de la propuesta por nosotros.
Cocchia (2), propone estas distinciones:
a) La confecidn hecha en el periodo instructorio tiene el valor
de confesibn extr~jadicialhecha ti la parte, si hay constitucidn de.
parte civil; en otro capo, es un simple indicio;
b) La confesibn hecha en el periodo decisorio e8 confesi611 ju-
dicial hecha 9, la parte, si hay constitucidn de parte civil; en otro
caso, tiene el valor de confesibn extrajudicial hecha 9. un tercero;
e) Las declaraciones de la parte civil asumen, ante el acusado,
e l carhcter de contesibn extrajudicial hecha á la parte 6 el de con
fefii6n judicial, seg6n que procedan del periodo inetriictorio 6 d e t
decieorio;
d) Las declaraciones del perjudicado no constituido parte civil,
constituyen confe~ibnextrajudicial hecha d la parte b ti un tercero,
seg6n que se hayan hecho en el periodo instructorio 6 en el deci-
~orio.
Mortara (3), rechaza toda distinción, so-teniendo que se debe
sdoptar siempre el criterio propuesto por nosotros. En lo penal,
ninguna declaracidn (instructoria 6 decisoria, presente 6 a u ~ e n t e
la parte civil, emanen del acusado, del querellante 6 de la parte
civil) tiene cardcter de confesi6n judicial 6 estrajudicial, ni en 10
penal, ni defipu86 en lo civil. Le declaracidn constituye una prueba
preconsbituida entregada & la apreciacibn inatacable del Juez. La,
misma concliifiibn acepta Norsa (4).
Las concliisiones de Mortara coinciden esencialmente con las
propuesta8 por no~otroe;pero nosotros habiamo~declarado priva-
das de todo valor las declaiaciones emitidas en 61 periodo de iris*
trucción. Aceptamos, no obstante, para Britas el principio acogido
(1) Con!. Trib. Roma, 13 de Mayo de 1891 (Legge, 18f)a,I, M); Uae, Nápo-
les, 26 de Junio do 1833 (Lrgge, 1886,X, 121); Cae. Turin, a9 de Abril de 1806
(Qáur.ifal., 1896,1,1, 607).
(2) Qazz. Proc., XXIX, 667.
(8) Comment., 1, n. 676.677.
(4) &B. cit., p. 196, n. al.
SEC. 11-DE LA CONFESI~NJUDICIAL 661
por Mortara. La diferencia existe entre las pruebas ~ii~ceptibles de
contradicción (testifical, pericia]); no para l a confesión, que ea
idbntica en su valor, tanto cn lo decisorio como en lo ilistructorio.
452. 2 La confesidn judicial neresita probarse.
Este requisito es evidente: la confesión judicial no probada e s
como si no existiera: i n irrre qrtod non apparet non es&. El concepto
es tan claro y de aplicacidn tan general, que si lo recordamos es
tan ~ b l 0para decidir el caso en que se dude si la coufe6idn judi-
cial debe probsrtle.
Si la confesión es provocada, resultando de un proceso verbal,
se halla plenamente probada; ~i es eepontdnea, ee harh c o n ~ t a de r
propbsito para la parte, si ya no r e ~ u l t ad e cualquier otro acto de1
juicio, y aunque no haya dudas po~ibles.
Pero estamos en el caso en que Fe puede dudir qnn razón.
A vecefi l a confesidn hecha en un juicio no resultar& da actos
del juicio (1).
Supongamos una confepión ante un Juez incompetente: es po-
aible qae el Juez, por su iniciativa 6 de oficio, si es absolutamente
incompetente, 6 9. instancia de parte, hecha pertinentemente, de.
clare su incompetencia sin que la confesi611 resulte en los autos 6
en la declaración de incompetencia.
Entonces la parte 9, ciiyo favor se h a hecho la confesión no
puede probarla ~ i r i ocomo confesión extrajudicial.
Entonces la fuerza probatoria de esta confesi6n extrajudicial
hecha para la parte, dependerti: si consta escrita, del valor proba-
torio del escrito que la contieno; s i oral, de la apreciación que el
Juez db 9. las declaraciones de los testigos que la aseguren.
453. Otra duda se pre~entaen un caso resuelto por la doctrina
y juri~prildenciafrancesas.
Si la confesión sólo aparece en loa resultandos de la sentencia:
¿esta probadtt?
El consejero LaEontaine (2) ha bs tudiado esta cuestión deteni-
(1) 1 2 de Ahiil de 1869, on Laumnt, XX,n. 166 y 167, p. 196 y 197; Dalloz,
h'ep., V. Olligrcl.io~cs,n. 5080 y 5081.
(2) V. n. 46.
(3) Así la Corto de Aix, 28 de Noviembre do 1883(Jon>rtnl dtr Po!., 1859,
1,829), y la Cas. francesa, 13 de Marzo do 1893 (id., 1893,I, 233), docidon que
el Suoz no pnodo alegar como baso do su juicio una confosi6n judicial que
no resulto do los dooumentos do la causa.
(4) MorlEn, Ztcp., V. Pretlve, socc. 11, p6r. 1, n. O; Toullier, VI, 257 y 2908
'Toulior, IV, 36.); Poujol, Oblig., IIi, :93; Duranton, VI1, n. 6G3; Bonnior,
OLcit., n. 351, p. 31.1; Aubry y Rau, PIU, p. 173, p6r. 751 y notn 19; Laiiroiit,
XX, n. 16 i; Cas. do ParEs, 7 de J u l i o de 186 3 (Dalloz, Rec. per. 186%,I,1). 307);
D do J?iiiio do 1363 (DalIoz, Rec. per., 1801,1, p. 4'34). La Cns. Turín, 7 de DE
ciombro dn 1803 (Bettbii XVIII, 1, 880, dijcido oii esto sentido. Lo misino el
Tribunal de Messina, 9 de Dicienibro do 1831 (Foro Jlwitr, 11, 6D).
(6) 80gbn la Ord. alomnnn do 1893 (p6r. 283) y la austriaca do 1396 (p&
rralo 2601, n o oe neoosaria la aooptnción do 1n confesión; on igunl saiitído,
Wach, en Diait~,ob. &.,p. 53; y para ol derocho franc6s 6 italiano, Zapha-
rice, In, p8r. 7si; buvergiw, 4 propósito do Touluer, VI1.200, nota a; Ma*
SEC. Ir-DE L A C O N F E S I ~ N JUDICIAL 563
.confesión es valida sin aceptaci6n, tan pronto como se haya hecho,
queda irrevocable, y mientras no se pruebe un error de hecho, n o
se la piiede combatir con prueba contraria; en el otro caso, n o
hace prueba plena si Ee revoca, y puede revocar& y combatirse
con priiebn contraria hasta tanto qiie se acepte.
Advirtamos, antes de continuar, que ninguno d i ~ c u t eesto
ciiando la confe~iónes provocada, pues el interrogatorio provoca la
aonfe~ibny contiene, por lo tanto, la acepfacibn.
Queda u1 caso de la confesihn espontbnea, ~ o h r ela cual se d i s
ciite y Fe debe discutir en derecho, porque no parece que Giargi
e ~ t 6en lo cierto al reducir todo el asunto II formas proceeales.
453. Pe~catore(l), ~ e g u i l opor RIaltirolo (2) y Dettori (3,pre-
eenta iinn opiriidn difitinta de las dos dichas.
iiIattirolo h a expuesto muy bien la teorin. En la confe~ibnju
dicial, expresa, hay dos elementos: el 16gico y el convencional;
aqu81 es independiente de In aceptacibn: e ~ t otro e no exista hasta
-el momento del acuerdo de las dos voluntades de los litigantea.
Por confiigi~iente,la confesibn judicial por ~irnietnrt y sin necesi-
dad de aceptaci6t1, tiene el valor de prueba; como tal pertenece 8,
la canas; no puede rectificarfe 9, voluntad del ccnfesante, pero ~l
probar~epor 81 mismo su falsedad. Mientras tanto, la aceptacibn
irnprirne h la confesi6n on valor convencionul, rliie eqiiirale 9, re
nlincittr t i ulterior conterstación oobre el hecho iii~cutido.
467, No podemos ~iuscribiresta teoría.
El elemento convenciolial, como ya hemos demostrado, n o
m d b , sobro o1 crt. 1366, U; LnrdmbiBro, 1356, 30; Uolmot, V, 336 bis, f ; 8<i-
Ion en Gabriel, ob. cit., plr. 133; Bulime, lJhü. droif., 11, Loco. VI, oUp. X,
pCir. 2; Demolonibo, VII, 636; Garsoqnot (2." odio.), p. 431, n. 20; Diana, ob. cit.,
p. 103; Vono~ian,U#uf~zltto,11, p. 21, nata (1896 ;Pacifici, V, n. 17ó, p. 346;
Cnttanoo y B ~ r d aarts,
, 1355 1356,II, p. 1@39,n, 7; Uiorgi, 1(B." odio.), n. 308,
p. 491:403, rloolara qne la confesi611 no nofionitn iinoptaoidii oxproqn; la aoop.
taci6n so prostima. Cns. Floi*onoia,12 do V:irro do 1811flfioi.o itnl., VIiI, 1,283);
Uas. N4p., 23 d o h'oviombro do 1882 (Bart. <le¿ Z->,.oci<r(#.,XVII, 510); Ap. Q66
nova, 1.' de Diciomhro do 1896 (Terni Gfen., ItlBG, GQ3).
(1) &?y. &I di,.., p. 117 y 118. 8.1tco *ínoxisto c1arf4im? o11 i n osoritores
~
do doro?lio coniiin, 103 ciialos voromog qiio tlistingiion !a corflerrioquo probol
oblig~gtion~rn,
de la qno oroa ln obligaci6n: para la yrimnrn no i~oiluorfanla
zlcoptacl6n, p sí para l a sogunda.
(2) Oh. rit., 11, n. 685, p. 674.
(3) üb. cit., n. 3, p. 23 6 27.
664 LIB. 11-DE N DEL 1NTERROGATORlO
L A C O ~ P E S I ~Y
(1) Dice bien Manofni, 06. &t., cap. 11, n. 9, p. 38; Bt fiotabi8 puod eciertler
facfa coqfeusio super falm, prejudicat confiteriti.
(2) V. n. 401.
(8) Pantano (loc. cit., p. 118 y 119) y Dattori (08, cit., Iii,27) sostienen que
por esta loy, en el derecho romano, es precisa la aceptaoión para que exista
la aonfeslón.
(a) En distintas ooasiones hemos manifestado que qno da loni requisitos
asenofaloa de la oonfesión'en f ufBio es que aoa oitada para dio110aoto la par-
te oontrarfa atoonfesfmte, Y, Dor lo tanto. no ~uedeastimareeefiaan la mio-
SEC. 11-DE L A CONFESI~NJUDICIAL 565;
En t ~ c e lugar,
r el p4rrafo en cuestibn habla de parte ausente,
y no de la parte que, estando presente, no hLi, aceptado,
Por dltimo, el midmo p8rraEl>dice: cede proct~rntorebn.., prea-
es en ten^ esse sufficit; por lo cual, dado que la ausencia del adversa-
rio se debiera equiparar t i le presencia en caso de no aceptación,
la sola presencia del procurador ealvaria todo defecto y no Ee tiene
en cuenta en el pCirraEo citado, aceptado por ello?.
En igual sentido resuelve esta cuestión la decisión de Fabro,
que se cita en contra de la teoría que sustentamo3 (1); pero hasta
cierto punto se acerc'i fi la nuestra, puesto que habla de corifesión
Jacta akenle parte, y dice que lhon proOat plene. AA, rlues, según
Fabro, esto acaece cuando la parte se halla ausente, no cuando deja
de aceptarse, y todavIa as1 la confesión conserva cierto valor.
Toda la doctrina antigua, si se la e ~ t u d i acon la pruficndidad
neoeearia esta d favor de la nueetra ('2). Importa no fijarse en cual.
quier frase aislada, sino penetrar en el sietema de lor ercritores
antiguos sobre la confesión. Para ellos no existe una dititiocihn pre-
aisa entre contrato y confesibn, por lo cual se debe proceder con
muchg cautela.
Por esta razdn, por confundir el contrato y su prueba y la con.
f(?sióndirtioguese, en cuanto 11 la necesidad de la aceptttci6n, la
confesión judicial y la extrajudiciitl, siendo asi qiie rioror.ro3 h e *
mos visto la impokibilidad de que nazca la cuestibn en lit acepta-
(1) Ob. y lzrg. cifs., ptmr?at. VIII, limit. V, p. G1; Do Llicoa, Dotlor POIgar
'(Colonia, 1756), ljb, VIIX, cap. 11, n. 7, p. 7, dio:, tambibn qrio no se necesita
la acoptacibn, porquo la confssiUn os e l roconociiniento de una vordad
proaxistonts.
(2) Obsorva mly bion Laqrent (XX, n. 168, p. 197 5 190), qixo la jirrieprri-
doncia que roqulo~*o la aooytacián para oonstit:iir la confesibn, confunde la
pruoba do la confusiún iuclicial con su existencia.
868 LIB. 11-DE L A CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO
(1) Y. n. 373.
(a) En la vigencia del sistema de las posiciones se sostenfa quo las ros-
puestas $ las posiciones constituían el título autúntico quo o1 art 633, rogla-
mento procosa1 civil toscano, requaría para la ejcciicibn provisional. V. Cor-
te Regia de Plorcncia, 2 de Junio de 1847, Pioralli c. Boraud (Annnli di ffiu-
ri~pr.,1j3L7,If, 674). El C6d. proa. civ. argonttno, oonccde embargo proven.
tivo rsiemi~roque por confesión oxpresa 6 acta rcsiiltcn probados; riechoe
que hagan presumir voroefmilmente el dereclio alogador (art. 443).
(6) En nuestro derecho, la confesibn como medio do pr~icbacgsipmqr%
,
oral y liada re;ultar hocha on un acto do1 juicio: por oso so le llamn,c~?$esi6n
judicial 6 confisión en jrcicio. Las demas manifustaciones autenticas doI4lit$g?n-
te, oonslgnadas en instrumento pfiblico 6 documento privado doblddriikdte
reconocido por el mismo, tendran valor probatorio y oiioacia indubitadq 6
influjo directo en la resoluoi6n del juicio ro~aoprutba docume~~tal, poro rio
oonstituyen ni puede constituir la confeei61, en juicio.
Ademtís, la prueba resultante de diohos documentos y aun de la oonfe-
si6n ante Juaz competsnte no autoriza en,nucstros procedirniontos para po-
dir en ningtín caso la ejecución provisional do la sontencia.
La confesión hecha ante Juez oompetente 6 la rosultancia do los docu-
mentos piíblicos 6 de los privados judicialmonto rocpnocidos, 9610 puodon
dar lugar t l la vfn ejecutiva, permitiendo so dospaoha dasdc luego la ejeou.
0i6n contra el confesante 6 contra la peraona tí qutan porjudiquos los doou-
mento8 citados, por virtud de la previa Juetibcación del ddbito que Inigli*
úan; pero aun as1 la ejeoucibn despachada no es definitiva, puesto quo esta
sujeta á impugnaai6n ni puedo procedslrae 6 la inmediata efectividad d a
Qr6dito.-(N. de2 P.)
SEC. 11-DE .LA CONFESI~N JUDICIAL 5T11
ridad jilidicial competente, para la decisi6n"de' la contr?rerfiii so?
bre el.cr'édito opuesto en ccmpen~acidn,y ordenar la ejecución, pre*
vi8 caucidn, de la sentencia (art. 302, C6d. pr. civ.).
466. La confesidn judicial pedid ailn ~ e r v i de r base para la ia?
terpretacidn de la voluntad de la parte, expresada en un instru:
mento pilhlico (1) 6 bien e n una escritura privada.
467. El derecho romano concedfa EL l a confebidn judicial UD'
~ l t i r n oefecto de que carece en niiebtra ley, y que, kiri embargo, se.
rfa oporttino restituirla.
La ley 31, D., De reiirdicota (XIJL, l), establecin: 13s quif'ter
buniur dehere, tenzpus ad so2ve)zdunb dehtr, quod sufjcere p r o fdcullatie
cuiusque videbiliir.
A este tentpus ad so2vendui)a dnticnz se referla tambibn la ley 9,O.;
De except. rei iudicat~e(Vil, 4,), y la ley C., De r e iudica¿&
(V11,52).
Notemos que no es esto un privilegio concedido ~610a'l que COBL
f i e ~ a(2). ~ i n otnmbibn al que es condenado: se trtita de un efecto-
de la igualacibn de la conftssio y la ~c iudicuta; el derecho romanb
admite ~ i e m p r etina prdrroga para la ejecucidn,
El ~ietemade la confetidn, como titulo para obtener l a dila-
~ i d ndel pago, rigid con el reglametito Gregoriano de 10 de No+
viembre de 1S,4; y en nuestra opi~iidndebiera acogerEe actual-
mente.
Dice muy bien Carcani: aSucede que e l mismo que debe pagar
d cumplir una obligacidn, pue le encontrarse en la precaria con-
dicidn de no poder en el momento c;atiafdccrla, mientras fhcilnien-
te la cumplirfa coi1 tina corta dilricibn. Por esto serla oportuno con.
aeder tina prórroga para el pago á aqtiellos que durante e l juicio 6
de~piiksde la condena, y antes de ejecutarse, coiife-aran su deuda
y pidieran iin tbrmino ren~nci:indoEL todo medio de impugnar la
condena. Volvería con esto, en cierto modo, la buena fe en lo6
juicios ya que aquel que debe pagnr, pero que en el nlomento no
se encuentra en situacidn de desembolsar el dinero con las costa@
incliisive, no uearía de artificio8 pnra negarlo torlo y de desarrollos
de astucia; antes bien, seria guiado por l a buena fe, y el actor ob-
IX,tí9G).
(1) Cas. Turfn, 8 do Julio da 1872 (Qitrr. 'Ibr.,
(2) Parece admitirlo A. Carcani, &Ada~itrbtrazioire d ~ l l agiueliziu Zn Italia,
p. 166.187 (Roma, 1884).
87
678 LIB. 11-DE LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO
SUMARIO
A6S. División de la materia.
5 ~ , - A D M I S I ~ N DEL lN'J!ERROGATOEIO
PrincQios generales.
469. E1 interrogatorio, en sentido lato, ee puede definir como la
p'egunta que el Juez dirige il una parte & instancia de la otra, 6,.
hsn caeos excepcionales permitidos en la ley por BU propia auto-
ddad.
582 LIB. 11-DE LA CONFESI~N
Y DEL INTERROGATORIO
(1) Cae. Florenoia, 20 de Marzo de 1873, Adnmi (Bett,, 1878, 1, col. 216)t.
e n t r a : Gas. Floronaia, 9 de Mayo de 1867, Adami (AML, 1, ool. 241).
(S) bienootiio, De arbitu. iuditl. puaeet, XX,n, 8.
SEC, Ir-DE LA CONFFSI~N JUDICIAL 58T'
rio de probables efectos, sino iInicamente aí investigar si procesal-
mente es expedito, desemba~avadoy libre en su ejecucibn,
Numeroeas sentencias, decidiendo tebricamente, reconocen e n
el interrogatorio un medio muy expediío en su ejecucibn (1).
478. Hechas estas observacionee, examinemos d s casoe en que:
la ley requiere prueba de pronta solucibn, para saber si el interro-
gatorio tiene tal carhcter juridico.
El art. 234, phrrafo 2.O, del Cbdigo de comercio de 1885, dis-
ponía:
tlae~excepcionespersonales dirigidas al poseedor no podrAn re-
tardar el pa'go de la letra de cambio, si no Eon liquidas 6 deprofila
sotucidn; cuando seari de largo plazo, la disolución se relegara ti la
prosecucibn del juicio, sin retardarse por e110 la condena de pago,
sea con cuucidn 6 bin ella, segilin el prudente arbitrio del Juez.,
El art. 324 del Código de Comercio vigente, despuA~de haber
reconocido en e; primer pdrrafo que en los juicios sobre contratoa.
de cambio son oponibles lae excepciones personales 2i quien ejecuta
la accidn, probigue en el 2.O:
apero ebtas excepciones per~onalesno podrhn retardar la eje-
cucidn 6 la condena del pago, si no bon liquidas 6 depron&asolrtcidn
2/ PUNDADAl EN TODO Caso CIOBtLE PRUEBA ESOH~TA,
,Cuando eean de mhs largo plazo, su discusibn sera enviada a l
curso del juicio, y en tanto tendrh lugar la ejocucidn 6 la condena.
del pago, con caución 6 sin ella, saglin la npreciacibn del Juez.,
479. La diferencia entre los arts, 231 del Cbdigo de Comercio
de 1865 y 324 del vigente, es grandisima.
El primero se limitaba d pedir prueba de pronta solución; el
segundo quiere que ademhs sea escrita. '
En la vigencia del Código de 1865 se discutía muy vivamente
que la prueba por interrogatorio fuera de,pronta ~olucibn(2).
(1) Con!. Cae. Turln, 80 do ~ u n i ade 1003 (Temi Uen,, 1903,610); Giannini
590 LIB. Ii-DE LA CONFESI~X Y DEL INTERROCIATOqIO
483. Pero suponiendo que fuera sufioiente, dpodr&invocarse l a
admisibilidad del interrog'atorio para completarla?
Ya hemos vieto A la Corte de Venecia sostener la afirmativa.
Peio la de Milin, sin rechazar en hipbteeis la suficiencia del
principio de prueba por esc. ito, neg6 alinterrogatorio deducida para
completarlo el cardcter de medio probatorio de pronta solucióa (i).
En esta sentencia se confundeq la probabili~larldel interrogatorio
para procur-a)' la confesidtt, con el caráster del interrogatorio que, pro.
cesalmente, eg un medio de pronta ejecucidn, aunque de éxito dudoso
41incierto. Esta confusión aparece en el fallo cuando dice que en la
prhotica el interrogatorio tiene siempre un Bxito negativo 6 des-
.igual 6 indiferente.
Pero nogotros no negamos que tal vez la ley hubiera hecho me-
jor en hablar de medios de probables efectos, en vez de medios d e
$reve bdagacidn; mas una vez hecho asi, si la ley con~iderael me.
dio instructorio desde el punto de vista de su celeridad y solicitud,
%nohay raz6n alguna para sustituir este punto de vista por otro
cualquiera, aunque Fea superior en la doctrina.
484. ~ asegunda
' cuesti6n & que da lugar el art. 324 del a-
.digo com., es la siguiente:
Cuando no se trate de retardar la ejecución 6 la condena, sino
d e discutir la excepcibn que sea de largo plazo, no en juicio nuevo,
eino en el curEo del niwnto juicio, ,yerh. tambidn preciso qcie la e x .
cepción se funda en prueba escrita? En la hipótesis negativa, es
evidente la admhibilidad del interrogatorio, aunqae se le niegue
e l carhcter procesal de medio de pronta ejecución. Esta hipbtesis
$.(negativa)debe aceptarse, como la acepta la jurispriidencia: el in
terrogatorio, pues, debe admitirse (2), porque la prueba escrita, ni
--
(Della camb. in gizd., 1003, n. 130, p. /3.206), enumera una opinión interme-
dia, distinguiendo el juicio de ejecución y el de conocimiento. S1el preoitri.
.do es oponente, ln prueba de la excepción requiere una prueba plena esori-
ta, Si el juicio es de conocimiento (por liaberle preferido el pososor), bpeta
u n principio do prueba escrito. Pero esta distinción, auya razón ea dudosa,
no estd en la loy; y su mismo autor la ha abandonado despuós (Azion; ed eccu-
#ion% canbiarie. 19,2, p. 210, n. 4).
(1) 21 do Enero de 1833, BifE (Zon. Mil., 1884, p. 263); Uonf. Ginnnini do.
cd eceea. cansb., n. 123; Carliu.1, I t i ~ n i tdella
i eeecittorietcr cambiarie (en e l Biilan.
gieri, 1903,1, p. 68, n. 47).
(2) Ap. Trani, 26 de Febrero de 1898 (Kiv. &Y, Tran., 1898,881); Ap. Mi-
IBn, 8 de Agoato de 1836, Bel!oiini (Jlon, Mil., 188'7, p. 145); Uas. Florenola,
!üi de Enero de 1887, Antolinf (Tstni Vea.. 1887, p. 69); Ag. Uasalia, 26 do Julio
.da 1886, Bernasooni (&n. Ni!., 1887, gl M).
SEC. 11-DE LA CONFESI~NJUDICIAL 59%
implícita ni explfcitamente, la pide la parte 2.@del segundo p&-
~ r a f odel art. 324.
485. Otra aplicaci6n que depende del carhcter del intarrogato
rio, pueda ocurrir en los casos de compeneición legal 6 jiidioial.
En cuanto 9, la con&pensacidnlegal, el art. 1287, Cbd. civ., quiere
que el objeto de las dos deudas sea igualmente Ifyuido. Por consi.
.guiente, si la liquidaci6n no se ha hecho, no se puede hablar de
eompeneacibn legal (1),por m& que sea fkcil el conseguirla, em.
pleando el interrogatorio ( a ) .
En la compensacidn judiciat creemos, 20 obstante, que fio s;e
puede rechazar el interrogatorio como medio de inetruccihn para
Ba liquidaci6n (2). Las ~entenciasque lo rechazan (3), afirman .que
tal liqziidaci6n debe surgir de medios inatructorios de pronta ina
dagacibn, requisito que la ley no pide; añadiendo t a m b i h que el
(1) V. n. 606.
(2) V. n. 641.
(3) V. n. 488 6.
(4) Conf. Garsonnet, 11(2." edfo.), p. 030; Carr6 y Ctiauvoau, q. 133QMor-
tara, Coinrrr., 11, p. 667; Mattlro10,IX (6." odio,), n. 800.803; Oastollari, op. cit:,
p. 110,111,118*
(p) Conf. Mattirolo, 11 (6.' odio.), n. 806, y los autoras procodontomonto
oitados. Contra: Ap. Roma, 13 do Marzo de 1890 (Terrri Rotn., 1896, 214); Apec
laolbn~Bolonia,2 de Febrero de 1903 ( L a Tetni, 1903,695).
(6) Conf. Mattirolo, II (6.%odio.), n. 805, y lo8 autores prooodontemonte
aitados. Qas. Pnlermo, 14 de Enoro do 1809 (Pbro Bit., 1890, p. 91), y Cae. Tu.
rín, 28 de Abril de 1903 (Qiuv. l'or., 1003,809).
(7) V. n. 412.
(8) Garsonnet, i . i edio.), pár. 787; Uarr6 y
(2,' Ohauveau, 1224; Mattirolo,
11 (6.. edio.), nr 806; Casttillqri, op. y loo. aItU
.parte (l),~ a l v olos patrocinad~res;que, como tales, en la actualf.
dad de sii cargo, no son interrogables como parte, ni examinablds
como tebtigos (2).
Finalmente, tambibn el tercero que interviene en e l pleito A
tenor del art. 205, C6d. proc. civ., es formalmente interrogable,
aunque sus declaraciones LO sean nunca confesiones cuando no
haga tomado la cualidad de parte.(3).
Ci~antorl los colitigantes apiieden ser'sujetos activas y pasivos
de interrogatorio6 en cuanto d la parte A que m' contraponen, pero
no entre di. Otro tanto e~ aplicable al que interviene a~ictiendo6
una de las partes contendientes; entre uno' y otro no puede mediar
interrogatorio; por comuniiltid de interesess (4). Se ha sentenciado
, IOR codeudores ~olidariosdemandados no pueden interro:
a ~ fque
garee recíprocamente para a wovecharse de sus re~~iiestas'*contklr
el acreedor comiin; y que el fiador solidario no puede hacer inte-
rrogar al deudor principal acsrca de si ha existido entrs Qstey el
acre~dorc ~ m d nun hecho extintivo de la obligaci6n (5).
Todas estns conclusiones se fdndan en los principios generales,
y, aunque parezca extrwño, no se admiten unhnimemente. Es de
desear, por tanto, que en la reforma de nuestro Cbdigo, tan deseada
como inesperable, se tengan preeentes las disposiciones precieas
dictadas al respecto por otras leves, y especialmente por la Orde-
nanza auklriaca de 1895 (pdr. 373).
485. B ) Su disputa si p u e i e ~ c l u c i r s einterrogatorio 6 las p0r.
.eonas j~ir!dicas. Esta pregunta se convierte inmediatamente e n
esta utru: ei puede i n t e r r o g r ~ eal que representa en jgticio & una
'per~onajuridicj. E1 que no tiene esta representacibn no es inte-
.rrognble como parte; y ~ b l ohabrd que inoestigár si puede exami-
iikr~eleen cuncepto de testigo, como parte de los Grg~nosdelibe-
rativos 6 ejecutivos de una 'pureona juridica (6). Verdaderamente
se ha soctariido que el interrogtttorio puede tlirigirda d un represen
tante d~ la persona juridiw que no sea quien l a represoata en jui.
(1) V n. 49.
(2) V. n. 472. Roou6rdese el pasaje de Ulpiano (fr. 21, Dig. XI, 1; Doicuns.
que itdireni arqicitue mouevit, uepr<t, olrurtere jisri inte~r.og~tioiiein
dubiurr ttun eet.
Pero se dobo aiivertir con Mortara (Jlutc., 1, n. 3 11, p. 194, notu), que no se
puedo confui~dlreste interrogatorio con las actiuicru i~,terroyutoriuey las m-
krrogrttiotm in iure, propias del prooedimionto forniulario.
(3) Reepeoto a l dertoho bfirbaro, Pertite (obracit«dg VI, 2, pbr. 236, p 64%
660), asegura qiie en el primitivo prooodiiuiento longobardo las pregiintas y
respoatas de las partes, heohas oon fórmulas rigurosas, oonstitufan toda la
instrucoión preliminar: el Juez tenia un papel pasivo. Pero no tardó el Juez
en tomar lainioiativa, dirigiendo preguntas 4 las partes, y haoia 01 año 1000
se puede deoir que toda la instruoción era obra,del Juer. E1 mismo esoritor
(obra y luyar citadbe, p. 67 3) asegura que por el dereoho estatuario y oanónioo
el Juez gor6 siempre de la húultad do interrogar d las partes lo que oreyers
oportuno. En ouanto fi la dootrina antigua, ~6nfl0n. 474 y 476.
SBC. rf-DE LA C O N F E S ~ ~YX
U U I O ~ AL 602
~egtifael ~izternafrsncbs el Cbrligo de 14s Dos Sicilins (art. 213) y
le habitt perfeccionado el de Pnrina (art. 379 y tip.).
490. En el sistema de nuettra ley, la iiiicititivadel Juez para
provocar la co:ifetidn judicial se rige por las reglas sigiiieriteo:
En el p,'ocedi~)¿iend~ eonulta, la ley autoriza al J.lez pnra ordenar
de oficio, 6 ti iiisttincia de parte, las cotnyarecencitis 1 ereoiiales da
las partea, ti fin de interrogarlas libremeute, cuaiido el tribunal
civil 6 la Curte de ApelacMn ejerzan jiiriodiccion triercantil, 6-
-ctlando en el juicio, civil 6 mercantil, eea competente el-~iiez iiuico
(arte. 1.17,401, 446, 464, Cod. yroc. civ ) (1) (a).
49 l . Itespecto d procerlimi~nlosespeciales, teuemos otras r a r i a ~
dispoticiones.
Por el tirt, 87 de la ley del Cons~jode Esfado, la cuarta secci6n
puede pedir ti la adrniniatracibn iiitere-at la nueva:, acliiraciones y
ordenar el interrogatorio y comparecencia per&oiiulde las partes
(art. 20, reglamento de proceditniento) (2).
Por el art. 11 de la ley de Justicia Adrnini*rrttiva, la Jun'ta
Provbsr.i~c1Ad~~titiistrativa puede pedir ti la adtriirii~tracibi~ intere-
s a d . ~nuevas aclaraciones y ordenar la compsrece»ciu pursonal de
las partes (art. 34, reclametito de procettiiiiieiitcb). l
(1) Obs6rvese quo, según el art. 846, C6d. proc, aiv., el Tribunal puede
brdenar la comparecencia de las partes interesadas para provocr 9, su ins-
"tanciaon rectiíicact6n de las natas de estado civil. Pero en asta caso hay una
-intervencibn forzosa iussu iudicis (V. vol. V, '.1 edic., n. 481.
(a) En nuestro sistoma procesal, el Juez 6610 puede acordar de oflaio la
*aonfosiónjudicial para mejor proveer 6 pedir las explicaciones d qUo se r e
acre el parraio 2.O del art. 698 de la ley de Eujuiciamiento Jivi1.-(N. dd T.
(2) V. n. 89.
4x2 LIB. 11-DE LA GONFESI~NY DEL INTERROGATORIO
(1) Conf. Mattirolo, II (6. edic.). n. 769; Ca:telIarl, ob. cit., p. 103.
(2) -
Tambibn en Francia donde ee conoce nsiinisruo la comparecenda
per~oaalde las partes (v. n. 439)-la dootrina m66 autoritadn oensura 61
modo con que seta regulado 01 interrogatorio, V. Garaonpot, U, (2.. odia.),
p8r. 793.
LIB. 11-DE L A ,CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO
(1) V. n. 79 6 8%.
(a) En antorioros notas homos dio110 quo si bion en nuostro dorooho dedo
reunir la confesión las niismqs oondicioncs indioadas on esto nfimoro, sin
-embargo, so halla autorizado por el art. 530 do la loy do Enj~iiclamientooi-
vil quo los hochos sobro que verso no soan personales do1 confosanto, pu-
diendo en oste caso adinilirso la oonfesi6n por torcorn porsona quo ostuvio-
ro entorada porsonalmsnte do ellos, si el Htigante contra o1 cual so propone
dicha prueba lo so1Icitaro y aceptaso la responsabilidad do la doolaración.
Adomgs, aunptie el art. 531 oxlge quo las podcionos soan formuladas por os.
arito, o1 583 pormlto que se hagan mutua y .oralmonte las praguntas quo el
Jpagado admita oomo convenient,es ouando al aato de la conteaión conou-
rrfersn el co ifesinte y el quo hiibi~ra,solicitado la oonfeai6n.-(A'. del P
! ).
(2) Fr. 6, pr. D. Q a confeauh (XLLI, S),
(8) 08. cit., cap XXi, f. 88, n. 1 6 4.
SEC. II-DE L A C O N P E S ~ ~JUDIC~AL
N 607
600. Dada la obligaci6n 'de redactar por escrito lo.; hechos ob
jeto del interrogatorio, 6 de propotierlos de palabra en la audiencia
ballhndose presente el advereario, no se dcriva de ella l a conse
scuencia de que el interrogado conozca precisamente los puntoe fi
que debe repponder.
Este sistema procesal ha sido vivamente combatido.,
501. En el derecho comhn, el interrogado no recibla noticia
alguna de los hechos (1): tne reus ad respondenduna inshq/!atur:nlier
si non secundunb uem'la.
.enina etuderetuv quodanh modo l ~ g t ~ nir~tentio,
c
ten8 sed iuxta inslrucCionenr respunrleret rcusw (a).
Pero, aun dominando el derecho comfin, por coatilmbre en al.
gunos lugares y por precepto eetlituririo en otros, ee daba A conocer
al interrogado el asiinto preci~odel interrogatorio. Otro tanto su-
ccdla en Francia anteF de la Ordenrinza de l t 6 7 ; la jurieprudencio
estaba dividida: el P ~ r l ~ m e ndt eo París segula el ei,rtema de dar B
conocer los hechos, e i ~ t e m aque quedó en e l C6digo Frances é2itag
liano, y el de Normanditi prtfirib el opue~to,aceptado por el Cb-
digo ginebrino (2).
De los Chdigos italianos anteriores a l actual, el reglamento
pontificio de 1834 admitir1 ln coinunicación anticipada de !as posi.
ciones (@re. 744, 735 y 740). Kn cambio, el reglamerito to-cano
requeriri qiie las po.iciones se exhibie~enen c8diila firmrid,i (ar-
ticulo 734), pero tambi6n era pokible noticia antici1)nda de ellas;
por que, antes de transcurrido el termino fijado para la reppiiesta,
el tri hiinal examinaba contradictoriamentalaS posiciones para eli-
minar las impertinentes (srt. :S1).
502. Los defensorts 'del sitteina de In previa comunicación ha.
cen observar que, sin ella, el interrogatorio tiorprenderfu fdcilmente
al adversario ~encilloy de buena fe, que es, prohablemeiite, por su
honradez, sencillez y buenn fe, e l que, probablemente tambibn,
tieiie de su parte l a razón y l a justicia. Advierten tambien, que u n
(1) V. Miohalorio, d&. &t., cap. XXXIII, f. 53, que cita 9. Baldo, Alesandro,
Decio, Novizzano y Surdo. a
(1) Cns. Roma, O de%uniodo 1903 (Foro ilal., 1903,775); Cas. Turfn, $0 de
Enero de 1895; 7 do AI)ril do 1 3 3 (Qirrr. ToP.,1881, p. 40'3); 16 do Ootubro
do 1853 (Al.. 1833, p. 11051; Ap. R ,lila, 12 do Marzo do 1893 ( 7 rud sorri., 189(1i,
214); 9 do Mayo de 1530 (Twtti R#II/I.,1839, p. 267); Ap. Tiirln, 4 do Jirlio de 183s
(Qircr. 'ISw ,1873, p. fOi6); Ap. Ginnva, 27 da Noviembre da 1308 %,ni Qrn,,(
(1) V. n. 411.
(2) V. n. 383.
(S) Pruve, n. 247, p. 458 439.
6% LIB. 11-DE LA * X ) N F E S I ~ N Y DEL INTERROCiATOR[O
(1) V. n. 303.
(2) Ob. cit.. n. 713,p. 620 621.
(8) Cae. Turfn, 19 de Jitnio de 18711 ( A w . , VII, 11); Ap. Turfn, 9 de AbkiX
,
de 1875 QMw. Tor., XEI, 866).
SEC. 11-DE LA CON FE SI^^ JUDICIAL 693
rio al que alega ~implsmenteque la 'institución 6 el legrrdo e ~ t i n
hechos, mediante tercera persona, 9, un incapaz (1). Pero otros con-
tradicen eeta enseñanza, que nos parece falta de base (2).
La ley consiente la prueba, dada la simple impugnación. Im-
pugna el qiie alega; luego la alegación d&derecho á Ia prueba por
interrogatorio. Para este medio de prueba, repetimos que la ley
!requiere un principio de prueba para el interrogante.
b25 ter. En las antiguas po~iciones,que obligaban Ei. la parte
d responder afirmando 6 negando el hecho, se necesitaba que el
hecho objeto de la positio fuese persowal del interrogado.
Esta personalidad del hecho es neceearia para la delacibn del
juramento (3), pero no se requiere para la dediición del interroga-
torio (4). El interrogado, sin qiie nadie le coarte, podr4 re~ponder
de scienlia dunque ee le interrogue de veritafe, y h a ~ t apodrh ser in-
terrogado e610 de scientia (6). No se diga que en este caso se obliga
il la parte & deponer como testigo, porque se comprende fdcilmente
q u e la eimple ciencia del hecho debe producir consecuencias juri-
dicaa que le sean perjudiciales.
526. El Wtimo requisito sustancial de la propo~icibnde un in-
terrogatorio, es Bste: los hechos debe~presentarseespeclJicanzente y por
greguntas separadas.
La especificacidn de los hechop, significa que el heeho se preci~e
d e tal Ruerte, que el interrogatorio tenga un ohjeto id6neo; si está,
concebido genere generalbsinzo. falta esta idoneidad 6 aptitud (6).
E1 determinar en caaa capo particular cuando el interrogatorio
llena este requisito, depende de la naturaleza del hecho que es su
(1) Ap. Vanecia, 31 de Marzo de 1898 (TerniVen.. 1893, 213). En esta sen-
tencia, la Corte invoca eaencialmente su jurisprudencia anterior, pero in-
exactamente. La Corte de Venecia, en sentencia d e 3 de Julio d e 1896 (Mur.
&l., lq495,I, 2, col. 136), reohatd un interrogatorio deducido para los efeo-
tos del art. 289, CGd. civ., por considerarle eqnfvoco, iiiooncluyente y cap-
cioso. Tambi6n lo era el reohazedo en la sentencia posterior de 1898. Ap. N&-
poles, 1.O de Abril d e 1879 ((7n.ee. Proc.. XIV, 139).
(2) Ap. Góhova, 30 de Dic!embre de 1873 (L~yge, XIV, 11,432).
(3) V. vol, 11(2.' edic.), n. 181.
(4) E l Cúdigo civil español (art. 1231), exige expresamente l a pereonali-
dad del hecho.
(6) Conf. Castellari, ob. &t., p. 120; Ap. Roma, 12 de Marzo de 1896 (Tenii
Rom., 1896,214); Cas. Turfn, 14 de Marzo de 1897 (La Proredura, 1897,619);
S de Septiembre de 1888 (Qiur. Tor., 1884, 714). En aontra: Garsonnet, ii
(2.. edia.), n. 786; Mancini, Pisanelli, 8oialoja, U, n. XXX, p. 21.
(6) Benepentano, 06. cit., n. 16, f. 2.
624 LIB. 11-DE LA CONFES'ÓN Y DEL INTERROGATORIO
objeto; en ieneral, podemo~decir que se deben poner todos los
elementos de perwna, tiempo, cauFa y modo que sirvan para mos.
trar patente el concurfio de requisitos que dan a l hecho carhcter de
fundamento de un derecho (1).
Por esto e ~ t dmuy bien ~entenciado,qne es inadmisible, por
falta de e~pecificacidn,el interrogatorio que no ,contiene ni el
nombre del deudor, n i la caueq de :a deuda, ni la suma que debe
pagarse (2).
La separaridn de las prtguntas tiene por objeto poner al interro-
gado en condiciones mejores para decir la verdad, y no oonetre-
ñirlo A negarlo todo cuando no puede admitir kino en parte lo que
se'le pregunta. Si en la fhrmuls ~e aííade e9te objeto, no debe re-
chazarse el interrogatorio por respeto demfi~iadoformal y rígido
al texto de la ley, y wí, p ~ ~ e~e s , podrh decidir que la obligscidrm
de separar 1ou brt ICUIOBno impide que ~e e~peci tiqiie en ano colo la
auma debida, el tiempo del pago y la canfa de la deuda (3).
Con la prescripcihn de la eeltaracibn de la^ ~ t r c g ~ i n t tlai ~ley,
rechaza el interrogatorio que en la antigua doctriua se llamaba
posilio nlrrllipltx «e2 inzpl2eita.
Jlichalorio (4) decfii kohre eete pnrticnlar:
3lultil~lexliositio e ~ qrrae
e duo ve2 ylura Jccla dii*ersnaeqve princ6
p d i t e r continel; implicita illu quqe orationis periodo tcnirzltrr con.
tinel factunt; k(tbet Inttielt anncxa:a»aqican~lancqitnlilate~)~ n frrcto diver-
sam, ita ul Jwi pc;~sdtftctuna esse uerrrnr, qitnl~talenc uero adiatclai@,
falsan, se 1 itrc i»splic~~lam ut tutd respotideri non possil.
627. La iIltiina iliveritigación que, segiin el orden trnzsdo en 11p
parte general, te nos preseritn, es la que se refiere A fijnr cuAl es el
lientpo para la pre~entación del interrogatorio. Pero obre este
punto nada de particular teneinor que exponer (5).
,(1) V., por ojnmplo, Miphalario, ob. cit., onp. XX, f. 37 y 38.
(2) Ap. Cacalia, 8 do Marzo do 1831, Romagnoli (Qirrr. Cae., 1331, p. 224).
Y., sin snibargo, on ouanto d 1s oausa, la observaoidn heahn m99 atriís, nb-
mero 397, p. 343.
(3) Ap. Van cia, 15 do Rnoro do 1835, Prampolini (Tmi Ven., 1835, p. 172).
(4) Oh. rU.. oap. XIII, f. 20 y 21,
(6) V. n. 131 227. En o1 sistoma do laa posicionoa, Qstaase podinn dadnoir
desde o1 mnnnnti de la oontcetaoión d la domanda hasta el,fln do1 jriioio!
wpz~ in rnuen. V. Beneventano, ob. cit., n. 7, f. 2; Scaoofa, Dc iu-
nd rn~vltrri~m
di&&, L. 1, o. LX, n. 1 y 2, Bioheri, Iwiqv. un., T. XI, L. IV, tít. 26, 0.1, pfi*
nafo 1234.
SEC. II-DE LA C O K F E S I ~ N JUDICIAL 685'
Advertiremos dnican-iente que, por aplicacidn de los principio6
expuestos, no es necesario, sino hasta Iri citacidn, que be articulen
especificaniente y por fieparado las preguntas que despubs se dedu-
cirhn en el interrogatorio (1).
523. Propuesto por la parte un interrogatorio, el Juez es el lla-
mado á admitirlo 6 A rechazarlo.
De igual modo que en los otros medios de prueba, el Juez pue.
de rechazar el interrogatorio, A pe:ar del coneentiiniento de las
partes (2) (a).
La forma de la providencia que admite el interrogatorio se rige
por lae regla# generales expueetas en otro lugar (3).
A esLe prop~Litodebamos ~efialuruna diferencia esencial entre
nuestra ley y la francesa.
Para ia prontitiid del procelimiento, la ley franceoa d i ~ p o n e
que la sentencia que admite el interrogatorio no es contradictoria
(art. 319) y, por coneiguiente, el interrogado no puede oponeree A
la admisibn de las prtguiitas incumbentes, ni puede reclamar en.
apelaci6n 6 con opo~icihnen rebeltjia contra la ~entenciaque ad
mita el interrogatorio S610 pueile protestar contra ella, cbando sea
llamado re~ponder(4).
628 his. El que dedujo el interrogatorio hpodrti pedir su revo,
cacibn despues de admitido?
La Corte de Venecia responde negativamente ~ a l v ocaco d e
error (S). Por el contrario, nosotros creemos que el deilt.cetite pue-
de pedir y obtener la rerocacibn del iriterrogatorio por cualquier
motivo. Verdad es que, ~ i consentimiento
n de la parte, no se pue-
den renunciar testigos (6), que 1s revocacidn del juramento n o
siempre es licita, pero esto depende de que 1» iiidicacibri de 109 tea.
tigos y la delaci6n del juramento atribuyen derecho^ A la parte
contraria. En la deducci6n de interrogatorio, el contrario no ad-
quiere derechos, i-iuo, antes bien, una obligacibn, la de re~ponder,
y si eato puede concebirse como un derecho, el re.spi)iitieate puede
lejercitarlo con declaracihn eacrittr y suscrita en comparecencia. Al
(1) V. n. 427.
(2) Ouzzeri,art. 217, n. 1,nota IIi, p. 41; Gargiulo,LT, g, t?jlDettsri,ob, cit.
p.!iai.
(8) V. n. 121.
(4) V. n. 492.
(6) Ap. GBnova, 1.' de Abril de 1898 (Legge, 1898,1I, 16); Une. Romn, 16 de
Julio de 1896 (Qiw.ital., 1896,I, 1, (583, aon nota de Mortara).
SEC. 11-DE LA C O N F E S I ~ NJUDICIAL 62%
exi~tenciade una prohibición de la ley, que nos parece que puede
dcduciree, a contrario, de las regla8 dictadas por la misma en ma-
tmia de juramento y en los juicios pretorios. Tampoco ne invoca 4
este propósito la ignora,ncia 6 inexperiencia de un litigante-asis -
tido, por lo general, de un Letrado,-que conoce los hechos mejor
que el Juez.
8 3."
Ejecucidn d.2 irtferrogatorio.
520. En el procedimiento formal y en el sumariat, sabemos que
la regla general es que la prueba simple se practique, 6 e n la au
ediencia, 6 ante Juez delegado (art. 208 del Cód. proc. civ.).
En loa interrogatoriom, las reapuestas deben hacerae ante Juez
delegado, salvo los casos en que el Magistrado que admite el inte-
rrogatorio ordene que Bste se verifique en audiencia (art. 217, C6-
digo proc. civ.).
S610 en caso de admisión concorde del interrogatorio, ei la par-
te que debe re~ponderest& preierits, el presidente tiene facultad
de interrogarla inmediatamente, 6 de disponer que se practique el
interrogatorio despuhs de acabarla la audiencia (arts. 35,12, D.,31
Agosto 190.); pero este precepto, animado de las mejores inten
,cione~i,esta destinado 9, ser tina aspirncibn incumplida.
En RU lugar juzgamos el sistema de las delegaciones (1); 9. aquel
juicio genérico debemos a ñ d r .que el sistema de la delegacibn
asirme una importancia especial para el interrogatorio.
531. En el derecho comiln, cuando se trataba de mujeres 6 per-
sonas ilustres, eolia delegarse en iin notario. (2).
En e\ derecho moderno, son de'advertir las dispo~icionesdel
-Códigofrancbs que mandan que el interrogatorio se siga privasla-
mente ante el presidente 6 el Juez delegado y ~ i la n presencia del
interrogante (3).
(1) V. n. 268,
(2) Scaccia, De iudiciis, L.11, cap. VII, n. 444; Miohalorio, oó. cit., cap. XXI,
f. 35, n. 5.
(3) C6d. proc. civ. frana6s, arts. 119,334 6 333. En los Tribunales del Del
Unado y en 109 parlamentos de Tolosa, Borgoiía y París, rigiendo la Orde-
nanza de 11367(tít. X, art. 7), se admitía la presencia do1 intarrogante, Mer-
lfii, Rep., V. Interrog., hasta el fin.
SEC. 11-DE LA C O N F E S I ~ NJUDICIAL 62%
exi~tenciade una prohibición de la ley, que nos parece que puede
dcduciree, a contrario, de las regla8 dictadas por la misma en ma-
tmia de juramento y en los juicios pretorios. Tampoco ne invoca 4
este propósito la ignora,ncia 6 inexperiencia de un litigante-asis -
tido, por lo general, de un Letrado,-que conoce los hechos mejor
que el Juez.
8 3."
Ejecucidn d.2 irtferrogatorio.
520. En el procedimiento formal y en el sumariat, sabemos que
la regla general es que la prueba simple se practique, 6 e n la au
ediencia, 6 ante Juez delegado (art. 208 del Cód. proc. civ.).
En loa interrogatoriom, las reapuestas deben hacerae ante Juez
delegado, salvo los casos en que el Magistrado que admite el inte-
rrogatorio ordene que Bste se verifique en audiencia (art. 217, C6-
digo proc. civ.).
S610 en caso de admisión concorde del interrogatorio, ei la par-
te que debe re~ponderest& preierits, el presidente tiene facultad
de interrogarla inmediatamente, 6 de disponer que se practique el
interrogatorio despuhs de acabarla la audiencia (arts. 35,12, D.,31
Agosto 190.); pero este precepto, animado de las mejores inten
,cione~i,esta destinado 9, ser tina aspirncibn incumplida.
En RU lugar juzgamos el sistema de las delegaciones (1); 9. aquel
juicio genérico debemos a ñ d r .que el sistema de la delegacibn
asirme una importancia especial para el interrogatorio.
531. En el derecho comiln, cuando se trataba de mujeres 6 per-
sonas ilustres, eolia delegarse en iin notario. (2).
En e\ derecho moderno, son de'advertir las dispo~icionesdel
-Códigofrancbs que mandan que el interrogatorio se siga privasla-
mente ante el presidente 6 el Juez delegado y ~ i la n presencia del
interrogante (3).
(1) V. n. 268,
(2) Scaccia, De iudiciis, L.11, cap. VII, n. 444; Miohalorio, oó. cit., cap. XXI,
f. 35, n. 5.
(3) C6d. proc. civ. frana6s, arts. 119,334 6 333. En los Tribunales del Del
Unado y en 109 parlamentos de Tolosa, Borgoiía y París, rigiendo la Orde-
nanza de 11367(tít. X, art. 7), se admitía la presencia do1 intarrogante, Mer-
lfii, Rep., V. Interrog., hasta el fin.
Nuy notable e~ la crftica que 13ellot hace en su relacibn deP
Cbdigo ginebrino. El insigne procesalista cree que si un legislador-
se propusiera encontrar un medio para hacer in6til el interrogato-
rio, ning6n fiistema podria &coger mejor que el francks.
De acuerdo con esta opinibn, el Cbdigo ginebrino exige que el
interrogatorio ae haga en la audiencia, hallhndose presente el ad-
versario (arts. 160 171) (1).
El Código italiano consiente la intervención del advereario, y
faculja al tribunal coIegiado para delegar en un Juez 6 'ordenar
que el interrogatorio se haga en audiencia.
632. Al juzgar estos varios sictemas (2),y a l justificar el que
sigue nuestro Cbdigo (3), parece qce los escritores se han dejado
llevar de una dialkctica puramente aprioristica.
Convengamos, ante todo, en que debe admitiree la intervencidn'
del adversario (4): su eficacia moral tal vez no sea un freno lo sufi-
cientemente poderoso para detener la mentira; pero quita al inte-
rrogante, por lo menoe, todo motivo de soepecha sobie el mods.
con que se practica la prueba: ebta razdn pollfz'ca basta por si eola.
No s8-yrohibe tampoco la intervcucibn del procurador (6); lo,
que la ley no consiente, es que'se comprendan en la tasaci6n IOB
honorarios del procurador por la asistencia al interrogatorio, ealvos
los casos en que &tos tengar lugar en audiencia (art. 376, phrrafo
3.O, Cbd. proc. civ.).
Cuando fe dice que el admitir siempre el interrogatorio e a au-
diencia, puede, por la solemnidad de esta, desconcertar al interro-
gado y hacerle perder la necesaria.fierenidad de h n i r n o , ~que el pro.
hibirlo asegura la veracidad, y que es, por consighiente, digna de,
aplauso la prudencia del legislador italiano que coufia en el cri-
terio del Jiiez, se eruncia una proposición verdadera en teoria, pero
que no es susceptible de aplicación prtictica.
¿IJodemos no~otrosaeegurar en conciencia que el tribunal puede
tener presentes en cada caso el debcaro 6 la timidez de los interro-
gados, siendo así que jamAs conocerti el carhter de cada uno?
(1) El C6d. proc, civ. chileno exige que el interrogatorio se haga deepu6e
de la audiencia, si una de las partes lo pide (art. 878); lo mismo ordena para
el axamen de las partes el p6r. 876 da1 C6digo austriaao de 1896.
(8) V. Bonnier, ob. ctt., n. 881, p. 840; Mnttirolo, U,n. 746, p. 6%.
(8) Relaaián Pieianolli en Cuzzeri, art. 817, n. 8, p. 41 del tomo 8.O
(4) V. n. 268.
(5) Y. n. 364.
SEC. II-DE L A CONFESI~N JUDICIAL 62s
La facultad que nuestro Chdigo da al tribunal, apenas se ejer-
cita, puea la cobtumbre es que el interrogatorio tenga lugar ante
u n delegado.
En nueetra opinión, lo verdaderamente esencial en este punto,
.es que el Juez, con la conciencia de la solemiiidad de eu f u ~ c i d n ,
l a ejecute con el fl~rmalismoy la eeveridiid qiie tan frecuentemente
faltan. Si el Juez delegado toma parte en la ejeouci6n d e la prueba
sin sentir su importancia, y, por conbiguiente, stn hacersela sentir
a l interrogado, mostrbndole s u f ilta de fe el poco valor que le
concede, y que en 81 interviene 8610 por cumplir un fastidioso de
ber, eritonce6 el interrogatorio no cumplir&su objeto, ni le cum-
plir& tampoco si en vez de un solo Juez en cuya cara se reflejen e1
aburrimiento y el cansancio, se encuentra ante otros, varios en el
niímero, pero todos en la8 rni3rnaa condiciones.,
533. Seg6ri el art. 2 1 r , Cbd. proc. civ., el preveido que prepara
la ejecucidn del interrogatorio admitido, es una sentencia d una
providencia.
Si el interrogatorio se admite por providencia, Bsta fija e l
-día para las respuestas cuando dtibau hacerae en audiencia 6 ante
un Jiiez del tribunal colegiado.
Cuando en la providencia se determina qiie la^ reepuestas han
-de hacerse ante un Juez extraño al tribunal colegiado (l), 6 cuando
el interrogatorio se admite por ~entencia,la ~~rovidencia 6 la sen
tencia ordenan la comparecenciti de las partes ante el Presidente 6
el Juez delegado, para fijar la audiencia 6 el día en que el interro-
~gatorioh a de celebrarse.
534. dCuti1 es el carhcter del provefdo en que el Presidente 6 e l
Juez delegado edablecen reepectivamente la audiencia 6 el día en
q u e se debe respot,der?
La doctrina untinime (2) y la jurisprudencia m8s autorizada (3),
responden que es una providenci:i, se decir, un acto que emana de
-
(1) Y. n. 267.
(2) Mattirol~,Ir, n. 748, p. 624; Cuzzeri, art. 217, n. 5, p. 42 del vol- fii
"Gargiuio, Ricci, Dettori, Marenco, citados allí.
(3) Gas. Florencia, 14 de Diciembre de 1891, Banti (7'eljii Ven., 1892, p. 96);
Ap. Florencia, 16 de Abril de 1867, Banti (Asi,r~li,11,p. 18); Ap. Aquila, 11de
-Junio de 1896, Guerrieri (Foro airrrrzz., 1886, p. 186);Gas. Turfii, 3 de Febrero
.de 1882, Druetti (Oiun Tor., 1832, p. 250); Ap. Turín, 21 do Marzo de 1893
Zago (Qkcr. ToY.,1893, p. 364); Ap. Caea!ia, 25 do Febrero de 1883, Bonelli
@'oro <tal.. 1833,I, col. 58P); Ap. Gónova, 30 do Mayo de 190% Te~niQer,~,1902,
,543); Ap. Venecia, '3 de Junio de 1800 (Tenti Ven., 1899,419).
Gr) LIB. 11-DE LA C O N F E S I ~ N Y DEL INTERROGATORIO
(1) Cas, Turín, 16 de Febrero de 1886, Don6 (Foro ital., 1886,217), y Mor-,
tara, Amello (en el Digeat. ital., n. 1329, p. 894).
(2) V. n. 305 y sige.
(3) Uas. Turfn, 31 do Marzo de 1897 ((Jiur. Tor., 1897,6%6),
(4) Cas. Tudn, 12 de Febrero de 1808 (Qirtr. Por., 1898,400).
610 LIB. 11-DE LA CONFESI~N
Y DEL INTERROGATORIO
SUMARIO
(1) V., por todos, Gabba, Re2 aleneio nel dbitl'o civilr (Turfn, 1901).
3L
642 LIB. 11-DE LA, CONFESI~N Y 'DEL INTERROGATORIO
(1) ilfnn. pvne. eiv., vol. 1: (4.. edic.), nota 5 la pág. 343, final. Conf. Lau-
rent, XX, n. 167.
(2) V. vol. V (l." eiiie), n. 194.
(3) Cas. francoss, 19 de Abril de 1842 (Jwrn. rEtc Pnl.. 1842,II, 331); Cae. d e
Plorencia, 16 de Diciembre de 1870y 22 de Marzo de 187ó (Lcggp, 1811, 1, p. 169;
1875,I, 461); Cas. de Xu'gpolos, 26 de Marzo de 1870 (Orrzz. dei t t i l . di (;~JI.,X-YTI,
1, 482); 28 de Mayo de 1880 (Bnzz. delprorurt~t.,XV, 264); Cas. de Ronia, 17 de
Agosto de 1882 {LaI egge, XXIII, 1, 76); 26 de Julio d e 1902 (Leg.9~. 1902,II,
438); Cas. de Turin, 3 de Mayo de 1872 (Qiltrispr. di Tor., 1872, p. 497); 25 d e
Junio de 1876 (La Lqgqe. 1576,I, 8661; 13 de Diciembre de 1S7G (Qiurk-pr. di
Tor., 1877, p. 201); 9 d e Agosto do 1895 (4iur. Tor., 1895, 636); Ap. de Cnsalia,
18 de Diciembre de 1869 (TeniCasul., 11,294); 26 de Jnnio de 1871 (Uircrtspr. di
TOPOP.. 1871, p. 463); Ap. de GBnova, 3 de Junio de 1872 (Bazz. dei trib. (ti Gen.. ,
XXIV, p. G05\; Ap. de Tuiin, 9 de Diciembre de 1873 (@iqrriqpr.di Tor., 1874,
p. 260); 4 de Junio de 1875 (&ti., 1873, pd410); 30 de Junio de 1880 (@I(zz, le-
gale, 1880, p. 316); 29 do Julio de 1881 i Qitcriapr. di Tor.. 1851, p. 081); Cas. d e
Turln, 26 de Abril d e 1SGS (Iui.. V. 219); Ap. de Venecia, 19 de Diciembre
de 1873 (Aíoíiif. (Jirtd., 111,278). Algo fficiles en la apreciación del silencio d e
la parte intsrrogada, nos parecen las sentencias, Cas. F ~ ~ e n c i4a de , Fe-
brero de 1892 (Temi &>t., 1892,162); 3 de Marzo do 1890 (Jui., 1890,274); 6 d e
Febrero de 1899 (Tenii Ven., 1899,163); Cas. Roma, 16 do M a r ~ od e 1889 (Ann.,
1889,I, 143).
(4) V. Signeli, Il s i h i o (en iilr~strac.iinl., 7, Novimibre, 1897).
(6) Ze eisf. ifctlic. de la Qrai, BreE., 11, p. 90.
t o y 1."edic. ospaiiola de esta
(6) Art. 649, 666, ley da ~ n f u i o i a m i o ~civil,
obra, 1,p. 101, a,
(7) Art. 164, 2.O p6rnifo.
(8) P6r. 138. *Toda parte debe doolaramo respooto 6 loa heclios awgura-
SEC. 11-DE LA C O N F E S I ~ N JUDICIAL 615
E3 notable en este punto el radical cambio de sistema do la
legislación austriaca.
El antiguo reglamento (phrs. 5 y ll),disponla que el deman.
dado debía hacerse cargo en las respuestas de toditj las circun~tan
&as narradas por el actor, y responder sobre cada una p trticuiar.
mente y sin ambigüedad, no biendo de ningdn eftcto la adici6n
de la clhusula negatoria gmeral.' En su defecto, laa circunstancias
narradas por el actor se tendrsin por verdaderas en la defiuici6n
de la causa.
Este mismo sistema era el que adoptaban el C6 1. proc civ. es-
tense (1) y el Cbd. proc. sardo de 1859, admitia parciiilrnente el
sistema auvtriaco en el art. 156, estableciendo que los hechos
relativos h la jíliacidn, a la cualidad de lbevedero y ti la 'po~esidtt de
bienes, se tendrian por admitidos, siempre que la parte iiiterpeladi
eobre los mi~inosno los contxadijera en la ckdulu inme,liataniente
suceaiva, salvo prueba contraria; precepto no repetido por nuestro
(1) V. vol. 111. (l.' edic.), n. 235. No hay que confundir la confesió~tddto
con la renuqtciib á opolrer ~bulirlndesprocesufes( V . , por ejemplo, art. 190.191, Cú-
digo procesal civil). A*í, v. gr., e l art. 191 daclara subsanable la nulidad de
los actos,de procedimiento posteriores d la citaciún, si no so proponen esge.
cfficameiite en la coinl:arccencia sucesiva nl acto quo se quicre inigugnir.
Aquf se trata de roiiitiicia 5 una nulidad, no do tina confesiGn de validez de
un acto. En efecto: lanulldad de los actos os cuestióii de dorccho (conf. ar-
ticulo 192, CGci. proc. civ.), y, oomo vimos, el dcrecho no piiodo sor objeto
de cot1fcsi6n. La analogía entre e l caso del art. 191 y o1 del d4Y3,%epuramen-
te formal, y no siistancial.
(2) Cas. Turin, 46 de Fcbrero de 1886, Giusoppi c. Soharplatx (Alan., 1886,
1, 269 y sigs ). La Corto de Ap. de Florenaia, 10 do Agosto de 186 5, Bongi c.
Stacchfni Durasüo (Annali, 1863,II, 1121, n. 4), considera la confodidn tdcita
oomo una perla que ee impone a l que falta a l preoepto judioial. Esto es tam.
biBn e l concepto de la L 11, p8r. 4, D , De interrogat~ortibue(XI,l), que dioe:
dmtwnax... yrueforcni co.thirrist-e videlur.
SEC. 11-DE LA CONFESI~NJUDICIAL 647
sultados. En su lugar demostraremos, que & lii conEe~ionthcita
falta un eleinento eeencial para poderrse equiparar iL l a expreaa, por
cuya razbn deberno3 rechazar la sentencia de la Corte de Turin.
b3Y. Para que exista confesibn thcita, son necesarios los si-
guientes requisitob:
1.O Que se haya admitido el interrogatorio, fijado e l dia y no-
tiíicado la proviuencia 6 orden de admiaidn,
2.O Que l a parte, legalmente notiEcada, no comparezca 6 re.
huse responder ~ i justiticar
n un impedimento legitimo (1).
Respecto al primero, nada tenemos qiie añadir A lo que hemos
dicho (2).
553. Debe investigarse, sin embargo, p i habrh confesión tacita
cuando ee rehuse comparecer ante el Magititrado en los casos en
uqti BELO,valibndote de la facultad que l e concede l a ley, ordene la
comparecencia para electos puramente inetructorios.
Nuebtra opinibn es que no hay en'eatod casos aonfebi6n, y 1s
deducimos:
a) be1 silencio de la ley, que sblo habla do falta de compare-
cencia 6 de re8yuedta en los casos de int6rrogatorios presentados
por las partes.
b) Del hecho de que la confesidn thcita es, como veremos, una
presuncibu de la ley; y como Bstas qo se deben confundir con las
presuucionea del Iiumbre (Itomilzis), no se pueden admitir sino
cuando la misma ley las establece (3).
c) Ea el interrogatorio se ~iabelo que la parte interroga, de-
biendo las preguntas hacerse por Geparado, a l yaeo que en l e com-
,'
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parecencia no se sabe lo que preguntara el Juez, por lo ciial nnnca+
podrh tampoco precisarse lo que debe tenerse por admitido en l a
no comparencia (1).
Por estos motivos, parécenos que no puede invocar~eel argu-
mento de analogia; pero lo que no pudemos negar, e6: que la no
comparecencia de la parte proveer& a l Juez de uii indicio en con-
tra de ella (2).
Ni tampoco habri confe~ióntacita en los caRos en que, habibn-
dose admitido el interrogatorio, la senteocia 6 providencia que'le
admita, ordene la comparecencia de las partes ante el Pre~iderite
6 el Juez delegado para fijar la audiencia 6 el dia en que ha de
tener lugar el interrogatorio, y la parte que deba re81 onder no com-
parezca ante la autoridad que ha de señalarlas. La x~ocompare.
cencia en este caso debe interpretarse en el aentiJo de que 9. l a
parte la es indiferente la audiencia 6 dia en que ha de resyoiider.
651. En cuanto al segando requisito, sabemos ya cudndo la;
parte esta legalmente notificada de l a admibión del interrogatorio
y de la fijación del lugar y dia en que ha de celebrarte; falta iIitii-
camente ~ a b e rcuando se debe tener por jucjtificado un iuapedi.
mento legitimo. Debemos, pues, indagar:
1.O Quien debe justificar el legitimo impedimento.
2.O Cuando hay impedimento legitimo para comparecer 6 rea-
ponder.
3.O Cual es el termino en que se debe justificar el impedimeii to
legftimo.
La primera indagación ea de solución evidente. Justificar& .i
impedimento legitimo el interrogado.
(1) Esta razón la presentan: Bonnier, obra citada, n. 384, p. 342 Gargiuld,
sobre el art. 401, n. 3, vol. II; p. 78 y 79, y Borsari, sobre el a t. 401, n. 6,
p. 4t0. Pero no concurre cuando so delegase en otraautoridad 1 ara interro.
gar fi la parte. Si las partes residen fuera del Municipio 6 dc 1partido, e l
Pretor puede requerir que se las oiga sabre hechos especificad s por el Prc-
t o r de la residencia (art. 446, C6d. proc. civ.). En Francia, d~ niina la opi:
ni6n de que el Tribunal es libre, según las circunstanoias, d e considerar 6
no comprobados los hechos del interrogatorio en la cornpnrutic tr dc8parfieu.
Y . Carr6 y Chaveau, q. 602; Garsonnet, 11 edio.), p. 6-2; Tiss 9r y Darraa,
Oom., art. 119, n. 24.
(a) Tambi6n en e l caso del art. 839, Cbd. proo, oiv., l a no oom ~areooncia
6 la obstinacidn en no responder, no constituirfin, por las raoone? expiios-
tas, una oonfesi6n ttícita. Laurent, V, n. 268; Ricci, Dir. crv., 1, p8r. 188; Gar-
giulo, IV, sobre el art. 839.
Pero la jurisprudencia consiente a l mismo Juez investigar b i
t a l impediirieuto legitimo existe, esto es, si la rebeldia no es fruto
de la voluntad de rehusar l a respi~esta,y entonces, rsi Bsta legiti-
mamente se reconoce, puede eliminar la confebión tacita (1).
642. La lay no declira, ni puede declarar, cutí le^ son los impe-
dintettlos legllitnos para conzparecer; estamos en un campo en que
.todo debe depender de la apreciación del Juez (2). 'blattirolo, sin
embargo, con una de sus sintesis felices (3), en que resume los ca-
so8 decididos por la jurisprudencia, foatiene #que para constituir la
legitimidad del impedimento, no es menester una imposibilidad
flkica y absoluta (4), batita la imposibilidad moral (6). Pero, por
el contrario, una pequeña incomodidad 6 una dificultad fhcilmente
superable no pueden aceptarse como motivos suficientes para ju*.
tificar la no comparecencia^ (ti).
De cualquier m020 que sea, no deja de ser 'importante parar la
atencióti en algunos casos decididos y juzgados, especialmente en
(1) Dettori, obra citada, p. 155; Martinelli (en los Ann. pr. civ., 11, n. 10, p6-
gina 618). Taiubión Roclier y Dugaro Poullain, según Uarré, quu adopta la
opinión (Qicueut. ldóO), diutril que la resoluci6n de la ouesui6ii dopende de la
naturaleza del heolio y do la imposibilidad del olvido. Así, añade Carr6, es
preoiso quo la buena fe de quieii alega el olvido sea evid~nte,porque de otro
modo el J u e ~auii
, dudando, dube(6 seguir el rigor de la ley y toiiorle por
oonfesión tacita. Thomine (ci~acioen una nota), dioe que es coiifedón tacita
deoir 180 me ctciavdu, ouando, addui6s do la improbabilidad, inedia la advera
tenola do1 JUOL para no recurrir 6 estos subterfugios. &tu tonis la Siguen
.la Cas. Turín, 11 de Mayo de 1891y 6 de Septieiubre de 1896 (ffiur. Tor., 1881,
p. 677; 1392, p. 7i4); la Ap, Turiii, 18 de Diciembre de 1891 (Id., 1802, p. 294);
de Liicca, dd du Septiembre do 18116 (A%n.,1865,1I, 1213); Ap. Bolonia, 27 de
Agosto de 1831 (.&oro, 1831,I, 6d7).
($) 9 de M a r ~ ode 1888, Della Rosn (Bettini, 1888,II, 727).
8EC. 11-DE LA CONFESI~N JUDICIAL 653
la ignorancia ~ i m u l a d atoda
, vez que, en sustancia, no es sino u n s
forma de mentira.
No esta prohibido, sin embargo, ti la autoridad judicial apre.
ciar, en su coneecuencia, las causas de l a ignorancia alegada, pare
deducir de ella presuncicnes desfavorables al interrogado,
565. La opinión, seg6n la cual, en caco de alegarfie ignorancia.
siempre hay confeeidn tdcita, pertenece d los escritores antiguos,
108 cuales, teniendo preeente el caso identico de la confesidn dn-
bitativa, hacen una di~tinci6n.Cuando se ignora 6 ee duda del he-
cho de otro: i n hoc casu polest respondere dubito; cuando se ignora
6 Ee duda del hecho propio, hay que distinguir: 6 el hecho es ac.
tual y reciente, y entonces la re~puestaequivale á confeeidn: gt~ia
tunc in tolerabilis el incxcusa6ilis est igno,wtfiain ficto proprio el in rs
sua et in quaIifaferc!sua; 6 el hecho es antiguo, y entonces el o l v i d ~
es po~ibie(1).
Esta misma distincidn, inspirada en en ti do tan prActico, es 1%
que acoge la ji~ripyrudencia.
La Corte de Apelación de Torin (2) obeerva: Todo el que tenga
la gesti6n de siis propios negocios, debe estar informado de los he.
chos que con ella se relacionan, y cuando sea preguntado, debe
necesariamente informar y responder. Es una obligscidn que im.
pone 1~ convivencia civil, sobre la cual descanfa el sistema de lo8
interrogatorio@,que quedaría frustrado si, frente 9, la obligecibn d e
reeponder categóricamente, bastara alegar l a propia ignorancia.
En cuanto 9. los hechos de otro, a l cual esta confiada la gestidn,
la misma Corte (3) o b ~ e r v aque el administrador debe hacer las
investigaciones oportunas para llegar 9, alcanzar la informácibn
sobre que se debe la respiie~ts.
Aceptamos la teoría de ambos fallos con solas dos advertencias,
encaminadas ti consentir y guiar la libre apreciacibn del Juez (4).
(1) Notamos, sin ombargo, que la tradioión histórica tione escaso vnlor~
porque el respoii&ns & la poeitio, dobfn Iiaoerio purre et siinplicifer; lo que n@
M)sucedo con el interrogado. Pero nuestra tesis es begura en relaoión ooa
el pr&iso dober de contestar qtlo tiene o1 interrogado.
(2) Cnq. MiUn, 8 do Mago de 1801 f Bett., XIIr, 1, 608); Caa. Turfn, 24 de
Abril de 1803 (Qitcr. Tor., 1883, p. 684); Ap. Rema, 12 do Diciembre do 1883
(Temi Rmn.. 11, p. 6k3). Debamos añadir, sin embargo, que la Corto de Apea
lación de Rornn, aon sentenoias mds reoientos (11 de Febrero de 1898,
Boin., 1891,107), h6 cambiando de jurisprudencia, sigui6ndola la Corte de
Uhova, 2 de Febrero de 1894 ((rliurietn,1894, 118).
(3) 06. cit., cap. LXI; oonforme Mascardo, d.cit., conol. 1177, n. 71,
(4) Uarsonnet, U, p6r. 790, p. 634 (2.' edlo.)! Bonnier, o&. dt.. n. 877,
p. 388; Carr6,II, n. 1249, p. 687,689, y nuestro n. 638.
(6) Ap. Roma, 8 de Julio de 1886, Nardi Dei 1 Taml Rom., 1836, p. 873). Ap.
!i!urSn, 12 de Diciembre de 1863,BattliM, XX, U,932); Boreari, Cotnm. @d. #a*.
da, 111,n. 68, p. 26.
SEC. Ir-DE LA CONFESI~NJUDICIAL 657
Zeg.llirno, la ley no le establece, porque, como advierte Mattirolo (l),
ael impedimento surge veces de improviso, sin que el interrogado
tenga la posfhilidad de invocarlo 6 de probarlo antes del dia seña.
lado para responderv; por cuya razón, se sostiene que aun despuba
de este dia, y aun en apelación, puede justificarse el impedimento
legitimo, invochndose la dispoeici6n del art. 216 (2). Aquí debe-
mos citar una notable sentencia de l a Corte de Lucca: que dice
asi: aEl art. 218 no señala ningiin termino dentro del cual la
parte que no comparece deba presentar sil justiBcaci6n, por cuyo
silencio se comprende que la faculta para llevar la prueba de su
impedimento en cualquier tiempo y e n cualquier estado del jui-
cio, aunque Fea en el grada de apelacibn. EYequivocado pretender
que 1%prueba del impedimento legitimo no puede admitirse qtis
allh del dia destinado para el interrogatorio, negando de este modo
ii la parte el derecho de presentarla en tiempo posterior ante la
autoridad judicial que conozca del asunto; seria un arbitrario com.
piemento puesto B la ley, con vergüenza del principio que no per.
mite sostener la decadencia del derecho, sino cuando la ley ame-
naza expresamente con ella.
,No es posible decir que en los casos de no comparecencia 6610
~e pueda justificar en apelación el impedimento legitimo, cunndo
en primer grado no Fe haya podido hacer: la ley no lo dice. Po-
drti ser censurable el comportamiento de la parte, que no habien-
gert, so kann der Richter das Stillschweigen i n dem für die Ge-
gepartei tüuétigen Sinne auslegen, y de Schaffausen (par. 228);
asi también para el C6d. proc. civ. del Vallais (30 fiIa3.o 1S5b, ar--
ticulo 296) %leafaits pouiront etre tenus pour a v 4 r . é ~ ~para; el C6-
digo proc. civ. de fi16naco (art. 372) ale tribunal pourra tirer tellea-
inductions qu'il nppartiendran; para la ley de H~juiciamientoes-
pañola (art. 586,563); para el C6d. proc. civ. runiano de 19UO; y,.
en fin, para el vigente reglamento austriaco (pArs. 272, 351).
Finalmente, hay leres que atribuyen la Jicia conJessio el valor
de prueba plena é indi~cutible. Tales, la Ordenanza francesa
de 1667 (tit. S,art. 4) aseront les faite tenus pour confeeféa &vB-
rés,; ceguida en J~alilipor el C6d. proc. civ. eetenke (art. 537,588);.
el C6d. proc. civ. friburgués (art. 312) ule fait eht consid¿!r6 com-
me a v o u é ~ el ; Cbd. proc. civ. argentino (art. 127); el Cbd. proce-
a l civ. chileno (1k.02, art. 881).
Entre los Cbdigos d e los antiguos Estados italianos, los'C6di-
gos to~cano(art. 384) y pontificio (pzir. 'rYS) aplicaban al sistema,
l e las kodciones la f6rmula d e l a ordenanza franoeea, contradi5
ciendo la doctrina comrín que autorizaba S l a parte d quien ~e d i -
rigian las posi¿io~zcsd purgarse d e la Jicla confessio con la prueba
contraria.
Pero los Códigos que aceptaran el sistema francbs del interro-
gatorio, 6 adoptaron como traducci6n literal la diepokicidn del C6-
digo procesal civil francés (C6d. proc. civ. napolitano; art. 424;
parmcnEe, (arl. 369); de Lucca, (art. M), 6, con locuci6n menoe.
precika, parecen reguir el sistema.Abi el C6d. proc. civ. sarde
de 1854 (art. 273) y el de l 8 t 9 (art. 276) dicen que use tendrdn p o r
admitidos los hechos dediicidos~ .
De este an Alikis hist6riCo comparado se pueden deducir algunao
circunstancias notables, ti saber:
1.O Que el sistema dominante en las leycs de 108 pueblos civi-
zados, es favolable a1 valor relativo de l a Jicla. confessio.
2.' Que el C6d. proc. civ. franchs, en que ~e i n ~ ~ p ila r 6mayoría
de 108 Cldigos de los antiguos Ehtados italianos, es favorable ex.
plicitamente tí ese bistema dominante.
AñAda~eS efito que las reglas adoptadas por el Cddigo eardo y
por el nuebtro (art. 2A), aunque no formuladari con lne mismas
palabras qce el COd. proc. civ. francbs, no tienen un rjentido di-
v a r o r-i ke advierte que Be adoptaron sin que rerulte d e modo al-
guno la intenci6n de innovar el C6digo fifranchs 6 de contradecir e l
SEC. 11-DE LA CONFESI~N JUDICIAL 663
sistema piamontds de 1770, que perduró en el Piarnonte hasta la
promulgaci6n del Cbdigo sardo de 1854.
563. 8 1 art. 218, Cód. proc. civ. italiano dice, como los Cbdi.
gos sardos, que crcuando la parte no comparezca 6 rehuse respon-
der, se tendrhq por admitidos los hechos deducidos, salvo justifi-
aando un impedimento legitimo,.
Borsari, interpretando el C6digo sardo, dice s6lo-repiti6ndola
dcspubs ai anotar nuestro art. 218 -que el comportamiento del que
no comparece implica una confe~i6n;pero Peeaatore, que tambidn
ehoribi6 rigiendo el Cddigo sardo,'no vacila en admitir la prueba
contraria contra el efecto de la confesi6n thcita (1).
Entre los escritores italianos prevalece la enseñanza de Pesca-
tore: citemos 6 hlortara (a), Rltittirolo (3), Cuzzeri (4) y Ciiatella-
ri (5). En contra Dettori (6),Bicci (7) y Alartinelli (8).
La jurisprudencia domínante reputa que es admisible pruebe
eil contrario, opinj6n que tambibn nosotros admitimos (9).
Los argumentos en contra pueden reducirse ti los siguientes:
a) La confe~ibntacita es una pena para el que deeprecia la
autoridad del Juez, que le ordena comparecer y responder.
6) E! art. 218 C6d. proc. civ., equipara la confdsidn tacita & la
expresa, admitiendo 6610 contra la primera una prueba no intrin-
seca, sino extrínseca, es decir, la justificaci6n de un impedimento
legitimo:
c) B1 consentimiento tdcito eqiiivale, en sus efectos, al expreso.
d) Nuestro art. 2 ~ reproduce,
8 de un modo m8a preciso B im-
No existe analogfa entre el art. 218, Cbd. proc. civ., y los ar-
tículos 225, 283 y 386, 2 . O pdrrafo, 340, Cbd. proc. civ.
Por el art. 22.5, Cbd. proc. civ., cuando la parte que debe jurar
no se presenta en el dia indicado, se entiende que r e h u ~ aprestar
juramento, ~ a l v oque justifique impedimento 2egitimo. Pero aqui,.
en realidad, no se sabria qué otra solucibn adoptar sin admitir l e
probaliu pro exlw~teratlducoriscientia que rehusa nuestra ley. En el
caso de la confesibn $.:tu, en cambio, no se puede negar la prueba
contraria fiino partiendo del prejuicio .de que la confebibn $da
equivale d la exprese.
E l art. 225, Cbd. proc. civ., por consiguiente, no puede con-
sentir una prueba contraria que no es negable ,sin admitir por equi-
valente la equiparacibn entre la confesión tacita y la expresa. Ade-
mhs, eete articulo es una aplicacibn del.1367, Cod. civ., mientraa
que el art. 218, Cbd. proc. civ., no es aplicacibn del 1366, C6digo
civil. El art. 225 desenvcelve el concepto del art. 1x67;el art. 218
no tiene una preniica l6gica en el Cbd, civ.,sino que se Repara de 41.
El art. 283, Cbd. proc. civ., no puede tener el sentido que se
le quiere dar, S e g h dicho articulo cuando no comparece la parte
contra quien se produce la escrituia, se tiene por reconocida su.
rebeldia; pero la purgaci6n de ésta destruye el fiagido reconoci-
miento. Por coneiguiente, si acaeo, las dos citadas di~posiciories
sufragan el concepto que atribuimos a l art. 218, no el que le mi-
buyen los contrarios, ~egiZnel cual el art. 225, Cbd, proc. civil,
eleva la ficci6n 9. realidad absoliita, ~610por exigirlo asf imperio-
samente el carhcter del juramento. Ademhs, también se puede
observar, trataridose del art. 283, lo miemo que del 235, que es el
desarrollo de una regla del Cbd. civ. (art. 1Y20, 1324), mientras
que el art. 2,8 no tiene ese cardeter.
Debemos atiimismo repetír que si loa arts, 226, 288, Cdd. pro-
cesal oiv,, son d~senvolvimientode reglas del Cbd, civ., no se
pueden ver en ellos especiales presunciones absolutas por un ca-
racter procesal, ya que realmente son desarrollo de presunciones
contenidas en el CbJ. civ., \as cuales, segiin la premisa de los
rriismos advertarios, Eon, por regla general, suaceptiblea de prueba
en contrario.
El art. 240, Cbd. proc. civ., que se invoca todavla, esth fuera
del campo probatorio y pertenece al de las caducidades procesales.
T a m b i h la excepcibn de incompetencia territorial debe deduciree
tn Zi'naine; pero nunca por razones probatorias.
SEC. 11-DE LA CONFESI@VJUDICIAL 667'
Cierto es que hay casos en que l a ley concede con toda claridad
a l Juez un poder ditcrecional. Asi el art. 290,2.' pbrrafo, C6digo
proc. civ. dice qub ee puede declarar la eocritura como reconocida;
el art. 226, 2 . O pbrrafo, que el Juez puede aprobar las cuentas; el
art. 326, 1 . O pb~riifo,que el Juez puede deducir una fraccidn d e
prueba de la no presentacidn de cuentas; el art. 614 que el tercerb
llamado ti una declaracidn, que no emite, puede ser declarado de-
tentador de los muebles 6 de la suma.
Ciertamente, en t0df.s estos casos l a ley ha u ~ a d ouna.f6rmula
muy segura; pero no por ebto se puede llegar, sin m&, h una in-
terpretacidn diverea, en los casos en que la expreei6n de la ley e s
mhs imperfecta. AdemAs, observese que el art. 218, no dice, segiin
nosotros, que el Jilez pueda admitir a l ficfe coj>fessus9. la prueba en
contrario, sino que debe admitirle, ei lo pide. Es inilitil, por tanto,
decir que el art. 218 no da una potestad; no l a da, porque impona
una obligacidn.
El art. 218 coneiente dos pruebas contrarias. La una, expre.
eada en el mismo, es prueba txtrinoeca, que tiene por objeto el
impedimento iegf timo B comparecer 6 9. responder. La otra, con.
sentida en tl sistema general de las presuncione~legalep, es prue-
ba intrínseca que tiene por objeto el error, en el caso especifico, de
la pre~uncitnlegal. Para negar esta prueba intrineeca, el Cbdigo
procetal tendria que emplear t4rminos resueltos que derogaeen en
el caso los arts. 1362, 1858, C6d. civ. que regulan todas las pre-
sunciones legales, Eean pustantivas 6 procesales, si quiere hacerse
esta distinci6n.
No dejan de tener valor algunas consideraciones practicas que
en procedimiento6 no pueden dejar Be apreciarse.
1.O Es d a ñ o ~ opreferir Como purgaci6n de l a confesión tacita
l a justificacibn de un impedimento legitimo -que suele ser una
formalidad sobre la base de engaños f4ciles de obtener y piadosa-
mente aceptados por verdades-ti la prueba contraria que se pro-
pone cambiar l a verdad artificial por verdad concreta.
2.O ERmuy grave atribuir al que no responda una confesi6n
irrevocable cuando cc le admite al que responde frubtrar las espec.
tativas del interrc gante con una negativa que puede ser no moti-
vada A impunenietite falaz.
3.O Es preferible comprobar la verdad 9, tener por verdadero lo
que ee puede prol,ar ccmo faleo. Todo el progreso en el procedi-
-
miento probatorio el Cbdigo austriaco da un luminoso ejempla
868 LIB. II-DE LA ,:ONFESI~N Y DEL ~NTERROGATORIO
(1) V. n. 444.
(2) Sobre la L. 29, D., De iure$sci, SLIX', 14, n. 1 y 6.
(3) Ob. cit., concl. 348, n. 32, vol. 1, p. 667.668.
(4) 0.5.cit., c. VI, n. 30, p. 176, y 36, p. 177.
(6) 20 de Abril de 1871, Almagia c. Mazzi (Annali, 180).
,
(6) Michalorio, ob. cit c. LXI,p. 88, y v. nuostros n. 15 á 17.
(7) Pabro, 1, VIIT, t. XXIV, d. 111, y Mancini, ob. y lag. cit., n, 33, p. 176,
aontradicen en este punto, y contradioiéndose0110s mismos, B Miohalorio,
S&. y Zug. cit.
SEC. 111-DE L A uONFESI~N EXTRAJUDICIAL
S E C C I ~ N111
DE LA C O N F E J I ~ N EXTRAJUDICIAL
O A P ~ ~ U LPRIMERO
O
Oonceptos generales.
SUMARIO
665. Especies de aonfesión extrajudioial.
566. Restricciones la prueba testimonial de la confesi6n extrajudic1a+
oral.
(1) V. n. 394.
(e) V. n. 646.
(8) Cotnwt. cbd, civ., art. 1367, 1369, p. 931.
670 LIB. 11-DE LA COKFESI~N Y DEL INTERROGATORIO
(1) ,V, Mancini, 06. cit., c. 11, n. 64 6 61, p. 110 tí 48; De Angelis, ob. cit., 1,
qusest. VII, eff. 11, n. 114 y 116, p. 167. Una decisión de la Corte Regia de
Florencin, 14 de Marzo 1855, Mariotti o. Rosati (drrirali, 1865,II, 381), sostiene
,que la confesión oxtrajudioial debe probarse con tros testigos; pero en otra
había dioiio ser sufioientes dos (3 de Abril de 1860, 11, 846); 16 de Marro
de 1839, Gargiolli (Ann., 1833,11,147).
(9) Conf. C6d. c h . rumano, art. 1305; 06d. proo. ginebrino de 1891, ur-
tfaulo 886.
SEC. 111-DE LA CONFESI~NEXTRAJUDICIAL 671
cuyo eentir la confesi611 extrajudicial nwca puede probarse con
)pruebade testigos.
La ley admite, por excepcidn, la prueba testifical: ya cuan.
do hay un principio de prueba escrita, ya cuando no sea posible
:al acreedor procurarse una prueba de esta c l a ~ erespecto de la obli.
gaci6n contraida para con 81, ya cuando el m i ~ m oacreedor ha per
dido el documento que le sirva de prueba e ~ c r i t a& coneecuencia de
un caso fortuito, imprevisto 6 de fuerzamayor, 6 ya, en fin, cuando
.se trata de materia mercantil; en estos cae.08 se admite la prueba
de la confesi611 extrajudicial en prueba testimonial.
Eoreari (1) cree que la prohibición de probar testificalmente
.es sumamente grave por sus conse~uencias prhcticas, y para pro
bario supone eote caso: A. escribe B. de este modo: aNo tengdis
cuidado; os pagar6 cuanto os debo., Si B. qniere valerse de la con.
feeión de A , no podrh reclamar mbs de 5C0 liras, El deudor que
<seaagudo, rehusara decir 9, B. la verdad, eeto es, que debe 1.000
diras en realidad; y he aquf que & B. de nada le d ir ve la coilfesióo.
Pero este ejemplo no esta acabado: B. poseer&un principio d s
prueba escrita contra A., y podrh probar tefitilicalmente toda l a
entidad de sil crbdito, 6 si no ~ e ~ a d m i testa
e hipótesis, podr& e1
Juez recurrir al juramento estimatorio.
De faltar la prohibición de la ley, creemos, con Laurent ( 2 ) ,
que la confesibn extrajudicial puede probarse con la de'acidn del
juramento; y advirtamos, por iIiltimo, que se podra deferir el jura-
mento sobre la existencia de la obligacibn, porque la con Ee~iónf i l B
u i ~simple reconocimiento; reconocimiento que el adversario repe-
tir&ei est&dispuesto & reconocer la confesibn precedente.
SUMARIO
467. Divisi6n de la materia.
(1) Duranton, Corso di dir. eiv, (Napoli, 1843), VXI, n. 636, p. 368.
(2) Lo notd ya muy bien Giorgi, ob.,cit., 1, n, 401, p. 616 que eaoribo: $Son
doaumentos qde comprueban la confesión, e610 aquellos que, presuponien-
do la obligación, contienen la deolaración del deudor de rccono3erla. Per.
la distinoión entre dommentos que contienen la obligaoión y doauníentoe
.que oontienen la oonfesibn, ea m6s acad6rnico que prdetioa.*
4s
674 LIB. I I ~ D ELA CONFESI~N Y DEL' INTERROGAI'ORIO
tds; pero la,prhctica muy raramente podrh servirse de' estos pre
eeptos.
671. b) P'alta ver cuhndo la confesi&=extrajudicial esta h'echa
4 la parte 6 á quien la representa.
En cuanto 9, la confesi611 hecha á la parte, no hay dudas posi-
bles; la parte á quien se confiesa no necesita capacidad juridica;
a610 se tratara de la prueba de la confesi6n.
En cuanto ,al representante de la parte, tampoco hay dbdae
cuando se trata de repre~entacibnlegal, general 6 especial; como
cuando 'la confesi6n la hace el padre, el tutor, el curador, el., al-
calde 6 otro administrador, el mandatario,'
el marido, el fideico-
misario 6 el gestor de negocioei (1).
Pero ¿se deben admitir casos de representación que' llamare-
ráos moral?.
El phrrafo 116'del Reglamerito general austriaco, dice con este
motivo: %Sialguno confiesa extrajudicialmente alguna' coea, nb
podrh esta confesión librar h la parte contraria del cargo-de .la
prueba, salvo los casos en que la confesi6n Ee hubiese hecho 4, al-
guno de quien el confeso supiesg que teriia inter6s en la verdad* (2j.
En la doctrina antigua se teniah por representantes de las paf-
tes: la Divínidad, por lo cual la confesih. extrajudicial, irurantenio
.vallata, tenia fuerza de confesi6n hecha ti las partes; el Printipe,
mandatario $&citoen beneficio de sus ai5ibditos (3); y fi vecea taM-
bien el pueblo (4) 6 una pllóblica persona (5).
En la doctrina moderna, prescindiendo de los doctores france-
aes, Eorsari (6),que es%l iinico escritor que se ocupa con alguna
atención de la confesión extrajudicial, sostiene que si A. al morir
confes6 á B y á O que debía á D YOO.pesetas, esta confesión esth
hecha á reprekentantes de D., y debe repiitarse como hecha al
acreedor mismo por mediaci6n de eus amigos,
En nuostra opinibn, lag palabras de la ley, representanttz devla
parte, deben entenderse 'en el sentido de que hay tal replesenta
- - -
(1) Para el gesto* de ?iegocios, v . Ihlascardo, ob. cit., 1,oonol. 847, n. 122;para
a ~Mancini,
e ~ j ¿ ü e r ~ o m i ~ V. ~%, 06. cit., n. 3, p. 43.
(2) V., para la interpretaci;5n1 Gennari, 06. elti, p6r. 17, p. 84; p6r. '18,
p<90 B 94.
(8) V. Manuini, U* TI, n. 11, p. 88 y n. 58, p. 46.
(4) Maeua~do,ob. cit., 1, aonol. 847,n. 1%.
"(6) Ma6aarda1~6B, cit., 1,omol. 347,'n. 115,
(6) Sobre lo8 a*tsii 1857 d l%60j p. .98P4 988.
SEC. 111-DE L A CONFESI~N EXTRAJUDICIAL 675
sión'tantas veces como el confesante sepa que aquel d quien con-
diesa tiene interés en saber la cosa para mejorar al ausente en cuyo
favor se hace la confesión (1).
O en otros términos: en nuestra opinión, lo que se requiere es la
intención del confesante de confesar 4 quien en aquel momento re-
presenta d la parte. Se tratarh, por consiguiente, de probar el
anhtus confitendi, que.es una cuestión puramente de hecho. Asi,
por ejemplo, la coufesión hecha 9, un notario se entiende como he.
oha 4 un representante de la parte, y tendrh el valor de prueba
plena, no porque esté contenida en un documento p6blic0, sino
porque se hizo con animus con$&endi; por consiguiente, las confe
siones hechas il. quien le es permitido y hasta esta encargado refe.
rirlas al interesada, se entienden hechas & un represehtante de la
parte.
O 2.
Efec&osde la confesidn extrajudicjal hecha la parte
6 á quien la represente.
(1) Borsari, lug. cit., escribe muy bien: .Representante es aquol que se re-
puta, aun no siéndolo en realidad, y considera de tal modo, que, habiendo-
le confesado nuestra deuda, ee tiene como heoha esta confesi6n a l acreedor
Bn persona.>
(2) Otras leyes siguen sistemas diversos. Por ejemplo, el Estatuto de
Brescia, sin cuidarse de la persona b quien se hace la confesib.n, dice que la
confesión ertrajildicial hace prueba plena, siempre que la haga persona ca-
.paz (Lattes, Le cons. áelle cittd tom6., p, 105). La Ordenanza austríaca de 1895
(p6r. 266, tercer pbrrafo) dispone que el Tribunal juzgar6 eegSin su apre-
ciacibn, guiado por una cuidadosa ponderación de todas las cirounstanaias,
si despues de una confesión extrajudicial viene 6 menos la neoesidad de la
prueba. Para el C6d. civ. espaaol (art. 1239) la confesión extrajudial es un
heeho sujeto 6 la apreciaoión de los Tribunales, eegan las reglas genorales
d e la prueba.
676 LIB. ?+DE LA CON FE SI^& Y DEL INTERROGATORIO
opone B ello la fuerza de la cosa juzgada, fundada en la confesi6m
judicial, 6 ya porque el confesante estarti en condiciones de revo.
car la propia confesión judicial, y entonces es esta confesidn, per@
no la extrajudicial, la que revoca la confesion primera.
En el caso contrario, cuando la confesi611 extrajudicial es la
que precede A la judicial y la que contiene una obligación mayor,
el efecto de la confesibn extrajudicial, hecha 9. la parte 6 ti quien
la representa, ~ i g u esiendo el mismo.
En efecto: la declaración posterior hecha en juicio de una obli-
gaoi6n menor, no es confesión judicial, por cuanto trata de favo-
recer al confesante, no de perjudicarle.
Hablando en las dos hipótesis de obligacidn menor, aludimos b
una dec:aración cualquiera, aunque menos deafavorable al decla-
rante.
573. Si la confesidn judicial y la extrajudicial hecha 9; la parte
6 A quien tiene su representación, hacen entrambas prueba plena,
ded6cese tambidn, en nuestro sentir, que todos los efectos propios
de la confesi611judicial, que en otro lugar hemos enumerado (1),
siguen A la confesión extrajudicial cuaildo hace prueba plena,
Entre estos efectofi figura indudablemente el de que la confe-
sidn extrajudicial hecha A la parte, 6 i quien la representa, no ad-
mite prueba en contrario.
Pero la Ca~aciónde Ntipoles (2) no admite este efecto, repu-
tando legitimo el admitir prueba contraria S 18 especie de confe-
sidn extrajudicial de que nos ocupamos.
Esta sentencia encubre un error, que probablemente nace de
confundir la prueba contraria A la que resulta de la confesibn he-
cha, que es inadmisible, con la prueba contraria A la prueba dada
por la confesi6n-6 prueba de la falta de requisito^ de la confesidn
misma.
Pondremos un ejemplo:
A. prueba con testigos que B. confes6 extrajudicialmente d w a
berle x pesetas,
B. podrA utilizar la prueba contraria, segfin derecho; podrh ad-
mitir el hecho material de la deolaración hecha 8 A,; pero i m p a g
nar tarnbibn su valor juridico demostrando la falta de animw com-
flmdi, un error de hecho, etc.
1 (1) Ap. Bolonla, 13 de Julio do 1886 (Biv. BÓL, 1886, p, 1x2); Uorte Uonti,
il6 de Marzo de 1886 (Oontatile, 1836, p. 180). En ooritra: Trib. Frosinone, 81 de
Mayo de 1881, Lattanzi (Temi Rotn. 1882, p. 881). V. n. 671,
(2) Ap. Uatania, 23 do Agosto de 1889 (ffiur. Oat., 188D, p. 169).
678 LIB. 11-DE L A CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO
(1) Ya Mascardo decfa: Cofifeaaio facta in epiatola, pleno probat (06. cit., 1,
concl. 347, n. 101).
( 2 ) 0 6 . cit., 1, conol. 317, n. 21, y en ouanto 4 la aceptacibn, v. en el texto
n, 464.458.
( 3 ) En cúanto al valor especial de la confcaidn hecha en un testamentq
público, en relacibn con la cuantía de la tasa, segtín el art. 58 de la ley de
Registro: Y,Cas. Roma, 6 de Junio de 1882, Grlmaldi ( a r o dtal., 1888,I, 76%
y otras sentencias allí citadas); Ap. Turín, 8 de Marzo do 1882(G%wTor., 1888,
P 868). Pero la ouesti6n ea extraña al asunto, dopendiendo la resolualóq
bnicamcsnte del criterio propio de la by fiscal.
(4) Bizt. it, per le aeienee g i d d . IV, gr S I , g92,
8EC. 111-DE LA CONFESI~N EXTRAJUDICIAL 679,
La Corte de Apelacidn de Ml&n decidió que la confesibn tl fada
por de un tercero hecha en testamento, es extrajudicial, porque
sst&hecha d un tercero (1).
Chironi (2) pregunta: <¿E1testamento es. ológrafo? Pues habrai
entonces una e~criturade reconocimiento, escrita y sitscritrt por el
deudor. ¿El testamento es pbblico? Pues el acto de reconocimiento
que ha recibido un notario, ser&un acto público.,
A nosotros nos parece impropio hablar, cuando media un. tes-
tamento ológrafo, de tercero; y respecto a l testamento público, re.
petirnos que se debe mirar al notario como representante de la
parte interesada.
Parecenos tambibn queqChironino distingue muy bien: ni la
diferencia juridica entre acto de reconocimiento y cqnfesidn, dife.
rencia que reconocemos ser m&s practica que teórica; ni la dife.
rencia entre la prueba que un documento puede hacer de la exis-
tencia de la declaracidn, y la prueba que intrinsecamente y de por
si hace esta declaración.
578. Parece pues, por estas aclaraciones y distinciones, que es
grave error el de los escritores que aseguran yue la eficacia proba.
toria de la ccnfesión extrajudicial depende del valor del docu-
mento en que consta (3); afirmacidn que ni dado el silencio de la
ley p~iedeconcebirse, puesto que el documento prueba la verdad
extrfnseca, pero no la intrinseca, de la declaración. Verdad ss qpe
l a verdad extrinseca de la declaración no subsistir&si se impugna
el documento phblico por falsedad, y el privado no se reconoce
judicialmente; pero todo esto nada tiene que ver con la verdad
intrinseca. En suma, la dificultad de distinguir la confesi6n del.
acto que crea una obligacibn, 6 del acto en que se la reconoce, es
lo que explica los errores de los prhcticos.
679. E n otro lugar hemos dicho, que aun ateniendose la ley al
sistema de la prueba legal, no se excluye el de la persuasidn
racional para aceptar los requisitos extrinsecos de la prueba
legal (4).
Dpbemos añadir, que cuando la aceptación de un hecho que
SUMARIO
680. Valor de esta confesión.
681, Romatiistas antiguos.
582. Uanonistas antiguos.
683. Sistemas trano6s 6 italiano.
684. Razones de la ley italiana.
686. Orltica del sistema italiano.
686. La oonfesi6n extrajudioial heoha 6 un teroero no haoe nunoa ~ r u e b a
plena.
687. Constituye u n simple indioio.
5118. Apreoiaoión de la prueba testitloal de que resulte la oonfesión extra-
judioial heoha 6 un teroero.
(1) V. Manoini, ob. cit., cap. II,n. 1tí 6% Mascardo, ob, cit., oonol. 546, p. 544,
~01.1;Fabro, libro IV, tomo XV, def, XXXI; Theaauro, Quaeet, lib. 11,p. 771
Bertolotti, Iat. di dirr civ. Torino, 1827, IV, p. 319; Ferrero, ob. cit., O. 1V, p. 88
Y ais*
(2) Aií6dass De Lucon, 11 doctor volgare (Uolonia,1756), yol. 111,libro VIIh
s. 11,n. 8 y O, p. 7 y 8.
(3) Algunos esoritores franceses, en el silenolo de su ley, dicen que la
-0onfed6n extrajudicial haoe siempre prueba plena, V. Dettori, ob,dE.,p. 419;
Iqattirolo, 06..cit., 11,n. 687, p. 676,
(4) La mayoría se inolina tí oreor que perteneoe al Juel deoldir sobre el
valor de la oontesi6n extrajudioiril. Pothier, Oblignt., n, 881; Touillier, X,
a.841; Marcad6, sobre el: art. 1886) Bonnier, n. 208; Aubry y Rau, VI, 846;
Mourlon, XI, 1046.
682 LIB. 11-DE LA GO~FESION Y DEL ~NTERROG.ATORIO
el derecho canbnico, pues da 9. esta confesibn, si esta hecha 9, um
tercero, el valor de mero indicio.
584. Lk razbn de egta dispoeicibn es doble.
La primera la proporciona Bentham, observando que la confe-
sión extrajudicial en que de ordinario no est& presente el intere-
sado, puede haberse recogido y despuba. emitido de un modo in-
completo, 6 puede tal vez estar mal interpcetada (1).
La otra razbn se encuenjra en que la ~onfefiibnextrajudicial
hecha 9, un tercero PUEDE T E N E una ~ intención muy distinta de la
de reconocer una obligaci6n.
Esta consideracibn tiene cierto peso; pero advirtamos inciden.
talmente que 18 mentira de que se trata, acaso no tenga una in.
tencibn honesta. Esta reflexibn quizá no tenga mucho valor, pero
merece hacerse.
¿Por qu8 razbn A. confiesa á B,tener una obligacibn para con @;
si es así que no la tiene? ¿O por qu6 otra declara no tener un de.
recho respecto 8 81, si en realidad le tiene?
Una de estas razones que se preguntan, ha sido expuesta por
Pisanelli (2) y iepetida despues por miiohos escritores. A. confe-
~ a r tiá B. ser deudor de C,,para demostrar Et B. que goza de cr8-
dito, que ti 81 puede darsele B mutuo con seguridad, 6 , m&sen ge-
neral, que se puede contratar con 61.
Pero se pueden imaginar otros casos.
A. compra á C. el mueble x por 100 pesetas, y no le paga; con.
flesa despuBs & B. que es en deber ti C. 200 pesetas; B titulo d e
precio, para revenderlo á B. con cierta ganancia.
A., obligado por su acreedor B., trata de consegnir un nuevo
*plazopara el pago, dicibndole, para conseguir!.^, que debe 9, O.,
otro de sus acreedoreu, una suma por la cual paga un interBs
mayor.
A , , & quietl B. pide iin pr8stam0, declara, para no concederle,
que es deudor de C.
A , , para inducir & B. á pagarle l a suma que Bste le debe, dice
que es deudor de C., B quien, si B. no le paga, 61 no puede satis-
facer, 6 bien confiesa necesitar el pago, no teniendo ya que exigir
el cr8dito 8 C.,'que le pagb.
585. Nosotros no negamos que la confesión de una &bligacibn 6
------
(U. Ob, &t., f, p. 881, 382.
(2) Ralas. 8uZ Cod. wroe. civ.. 1. IU. gr. 3, o. 65.
d e la extincibn de un derecho+hecha ti un tercero, pueda ser falsa;
tratamos iInicamente de encontrar algunos nuevos casos que aña-S
d i r al que todos citan. Pero he aquí que, como puede ser verda-
dera la confesidn extrajudicial hecha & un tercero, no nos parece
que el ~istemadel legislador italiano deba aprobarse.
Fundado esta sobre las probabilidades de la mentira y la false.
d:id; pero tambidn esta probabilidad jamds falta, aunque en pro.
p o r c i b menor, en la confesión judicial.
Ricci aporta otro argumento para eostener la teoria del Código..
Dice: la confesi611 es un contrato; es asi que el contrato no tiene
efectos sino entre las partes, luego no puede aquella tenerlo? s i
estti hecha 9, un tercero.
Es un razonamiento que no podemoa aceptar, porque hemos
demostrado cuan errdneo es sostener que la confesi6n es un con.
trato; pero notemos, ademds que los escritores m8s consecuenteb
e n el sistema de la paridad del contrato y la confesion, niegan que
sea un contrato la confesidn extrajudicial (1).
Prefeririamos que se hubiera adoptado el sistema del Código.
d e Parma (art: 2!!93), defendido por Pisanelli; sistema queconcede,
B la confesión extrajudicial hecha & un tercero el valor de pheba
plena; si la acompañan circunstancias ~iificientes.Entre estas cir-
cunstancias pudieran tenerse presentes algunas de las expuestas
por la doctrina antigua, como, por ejemplo, la confesidn liberato-
rira, duplicada b inspirada en el d e ~ e ode descargar la propia con-
ciencia, 6 que fueee verosímil, como opinaba Baldo ( 2 ) .
&n resumen, debiera concederse al Juez un poder discrecional
de apreciacidn. Habría, en verdad, el peligro de la incertidumbre;
pero el mismo Laurent, que constantemente repite con Bacon que.
da óptima 1a.ley que deja, a l Juez el menor arbitrio posible, no va-
aila en decir que la confesidn extrajudicial hecha por tercero
debe remitirse ti la apreciacidn del Juez (8).
Nuestra ley, queriendo quitar toda incertidumbre y mostrando
poca fe en el Juez, antepone esta vez la certeza ti la verdad.
(1) V., por ejemplo, Giorgi, o&. cit., 1 (6.* edio.), n. 400, p. 613 614. Esta
discordia de los autores que sostienen que la conSeei6n es un contrato, e s
suficiente para probar, en nuestra opinión, la equivooación en al punto de
partida.
(2) En Tiraquellus, Comrnent., Praef. p. 19, n. 40 y 41 (Francofurti, 1874).
43) Ob. cit., XX, n. 218 y 219, p. 247 y 248.
684 L I B 11-DE L A CONPESI~NY DEL ~NTBRROGATORIO
SUMARIO
689. Caracteres de la confesión.
(1) Para el caso del dolo, v. Ap. de Roma, 26 de Bobrero de 1886, Vestrt
a. Centurini ( ' l ' e l i Romana, 1886, p. 162);para la violenoia: Ap. Veneqia, 2$ de
pprzo de 1891 (T'emi Ven., 1881, p. 694). Uonforme: Bonnier, ob. cit., n. 3S6,
p. 316; Gossin, 06. y Zqq. 0it.t Pesoatore, L a log. del div., p. 112 y sig., y p. 369
y 360; Glorgi, ob. cit., 1 (6." edic.), n. 387, p. 509; Dettori, 08. cit., p. 60 y 61;
Mattirolo, o&. cit., ii (Sea edic,), n, 737.
.(2)* L i g . del dir., p. 112-113. Ooni. Uari. franoeea, 7 de Mayo de 18Si (Journ.
Jlr Pul., 1886,1,888). V., en oontra, Messina, Oonfe88ione, p. 67.
(8) Ap. Uasalip, 31 de Dioiembre de 1898 (Qiur. !í'a>r., 1899, 121).
44
690 LIB. 11-DE LA CONFESIÓN Y DEL INTERROGATORIO
Todavia m&: la confewión de deuda hecha por el quebrado con
posterioridad d la fecha de la cesaci6n de pagos, es acumulabIe en
los terminos del art. 709, n6m. 1, Cód. com. (1). Pero la acumu-
lación no debe confandiree con la revocación del contitente,
593. En el derecho longobardo, antes de que Rotario lo prohi-
biese, era licito a l confeso revocar su confesi6n, jurando todo lo
opuesto (2).
La doctrina antigua admitia que la confesión judicial podía
revocarse por otros motivos. Reuocari valet confessio, escribe Man-
cini (a), aliquando simpliciter, aliquando docto de evrore.
Eatudiaremos la r8vocación en los casos de error, segrin los ju-
ristas antiguos, para utilizarlos como un criterio de interpretación
de l a ley vigente.
La doctrina antigua admitia que la confesión plenamente va-
lida pudiese revocarse pura y simplemerite, si revocatio Jiat inconti-
nenti (4).
E~itadoctrina tiene su origen en l a Gloea (ley 7,Código D e iura
et facti ignovarrtia, 1, 18); Giasone l a repitió ti propósito de la mis-
ma ley, como tambibn Alciato y otros ehicritores que citan Mancini
y Mascardo.
En lo que estaban discordes los interpretes era en el punto de
saber cuando lu confesidn debia tenerse por revocada incontinelztZ.
Sostenian algunos que fmicamente debia tenerse por tal la re.
vocación que ocurriera antes-de transcurrir tres dias desde aquel
en que se emitió.
Otros, que confundian el contrato con la confesión, y la confe.
sibn en si con 1s prueba de la confesi6r1, creían que la revocación
incolatinenti dtbia tener lugar antes de haber sid:, la primera re-
dactada por e m i t o (a).
(1) Ap. Oasalia, 31 de Julio de 1888 (Qiur. Cas., 1888, 260); 8 de Marzo
de 1890 (u., 1890,147): Contra: Ap. Venecia, 22 de Abril de 1892; 3 de No.
viembre Cle 1898 (Temi Ven., 1892,291; 1898,564).
(2) Pertile, ob. cit., VI, 1, p6r. 231, p. 443,
( S ) Ob, cit., cap. IV, n. 1: S. 166.
( 4 ) Tambihn en el derecho moderno la confesión es revocable M m t i
en el sentido de que siempre es lícito desdecirse inmediatamente de las pa-
labras proferidas. (V. Messina, ob. cit., p. 281).
(a) Según el art. 589 de nuestra ley de Enjuiciamiento civil, extendida
por el actuario el aota en que conste la contestación dada por el oonfesante,
se dar&lectura de ella, pregunt6ndose & continuación por el Juez 4 dicha
parte si se rati5oa 6 no en lo expuesto, extendi6ndose 6 oontinuaci6n luqiia
SEC. IV-CARACTERES DE LA CONFESI~N 691
Esta doctrina puede explicarse cuando se reflexiona que los an-
-tiguos doctores no tenfan de la confesión el concepto preciso que
ae debe tener; porque creyendo que lo era una proposicihn de con-
vención, admitían tambien la revocaci6n de esta proposición por
un cierto tiempo.
Pero su teorfa seria inadmisible en el derecho moderno: la con-
fesibn reconoce una obligacibn vhlida 6 la inexistencia del derecho
del confepante, y ~ e r h por
, tanto, revocabIe dnicamente cuando no
sea cierto que la obligación exista, siendo cierta la existencia del
derecho, siempre que el confesante creyese lo contrario. S610 el
error de derecho es lo que no puede invocarse.
594. Ljentadas estas ideas generales, debemos advertir que el
error de hecho debe probarse por aquél que lo invoca, segiln las
reglas generales del peso de la prueba (1).
El objeto de esta prueba debe ser doble (2).
1.0 Debe probarse la insubsistencia objetiva del hecho confe-
~ a d o porque
, la confesibn reconoce una obligación preexistente y
no la crea y porque la confesidn falsa no es confesibn legal.
Pero no basta esta prueba; es menester otra:
2.O Probar la faba creencia del confesante sobre el hecho con-
ifesado.
Precisa es la prueba de este elemento subjetivo del error de
hecho, porque si se creyera que era bastante la prueba de la in-
subsistencia del hecho, haria falta al efecto todo otro ihedio de
prueba, lo cual quitaria ti la confesión su valer de prueba plena
legal haciendola siempre combatible con cualquier prueba que
demuestre la no verdad del hecho confesado (3).
nio de 1884 (QknTor., 1879, p. 552; 1884, p. 475), y Mattirolo, U,p. 1186
(S.& edic.). Distinta era la enseñanza del derecho comiín en euanto 6 la ree-
puesta B lapositio. Bastaba la prueba del error consistente en la remaliter oe
habere, sin que concurrieran aiia admninindi demostrativoe do que el respon-
dente se vi6 inducido B preferir su replica de modo tan erróneo, 6 eea fal.
aumfwiae, jblsumpev errorem, no ea: animo deiiberato (Uaetellari, ob. Jt., p. 8%).
(1) 18 die Noviembre de 1885c Qicw. Tor., XXII, 746).
4%) Conf. sustancialmente, Diana (ab. o#., n. SI); h p . Veneofa, 18 de Di-
~ i e m b de
~ e 1896 (Temi 'Ve%, 1897,188).
ccia fundada sobre la confesión; la prueba de la excepción tendrA
Jugar entonces bajo las normas indicadas.
Puede ocurrir, por ejemplo, que se haya emitido en procedi.
miento formal una confesión en una comparecencia puramente
instrnctoria firmada por la parte; entonces, en otra comparecencia
posterior, instructoria tambibn, se podrh pedir la prueba del error
d e hecho. Puede tambibn presentarse este otro caso: pedida por el
actor la prueba testifical d e una confesión extrajudicial hecha
por la parte al actor mismo y practicada dicha prueba, el deman-
dado ~ u e d bprobar en contrario el error de hecho.
En ambas hipótesis no hay n i dificultad ni restricciones.
S610 es de advertir que en el derecho comiin francés, y para
evitar que el error de la confesión fuese un pretexto para dilatar el
pleito, cuando el demandado que habia confesado la deuda trataba
de probar el error de la confesión, y cuando esta prueba sobre los
hechos con que intentaba justificar su error requiriese una larga
discusión, el actor podía hacerle condenar al pago provisional de
la suma de que habia confe~adoser deudor, toda vez que, hasta
que no se probaran estos nuevos hechos, subsistia la prueba resul
tante de la confesión (1).
596. Cuando se trata de probar el error de hecho en juicio de
apelaeidn, no habiéndose hablado de ello en el primer grado, es
riiuy dudoeo si la prueba deba ser sólo una prueba nueva, 6 por 61
contrario, sea una llueva demanda.
En cuanto nosotros conocemos, la cuestión ni se ha estudiado
en la teoría, ni resuelto por la jurisprudencia. En la primera edic-
cibn, proponiamos una distinción.
Cuando la confesión Be emitió en el juicio de que e n a n a la
sentencia que se apela, es evidente que poner como excepción, en
vfa de demanda, el error de hecho, es una verdadera demanda
,nueva.
Cuando se emitió en otro juicio y tiene valor de confesi6n ju-
dicial, ó cuando se hizo extrajudicialmente y se invoca y prueba
en el juicio en que interviene la sentencia de que se apela, enton-
ces parece que el confesante puede probar en apelacibn el error de
hecho toda vez que la validez de l a confesion era un asunto im.
plicitamente controvertido en el juicio de primer grado.
Pero ahora nos parece infundada esta distincidn y oonsidera-
(1) Plcilos. du dr., 11, L. VI, cap. X, p6r. 1 al fin. Conf. De Luca, De {ud.,
disc. 23, n. 33, Th. Huc. piensa que la indivisibilidad de la confesión no es
m88 aqugunemaniére obscure et pédantesque dgexpliquer certaines cons6-
quences iies principes ordinaires sur la preuve*.
(8) El antiguo reglamento austriaco consagraba resueltamente en el pfi-
rrafo 168 la regla de la indivi~ibilidadde la confesión. E1 nuevojregiamento
austriaoo ha adoptado un prinoipio que, según la Cas. franasrsa, regfa antes
.de la codificaoión en los países de droit ccrit. (v. las oitaa an L@aoot,06. cit.,
25).
(8) V. n. 606.
(4) Donf. C6d. pr. cfr. chileno (art. 891).
SEC. IV-CARACTERES DE LA CONFESI~N '70k
de la confesibn se pruebe con otros medios (1) 6 cuando sea con-
traria & la naturaleza b & la ley en alguna de sus partes* (2).
604. Viniendo ahora al examen de nuestra ley, el art. 1360 de-
clara que la confesión judicial 6 extrajudicial no puede dz'uidfise en
perjzcicio de quien la ha hecho (3).
Nuestro Código ha dicho expreaamente que la indivisibilidad
se aplica tanto & la confesibn judicial como S la extrajudicial,
mientras el Código francks no habla más que de la judicial (4), el
holand6s (art. 1965) reserva dnicamente al Juez el poder de divi-
dir la confesi6n extrajudicial verbal.
La disposición de nuestra ley esta más conforme con los prin-
cipios: igual es la naturaleza de las dos especies, y por eso en am-
bas deben existir las razones en que se apoya la indivisibilidad.
La ley ha dado á la palabra confesión un significado amplio;
tibnela como sinónima de declaración de la parte, porque siendo 18
confesi6n el reconocimiento de hechos contrarios S los interese5
del confesante, no puede ser otra cosa que un reconocimiento in-
condicional del derecho del adversario.
A pesar de esta diferencia entre el concepto que el Código tiene
de la confesibn y el concepto que de ella hemos dado nosotros,
trataremos, por la analogfa del asunto, y para estudiar toda la ma
teria, de la indivisibilidad de la confesibn, tomando estn palabra
en el sentido en que el Cddigo la usa.
Las declaraciones de las partes, viene á decir en sustancia el
Cbdigo, no pueden dividirse, es decir, aceptarse en lo que beneti-
cian, y rechazarse en lo que perjudican.
¿Qué significa esta indivisibilidad?
¿Tiene excepciones el principio de la indivisibilidad?
He aquí los dos puntos que nos proponemos desarrollar.
605. A) L a regla. La indivisibilidad de la confesión consiste
en esto: que el que quiera valerse de las declaraciones judiciales 6
extrajudici'ales del adversario (5) no puede aceptarlas en lo que le
(1) Conf. Cúd, proc. civ. chileno (art. 301).
(2) V. n. 606 y 616,
(3) La ley aplica este principio á lo que resulte de los libros de oorner-
cio. De este punto y de la grave cuestión que se refiere 6 la indivisibilidad
de las cnentas rendidas, nos ocuparemos en Su lugar.
(4) De aquí las divergencine en la doctrina, y en la jurisprudencia fran.
aesa sobre la aplicaoidn 6 no de la indivisibilidad 6 la ooniesión extra-
judicial. V. Revue trim. de dr. civ., 1903, p. 893, n. 14.
(6) Despu6s de lo que hemos dioho en el n. 420, es muy claro compren-
0 2 LIB. 11-DE LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO
(1) En cuyo caso queda naturalmente fuera del juicio toda indagación
sobre la confesión. Conforme: Cas. Ngpoles, 16 de Enero de 1868, Malinco-
nico c. Corelli (Bettini, XX, 1, 39).
(2) Gas. Turin, 29 de Agosto de 1877, Merenda c. Bona (Giurispr. Tor., XV,
60); 29 de Diciembre do 1876, Revelli c. Borgia (Giurispr. 'P0r.. XIV, 199))9 d e
Marzo de 1877, Tamietti c. Pasquelli (Bettini, XXIX, I,1, 429; 23 de Enero
de 1879, Chiabrandro Sandra (Qiorn., VIII, 236); 29 de Marzo de 1890 (QQcn
Tor., 1890, 611); Cas. Roma, 18 d s Mayo de 1891(Corte S'upr., 1891, II, 101);
Ap. Venecia, 28 de Abril de 1892 Temi Ten., 1892, p. 375).
(3) Ya Scaccia (De &d. Lib. 11, cap. V, n. 360) decía: dlvisio confes,6onis cunc
onere probandi partem diviaam est pevmnissa indistincte. Conf. en jurisprudencia:
Ap. Turín, 21 de Marzo de 1868, Morteo c. Audisio (Giudspr. Tor. V. 309);
Ap. Bolonia, 31 de Diciembre de 1874, FrampoJli c. Fradelloni (Bettini,
XXVII, 1,206); Ap. Casalia, 28 de Julio de 1868, Vignale c. Bolonia (GiurL(spr.,
TOV. V. 603); Cas. Turín, 8 de Julio de 1870, Fradelloni c. Brampolli (Bettíni,
XXII, 1,608); Cas. Palermo, 10 de ~ b r idl e 1866, di Salvo c. Contino y Ma+
netto (Legge, VI, 1,906); Cas. Turín, 14 de Febrero de 1874, Givone c. Veroe,.
llino (Bettini, XXVI, 1,318); 31 de Marzo de 1875, Vinca c. Moglini e Maino
(Ozu&spr. Tor. XII, 36;); 19 de Agosto de 1868, Ferrero y Finanze c. Ayunta.
miento de Pinerolo (Qizcrispr. Tor. V, 691); 9 dwdbril d e 1888, est. Dioni.
sotti, 29 de Diciembre de 1855, est. Giusti (Qkr. Tor. 1888, p. 427; 1889, p. 81);
Gas. Roma, 14 de Junio do 1894, est. Masi (Uiuatizia, 1894,200); Gas. Ngpoles,
26 de Abril de 1900 (Gazz. Proc. XXX, p. 459); 13 de Marzo de 1869, Ventrello
c. R u l o (Legge, IX, 1,767); Ap. Venecia, 26 de Junio de 1879, Tosolini, utrin.
que (Ivi, XX, 1,335); Cas. Blorencia, 11de Enero de 1876, Tamburelli c. Bor.
eieri (Annali, XI, 1, 2.2); 27 de Julio de 1896 (Tenti Ven. 896,544); Ap. Bolonia,
2 de Diciembre de 1878, Desarti c. Bianclii (Rivista gizcr. VII, 2); Ap, Catania,
6 de Agosto de 1893 (Gircr. Uat. 1898,170). .
((o En nuestra antigua legislaci6n no se admitía prueba aIguna contra
l a confesión. Afirmando y sancionando este principio, reconocido ya por el
derecho canónico y las escuelas, así como por las anteriores leyes, la 4.", ti-
tulo Da0, libro 11de la Noví.;ima Recopilación prescribía que no hicieran
preguntas los letrados sobre la8 posiciones confesadas por cualquiera de les
parte#, y si las Iiicieren, pagasen de pena cada uno tres mil maravedle.
Dentro de aquel siistema procesal, 16gIca era dicha prohibioión, pues si
la aonfesión 6 la conoac8ncia producía prueba plena, asimililndose 4 la aom
juggada hasta e l punto de que no era menester sobre le1 g l d t o en que re.
caía ninguna otra prueba ni m68 w&@-%, mmo dooíara las leyes do1
SEC. IV-CARACTERES DE LA CONFESI~N 705
Se deben rechazar los que:
a) E ~ t b nen contradiccidn con lo resultante de los actos (l),y
t í t . 13 d e la Partida 3.', no podía reconocerse a l confesante derecho d e ir
contra su dicho 6 contra sus propios actos.
La ley de Enjuiciamiento mercantil, dando mds amplitud 5 la defensa,
limitó la prohibición á la prueba testifical, disponiendo en su art. 149 que
sobre los hechos probados por confesión judicial no se permitiría la prueba
testifical 6 t u*n ni d Zir otraparte. La ley de Enjuiciamianto civil de 1855 re-
dujo dicha limitación tan sólo a l confesante, ordenando en su art. 310 que
sobre los hechos probados por confesión judicial no se permitir5 d au at~tor
prueba de testigos. Y, finalmente, en la vigente ley procesal, en l a que e l
Illgislador ha procurado adoptar las mayores garantías posibles en beneficio
d o los interesados en esta clase de prueba, ha concretado la prohibición d e
acuerdo con las declaraciones de la jurisprudencia a l sólo extremo do los
elementos probatorios que se aduzcan para corroborar los heohos probados
por confesión judicial.
Este precepto se refiere, como desde luego se comprende, 6 la8 pruebas
articuladas por el litigante que hubiere soiicitado la confesión, pues el con.
fesante, una vez reconocido lisa y llanamento por el mismo u n hecho, no
puede proponer prueba alguna sobre éI,5 no ser que se justificare Iiaber in-
currido en error de hecho, puesto que toda la qua se articule ha de concre-
tarse 5 los hechos que no liubieren sido reconooidos 6 confesados por la
ynrte á quien perjudiquen.
El art. 637 de diclia ley terminantemedto previene que sobre los hechos
co robados por confcsibn judicial no se permitir6 para corroborarlos prueba
do testigos 5 ninguna de las partes. Aunqne este artículo hable sólo de tes.
tigos, dobe entenderse extensiva*su disposicibn 5 todos los demds medios
l)robatorios, puesto que, segGn los nrts. 666 y 666, el Juez debe rcpeler d e
oficio las pruebas que no ee concreten 6 los hechos que no hayan sido con.
fesados llanamonte al fijaree los términos de la litis.
Excusado es decir que a l hablar la ley de hec7~osprobadospor confesi6nju.
dicial, hace relación B aquellos respecto d e los cuales Bsta constituía prueba
plena, por ser emplicita y abgolwfa y por reunir ademds todos los requidtos
exigidos para que la confesión tenga dicho valor. Si, por el contrario, no s6
Iialla en dicho caso, si sólo fuera fdcita 6 prssunta la confesibn, no dobe re-
chnzarse ninguna prueba q ie contra ella se propusiere 6 sobresloshechos
objeto d e la misma, toda vez que en esas cirounstancias la confesiún po"r sf
sola no constituye pruoba plena. Vúanso adem4s 10s nrts. 1232 a l 1238 del UG.
digo civil.-(N. de¿ T.)
(1) Cas. francesa, 6 do Dloiembre de 1831,12 do Diciembre d e 1881 (Jour*.
hr Sal, 1882,I, 129 y 486). La Corte dc Ap. da Cnsnlia, 20 de Junio de 1871,
Dabenedetti c. Gallina, estnbhoo que ni aun los documentos que se presen.
ton pueden hacer que una parte d e la omfeuidn judicial se acepte y la otra
so rechace. Esta m8xima, a l menos en el modo absoluto con que ~1 oniincia,
n o nos pareco exactn, Que en el oaso fallndo los dooumentos en cuesti6n
fueran incfioncos, os cosa posiblo; poro que todoi on general, 10 mbmo 01
documento pGblico que ol privado, nutenti~ado6 reoonooido, n o hagan
46
con hechos emanados con anterioridad de la misma parte, y, en
general, todos los que aparezcan desmentidos por prueba prece-
dente 6 subsiguiente (1);
b) Los que ~e opongan 9, una presunci6n absoluta iuris et de
iure (2).
S e pueden rechazar:
a) Las alegaciones contrarias 9, una presunci6n iziris tantum (8);
b) Aquellas contra las que se oponga una presunci6n honzbis (4)
de dolo, de fraude (5), de simulacibn, de inverosimilitud (6), aun
(1) Laurent, XX, n. 187; Huc, VIii, p, 153, combatidos por Lescot, 05. cit.,
p. 28.30.
(2) En doctrina, v. por todos, Mattirolo, 11, 6." edic., n. 742, y Giorgi,
Ob61$g., 1,6.* adic., 393.
En jurisprudencia, recordaremos, para los flnes de la casuística, que se
Iian declarado indivisibles las siguientes confesiones cualiflaadas:
Recibf, poro 6 saldo de un crédito mío: Cas, Turín, 6 de Jullo d e 1888 (Qiur.
Tor., 1888,409); Ap. Turín, 24 de Pl'oviembre de 1896 (Qiur, Tor., 1897,250);
Ap. Casalia, 20 de Junio de 1871 (ffiur.Tor., 1871, 532); 13 de Febrero de 1894
(Qiun Coa., 1891, 22). V., en contra, Cas, Turin, 16 da Agosto de 1888 (1;¿.,
1888,92).
Reoibf,pero d titulo de donación: Ap. Casalfa, 10 de Abril de 1868 (Qlo'witat.,
X n ,11, %S). Obs6rvese que aquí la divisi6n ~ i posible
s si se considera nece-
=lo el acto ptiblico para las donaciones manuales. V. vol, III, n. 149, y so-
b r e la relación entre la validez de las aanaaEones manuales y la indivisi.
SEC. 1%'-OARACTBREI DE LA CONFESI~N 719
La compleja es materialmente divisible, pero en cuanto i su di.
-visibilidad jurídica hay varias opiniones:
1.O Algunos la consideran indivisible siempre, en el sentido de
.que la parte que i n ~ o c ala declaración del adver~ariopuede acey.
tarla en cuanto admite la existencia originaria de la obligación y
iechozarla, sin más, en cuanto la estima extinguida (1).
2.O Otroe la reputan siempre indivisible (2).
3.O Otros distinguen: es divisible si los hechos añadidos no son
conexog con el admitido; no lo es en el caso contrario. El pago
seria un hecho conexo; la novacibn y la compen~aciónnb (3).
4.O Finalmente otros pretenden que la confe~iidncompleja que
añade hechos no conexos, puede ser declarada divisible 6 indivisi.
ble B voluntad del Juez (4).
La jurisprudencia sigue ya una, ya otra opinibr, (6).
Mlidad de l a confesión, Bressolls, Th. et prat. dea dona. nmmuela, n. 266 y sig.;
Gollin, Etrdde de juriapr. sur les dons manuela, p. 96 y dg.,Lescot, ob. cit., p. 73
y sig.; Melucci, Collaz. ed intputaz., 1, p. 437.439.
Recibí, pero á titulo de garantia: Ap. Milfin, 27 d e Diciembre d e 1896 (Mom.
Mil.,1897, 334).
R e d b f , pero para kacer de la suma e2 uso indicado por el actor: Cae. T u r í n
13 de Junio de 1888 (Giur. T o h , 1888, 661); Cas. Náipoles, 16 d e Mayo d e 1900
(Poro Ndp., 266).
Me obligue, colld2cionalmente: Cae. Turín, 20 .de Julio d e 1870 (Qazz. Gen.,
X X I I , 11, 602 y Fadda y Beusa, nota al Wlndicheid, 1, p. 947, n. 111); Lt t6r-
mino: Cae. T u r í n , 13 d e Mayo de 1882 (Foro itaI.. 1892,1,806); por cuestn $e u n
tercero: Das. Piorencia, 8 d e Mayo de 1878 (Foro ital., 1878,1, 605); 26 d e NO-
viembre d e 1891 (Temi Ven., 1892,6).
Estipulé la v nta,pero con pacto de ensayoprevio: Das. Florencia, 12 d e J u -
t
lio d e 1894 (Temz Ven., 1894, 467); por mayor precio: Cas. Nfipoles, 6 d e Sep -
tiembre d e 1871 (Legge, XI, 1,1002).
Arrendé el trabajo, pero con pacto de licencia a8 nutum: Das. Roma, 31 de
.Julio de 1903,(Giur. ilai., 1903,I, 1, 972).
Recibí e l pago, pero e n entinci6n de otra deuda: Cas. Ntlpoles, 23 d e M a ~ o
.de 1808 (Fom Náp., 1898,387).
(1) Voet, Ad Pand., De conf., n. 5; Zoezio, IrZe~n,n. O; Zachariao, pfi-
r r a f o G06);Baroche, EncicZ. du droit, v o z A v w , n. '23.
( 2 ) Laurent, X X , n. 193; Huc, VUI, p. 459; Mattirolo, U[ (6." edio.), n. 743.
(3) Bonnier, 05, cit., p. 318; Lescot, ob. cit., p. 41.
(4) Larombiere, OBbligat,, V , n. 18, p. 414; Qiorgi, Obbt., I (O," edic*),n, 395,
(5) Fui deudor, pero pague. Por la indivisibilidad: Cas. Turln, 12 d e
Marzo d e 1895 (ffiuv. Por., 1896,240); 10 d e Outubre d e 1895 (Zui, 1896, 767);
.30 d e Septiembre d e 1897 (Ivi, 1897,1422); 11 de Marzo d e 1896 (TuTvi, 1896,42G);
26 d e Junio d e 1896 (Ivi, 647); 21 d e Julio de 1869 (Li2gge,I X , 1,1014); 29 d e
Diciembre de 1883 (Iui, 1884, 243); 8 d e Febrero d e 1878 (hi,1878, 341); 27 d e
,Junio d e 1890 (Ivi, 1800,478); Gas. Ngp., 5 d e Abril d e U70 (Airtt,, I V , 1,140);
'720 LIB. 11-DE LA CONFESI~N Y DEL INTERROGATORIO
Cae. Roma, 10 do Abril de 1876 (Foro ilat., 1876,I, 633); Ap. Génova, 27 de
Mayo de 1898 ( T m i Gen., 93,591).
PuI deudor, pero extingfif la deuda por eompenaacibn. Por la indivisibili-
dad: Cas. Turin, 11 de Marzo de 1896 (Qlur. Tor., 1896,426); Cas. Ntíp., 8 do
Abril do 1836 (Gaza. Prqc., XX, 216).
Por la divisibilidad: Cas. Turfn, 8 de Noviembre de 1898 (Qiuv. Tor., 1898
1629); 11 de Marzo de 1896 (Qiuv. Tor., 1896, 427); Ap. Genova, 10 de Mayo
de 1888 (Tewi Qeji., 1899, 425); Ap. Casalia, 28 de Noviembre de 1803 f(.táur.
Il'er., 1898, 1019).
(1) LRloy. dcZ dir., p. 145 y 162.
(2) Renarcl, 06. cita,p. 19 20.
(4)) Laurent, XX, n. 201; Lesoot, op. cit., p. 101,SPl; Renard, op. dt., p. 8 9
SEC. IV-CARACTERES DE LA CONFESI~N 721
615 bis. Se discute si divide la confesión el que se limita & de-
ducir de la parte de confesihn que le es favo~ableun principio de
prueba escrito para combatir la adición de la confesión cualificada
6 compleja con la prueba testifical.
Se ha resuelto que tambi6n aqui hay una división prohibida
r porque al hacerlo se viola siempre el principio de la igualdad de
las partes en el juicio y la confianza del confitente en la indivisi-
bilidad de su confesión, lo mismo que en el caso en que se rechaza
una parte de la confesibn para atribuir & la otra la eficacia de
prueba plena contra el confitente* (1).
Nosotros somos de opini6n contraria (2). Divide la confesión
u1 que acepta lo que le favorece y rechaza, sin m&, lo que le per-
judica; pero cuando se hace prueba contraria d la parte dañosa, in-
Gocando la misma parte favorable, se prueba contra la parte per-
judicial y no se la rechaza pura y simplemente.
- -
(1) Los U6d. estense (art. 1084), pnrmense (art. 768), pontificio (pbr. 1228)
y iranoes (art. 577), disponen, en caso de iifcita negativa del ternero, que el
Juea le declare deudor.
(2) V. n. 668.
(S) V. n. 66%
APENDICE 729
4.O La declaración crea entre pignorante, tercero y deudor, una
contestación de mérito, interesante para el peso de la ~ r u e b a .
Son muy inciertos en esto los criterios dominantes en Francia;
y muy claros, en cambio, los de los Códigos estense (arta. 1034 y
siguiente) y parmense (art. 251), & las que se amoldan doctrina y
jurisprudencia en Italia.
El tercero puede:
1.O Declarar que debe la suma pignorada;
2 . O Que no ha debido nunca nada;
3 . O Que debia, pero que ya no debe;
4 O Que debe menos;
5.O Que debe la suma, pero & término 6 bajo condicibn.
No creemos posibles otras formas, por equipararse las declara-
eiones ambiguas á negativa & responder.
Aparte la primera manera de respuesta, que no puede suscitar
disputa entre pígnorante y tercero, las demas determinan una
ci:estión.
Seghn el derecho francés, si el tercero declara no haber sido
nunca deudor, bastara su declaración, si se demuestra que nunca
hn tenido relaciones con el deudor ejecutado; pero con razón pa-
recer&sospechosa si se demuestra lo contrario.
No cumple la obligación de declarar el tercero que declara no
deber nada y espera que se produzcan fiuebas contra él.
El tercero embargado cuya buena fe es evidente, es creido bajo
su palabra; pera, por regla general, se le pueden. y aun se le deben
exigir documentos justificativos, hallindose como se halla en l a
posición de un tenedor de cuentas que debe justificar su liberación
siempre que se lo pidan (1).
Estos criterioa, en teramente inciertos, se encuentran también
en el Conzentario al Cdcl. proc. civ. sardo, (vol. 1, n. DCXVIII,
DUXXVI) y se explican considerando los criterios sugeridos por
la prictica, que comprueba que las m i s veces los terceros pigno.
rados suelen negar la deuda por varias razones de interés personal.
Nosotros los consideramos equivocadoci *yarbitrarios,
Sea el pignorante, como tal, ejercitante de un derecho propio
6 de una accción oblicua, es siempre un actor que afirma un hecho:
l a deuda del tercero. Este hecho le debe probar. Si la declaracibn
.del tercero le suministra la prueba, ha cumplido su deber. En
(1) Gas. Turín, 27 de Julio de 1870 (Qiur. Tor., VII, 549); 30 de Diciembre!
de 1874 (Giur. ital., XXVII, 496). Contra: Gas. Turín, 20 de Mayo de 1885(Giur.
Tor., 1885, 493).
(2) Para el derecho francés, véase Garsonnet, IV (2." edio.), p. 403; para
el italiano, v. Cuzzeri, art. 613, n. 5 (2," edic.); Mattirolo, V (4.&edio.), n. 884;.
en jurisprudencia, Gas. NBp., 31 de Julio d e 1890,1.0 d e Diciembre de 1890
)ir. e giur., VI, 233,415); 2 de Diciembre d e 1881 (Giur. ital., XXXIV, 22);.
as. Palermo, 28 d e Enero de 1899 (Foro 8ic,, 1809, 211); Gas. Roma, 4 de Di-
lembre de 1896 (Poro itai., 1897,I, 73); Ap. Venecia, 4 de Septiembre de 1894
remi Ven., 1894, 538); Ap. Bolonia, 20 de Junio de 1893 (Mon. gíur. Bol., 1893,
&);Ap. Palermo, 24 de Febrero de 1893 (Foro Sic,, 1893,81); Ap. Ngp., 8 d e
bril de 1889 (Bazz. PYOC.. XXIII, 571).
(3) V., por todos, Cuzzeri, art. 613, n. 6 (2.& edio.).
.
1 L a psieologia. l a lógica y la jurisprudencia,.en orden 9, l a prueba
-
PBgZnri.
..
....................
2. Definición de la prueba. en sentido jurídico
...........................
3. Diferencia entre prueba y fornta
.. ............
..............
4 Diferencia entre eztrenro de la acci6u y medio de prueba
5 Diferencia entre efccto obllgator.io y efecto probatorio
-ti'
.
9 Por qué fija l a ley los medios de p r ~ e b a
. .................+....
.........
11.12 . Los medios de prueba resultantes de otro juicio: su legalidad. dis-
10 Los medios de prueba reconocidos sólo por l a oostnmbre
. jurisdicoibn eclesi&ritica..................................
83 Medios de prueba recogido# en un juicio administrativo.. ........
.
24 Medios de prueba recogidos en una diligencia 6 informacibu admi-
.. nistrativa .............................................
...
25 Medios de prueba resultantes de una informacibn parlamentaria
26 Medios de prueba recogidos en juicio criminal: planteamiento de la
cnestibn
. ..............................................
26 bis Sobre el derecho de obtener copia de los actos probatorios prao-
tiosdos en lo penal ......................................
..
2 7 Soluciones propuestas .....................................
"28 Nuestra teoría: distinciones entre las pruebas del periodo instruc-
torio y las del periodo decisorio ...........................
.
'29 Objeciones y refutaoibn ....................................
..
30 Idodios de prueba de un juicio penal tramitado en el extraniero
31 ~ u b sea,
l
...
respecto al tiempo y al Z~rgnr,l a ley que fije los medios
deprueba .............................................
....................
32. Repecto u1 tie~npo:exposicibn de la cuesti6nm
33. Soluciones propuestas
34. Nuestrateona
.....................................
...........................................
35. &a ley nueva vale tambi6n si es miis lata que l a antigua: objecio-
.
nes
~efutaoión
.................................................
............~.................................
*
.
......................................
37.&2. ~ ~ n t i n u a c i b n
. . . . .................. Q7y
g Rc8pecto a2 eapuoio: a r t 10, Disp prel Uód civ
. ...
44 5610 & l a ley corresponde fijar los meilios de prueba: no a l Juez
.
45 ~1 conocimient~personal del Juez no es un medio de prueba. ....
46 oui en lag materias de jurisdicción voluntario, y en las que han de
sustanciarae sin contradictor ..............................
.
47. sólo & l a ley toca fijar los mediou de prueba: no Ir las partes Nali-
......
dad de los convenios privados sobre los medios de prueba
.....................
48. Rcsulnen de ~ n eronclua201iesdel capitt~lo1.'.
ADMISI~N DE LA PRUEBA
.
49 Distribucibn de la materio, en dos secoiones ...................
.
53 nistribucilin de la mnterie en oinori pkrrafos ..................... 102
.
i$iAl Juez no puede oorresponder la iniciativa eu. materia alguna de
.
prueban. ealva dlsposioibn expresa de la6 leyen Beglair para loa
prsoedimientoe oomunee ................................... 103
.................................... 104
.
Lkegias pera los espooialea
.
W Prinof.pfos deduoidos de, l a ;eglu indioada en 01 nftm 51: prueba8 or .
denadas de oficio-sentencias que atraen las partes &los actos ins-
truotoríos 6 los ordenan
...........s......................... 105
54 . Sentencias que ordenan una más amplia instrucción.-~eoda de Pes .
..................................................
catore 106
55 . Teoria de Mortara .......................................... 107
56. Jurisprudencia: argumentos en favor de l a tesis de Pescatore, y refu-
57.
..................................................
tación
Continuaci6n...............................................109
112
58.
69.
.... 112
limite^ reconocidos por la jurisprndenoia 8. la teoría de Pesoatore
Paculta8 de apelar de la sentencia que ordena ulteriores diligencias
................................ 112
instructorias.-Devolnción.
60. Conclusión............................................... 112
g 2 . 0 - c ~ ~ DE~ LAS
~ ~PABTEG
T ~ PARA LA ADDMIBI~N
DE LA8 PRUEBAS
.
61 Clasificaci6n de las pruebas en pruoonstituidas. simples y mixtas.
A.-Adniiaidn de laa pruebas preconstitu6das ................e..
....
6.2. Cuestiones que ocurren acerca de esto
.
62 a Cartas confidenciales .......................................
.........................
6.8. b Documentos en general ....................................
..............
6.2 bis . Las leyes fiscales y la produccibn de documentos
62 ter . Documentos extranjeros 6 en lengua muerta b extranjera
.
63 Las acciones de edcndo y ad ex7~ibetitlum:derecho romano
.......
............
.
6i Dootrinn y jurisprudenciaitaliana-documentoar pUbUeos. del gobierno
y de l a administración ....................................
65. Documentos privndos: cuindo corresponde & un tercero extraño l a
actio nd eaBibesdtmi ........................................
66. La nctio ni¿ exAi/~o~du»l ..........................
entre las partes
.
67 Produccibn de documentos ...................................
.
68 Fin de 18 comunicación ......................................
69. Forma de la comnnicaci6n: a Procedimientos comunes. ............
.
70 a l Procedimiento Sumario. ...................................
71. Continuación ..............................................
72. a* Procedimiento formal ....................:................
.
73 as Procedimiento para los asuntos comermales ....................
74. rcL. as Procedimiento a t e Juez Gnico ...........................
.
76 Procedimiento ante irbitros
75 bis . Apelación
...................................
...............................................
.
76 Procedimiento ~ n t el
.
...................
.................................
c Tribunal de CasaciOn...
76 b i ~Procedimientou ejecutivos.
77. ó Procedimientos osp~oiales ..................................
........................
II -Adn~&lún do lar pruebas aimpiee
.
78 Demanda para la admisibn de las pruebas simples.
.
................
.................
. .....................................
79 Forma de la demanda a%ocedimientos comunes
..
8ü a' Procedimiento formal
......
............................
81 Si el procedimiento incidental es sacramental: varia8 opiniones
..
R2 Examen de l a opinión de Caberlotto
83 Examen de l a opinión de Scotti y de Ricci .......................
.
81 aontinunción ............................................e.
.
dental .................................................
% Cnlvndo pueden ser propuestas las pruebas sin e l procedimiento inci
............................
.
SB Procedimiento excepcional (formal)
87. Si el rito incidental es sacramental.............................
.............................
...
88 Procedimiento colegial comerciai 159
89 Reglas comunes á las hipdteaia precedentes: desacuerdo de las partes.... 159
89 a Casos en que es imposible valerse del rito inbidentai para l a admi-
...................................... 160
. si6n de las pruebas
89 b Acuerdo de las partes para la admisi6n de una prueba'ilegal
$9 . c Procedimiento ante Juez tinico ......................
...... 161
.......
.
89 d Procedimiento ante la justicia administrativa .................. 162
;
162
100. c L e y e s m o d e r n o s ..........................................
100 bis . El peso de l a prueba en derecho transitorio .................
.
B.-Aplicacidt~ de los p~bincipiotiel8 ei dereclho poallvo ; .. .........
cho que se ha de probar ............... ...................
101 La. obligacibn de pruebas no está determinada por la cualidad del he
.. ;
102 Qi~id.si la. prueba se hace imposible por aotos del contrnrio ........
103 El actor debe probar el fundamento de su acci6n
.
..................
104 Lo mismo cuando se trate de un actor secundario. es decir. del que
.
depescatore..
107 Vuelta á la teoria de Bitting
..........................................
.................................
.
108 Aplicaciones generales ......................................
..
109 Aplicacihn al caso de la nccibn ncgafo,.ia aet'zritutis
110 Aplicacibn Ir las obligacionee condicionnleii
.
110 bis Aplicaci6n Ir la eoliaci6n
.................
......................
....................... ..........
,'
.
110 ter A la acci6n de nulidad de matrimonio ......................
.
110 cuater A la ejecuoibn sobre inmuebles .........................
.
110 quinq A la oponici6n de tercero
.
...............................
110 ~exties A la excepción de inoompetencia torri%oriai ...............
..
110 aepties A los seguros .......................................
110 octies Al error de coneeutimiento .............................
.
111 Aplicacidn & l a causa de los contratos .........................
111 bis iQuid en materia de letra de cambio? .......................
.
118 Aplicaoibn al caso del a r t la79 del C6d oiv . .....................
.
UB Aplioaci6n al 0a.o del art . 658 del Obd civ
a14• A~licaci6nal cano de oompravents:
. ......................
.
71 d d 06d oorn...........
lLBL AplicnciBn al cano de la prueba de b arilga .....................
U@. Apliopoibn 4 oaso de luido de revi&a por 6alalseddi de dooum@nbo.,
INDIUE 737
.
117 E l demandado debe probar el fundamento de su excepcibn .........
.
119 Ejemplos
........
el curso del juicio .u
118. Ea oaiigacibn de l a prueba puede distribuirse entre la; .parte
.......... ......................................
!
............
C.-Efrctos de la reglu* sobre el eao do lnn vrtlebaa
120 Attore nrn 6Lbnnte. r e w e r obiolwndu!. .......... ............
;. 2
.
121 Abuolucibn de l a observancia del juicio 6 del e8tado de los autos;
sentencia que ordena ulteriores investigaciones ................
122. L a absoluci6n de l a observancia del juicio 6 del estado de. los autos,
por falta de prueba. es contraria 4 Ia ley .....................
.
123 Sentencia que ordena ulteriores investigaciones: tecria común ......
.......................
.
124 Teoria de bfortara aceptada por nosotros
125 Apelaci6n de las sentencias que ordenan ulteriores investigaciones ..
.
126 Materia del juicio de apelacibn ...............................
.
127 Revocación de lns sentencias que absuelven de l a observancia del
.
juicio por falta de pruebas Oposicibn de tercero ...............
D -i&ep,&n ...........
te8 de In reqln nobre PI ?)**O de la lirucbn
extrnjudicial 6 judicial de l a oblib.acibn de l a
.........................................
129. Opiniones de los euci.itores de derecho comUn ...................
de los escritorex modernos ..........................
................. ........
la jurisprudencia. . .::.'y !
182. lfuestra opinibn ........................................... 224
.
IR3 Si la cnntuma&iadeldemandndo exime de l a obligncibn de l a prueba2 26
........................ :':>8
324 Indicaciones histbricas sobre l a cnestibn
.
1 6 . Indicaoioneu de legislacibn comparada......................... 'SI)
.
1B6 Opiniones de Ab Ecclesia
.
....................................
337 Examen critico del sistema ginebrino .........................
138. Interpretncibn de l a ley italiana..............................
.
198 bis Rebeldia del actor ......................................
. ............
188 ter La rebeldia en el derecho probatnrio internneionnl
.
139 L a cualidad negativa del hecho que se h a de probar y el peso de
. la prueba: teoria antigua .................................
..
-140 Teoria moderna ............................................
141 Aplicnciones tr la prueba de l a pubertad en las acciones por d i -
mentos.. ..............................................
..........
...
142 L a cualidad de los litigantes y l a obligncibn de 1n prueba
........
143 L a cunlidnd de 1n jui-isdiccibn y la oblignci6n de l a plruebit
...
141; L a ohligacibn de l a prueba y l a jurisdiccibn de los conciliadcrea..
..
145 La obligacibn de la prueba y las presun~iones ...................
146 Lo. obligacibn de la prueba y l a facultad de deducir interrogntorios.
pedir esliib:cione.s y deferir juramentos ......................
g &O-OBJETO D1 LA PRUEBA
.
147 Exposicibn de l a ouestibn ....................................
..
14'3 Teorip, de Vinnio ...........................................
..........
149 La.prueba (le lo0 lrcclro~y In demoatrctciúia dc la regla jtcrldiua
........................
d.-.El dí?.eeho como objeto de piwtOa
.. .
150 Distribuciún de l a materia ...................................
151 u Pruoha de laa leyes extranjerne .............................
.
Ira Prinoipioe generale# ........................................
47
..
153 La juri~prudenoiaen el extranjero y en Italia
151 I;a doctrina oomún en Italia
...............
..............................
.
155 Nuestra opiui6n ........................................
.
166.157 Razones que la justifican .......................... 253 6
.
l b Ohjeciones h la teoria aceptada
.
.............................
.....
169 Deberes del Juez en cuanto & la prueba de l a ley extraojore
160. Medios de prueba de las leyes extranjeras...................
.. . ..............
161 Quid. si falta la prueba de las leyes extraojertrs
le2 b P~uebade 1s costumbre ................................
.
163 Si el Juez que conoce la costumbre puede aplicarla desde luego
Soluci6n negativa. ....................................
.
.
161 Si el Juez que ignora l a costumbre puede ordenar su prueba B las
partes 6 informarse de ella extrajudicialmente .............
.
165 Si puede darse en casaoi6n l a prueba de la oostumbre ...........
.
166 Medios de prueba de la costumbre
B . - m b j e t o da prueba
.........................
. ...................
.. ...........................
167 Limites de nuestra investigación
168 Los hechos que se han de Probar deben ser controvertidos. es de-
.................
cir. ni ya probados ni tampooo destruidos
.
169 Si los hechos notorios deben reputarse no controvertidos: princi-
......................................
pios generales.,
.
.
........................................
170 Teoría de Strgk
...............
171 Concepto del Iw+zo viotorio en las leyes italianas
.
. . ............
173 La notorldad del lred~oen materia de reintegraciin
...........
172 bis La prueba por notorldad en el art 1445. C6d oiv
173. La notorJedad del ejercicio del comerdo por parte de la mujer ca.
...............................................
sada
........................
173. La noto.icdad de l a cesacibn de pegos
.
.. .....................
175 Si se han de probar los hechos evidentes
.........
176 Si los hechos que se han de probar deben ser posibles
...
..
177 Pero no es neoesario que sean vercsimiles ni fkciles de probar
........
178 Necesitase, empero. que sean influye*.tes8 importantes
..........
179 Concepto de la influencia e n los juicios de ejecuoi6n
. ..........
160 No se irequiere que los hechos sean lícitos Ú honestos
.
181 Divisiones de la materia .................................
...
8.-Tiempo para l a adnihi611de Eor eredloa de p r u d a en cZ jaMio
182 Distinciones necesarias
.. ..
183 a Juioio reonsatorio
...................................
....................................
.
186 b Juicio en general Sistemas sagiin lo^ onales la prueba debe
. ................
proponerse a l oomienso del litigio Critica
.
185 Plazo pare la admisi6n de los medios de prueba en el prooedi-
.
miento sumario ......................................
miento formal ..
166 Plneo para la admisi6n de los medios de prueba en el prooerli .
.....................................
.
187 Que sean los nwoa documento^ que no pueden pretmntnrse oU@n
.
do ae ha heoho firme l a insoripol;6a de la musa en lista Doctri-
W. Dooamentos que justifioan l a legitimidad de l a persona d e los liti.
-
Paglnu.
........................................
gantea; por ejemplo documento autorizando a l Sindioo para oom-
parecer en juioio 300
..................................
BB. dotas de praebas simples formadas en el juicio..
190. Doonmeutos oon oarapter absoluto decisorio..
302
302
...... .......................................
Isi. Documentos formados dbspu6s del dia en que 8%oerrb la inscripcibn
del asunto en lista.. 303
192. documento^ no presentados por retraso en su remisión.. 305
193. Denichos de la parte contraria en los casos de los ntimq. 190 g 191 305..
................ ...............
19&. Efectos de la prohibioion contenida en los arts. 17ó y 178 del Código
de procedimieubos oiviles.. , 305
........ ...........
3%. Plaao para la proposición de medios de prueba antes que la iuscrip-
oión de la causa en lista se haga firme.. , 306
de los arts. 176 y 176 del Dbdigo de prooedimieutos civileli..
W . Opinibn afirm~tiva;argumentos que l a demuestran..
.....
1% Si en l a tramitación de los incidentes son aplioables las disposioiones
............. 306
306
m. Opinión negativa; argumentos q ~ lea demuestran; exRmen de una
objecibn de Mortara.. ................................ ...
199. Si son ailmiail~lesnuevas pruebas ouaudo las partes son envindns a1
, 307
...............................................................................
Tribunal Colegiado para la admisión del inoidente, y el valor que
tenga.. 311
m. Solnoión negativa.. 312
201. Si en l a comparecencia de que trata el nrt. 174 del Dhdigo de prooe-
.....
afirmntivs.. , , 313
'm. Plaao para la admisión de medios de prueba ante Juez iinioc.. 313
............................. .......................
-%S. Plazo para l a admisión de medios de praeba en los procedimientcs
ospeciaies.. 314
bis. Termino probatorio para el intorvenido en l a oaugn.. 314
B.- Tiempo para la admisidtb de lae p r ~ d a scn los jltielos aitcesivos.. 315
.....................................
a . Juioios de apelaoibn..
m. Reseña histórica del principio que admite en laapeldcibn nue;oa me.
315
dios de prueba...................................................................... 315
%ó. Legislación mo~iernacomparada..
206. aritica del sistema del iegisiaior italiano.. .................... 317
31@
........................... ............
3 7 . La producción de nuevds pruebas es una fncultad, no unn obligación
de l a p ~ r t e . . t 4.. 319
a05. Son pruebas nuevae las que hubieran podido proponerse en primera
instanaia y no lo fueron por negiigenoia 6 error de lns p ~ r t e ~ .
%D. Son tambiQn prueba, nuevne lag que hubiernn podido practicsrrse en
... 319
...............................
primera inrtnnoia y no lo fueron por volnntai de l a prcrto k onusa
de irregntariilades Aacalos.. 319
....... ...... . ..........
210. Son pruebaa nueunn las que se praotioan con mcdio ya e.tperi»iontndoj
pero oon objqtr, divtintn.. .e.. 4 . 321
.......... ........ .......
-al.fin8 qrueoaa pruebax son admisibles e n apelaoibn si el actor ou el primer
juioio no dedujese pruebas e.. , S . 322
.................. ............... .... . ...
m. Una segunda prueba sobro los mismos heohos no ea u n s nueva
pruobib.. , , 322
$11) h i ~ Derecho
.
................. . . . . . . + ~523.
WJ. No es prueba nueva Itl oontraprueba que debib practioarso en pri-
merainsta~cia.~
trtrnsitorio Bn materia de pruebaa nuevau en apelaoibn..
.
214 Si l a deoisibn sobre l a cualidad de prueba nueva es juicio de hecho 6 .
de derecho ........................................... 325
...
6 Juicios de revocación
215 Indole de nuestro estudio
.......................................
...................................
216 Medios de prueba admic;ibIespara probnr el dolo .................
325
3?5
326
217. Medios de prueba en caso de documento falso .........B......... 329
.
218 &u6 cosa es el documento noviter repertum ...................... 3'0
. ...................
219 Si debe exhibirse el documento noviter repertunt
.
220 El documento ~ooiterrepertutn en los juicios de revocación ante el Tri-
332
........................................
bnnal de Uuentas 333
. ...............................
%21 L a prueha del error-di, &&++. 334
.
..m..
928 La pruebd del error de hecho en los juici. .
.........................
' ~ r i b u n a lde cuenta s .
b bis) Juicio de opoxicidn de iercero .......
. . oación ante el
.'......
.... ;' 335
u36
. ..................................
%!3 bis Pruebas nuevns en 61
. ........................................
c Juicio de casacibn
e
336
3315
.
223 Las pruebas nuevas ante l a Casación y l a Secci6n 4 i del Consejo de
.
................................................
~stndo
.................
223 bis Docnmento~nuevos producibles en Casación
3'36
339'
.
. ......................
223 ter Prueba de la aquie~cenciaen Cas~oibn
...........
223 quatr Pruebas de l a incompetencia absoluta en Casación
340
341
.
.
..............................
d Juicio de remisión 6 devolución
.
224 Las pruebas nuevas en los juicios de remisión; opiniones rexpeotivaa
3-12
342
. .....
2% Las pruebas nuevas ordenadas de oficio por el Juez de remisído
.
336 Las pruebas nuevan por iniciativa de las partes. pueden decidirse en
344
.....................................
el iuidio de remisibn
2%'. Sin distinguir que en el primer juicio haya habido inbtr~coibnordi-
344
.........................................
naria 6 eumaria 34&
.
339 El Juez debe admitir lon medioa legales de prueba. cuando tienen ob.
.
jetoidbneo ............................................
230 Limites de la regla precedente ..............................
.
831 E1 acuerdo de Ian partes no obliga al Jnez &admitir prueba ilegalee
6 que no tengan objeto idóneo .............................
.
e32 Z l Juez tiene facultad de nprecitr la idoneidad y l a potencia eapeoi-
fica de l a prneba~
~ propuertan ..............................
SBu. F;I Juee. anten de deoidir nobre l a admisibilidad de laa pruebas. debe
resolver 1811oueetioner( prejudioialoa
.
.........................
...
SSC Poder del Jnes rerpecto a l orden y ii, l a acwnulacidn do la8 prueba8
..
5% Admisibilidad timulldnsa de don rnedioa de prueba apueetar
aA6 Medio de prueba quo projuaga otro
.........
...........................
Bjemplos de prejuicio positivo ................................
4199. Njemplos de prejuicio negativo.. .......... ...................
239. Orden entre los medios de prueba: poder del Juez ...............
5 2.'-FO~B~ADEL PBONUNCIAIIENTO ADY:SIVO DE PBUEBA.
240. Proaedimientos comunes.. . .... .. ............................
%l.Procedimientos espeaiales ............'.... .............. .....
5 S.~-EFECTO~ D E L PRONUNCíA31IE'NTO 80BEE LA A D M X S I ~ N
DE LOS AlEDIO8 DE PRUEBA
2lb. Divisibn de la materia.. ....................................
W3. Influencia de una resoluci6n inberlooutc>riamimisiva Be prueba sobre
otra interlo~lutoria.... . .. . . . . . . . . . . . . .. . .... . . . . . . . . . . . .
244. Influencia de una interlocutoria que re&aza un medio de prueba
porque debía deducirse otro.. . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . .
265. 'Influencia del pronunciamiento que admite ó rechaza un medio de
prueba con exclusi6n de otro.. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .
.................................................
256. Asistencia del procurador en audiencia del prenidente 6 del Juez de-
iegado
.............
%B. Si el ma?zdc~turioespecial de que trata el articulo e07, CJd. proo. civ.,
debe ser un procnradox legal: resoluci6n negativa.
. . ..................................
857 Normas sobre las delegaciones para la ejeouoi6n de las pruebas; ar
. 382
................................
ticulo 208. C6d proo civ
tS8. Jnioio del sistema del C6digo
.
385
.
..........................................
%9 Apreciaci6n del Magistrado acerca de las delegaoiones: criterios que
hay que seguir
. ............................. 383
387'
.
261 Formas de la delegaci6n
m. ~ Q a i d si
....................................
Los caeos del art 'LOS son taxativo8
..
. el provefdo que admite la prueba no contiene delegaoibn?
388
388.
.. ............................
..............................
263 Quien sea la autoridad que delega
264 Prohibicibn de la subdelegaoibn
3894
399.
.
.
.................
S Quien puede ser delegado: 8610 el relator 6 extensor. si l a delegaoiin
se hace h un miembro de'l Tribunal Colegiado 391
.
.....................................
966 No oreemos sean admisibles las delegaoiones mensuales para la eje-
ouoi6n de las.pruebas
...
Delegacibn heoba 4 un Magistrado extraño a l Tribnnul Colegiado
391
392'
..
fWS Pluralidad de delegaciones ............e..................... 39%
.
.................
269 Si la Corte de Apelaei6n puede requerir de delegaoi6n al Tribunal pn-
tes que h la Corte misma: hip6tesis oontraria
...........
2'70 La delegaci6n al pretor se entiende heoha al vieepretor
394
395
871. DelegaoMn cuando l a prueba deba hacerse e n el extranjero: dispoai
.
.........
oionee de los mhs importantes tratados internacionales
W ?ejeouoi6n en Italia de un pronunoiamiento extranjero que admita una
395
.
. . . ................
prueba; nrts 915. 946. 949 y 950. Cbd proo oiv 397
.
..............................
M¿ E l a r t 916 se refiere &' aualquier pronnnoiamiento. y para que se
onmpla bafita una providenoia
.........................
2'74 Demanda provocando est%providencia
398
398
.
.. ..............................
876 Borma de la provídensia misma
...........................
876 Criterio para oonceder l a ejeoaoi6n
399'
399
..................................
877 Ejecución de la providenoia 399
. .......................................
e78 Medio para impugnar18
.
918 Efectos de l a delegsoibn: revooabilidad de los poderes del delegado
399
399
. .............................
P80 I ~ d o l ede los poderes del delegado
.. .................... 400
400
.
..........................
281 Fornta en que el delegado ejeroe sus poderes
..........................
e8a Enntenido de los poderes del delegado 401
40'5
...........
e83 Duracidn de los poderes del delegad o
..
e84 Rec2omacidn contra el ejeroi~ioque el delegado haoe de sus poderes
Quid. si el delegado excede los limites de sus atribuciones
493
404
.
2% Si existe este exceeo cuando el delegado. a l recoger In prueba tee-
timonial. colecede pr6rroga & petioi6n de una parte sin citaoidn
.. ..............................................
de l a otra
.....................
287 Casos en que es oierto el excaiio do poderes
4015
405
.
.
288 Si se excede de los limites de sus atribuciones el delegado para la
ejeet1~16nde una prueba que se pronunoia en l a admisidn do otra 406
. .........................................
e89 Si eJ delegado puede presoindir de una oposioiJn evidentemente in-
fundada
101 Borma de la reclamaci6n.- Si l a reolrmaoidn puede haoerse al pre-
406
. ....................
.....................
sidente del Colegio nntee que a l delegado
S%Subrogaci6n del Jufa delegado: saa motivos
406
407
3% 8i pue~leel preeidente. de &&u. coneeder l a subrogaoi6na motivoa
................................ m
para 1o. solnoiSn aiirmati~a
.
'293 Opini6n negativa que nosotros preferimos ...................
.
2% Si pnede presentame la demanda de subrodaai6n en reonrso simple .
.
295 si debe notificarse l a providesoia de subrogaci6n: creemos que si,
porque el subrogado es recusable ........................
.
296 Que. en nuestra opini6n. el pretor snbrogado debe trasladarse & l a
residenoia del subrogante ..............................
.. ....
297 Quld. si l a demanda de tiubrogaoidn se preaenta con citacibn
2% Forma de la demanda para la subrogaoibn de pretores .........
299. Forma de la demanda para agregar u n delegado & otro ....... .'
..
303 Varia7 soluciones posibles
Soluei6n propuesta
.................................
......................................
33.2. Acta que el delegado debe extender ........................
.
303 Susreglas ............................................
. .......
b Procedimiento sumario y procedimiento ante Juez iinioo
W-306 L a ejecucihn de la prueba ante los pretores: art 4%. C6digo de pro-
cedimiento civil ......................................
. . .
308 Aplicaciones del a r t . 209. C6d pro0 oiv., ir la ejeouoi6n de 'las
..........
prueba4 hecha por el pretor por jarisdiacibn propia
.. ..................
307 Ejecucihn de las pruebas ante el conciliador
.
.
808 Si el conciliador pnede delegar aotos instructorios Ú otro concilia-
dor Raeanes para la teoria afirmativa seguida por nosotros
.
...
.
.
Razones para l a negativa Refutacibn
. B -Procedimiontns especiales .........................e
.......p................
.
llevarla & efecto: conseouenoias ........................ 4?5
........ 426
Iti'l Examen de una teoris propuestn por el Abogado Biondi
í$B.S i el J n e s que orden6 la formaai6n de una prueba 6 l a presenta.
oibn de un doaumento puede revocar sa proveldo y juzgar. omi-
.
documento .......................................... 427
tiendo la ejeoucibn de l a prueba. 6 antes de l a prenentsoidn del
.
820 Opiniones & este propbbito
.......................... 429
puede. pendiente l a apel?cibn. proneguirae el juicio de fondo
................................
ante el Juez de primer grado 428
. de la clitusula de ejecución provisional ....................... 430
321 La cuestibn es de derecho. y no estU limitaia L: interpietar el tenor
522
323
324
... Refutación
Nueltra solución y su verdadero fundamento
Razones de los contrarios .h.................................
............................................... 434
432
432
............o.......
..
327 La Iq. el juet y las partes respecto á 1%valuacibn de 1a.prueba
328 Sistema de la prueba positivu 6 legal. del 6ntitno conooncin~ientoy de la
..... 438
pe~ttns26nracional
.
........................................
...................................... 439
439
329 Sistema que prevalece en las leyes modernas .................... 440
328 bis Noticias histbricas
.
337 L a creación de jurisdicciones especiales confirma el predominio cons-
...... 446
446
342 Pruebas plenas y semiplenas
.
.................................
341 Claaificacibn de los medios de prueba respecto á su valuaoión
.......... 447
448
343 Pruebas cuya valuaoibn esta confiada al arbitrio del Juez
..
344 Gnrantia del sistema de la persuasibn racional.+ ................. 449
.
sunoibn racional ......................................... 449
E l fundamento de las sttntencias como garantía del sistema de l a per
.
347 Tales limites no son creados por l a ley: crrt 71 del 06d com
450
. ........ 450
3r18. Nuestra interpretaoibn
.
......................................
................................... 450
'549 Teoria de Bol~ffio:critica
.
850 Teoria de Ottolenghi: refutacihn
. . . ..
..............................451
.
8M) bis A r t 391. Cbd civ 810. C6d c o a ................e..........
451
453
.
861 La práctica judicial en el sistema de l a presunciiin racional. ora ae
.
.......................
te.9, en las materias de ltves coneeeuenoias
..
357 nfo~nleriaeurgentes: en el secuestro conaervativo. basta el fumua boni jurie
358. Basta el fun~ueboni juris para ejercitar el derecho de separación del
patrimonio del difunto del heredero
368 bis . Acoiones por alimentos
.........................
..................................
.
..
869 materia^ de laves consccizenciaa: tal es la concesibn de d.f*»aa gru6Fta
360 Tales son del mismo modo la inte~wencidnvoiunkzria en Ea o a w a
...
.......
361 Tales son las matevios nieraniente posesovias
.
.......................~
362 Las caiisas de Irve intportancia no se confunden oon las de levea cowe
................................................
euen~.aa.s
363. Materias difJiuillori8 probationi~:hechos negativos: l a locura. el antmzce .
.
36t Dolo. fraude. simulaci6n. captación ............................
566. Prueba del daño: Teoria de Giorgi.............................
365 bis. Prueba en materia de usos cívicos ..........................
366. E l derecho transitorio en la valuación de las pruebaa .............
367. La sluación de las pruebas y el juicio de casaoibn ...............
\
368. L a valuacibn de las pruebas y el juicio de revocacibn .............
b
is . La valuación de las pruebas y el juicio de apelación ...........
L I B R O SXGUNDO
D e la confesión y del interrogatorio .
B~BLIOQEAB~A ................................................. 467
.
369 División de l a materia ....................................... 470
SECZIÓN PRIMERA
De la confesián en general .
7
..
370 Significados religioso8 d e la palabra cotlfrui6n .................... 470
371 Etimologla de la palabra confesidn en sentido .jiiridico. conceptos que
de ella se derivan.. ...................................... 471
.
372 Definiciones varias de l a confesihn ............................ 472
..
878 Definicibn que proponemos ................................... 476
475
374 Diferencie, entre oonfesitn y eontrnto ..........................
............. 477
.
375 Elemento contractual de la confesibn: teoría comliii.
3 6. Teoria que proponemos ...................................... 481
..
877 Dlftirencia entro confehi6n y rcttiíicrtuicin........................ 481
............... 489
.
378 Diferencia entre confe~ibey noto de reconocimieuto
379 Si la confmiún en prueba, b presiincibn ......................... 488
989. Teoria de Yattirolo. quien ir l a ven; la llama prueba y pwsunoibn:
critica .................................................
........ 483.
.Teoria de Ctiorgi que la niega el cariroter de prueba: critica 483.
.
362 Teoria del derecho comian que niega & l a confesión carkcter de prue
ba, considerbndola como una releuatiu a b onere probandi: refutación . 485
Relaciones entre l a confesión y los demas medios de prueba: refe-
rencia ................................................. 45f$
..
S84 Elementos de l a confesión seg6n Tanoredi y Yascardi
1185 Criterios pnra analizar los elementos de l a confesión
.............
...............
A$-Objeto de ln eonfeaión ..................................
386 El objeto de la, confesión no es.el derecho ......................
387. Criterio para distinguir el dgrecho del hecho como objeto de la con.
fesión .................................................
388. Hechos que pueden ser objeio id6neo de oonfa~i6n:referenoia los &
principios desenvueltos en l a parte general ...................
389. Tambibn los hechos permanentel~onobjeto idóneo de confe~ibn....
a80. Los hechos deben ser conironertidoa: influencia de estiregla. propia de
toda prueba. sobre la ignorancia de la confesión ...............
a. Los hechos deben ser controrioa d loa intereses del que coi&an. no & los
de un tercero y f~~zxirables a l adersario .......................
698. Cuiindo l a noticia de un heoho puede ser objeto idóneo de confesión.,
. Prohibiciones
objeto .................................................
legales de la prueba por donfesión. habida cuenta de s u
. LosB.-Forma
hechos confesados deben proporoionar prueba plena
de la confeaidn ..................................
...e......
.
..
C.-
..
.....................
309 La confesión debe hacerse por la parte: casos dudosos: referencia..
400 L a confesión debe emanar de persona oapae
401 Razones de este precepto: varias opiniones
. Teori'f~que aceptamos
......................
.......................................
m. Raa6n jtuidica. ptli~olbkicay lógica del valor de la c o n f d n ....... S(rrr
..
4OF) bfa Deíinioi6n de 1s oonfesibn judfgisl
ter División da ~rr.materia
...................e..+...
...........................,......
50'Z
.
PDi Si la confesibn eaponthne~.hecha en juicio. es judicial ..........s. 509
.
& Opinibn afirmativa que segnimos nosotros ......................
4% . De este opinibn se sigue que l a atlmisi6n de u n hecho hace inhtii
510.
.
409 AnBlisis de estos elementos .......... .......................
;
..
.....................................
deducirse presunci6u
....
419 Carbcter de l a confesidn hecha por un cerreo 6 por u n ~odeudor
420 c) Manifestaciones del procurador e n el pleito: no son confesibn
................................................
judicial
..
491 Eaecnes que abonan e s t ~ .............................
opinihn
..
..
4% Confesibn cpitenida en l a citaci6u 6 en l a primera comparecencia
..........
423 Silencio del procurador en las deducoiones del adversario
4?24 Si de las manife~tacionee6 del silencio del procurador se puede
.
.......................................
dednoirpresuncihn
...................................
4% S i de las manifestaciones del procurador puede sacarse un princi-
pio de prueba escrito..
.......................
. d) 1 ..........
426. Manifestaciones del abogado cn el juicio
....................
1 ani~nuecon$tendi cu la oonfesibn judicial
33. -Elemento epropiaa de la ooi1fcni6n judicial
P."
.
428 l.. k w @ s i h jurlieiul drbe ibaoerne ante un Ates. aunque #ea Jncom.
................................................
. petcnfc.
4% a) C U & ~se~puede
.
Q ....
decir que l a confeeibn es hecha ante un Jnes
eljuicio...............................................
480 Oonfesidn hecha. en juicio pendiente. en un acto escrito produoido en
..........
, l. Confe~ibnhecha en negocio no contencioio ante un Juez
&8
.
488 Confesibn hecha en aannto adminb~trafivo ....................
433. Confesión hecha ante la jurisdicoibn administrativa.. .. . . . . . - ..
KdA, Confesibu hecha ante krbitros.. . . . . .. . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . .
. .. . . .. . . . . . . . . . . . . . .
Q
. . .. . . 681
. ..... . .. . . . . . .. .. .... ....... ...... . . . ... .
46% E\interropabrio y la. oompareoenoia peraonal de las parten..
470 Su utilidad.. ... 582
471. Antigüed~ddel interrogatorio . , . . . . . . . .... .. .. .. . ...... . .. . . 583
472. E l interrogatorio en el derecho griego y en el derecho romano .....
473. í'o'oeiiionea Q inte~rogntione~en el derecho comiin...................
474. Diferencias entre ambas .....................................
475. QBnesis del interrogatorio y de l a compareceooia personal. ........
476. Si el interrogatorio es un medio de pronto oumplimiento ..........
477. Verdaderas terminos de la cuestibn ...............:.,. .........
478. E l interrogatorio en los juicios de carnbi?.wr~nnt-iil..............
479. Diferenoiar entre el Cldigo de ComerdZo derogado y el vigente .....
4RO. E n el s u p w ~ t ode que el nrt 321 del Código de Comercio se ccntette
con un principio de prueba escrito, el interrogatorio Lpuede com-
pleta~.la? ..............................................
.
481 Juri~prudenciaveneciaun....................................
.
482 Critica ..................................................
...........................
.
483 Jurisprudencia de la Corte do Nilkn
.
48A El interrogatorio debe admitirse. no cuando se trate de retardar la
ejecuci6n 6 la condena. sino de obtener la disausi6n de l a exoep-
cibn ...................................................
...............
4% . El jnterrogntorio y la compenfiacibn legal 6 judicial
.
486 E l interrogatorio y la exnepci6n de incompetencia ...............
487. Elinterrogatorio en los juicios ejeciitivos ......................
4 8 . 0 - A ~ 1 ~ 8 1 bDEL
~ JNTERRO(IATORI0
...
488 Inadmisil>ilidad de las i?itcrpclociones 6 interi.ogacionee mtrajztdicialca
. ............................
488 n Capacidad para el interrogatorio
........................
438 . 7~ Interrogatorio k las personns morales
. ...................
489 Iniointiva del Juez respecto a l interrogatorio
490. Procedimieiito común.......................................
. ...................................
491 Procedimientos efipeciales
.
492 Los Tribunales y Cortes de Apelaci6n civiles no pueden ordenar IR
.......................
compnrecencin personal de las partes.
.
193 Objeciones ...............................................
.
49i Eefutacihn ...............................................
.............................
495. Argumentos de nuestra te si^.
. .............................
496 Voto por una reforma legislativa
.
497 Funciones de las partes en ouanto ti la ridmixiln del interrogatorio:
......................................
forma de l a petioibn
..................................
4% . Snstanoiacihn de l a petioibn
.
499 Derecho comiin ............................................
600 Inoonvenientes de dar h conocer preventivamente a l interrogado el
.................................
objeto de 18s preguntas.,
. ..............................
501 Derecho oomiin y leyes nntigiias
.
502 Presumidas ventujns de3a previa comunicacibn.......:.........
................................
.
50i3 Que ni, existen eutas v e n t ~ j n s
..
515 Sistemas frenoes 6 italiapo
..................................
616 Hechos dí!lictuouos 6 inmoratee
617 Teoria de los escritores de derecho oomtin......................
..............................
.
618. Su valor en el derecho moderno
...........................................
519 Nuestra opini6n
..............................................
520. Otras teorias
.
591 Oritica de l a que afirma tratarse de una ouestibn de simple apreoie
.. ...................................................
cibn
................................
528 Oritica de otra teoría relativa
S23 Ciitica, de l a que d e c i ~ r ainadmisible el interrogatorio sobre heoho
.......................
oriminoso 6 torpe: Arguniegrtos histlricnn
.. .........................................
524 Argumeatoe juridicoa
..........................................
..
osS Argumentos morales
. . .....................
526 bis EL interrogatorio y el a r t 829. Cbd oiv
..................................
525 ter La personalidad del hecho
.. ..........
5% Erpfc$cacidx de los liechos y reparacidn de las preguntiis
....................
5% Plazo para la presentaoión del interrogatorio
. ....
528 Admisidn b denegaoi6n del interrogatorio: forma de l a provisibn
. .............................
528 bis Eevoaacibn del interrogatorio
.
5Pg Si el Juee que admite 01 .interrogatorio puede modifioar las pre-
guntas ................................................
8 3 . 0 - E ~ ~ DEL
~ ~INTERnOctATOBXO
~ ~ 6 ~
...
VQ Art . .
217. C6d proa oiv.....................................
..............
Sal Varios sistemns para la ejeouoi6n del interrogatorio
.
........................................
538 Oritioa del italiano.
...........
658 Providencia que prepara la ejecucibn del interrogatorio
.
5% Es una orden. no un deoreto
..
535 Opiniones contrarias
.................................
.......................................
5% Refutaci6n
.. ...............................................
.................
687 Notificndi6n de l a orden en juioio oontradiotorio
. ...................
6% Notificaoibn de la orden en juicio en rebeldia
689 Plazo para la notificación y plazo entre lenotiíloaoión y la ejeouoión
.. .....................................
del interrogatorio
............
840 Tiempo y lngar en que debe oompareoer el interrogado
.........
541 Obligncibn de comparecer personnlmente: conseoaenoias
.
.. ...............
648 Funciones del Juez y obligaciones del interrogado
....................................
648 Acta del interrogatorio.
M 4 Interrogatorio ante el pretor. el conciliador y el Juaa eepeohl .....
.
547 Esenoia de l a mnfesión tkcita
.o18. Oaraoteres de l a oonfesión tkoita
................................
............................. 646
643
.
669 OuLlea son estos requisitos
. ..................................
d a l a la orden de oompareoenoia personal .....................
550 Si hay oonfesión tkoita'en el hecho de no presentarae desde luego.
.
Cortede QQnova ........................................
~555 Teorie del dereoho coman & que nos adherimoe ..................
.
565 bis Afirmaoión de oreer .....................................
.
566 Respaeetas evasivas del interrogatorio .........................
o67. Exoepcibn sobre admisibilidad 6 irrelevancia del interrogatorio pre
sentada por 'el qne debe responder ..........................
.
6118 Plazo para justi6onr el impedimento legitimo
.. ...................
669 Si la rebeldia de1 interrogado impide la confesibn thoita ...........
860 Si para la oonfesibn tkcita es necesaria l a presenoia personal del in-
.
terrogante .............................................
................................
.W1 Pruebas de l a oonfesibn tkcita
..
a>8a L a confesión t k i t a es nna simple presnnoiin legal
563 Objeoiones y refutación
............... 663
.....................................
661
.383 bis . Cgntinuación .................... ;..................... 664.
2584..Efeotos oaract?risticos de l a confesión tkoito ..................... 668
De le confesión exthjudi~lal
- .
.. ............................
566 Espeoies de oonfesiún extrajudioial 669
oral..................................................
6 6 8 Restricoiones $ l a prueba testimonial de la oonfesibn eexbrajndlolsl
670
I;A C O ~ ~ ñ B r d ICXL'BdJUDLCIdt
ti flBCRA d LA PIB!lll
6 d QUIEN &A BEPBEsEWEA
.
.Wi División de la materia ......................................m
5 l . O - E ~ ~ m ~DE s CONFESI~N EXTRAJUDICIAL HECkIA d L A PARTE
~ oLA
6 A QUIEN LA REPRESENTA
Pkginai .
.
665 Tambi6n esta confesi6n exige oapacidad en el confesante
.
..........
...... 672
569 Relaciones de ln confesión extrajudicial de que nos oonpnmos 673
. ..... 673
570 Diferencias con el contrato. la rutificacibn y el reconocimiento
.
571 Cn&nio se puede decir que la confesidn estrajudicial 06th hecha ir la
parte 6. & quien la representa .............................. 674
5 % O - ~ DE
~ LA
~ CONBESI~N
~ ~ ~ EXTRAJUDICIAL
s HECHA d. LA PARTE
Ó d QU~EN'LAREPRESENTA
.
678 Conflicto entre confesibn judicial y oonfesibn extrajudicial........
.
573 Los efectos de la confesibn extrnjudioial que haoe prueba plena. son
los mismos que los de l a confosi6n judioial ...................
574. Influencia de 1u forma escrita de la confesibn extrnjudioial en sus
efectos ..............................................
675. Confesi6n que resulta de un instrumento público ................
576. Confe~i6nque resulta de un documento privado ..................
577. ConfesiÓn contenida en test?mento ............................
.
578 Relaciones entre la eficacia probatoria de la confesibn extrnjudioial
y el escrito que l a contiene ................................
.
570 Aprecinci6n de la prueba testifical de confesi6n extrajadicial hecha
i la parte 6 ir quien la representa ..........................
CAPÍTULO
111
DE LA CONPESI~N EXTiZAJUDIOIAL FIECEA 6 I l N TERCERO
...
580 Valor de esta oonfesibn
581 Bomanintas antiguos
552 Cnnonistns antiguos
.....................................
........................................
........................................
680
680
681
..
633 Si~temasfrffina6s 6 itnlinno
6% Razones de la ley itulinna
..............................,...
...................................
681
682
. ..................................
685 Criticu del ~ i s t e m aitaliano 682
.
5% La confehibn extmjudicinl hecha á, un tercero no haoe nunca prueba
plena ................................................. 684
..
597 Con~tituyeun simplo indicio .................................
588 Apreci~c6n de la prueba teritiilcal de que r e ~ u l t ala confesibn extrn-
685
jadioial hecha & nn tercero ................................ 686
Caracteres de 18 confesión
9 l . O - R ~ v o a DE
~ ~LA~ COHFEBI~R
~ ~ ~ ~ ~
. Concepto de l a revoo~bilidadde la oonfeeibn ....................
.
890 bis Interpretaaión de la aonfesibn ............................. 687
688
. ..
691 Causan que hacen revocable la confesi6n: vicios de la velaqtail 689
692. Fraude y simulacibn.................................... 689
. ....................
693 Revocación pura y simple de la confesibn 690
. .............
594 Errores de hecho: eu prueba: objeto de la prueba 691
. .
695 Efectos que nacen de la excepción de error en la confesibn: exaep .
..............
ci6n presentada en el mismo grado del juicio 692
. ........................
596 Excepcibn presentada en la apelación 693
.
697 Excepoión presentada en recurso de revocación. reenvio, y ca-
..............................................
sacibn 694
6%.802 . .....................................
l r r o r de derecho.'. 694
A~~DICE.
orita ..........................~.....................
...............................................