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Medios

materiales de la
administración

Derecho
Administrativo
Medios materiales de
la Administración

Dominio público: distinción con el


dominio privado del Estado

El Estado, para la consecución de sus fines, requiere de un patrimonio. El


patrimonio estatal es el “conjunto de bienes incorporados al Estado para
cumplir directa o indirectamente los cometidos estatales”17.

Esta propiedad estatal puede ser pública o privada. El Código Civil Y comercial,
distingue entre dominio público y privado del Estado (art. 235), definiendo con
alguna imprecisión en los art. 235 y 236 cuales bienes integran uno y otro
dominio.

El criterio para distinguir las categorías de dominio público y dominio privado


del estado reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio público son
un conjunto de bienes consagrados al uso público, al goce y disfrute común de
todos los habitantes. Los privados, no.

La principal diferencia entre unos y otros está en el régimen jurídico que los
regula: mientras que los bienes privados del Estado están sometidos, en
general, a las reglas del derecho privado, el dominio público tiene un régimen
público particular con características propias.

Los elementos del dominio público son:

a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa. Existen básicamente dos


posturas: para algunos el titular del derecho dominial es el Estado, y para otros

17ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martín, ob. cit., pág.
579.
el pueblo. Para los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale18, el titular es el
Estado u órgano público que tiene el poder de jurisdicción, regulación y tutela
sobre dichos bienes.

b) objetivo: está referido a los bienes que integran el dominio público. Dejando
aclarado que por analogía de derecho rige en el derecho público la clasificación
de bienes y cosas del derecho civil19, decimos que el dominio público se ejerce
sobre idénticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce el derecho de dominio
privado. Hay completo acuerdo en que la enunciación del art. 236 es
meramente enunciativa, lo cual surge del mismo inc. 7mo. de dicho artículo,
que se refiere a “cualquier otra obra pública construida para utilidad o
comodidad común”.

c) normativo: el carácter público de un bien depende de la norma jurídica que


así lo establece, ya que no existen bienes públicos por naturaleza.

d) finalista: la caracterización de un bien como público obedece a un fin, y tal


fin es la afectación del mismo al uso o goce común.

Los bienes de dominio público están sometidos a un régimen de derecho


público particular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene los
siguientes caracteres básicos:

Inalienabilidad e imprescriptibilidad.

Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes puedan cumplir su


finalidad, que es la de estar afectados al uso del público.

La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. Así lo disponen


los Art. 276, 234 y 1907 del Código Civil y Comercial. Por el primero, el objeto
de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio; por el segundo,
están en el comercio las cosas cuya enajenación no fuere expresamente
prohibida o dependiente de una autorización estatal; por el tercero, el derecho
de propiedad se extingue de una manera absoluta cuando la cosa es puesta
fuera de comercio.

Estrictamente, los bienes de dominio público están fuera del comercio de


derecho privado, no así del derecho público, pues pueden ser objeto de los
llamados derechos reales administrativos, e incluso, ser expropiados. No
pueden ser vendidos, hipotecados, embargados, ni ejecutados.

18ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martín, ob. cit., pág.
583.
19Conf. DROMI, Roberto, ob. cit., pág. 887.- Se puede ver una explicación de las diferencias

entre la analogía -como procedimiento de adaptación y elaboración de normas-, y la


subsidiariedad -como técnica de aplicación directa de un sistema normativo a otro-, en
COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento
administrativo, otros estudios, LexisNexisAbeledo-Perrot, Bs.As., 2003, 2da. Edición, pág. 159 y
s.s.- El Dr. Comadira expresa que sigue al respecto la doctrina expuesta por Goldschmidt,
recogida entre nosotros por Cassagne.
La imprescriptibilidad implica que el dominio público no se pierde por el no uso.
También tiene su fundamento en las normas del derecho civil. Así, el art. 1909 y
1912 establece que todas las cosas que están en el comercio son susceptibles
de posesión; el 2534, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o
posesión puede ser objeto de adquisición. Por ende, si los bienes de dominio
público no son susceptibles de posesión, nadie puede adquirir por prescripción
adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles para el Estado.

Modos de adquisición y de transferencia

Para comprender los distintos modos de adquisición de un bien al dominio


público, debe distinguirse, por un lado, entre la asignación del carácter público
a una categoría de bienes, y la afectación, y por otro, entre los bienes públicos
artificiales y naturales.

La asignación del carácter público a un bien resulta de la ley que así lo


establece. En nuestro caso lo hacen los Art. 235 y 236 del C.C. y C.

La afectación en cambio es la consagración efectiva y concreta de un bien al


dominio público. Recién desde la afectación queda un bien incorporado al
dominio público y sometido a los principios que rigen dicha institución. Esta
afectación reviste dos modalidades principales, según que se trate de bienes
públicos artificiales o naturales.

Los bienes públicos naturales son aquellos que no existen por obra del hombre:
es el caso del mar, las playas, los ríos, etc. Los bienes públicos artificiales son los
que existen por obra del hombre: es el caso de las calles o puentes.

En los primeros, la afectación se da de pleno derecho desde el momento en


que así lo establece la ley que les asigna el carácter público a un bien.

En el segundo caso, la afectación requiere de una ley, de un acto administrativo


general, o de un hecho de la Administración, salvo aquellos que existen con
anterioridad a la sanción del Código Civil, que se asimilan en lo que hace a la
forma de su afectación a los bienes naturales. El hecho consiste básicamente en
dejar expedita efectivamente una cosa propiedad del Estado al uso público, con
el asentimiento expreso o virtual de la Administración Pública. Es siempre una
actividad estatal, y no de los particulares. Ejemplos de estos hechos son la
inauguración de una obra dejándola abierta al uso público, la utilización de una
construcción como edificio administrativo, el retiro de vallados que impiden el
uso público, e incluso, el uso público continuado, que puede haber dado lugar a
la adquisición del bien o cosa y a su correlativa afectación, por prescripción
adquisitiva o uso inmemorial (vetustas), siempre con el asentimiento del
Estado. Como excepción tenemos el caso de las servidumbres públicas
discontinuas o no aparentes, que no pueden adquirirse por el uso inmemorial
(art. 1897, 1899 y 2565 C.C.y C).

La autoridad competente para asignar a un bien el carácter de público es la


Nación, porque sólo ella puede legislar sobre una cuestión substantiva o de
fondo: la atinente a la naturaleza o condición jurídica de las cosas20.

Distinto es el caso de la afectación. Si el bien de dominio público es natural, la


afectación se producirá simultáneamente con el dictado de ley nacional, sin
requerir de actividad alguna que complemente la ley; en cambio si el bien de
dominio público es artificial, el bien deberá ser creado, y su afectación
dependerá del dictado de una ley, acto administrativo general o hecho de la
Administración, que en este caso podrá ser de cualquier nivel estadual:
nacional, provincial o municipal.

Uso del dominio público

El uso del dominio público puede ser común o especial.

El uso común es el que pueden realizar todas las personas por su sola condición
de tales, observando la reglamentación que sobre tal uso haya efectuado la
autoridad administrativa.

Tiene los siguientes caracteres:

 General: no está sujeto a autorización administrativa previa alguna;

 Gratuito, por regla, sin perjuicio de que en algunos casos puede


establecerse un peaje o exigirse el pago de una suma de dinero para
ingresar, siempre con fuente en lo que dispone un texto legal.

 Impersonal: no se concede a alguien en particular;

 Ilimitado: existe mientras el bien permanece afectado al dominio


público.

MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot,


20cfr.

Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edición actualizada, pág. 184/185.


La mayoría de la doctrina sostiene que el particular tiene un interés simple
respecto del uso común de los bienes de dominio público21. Si consideramos
que la tripartición entre interés simple, interés legítimo y derecho subjetivo
está superada, debemos concluir que todos tenemos un derecho subjetivo a
usar y gozar de los bienes de dominio público22.

El uso especial es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan
adquirido dicha facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados por la
reglamentación. Tiene los siguientes caracteres:

 Excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda;

 Oneroso, porque el particular debe pagar un canon;

 Personal: el usuario adquiere un status jurídico particular diferente de


cualquier persona común que no puede ejercer este uso especial;

 Limitado en el tiempo.

Según Marienhoff, los bienes de dominio público pueden ser utilizados por el
público en forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual o
colectiva23.

Los usos especiales (que emplean las figuras jurídicas del permiso y la
concesión) son formas de uso directo individual; los usos comunes (como
puede ser el uso de las vías públicas) son formas de uso directo colectivo.

La utilización indirecta es el caso del uso de los bienes afectados a un servicio


público –en la concepción amplia que da a este concepto el autor citado-, y
según las características del mismo, será individual (caso del servicio público de
ferrocarriles) o colectivo (caso del servicio público de defensa).

21Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot,
Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edición actualizada, pág. 350.
22Cfr. DROMI Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11ª

Edición, pág. 899.


23cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo – Perrot,

Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edición actualizada, pág. 350.-


El uso común y los usos diferenciales: alquiler,
permiso, concesión y comodato

El uso común, siendo general e indeterminado, reviste múltiple formas de


ejercicio, y puede manifestarse en usar la vía pública –transitar, estacionar,
etc.-, las aguas fluviales -navegar, pescar, etc.-, pasear por las plazas públicas,
volar por el espacio aéreo, etc.-

En algunos casos se dan particulares situaciones en que algunas personas se


encuentran respecto de los bienes, como es el caso de ribereños con cursos de
agua o linderos de la vía pública, que por esas circunstancias pueden
beneficiarse en mayor medida al ejercer el uso común, y en su caso, si su
prerrogativa es alterada, y ello les causa un perjuicio patrimonial – caso de la
supresión de una vía pública a un inmueble lindero- pueden solicitar la
correspondiente indemnización al ente público-.

Las formas del uso especial son ordinariamente el permiso y la concesión.

El permiso es un acto administrativo de carácter precario, que puede ser


revocado sin derecho al resarcimiento, por el cual la Administración, de manera
unilateral, otorga a un particular el uso especial de un bien de dominio público,
que puede estar condicionado al cumplimiento de determinadas obligaciones,
cuya inobservancia determina su caducidad.

La concesión es un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso


especial de un bien de dominio público. Puede nacer en un acto administrativo,
si bien generalmente se acuerda a mérito de un contrato. Se caracteriza por no
ser precario, y por tanto, generar derecho a indemnización en caso de ser
revocado por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

Ocurre algunas que la Administración, a los fines de convenir con un particular


las condiciones del uso especial de un bien de dominio público recurre a figuras
del derecho privado, como es el caso del alquiler o el comodato. En estos casos,
más allá del nomen iuris empleado, se debe aplicar a dichas relaciones los
principios y normas previstos para el uso especial de los bienes del dominio
público, en tanto, por ser público el bien objeto de la contratación, se
encuentra fuera del comercio, y por tanto, strictu sensu, no pueden ser objeto
de contratos regidos por el derecho privado. Se aplicarán por tanto a las
relaciones contractuales mencionadas las previsiones de la concesión, y en su
caso, si se pactó precariamente, del permiso.
Extinción de la dominialidad pública

La extinción del régimen de dominio público sobre un bien se produce por su


destrucción total o porque manteniendo su individualidad cambia su condición
jurídica y pasa a ingresar el dominio privado, sea del Estado sea de los
particulares.

Para que se produzca la extinción, si el bien no se destruye, debe operarse la


desafectación, que es la sustracción del bien al uso público. La desafectación se
produce por la sola sanción de una ley si se trata de un bien natural, o en virtud
de una ley, un acto administrativo o un hecho de la Administración, si se trata
de un bien artificial.

Bienes que integran el dominio público

Básicamente los bienes de dominio público están definidos en el art. 235 del
C.C., si bien dicha enunciación no es taxativa.

Estos bienes se pueden clasificar teniendo en cuenta su conformación geofísica:

a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados


internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional
sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental.
Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo;

b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las


playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las
mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales,
y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la
legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;

c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales,
los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra
agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general,
comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del
derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la
medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por
río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de
ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o
laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado
de la misma manera que los ríos;

d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica


exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos,
o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a particulares;

e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la


Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la
legislación especial;

f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública
construida para utilidad o comodidad común;

g) los documentos oficiales del Estado;

h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.


Bibliografías de referencia

Avalos, E., Buteler, A. & Massimino, L. (2014). Derecho administrativo. Tomo I.


Córdoba: Alveroni.

Gordillo, A. (1997 – 2000). Tratado de Derecho Administrativo, 4 Tomos. (4ta Ed.).


Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Comadira, J. (2003). El acto administrativo. Buenos Aires: Lexis-Nexis.

Farrando (h.), I y otros. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires:


Depalma.

Hutchinson, T. Régimen de Procedimientos Administrativos - Ley 19.549. Buenos Aires:


Astrea.