Principios de Teoria e Ideologia Del de PDF

Principios De Teorìa E Ideologìa Del Derecho
Giuseppe Lumia
Biblioteca de Filosofía del Derecho

Carlos Alarcón Cabrera
(Director)
Carlos Antonio Agurto Gonzáles
Sonia Lidia Quequejana Mamani
(Coordinadores Generales)
Giuseppe Lumia
Giuseppe Lumia
Profesor Ordinario Universidad de Palermo
PRINCIPIOS DE TEORÍA
E IDEOLOGÍA DEL DERECHO
Traducción
ALFONSO RUIZ MIGUEL
Catedrático de Filosofìa del Derecho
Universidad Autónoma de Madrid
Giuseppe Lumia
Título original: Lineamenti di teoria e ideologia del diritto,

Prof. Giuscppc Lumia

Traductor
Alfonso Ruiz Miguel
©Ediciones Olejnik
Huérfanos 611, Santiago-Chile
E-mail: contacto@edicionesolejnik.com
Web site: http://www.edicionesolejnik.com
ISBN:
Diseño de carátula: Ena Zuñiga
Diagramación: yiset_mendez@hotmail.com
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reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.
Impreso en Argentina 2017 Printed in Argentina

Prólogo
El presente librito se propone desarrollar concisamente, aunque

de manera orgánica y -por lo menos en las intenciones-coherente, los
conceptos jurídicos fundamentales cuya exposición ocupa a menudo
las diez o quince primeras páginas de cualquier texto universitario de
Derecho, se trate de Derecho civil, penal, procesal, administrativo,
etc. En tales textos, aquellos conceptos son tratados casi siempre de
manera excesivamente sumaria y aproximativa y, lo que es peor, desde
el ángulo visual totalmente particular de la materia propia de cada
uno de ellos. De ahí deriva, para quien se dispone al estudio de las
materias jurídicas, una comprensible desorientación que, al acometer
nociones generalísimas más o menos comunes a todas las ramas del
Derecho, se traduce en una auténtica confusión conceptual. Si, y en
la medida en que, este libro sirve para poner orden en tales nociones,
habrá cumplido su fin.
Su destino puramente propedéutico o didáctico hace que tienda
más al orden y a la claridad de la exposición que a la originalidad,
especialmente cuando esta última se busca en sí misma y se convierte
en extravagancia. Las brevísimas notas bibliográficas puestas al
final de la obra rigurosamente limitadas a los escritos accesibles en
lengua italiana tienen el objeto de suministrar algunas indicaciones
elementales ál estudiante que quiera ampliar sus conoctmientos sobre
algunos de los temas tratados en el texto. La insistente aparición en ellas
de los mismos nombres es triste índice de los escasos seguidores que, a
fin de cuentas, tienen entre nosotros los estudios de jurisprudence.
Palermo, octubre de 1972.
G.L.
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Giuseppe Lumia
Nota Del Traductor
H e respetado en todo momento el texto del original

italiano, aunque en los ejemplos legales y en la bibliografía,
dado el principal destinatario del libro, el estudiante, habría
sido quizá conveniente una sustitución por ejemplos y escritos
españoles. Hacerlo así, sin embargo, tenía inconvenientes
graves. Muchos ejemplos legales son de carácter constitucional
y en estos momentos la Constitución española está por hacer.
En cuanto a la bibliografía, la española es tan escasa en varios
de los temas tratados por Lumia que me ha parecido más útil
mantener la italiana, que, en todo caso, no es de difícil lectura.
De todas formas, he señalado en nota, allí donde era posible, las
correspondencias entre el Derecho italiano y el español, y he
añadido una bibliografía en castellano que, por un lado, recoge
las traducciones -algunas de ellas difíciles de encontrar- de
los libros citados por el autor y, por otro lado, indica libros o
artículos más accesibles al estudiante español que tratan de los
temas en cuestión.
Dentro de poco saldrá en Italia la segunda edición revisada
de este libro. Al cabo de un tiempo, ya con una Constitución
y, esperémoslo, con alguna aportación bibliográfica española
más, podrá ser momento para acometer una revisión de esta
traducción que, de acuerdo con el autor, cuente con ejemplos y
bibliografía españoles.
Por último, quiero agradecer a Francisco J . Laporta la ayuda
que me ha prestado en la preparación de la presente edición.
Madrid, noviembre de 1977.
Alfonso Ruiz Miguel
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Giuseppe Lumia
Capitulo i
El derecho
Sumario: 1.-El individuo y la sociedad 2.-Comportamientos

desviantes y control social 3.-El Derecho como instrumento de
control social 4.-Fuerza y consenso 5.-El Derecho como norma,
como ordenamiento y como relación
1. El individuo y la sociedad
Que el hombre no puede vivir más que asociado a sus
semejantes no es, desde luego, una constatación reciente, como
tampoco lo es la conciencia de la variedad y complejidad de los
problemas suscitados por su naturaleza social. Esta naturaleza,
en efecto, no sólo hunde sus raíces en las necesidades y exigencias
fisiológicas de la especie humana, sino que desarrolla además
un papel decisivo en la propia formación de la personalidad del
hombre, que sólo toma conciencia de su individualidad en relación
con los demás hombres y dependiendo del reconocimiento que
de los otros obtenga.
No es empresa fácil, dada la disparidad de opiniones que
reinan entre los estudiosos sobre el tema, suministrar una noción
exacta de sociedad ni tampoco parece necesario hacerlo para los
fines de esta introducción; la SOCIOLOGÍA, en cuanto estudio
sobre bases científicas de la sociedad, de la acción social y de
los sistemas sociales, tiene un origen demasiado reciente (surge,
como es sabido, en la mitad del siglo pasado) y, por otro lado,
los fenómenos sociales son demasiado complejos y mudables
como para que haya habido oportunidad y tiempo de que se
forme una communis opinio. Ha sido muy fuerte la tentación de
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Giuseppe Lumia
tomar prestados de otras disciplinas más antiguas y organizadas

sus modelos interpretativos para traspasarlos y utilizarlos en el
estudio de los fenómenos sociales. Así, quien adoptaba el modelo
ofrecido por la física concebía la sociedad como un mecanismo,
esto es, como la resultante de las acciones atómicas llevadas a cabo
por los individuos para la consecución de los fines particulares
perseguidos por cada uno de ellos; en cambio, quien aceptaba el
modelo de la biología veía en la sociedad un organismo al que
los individuos están subordinados igual que las células están
subordinadas a las funciones generales del organismo.
Estos dos puntos de vista recogen una realidad y encubren
una ideología. En un plano puramente descriptivo, en efecto, es
innegable que algunos grupos (como las sociedades familiares
y los clanes), caracterizados por intereses convergentes y por
la aceptación de una misma tabla de valores, se acercan mucho
al modelo organicista, mientras que otros (como las modernas
sociedades estatales), caracterizados por intereses en competencia
y por una pluralidad de sistemas valorativos, se aproximan más
bien al modelo mecanicista. En el plano ideológico, la aceptación
del primero o del segundo modelo revela la preferencia concedida
bien a sociedades de desiguales, fundadas en la subordinación
de las partes al todo, bien a sociedades de iguales, fundadas en
relaciones de coordinación entre los variados fines perseguidos
por los individuos y las actividades orientadas a realizarlos;
en una palabra, revela la preferencia concedida a formas de
organización de la sociedad autocráticas o democráticas.
El contraste entre estas dos concepciones es indicativo de
la tensión implícita en la relación entre individuo y sociedad,
relación que se presenta bajo el signo de la contradicción y de
la ambivalencia. Y, realmente, por una parte yo tengo necesidad
de los otros; no sólo el desarrollo de las facultades superiores de
mi personalidad, intelectuales y morales, está condicionado por
el contexto social al que pertenezco, sino que mi propio venir al
mundo y mi propia supervivencia física presuponen la existencia
de una sociedad, aunque sea elemental. Ahora bien, si yo tengo
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necesidad de los demás, eso quiere decir que dependo de ellos,

esto es, que estoy sujeto a los demás. Por otra parte, desde el
momento en que me sirvo de los demás para satisfacer aquellas
de mis necesidades que de otro modo no podría cubrir, tiendo a
instrumentalizarlos para la consecución de mis fines particulares.
Esta conflictividad potencial, típica de las relaciones sociales,
si bien por un lado da origen al Derecho como instrumento
dispuesto para la resolución de los conflictos, por otro lado hace
también que el Derecho mismo, como veremos mejor en seguida,
se cargue de ese carácter de ambivalencía característico de las
relaciones entre los individuos y la sociedad.
2. Comportamientos desviantes y control social

La necesidad de asegurar la supervivencia del hombre y la
consecución de sus fines esenciales exige la instauración de un
ORDEN SOCIAL, esto es, de un condicionamiento de las acciones
individuales con objeto de conseguir aquellos fines. Cuáles sean
éstos, qué objetivos se proponga o se deba proponer el orden
social, no es algo que nos interese aquí, puesto que, en último
análisis, la primera cuestión depende de las condiciones históricas
concretas y la segunda de nuestras preferencias personales. Lo
que importa subrayar ahora es que cualquier ordenamiento
presupone una cierta uniformidad de comportamientos que en
alguna medida hace previsibles, esto es, típicas, las reacciones de
los individuos ante situaciones igualmente típicas. La actividad
del hombre es, sobre todo, actividad proyectiva. Ahora bien,
ningún proyecto podría ser útilmente formulado más que con la
previsión de que ciertos datos permanecerán constantes dentro
de unos límites de tiempo razonables; resulta evidente que, entre
estos datos, ocupa un lugar privilegiado el comportamiento de
los demás componentes del grupo.
La conformidad de los modelos individuales con los modelos
universalmente reconocidos y aceptados se obtiene, ante todo,
mediante aquellos procesos dinámicos que se designan con el
nombre de socialización (o culturización) y de interiorización (o
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Giuseppe Lumia
introyección). La SOCIALIZACIÓN consiste en aquel proceso

educativo -que no se limita a los años de la llamada edad evolutiva
sino que se desarrolla durante toda la vida del hombre- a través
del cual primero el niño, el joven después y el adulto por fin, se
hacen aptos para asumir las tareas correspondientes a los roles
sociales que poco a poco vayan asumiendo (roles de estudiantes,
de padre, de trabajador, de médico, etcétera), integrándose así en
el contexto del grupo.
El proceso de socialización conduce a la llamada
INTERIORIZACIÓN de las normas sociales, merced a la cual
el individuo hace suyas las normas que la sociedad prescribe a
sus miembros y los valores en los que aquéllas se inspiran, de
forma que la obediencia tales normas no se considera ya como
el resultado de una constricción que proviene del exterior, sino
como la satisfacción de una necesidad interior que encuentra su
gratificación en sí misma.
Sin embargo, los procesos de socialización y de introyección
no son suficientes para asegurar que todos los componentes
del grupo se conformen en todos los casos a los modelos de
comportamiento deseados; la falta de conformidad con tales
modelos da lugar a los distintos fenómenos de la variación (o
innovación) y de la desviación (o anomía). La VARIACIÓN es
un comportamiento no conforme que, sin embargo, se juzga
favorablemente por el grupo, que termina aceptándolo, con lo que
modifica en consecuencia sus propios modelos de conducta; las
variaciones están en el origen de las transformaciones de los usos
sociales. La DESVIACIÓN, en cambio, es un comportamiento
no conforme que el grupo no aprueba y que va desde la falta
de respeto a ciertas reglas de educación y de etiqueta hasta las
acciones criminales que ponen en peligro la propia supervivencia
del grupo. Sin embargo, no todas las desviaciones suscitan la
reacción del grupo, sino sólo aquellas que despiertan particular
desaprobación o alarma; solamente frente a estas últimas reacciona
el grupo para prevenir o impedir el comportamiento desviante o
para eliminar o reducir las consecuencias consideradas nocivas.
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El conjunto de instrumentos y técnicas dirigidos a presionar

sobre los individuos para obtener de ellos la conformidad de su
comportamiento con ciertas reglas de conducta constituye lo que
se llama CONTROL SOCIAL.
Los medios a través de los que se ejercita el control social
son numerosos y dispares y van desde la negación del cariño por
los padres a los hijos desobedientes, des de la desaprobación y el
menosprecio, hasta la marginación, el linchamiento y la pena de
muerte; pero no hay que olvidar que tal control, como veremos
claramente en seguida, se realiza también de formas gratificantes,
que van desde el aprecio del grupo hasta la concesión de
especiales premios o beneficios. Conviene advertir, de todas
formas, que todos los instrumentos de control social tienen esto
en común: se pueden reducir esquemáticamente a una situación
típica, de acuerdo con la cual a un determinado comportamiento
del individuo se hace seguir una cierta consecuencia por parte del
grupo o por elementos cualificados del mismo. Cuando se trate
de un comportamiento aprobado por el grupo, la consecuencia a
él ligada será favorable al agente; cuando, en cambio, se trate de
un comportamiento socialmente reprobado, la consecuencia será
desfavorable.
Independientemente de las formas en que el control social
se realiza, su mecanismo es, pues, idéntico y consiste en derivar
la consecuencia B del comportamiento A, en donde B puede
asumir tanto un valor positivo, si se concreta en una situación
favorable y por ello deseable para el sujeto que realiza el
comportamiento condicionante, como un valor negativo, si se
concreta en una situación desfavorable y por ello a evitar por el
propio sujeto. Para inducir a los componentes del grupo a seguir
un cierto comportamiento (o, lo que es lo mismo, a abstenerse
del comportamiento contrario), se pueden utilizar, por tanto,
dos técnicas: o la técnica PROMOCIONAL, consistente en
ligar consecuencias favorables al comportamiento socialmente
deseado, o la técnica DISUASORIA, que consiste en ligar
consecuencias desfavorables al comportamiento desviante.
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Giuseppe Lumia
3. El Derecho como instrumento de control social

Digamos inmediatamente que el Derecho no es más que un
instrumento de control social, una de las muchas técnicas con
las que se realiza el control social, y quizá no la más importante
aunque sí ciertamente la más típica.
Veamos en qué difiere el Derecho de los otros medios de
control social y, para hacerlo, partamos de la consideración
de los sistemas sociales. Por SISTEMA SOCIAL se entiende
un grupo más o menos numeroso de personas que conforman
habitualmente su comportamiento a un sistema relativamente
estable de normas de conducta. Los sistemas sociales se
distinguen en sistemas elementales y sistemas estructurados.
SISTEMAS SOCIALES ELEMENTALES son aquellos en los
que la unión de varios individuos para la consecuención de los
fines comunes se realiza de manera espontánea e informal sin
originar una diferenciación interna de las tareas y funciones ni,
sobre todo, esa diferenciación fundamental entre la minoría de
los gobernantes y la mayoría de los gobernados que da lugar al
fenómeno del poder SISTEMAS SOCIALES ESTRUCTURADOS
son aquellos en los que se dan tales condiciones. El PODER es
algo distinto de la potencia o de la mera fuerza, presentes estas
últimas también en las sociedades elementales y hasta en las
subhumanas; poder es la fuerza organizada y revestida de alguna
forma de legitimación, es potencia INSTITUCIONALIZADA. El
problema de si el poder tiene un origen endógeno -es decir, surge
de un proceso espontáneo de diferenciación dentro del grupo- o
un origen exógeno -esto es, se deriva del sometimiento de una
población vencida por una unidad étnica conquistadora-
interesa a los historiadores y a los sociólogos, así como interesa
a los estudiosos de las doctrinas políticas el examen de las
ideologías, en las que el poder ha buscado de vez en cuando
su legitimación. Lo que aquí importa subrayar es que los
sistemas sociales elementales no se identifican necesariamente
con las sociedades .primitivas (o, como hoy se dice, de interés
etnológico), pues, realmente, tampocó en estas últimas faltan a
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veces formas institucionalizadas de poder, así como también en

el seno de los sistemas sociales estructurados surgen y operan
grupos espontáneos informales que, con distintos objetivos y
de diversas maneras, rehuyen las formas institucionalizadas de
organización.
Como consecuencia del nacimiento del fenómeno del
poder, es característica de los grupos sociales estructurados la
institucionalización de la reacción frente a la desviación. Esto no
quiere decir que todas las reacciones a cualquier comportamiento
desviante estén institucionalizadas: continúan subsistiendo
formas no institucionalizadas de reacción al lado de las formas
institucionalizadas, las cuales, por lo demás, no afectan a cualquier
comportamiento desviante, sino sólo a aquellos comportamientos
que amenazan intereses considerados como merecedores de una
especial tutela por quienes detentan el poder.
El proceso de institucionalización de la reacción contra
el comportamiento desviante se suele desarrollar en dos fases
sucesivas: en un primer momento, comporta la designación
dentro del grupo de una categoría de sujetos a la que se le pide
la aplicación de las sanciones contra los violadores de las normas
sociales; en un momento sucesivo, se llega a la determinación,
con carácter de tipicidad y abstracción, de la especie y entidad
de las propias sanciones así como a la determinación de los casos
y rnodalidades en los que deben aplicarse dichas sanciones
por los órganos que tienen confiada tal tarea. El juez que juzga
según equidad o que aplica las costumbres sociales precede
históricamente al legislador. Cuando semejante proceso de
institucionalización se ha perfeccionado nos encontra- mos en
presencia de un ORDENAMIENTO JURÍDICO.
De este modo, el fenómeno jurídico aparece estrechamente
ligado al fenómeno social, en cuanto que no puede darse Derecho
en donde no exista sociedad; es decir, que las acciones jurídicas
se presentan como un subconjunto de las acciones sociales.
Es verdad, por tanto, que ubi ius, ibi societas, no es verdad, en
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Giuseppe Lumia
cambio, lo contrario, ya que no todas las sociedades producen

Derecho, sino sólo aquellas sociedades (aunque se trate incluso
de sociedades de ladrones) que hayan alcanzado un cierto nivel
de estructuración interna caracterizada por el nacimiento del
fenómeno del poder y por la consiguiente institucionalización
de las sanciones.
La concepción del Derecho como técnica de control
social, caracterizada precisamente por un alto grado de
institucionalización de la reacción frente a los comportamientos
desviantes, nos permite distinguir el Derecho, por un lado, de los
preceptos morales y, por otro, de los usos sociales.
El Derecho se distingue de la MORAL en cuanto que esta
última comprende el sistema de las normas «interiorizadas»,
es decir, aquellas normas que han sido aceptadas por el
individuo y son sentidas por él como obligatorias por sí mismas,
independientemente de la previsión de que su violación sea
seguida por una reacción del grupo. Este punto de vista ha sido
específicamente sostenido por aquellos filósofos, de Thomasius
a Kant, que han puesto el acento en la exterioridad del Derecho
respecto a la interioridad de la moral en el doble sentido de que
el Derecho se ocupa de las acciones externas, mientras la moral
mira a la intención del agente, y de que el Derecho comporta
sanciones externas a la violación de sus preceptos, mientras
la moral comporta sanciones puramente internas como la
satisfacción por el deber cumplido y el remordimiento por el
precepto violado.
Mientras que el problema de la distinción entre Derecho
y moral ha ocupado sobre todo a los filósofos, el de la
distinción entre el Derecho y los usos SOCIALES ha interesado
predominantemente a los sociólogos, quienes la han basado
en el hecho de que las sanciones jurídicas son sanciones
institucionalizadas mientras que siguen a la violación de los usos
sociales no lo son. Las sanciones sociales se confían a la iniciativa
incontrolada de los particulares y presentan por ello un grado
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de aleatoriedad, de inconstancia y de arbitrio mucho mayor que

las sanciones jurídicas, las cuales, por estar institucionalizadas,
disfrutan de un mayor grado de certeza, bien en lo que se refiere
a su carácter y entidad bien en lo que se refiere a su efectiva
aplicación. La certeza de la reacción contra lo ilícito es uno de
los valores sociales más importantes realizados por medio del
aparato jurídico. En este punto, ha de observarse que los tres
tipos de sanción (moral, social y jurídica) inciden sobre una
conducta cuando ésta, al mismo tiempo, viola una norma sentida
por el agente como precepto moral, es reprobada por la opinión
pública y constituye un ilícito para el ordenamiento jurídico.
Esta hipótesis no se verifica, sin embargo, cuando la norma no
es común a los tres sistemas normativos; el objetor de conciencia,
por ejemplo, será condenado por los tribunales del Estado, pero,
lejos de sentir remordimiento, experimentará un sentimiento de
satisfacción por haber obedecido con su sacrificio personal una
norma que en su escala de valores personales se encuentra en
un lugar muy alto y será mirado, no con reprobación, sino con
respeto por aquel sector de la opinión pública que comparte sus
ideales pacifistas o que, aún aceptando como una necesidad la
defensa del país de eventuales ataques, no es indiferente a los
valores humanos en los que el objetor de conciencia se inspira.
4. Fuerza y consenso
Hasta hace algunos decenios, era opinión común que el
Derecho no es más que un conjunto de normas cuya eficacia
está reforzada mediante la amenaza del uso de la fuerza contra
los agresores. Se sostenía que lo propio de un ordenamiento
jurídico es el hecho de imponer mediante la COACCIÓN la
observancia de sus normas, poniéndose de relieve, por lo
demás, que debe considerarse como característica fundamental
del Derecho, no tanto la coacción del acto ( que en algunos
casos puede faltar, como cuando el autor del acto ilícito no
resulta identificado) como la posibilidad abstracta de la
coacción (o COERCIBILIDAD).
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Giuseppe Lumia
Más recientemente se ha abierto camino en la ciencia

jurídica la opinión de que el Derecho no es tanto un conjunto
de normas reforzadas por la amenaza del uso de la fuerza como
el conjunto de las normas que regulan el uso de la fuerza. En
otras palabras, la fuerza no se considera ya por los sostenedores
de esta teoría (Kelsen, Olivccrona, Ross) como el instrumento
usado, o simplemente esgrimido, para asegurar la observancia
de las normas jurídicas, sino que ella misma constituye el objeto
de la reglamentación jurídica, la cual, precisamente, no tendría
más función que la de establecer las condiciones de legitimidad
del uso de la fuerza, designando a los sujetos a los que se pide
que la utilicen y determinando los casos y modalidades en los
que puede utilizarse.
Es evidente que los sostenedores de las dos teorías utilizan
el término fuerza dotándolo de muy distintos significados.
Y, realmente, cuando se dice que el Derecho es el conjunto de
normas impuestas por la fuerza se alude a la fuerza creada por
el Derecho; cuando, en cambio, se dírma que el Derecho es el
conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza, se alude a
la fuerza utilizada de conformidad con el Derecho. Ello resultará
más claro si se presta atención a los dos significados con que
se emplea la palabra «poder» en castellano: según el primer
significado, poder (en el sentido del alemán Konnen) es el poder
político, esto es, la fuerza institucionalizada que crea el Derecho;
según el segundo (en el sentido del alemán Dürf en) es el poder
jurídico que usa la fuerza de conformidad con el Derecho.
Por lo demás, la adhesión a una u otra manera de entender
la relación entre Derecho y fuerza responde a una elección de
naturaleza ideológica. Pues, realmente, la teoría que ve en el
Derecho un conjunto de preceptos reforzados por la amenaza
de la fuerza pone el acento sobre la FUNCIÓN REPRESIVA del
Derecho como técnica de control social tendente, precisamente,
a la represión de los comportamientos desviantes. Por su parte,
la teoría que ve en el Derecho un conjunto de normas que
regulan el uso de la fuerza subraya la FUNCIÓN GARANTISTA
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del Derecho, es decir, la certeza que éste suministra de que

ninguna forma de constricción, física o de otra naturaleza,
puede ser utilizada más que en los casos y modos permitidos
por el ordenamiento jurídico. En realidad, la función represiva
y la garantista constituyen las dos caras de la misma moneda;
en efecto, el Derecho sólo puede asegurar a cada individuo
una esfera de libertad, dentro de la que éste actúe con plena
autonomía, a condición de reprimir las actividades de los demás
individuos que constituyan una interferencia indebida en esta
esfera de libertad.
Puesto que la esfera de libertad, o ESPACIO JURÍDICO, de
todo individuo puede ser más o menos amplia, según plazca a
los que detentan el poder político, el Derecho se presenta con
características intrínsecas de ambivalencia. Pues, en efecto, el
sistema jurídico, si por un lado constituye un medio eficaz para
garantizar la libertad individual y favorecer la consecución de
altas metas de justicia y bienestar social, por otro representa
un poderoso instrumento para el control del individuo, y de
ese instrumento pueden abusar fácilmente los que manejan las
palancas del poder para anular aquella misma libertad y reforzar
sus propias posiciones de superioridad económica y social. Se
refleja, pues, en el Derecho aquella ambivalencia que ya vimos
que era propia de la relación entre el individuo y la sociedad,
relación que es a la vez de integración y de tensión. A menudo
el Derecho ha sido definido como «un sistema de límites» y
la definición puede aceptarse con la advertencia de que el
problema de fijar tales límites -esto es, de determinar la amplitud
de las libertades individuales en relación con las exigencias de
coexistencia y cooperación propias del grupo- es un problema de
opciones políticas y no un problema jurídico.
De todas formas, no todo el mundo está de acuerdo en
pensar que la coacción ( o más exactamente, coercibilidad) sea
un componente esencial de la noción de Derecho. Los que
rechazan tal noción ponen de manifiesto que, en la inmensa
mayoría de los casos, las normas jurídicas son respetadas
21
Giuseppe Lumia
por sus destinatarios espontáneamente y no por el temor

de incurrir en las sanciones previstas para los desobedientes.
Hay una parte de verdad en este argumento, llamado de la
ADHESIÓN ESPONTÁNEA, aunque sólo una parte. Ya sabemos
que el orden social presupone un mínimo de estabilidad, de
normalidad, de previsibílidad, sin el que sería imposible toda
forma de convivencia pacífica y de cooperación. Ahora bien, el
orden social debe hacer frente a la amenaza siempre posible de
los comportamientos desviantes que en todo momento pueden
perturbarlo y, en último término, destruirlo; de aquí la necesidad
de disponer de instrumentos aptos para garantizar una cierta
uniformidad de conducta y para reducir y, en la medida de lo
posible, eliminar los comportamientos desviantes.
La organización social y el poder, que es la fuerza
conformadora de aquélla, se apoyan esencialmente en dos
fundamentos: el consenso y la fuerza. Estos dos elementos pueden
estar distribuidos de diferentes formas en los diversos regímenes
políticos, pero ningún régimen puede despreciar ninguno de los
dos; así como la dictadura no puede prescindir de un mínimo
de consenso, al menos por parte de quienes detentan la fuerza
de las armas, tampoco la democracia puede despreciar el uso
de la fuerza para imponer la voluntad de la mayoría a minorías
recalcitrantes. Como ya vimos, los procesos de socialización y
de interiorización -los cuales se apoyan hoy, además de en las
instituciones escolares y educativas, en los llamados medios de
comunicación de masas (prensa, cine, radio, televisión)- tienden
a procurar este consenso; pero precisamente porque tales medios
no son suficientes paro eliminar e] fenómeno de la desviación,
surgen los mecanismos de control social, entre los que el Derecho
ocupa, como sabemos, un puesto privilegiado caracterizado por
un alto nivel de organización. Y si es verdad que el Derecho se
asienta sobre todo en el consenso, es igualmente cierto que, en
última instancia, debe poder contar con la fuerza para imponer a
los desobedientes el respeto a sus normas.
Fuerza y consenso se encuentra entre sí en una relación
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inversamente proporcional, de forma que cuanto más extenso es

el segundo, más se puede prescindir de la primera; la primacía
de uno u otro elemento constituye uno de los parámetros más
significativos para la calificación de un régimen político, ya
que las democracias cuentan sobre todo con el consenso de
los ciudadanos mientras que las dictadoras confían en mayor
medida en la fuerza de los aparatos represivos.
5. El Derecho como norma, como ordenamiento y como

relación
De todo lo dicho, se desprende claramente que el Derecho

es, ante todo, norma agendi, regla de comportamiento. Este
es, precisamente, el punto de vista llamado «normativista»,
desarrollado de forma primordial en la «teoría pura del Derecho»
de Hans Kelsen.
Pero, como sabemos, lo característico de la NORMA jurídica
es el estar institucionalizada, es decir, el ser, no el producto
espontáneo e irreflexivo de un grupo informal, como lo son los
usos sociales, sino la creación más o menos artificial y consciente
de un grupo estructurado. El Derecho nace cuando un sistema
social ha alcanzado elevados niveles de especialización interna
en las funciones asignadas a los componentes del grupo y se
otorga una adecuada organización para la instauración y el
mantenimiento de un cierto orden. Desde este punto de vista,
llamado precisamente institucional, el Derecho se identifica con
el ORDENAMIENTO mismo de una sociedad estructurada. La
teoría institucional ha sido sostenida en Francia por Maurice
Hauriou y en Italia por Santi Romano.
Una tercera teoría pone el acento en el dato de que la función
propia del Derecho es regular las relaciones íntersubjetivas. La
intersubjetividad, para los sostenedores de esta teosía, constituye
el elemento calificativo·del Derecho que nos permite distinguir
la actividad jurídica de la moral por una parte y de la economía
por otra. La moral, en efecto, es eminentemente subjetiva por
23
Giuseppe Lumia
su naturaleza: no fundamenta pretensiones, sino que solamente

impone deberes de cuyo cumplimiento debe responder cada uno
sólo ante su propia conciencia. La economía pone al hombre en
relación con las cosas, consideradas como meros instrumentos
para la satisfacción de nuestras necesidades y frente a las que
no tiene ningún sentido hablar de derechos o de deberes. Sólo
el Derecho pone al hombre en relación con los demás, en una
relación que es bilateral y recíproca; bilateral en el sentido de
que al derecho de uno le corresponde un deber del otro sujeto;
recíproca en el sentido de que uno no puede obligar a otro más
que en la medida en que a su vez puede ser obligado por él. La
teoría del Derecho como RELACIÓN es, indudablemente, la más
antigua y es la preferida generalmente por los filósofos, desde
Santo Tomás a Kant; recientemente ha sido desarrollada en Italia
por Alessandro Levi.
Las tres teorías del Derecho -como norma, como ordenameto
y como relación- lejos de excluirse mutuamente, en realidad se
integran y completan en una visión más plena y comprensiva de
la experiencia jurídica. Decir que una norma es jurídica en cuanto
que regula una relación o que una relación es jurídica en cuanto
que está regulada por una norma, obviamente, es la misma cosa.
Por otra parte, si es cierto que una norma es jurídica en cuanto
que a su violación corresponde una reacción institucionalizada,
es igualmente cierto que tan sólo puede decirse que una reacción
está institucionalizada cuando no es arbitraria, sino que está
regulada por una norma.
Uniendo los tres elementos hasta aquí examinados se podría
formular una definición del Derecho como «un ordenamiento de
normas que regulan relaciones intersubjetivas y a cuya violación
sigue una reacción institucionalizada».
No está de más poner de relieve que la preferencia expresada
hacia una u otra de las teorías mencionadas depende con bastante
frecuencia de motivos ideológicos. En efecto, no deja de ser
significativo que la teoría normativista sea la más difundida entre
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los profesionales del Derecho, quienes en su trabajo cotidiano

tienen que relacionarse sobre todo con normas; ni que la teoría del
ordenamiento (o de la institución) sea favorablemente acogida
por los sociólogos, llevados naturalmente a poner de manifiesto
las conexiones existentes entre los fenómenos sociales y los
fenómenos jurídicos; ni que la teoría de la relación haya encontrado
mayor consenso entre los filósofos, quienes están preocupados
sobre todo por fundamentar la distinción entre el Derecho por
una parte y la moral y la economía por otra. Cualquiera de las
tres teorías, además, privilegia un valor específico realizable
con el aparato jurídico; la teoría normativista se preocupa de
garantizar la certeza del Derecho, la teoría de la institución se
preocupa especialmente del orden y de la estabilidad social,
mientras que la teoría relacionista tiende a poner de manifiesto
la igualdad ideal de los sujetos que dan vida a la relación.
Desde un punto de vista científico las tres teorías hasta
aquí examinadas se presentan como simples MODELOS de
interpretación de la experiencia jurídica que, al igual que Ios
modelos adoptados en el estudio de los fenómenos físicos, no
son más que nuestra manera de representarnos la realidad
y de introducir un orden en la infinita variedad de nuestras
experiencias. Estos modelos no tienen en sí nada de absoluto, no
nos dicen qué es «realmente» el Derecho, sino que simplemente
nos suministran un instrumento más o menos útil que nos
permite dar una sistematización conceptual idónea a ciertos
datos de la experiencia. Como todos los modelos, también los
modelos jurídicos tienen la característica de ser relativos y
complementarios; RELATIVOS en cuanto que sólo recogen un
aspecto particular de la experiencia; COMPLEMENTARIOS en
cuanto que cada uno de ellos nos suministra la explicación de
ciertos aspectos de la realidad jurídica que no se dejan explicar
fácilmente por las otras teorías.
En los capítulos que siguen examinaremos por separado
aquellos aspectos de la experiencia jurídica que cada una de las
teorías mencionadas nos permite poner de manifiesto.
25
Giuseppe Lumia
Capítulo ii
La norma juridica
Sumario: 6.- La norma jurídica como proposición prescriptiva

7.- Imperativos, consejos y peticiones; obligaciones, prohibiciones
y permisos 8.- Los imperativos condicionados 9.- Normas
generales y normas individuales; normas concretas y normas
abstractas 10.- Precepto y sanción 11.- Normas primarias y
normas secundarias 12.- Validez, eficacia y valor de las normas
jurídicas
6. La norma jurídica como proposición prescriptiva

La primera manera de considerar el Derecho es la que
lo representa como un conjunto de normas, esto es, como un
conjunto de reglas de comportamiento cuya observancia viene
impuesta a los destinatarios. «Todo el Derecho de una sociedad
-escribió A. Thon- no es más que un conjunto de imperativos
tan estrechamente ligados entre sí que la desobediencia de
unos constituye a menudo el presupuesto de lo que está
mandado por otros». En este capítulo las normas jurídicas
serán estudiadas desde un punto de vista meramente formal -es
decir, prescindiendo de sus contenidos específicos- para hacer
referencia exclusiva a su forma o estructura lógico-lingüística. Se
examinará cuál es el especial status que corresponde a las normas
en el universo lingüístico al que pertenecen y se tratará de ver si,
y en qué, las normas jurídicas se distinguen de las pertenecientes
a otros sistemas normativos no jurídicos. Conviene poner de
relieve en este punto que el estudio de las normas jurídicas
consideradas en su aspecto formal constituye el objeto específico
27
Giuseppe Lumia
de aquella rama de la ciencia jurídica denominada TEORÍA

GENERAL DEL DERECHO, mientras que del estudio de los
contenidos se ocupa la DOGMÁTICA JURÍDICA. Esta última
tiene a su vez una doble tarea: una EXEGÉTICA, consistente en
el reconocimiento del significado de las normas particulares, y
otra SISTEMÁTICA, consistente en su reagrupamiento en base al
objeto (por ejemplo las instituciones de la dote, de la propiedad,
del contrato, etc.) o en la sintetizaci6n de principios generales
(por ejemplo, el principio de la buena fe, de la justa causa, del
favor rei, etc.).
La norma jurídica -se trate del artículo de una ley, del fallo de
una sentencia o de la cláusula de un contrato- se presenta, desde
la perspectiva lingüístico formal, como una PROPOSICIÓN, es
decir, como una secuencia de palabras dotadas de significado.
De las proposiciones hay que distinguir los ENUNCIADOS,
entendiéndose por enunciado el conjunto léxico-sintáctico de
los signos lingüísticos con los que se expresa la proposición.
Se comprende que la misma proposición puede ser expresada
con enunciados distintos. Esto puede suceder bien en el ámbito
de la misma lengua, cuando cambia la forma gramatical
permaneciendo idéntico el significado de la frase, bien en el paso,
o traducción, de una lengua a otra según las reglas propias de
cada una de ellas. Los enunciados «Pablo ama a María» y «María
es amada por Pablo» tienen el mismo significado con distintas
formas y expresan, por ello, la misma propos.ici6n; así, también
es la misma proposición la que se expresa en la lengua francesa,
inglesa y alemana, respectivamente, con los enunciados «Paul
aime Marie», «Paul loves Mary», «Paul liebt Marie». El mismo
enunciado, por el contrario, puede tener significados distintos
y expresar, por tanto, proposiciones distintas en contextos
lingüísticos distintos. Así, si yo digo «¡Burro! » en un restauran
te italiano, pido que me traigan mantequilla, pero si pronuncio
la misma palabra en un restaurante español, le llamo asno al
camarero.
28
En relación con la función, se suelen distinguir tres tipos

de proposiciones: las proposiciones descriptivas, las expresivas
y las preceptivas. Las PROPOSICIONES DESCRIPTIVAS
(asertóricas o informativas) están dirigidas a suministrar
informaciones; las PROPOSICIONES EXPRESIVAS (apreciativas
o valorativas) están dirigidas a participar estados de ánimo; las
PROPOSICIONES PRECEPTIVAS (o prescritivas) están dirigidas
a influir en el comportamiento de otros para modificarlo. Estos
tres tipos de proposiciones no agotan, en realidad, el universo del
discurso. En primer lugar, resulta cuando menos dudoso que las
proposiciones valorativas, con las que se formulan los juicios de
valor, se identifiquen sin más con las proposiciones expresivas,
con las que se participan estados de ánimo. En segundo
lugar, queda fuera, al menos, una categoría de proposiciones
muy importantes en la vida del Derecho; precisamente aquellas
a las que John Austin ha llamado EJECUTIVAS (operativas
o constitutivas: performatives): el «sí» que se intercambian los
esposos, las palabras con las que Ticio promete a Cayo pagarle
una cierta suma al vencimiento establecido, la declaración con
la que el arrendador desahucia al inquilino no pueden hacerse
entrar en ninguno de los tipos de proposiciones examinados,
como tampoco entra cualquier otra proposición con la que una
persona, de conformidad con las normas sociales vigentes, crea
relaciones de pretensión u obligación o de las que surgen, en
todo caso, expectativas o responsabilidades.
Es casi innecesario poner de relieve qµe la clasificación aquí
expuesta se refiere exclusivamente a la FUNCIÓN atribuida a
las proposiciones y que prescinde de la FORMA gramatical
que éstas puedan asumir. Pues, realmente, una proposición
prescriptiva puede ser expresada, por ejemplo, además de
en forma imperativa («¡Abre la puerta!»), también en forma
indicativa ( «Al padre y a la madre les suceden los hijos legítimos
por partes iguales») o exclamativa («Atención») o interrogativa
(«Me darías un cigarrillo»).
En este punto se ha de subrayar que es propio de las
29
Giuseppe Lumia
proposiciones descriptivas que ellas, y sólo ellas, puedan ser

verdaderas o falsas, según describan o no un contenido de
experiencia correspondiente a su significado, es decir, según
describan o no un estado de cosas efectivamente existente. Así, la
proposición «Llueve» es verdadera si, y sólo si, en este momento
y aquí está lloviendo. Para las proposiciones prescriptivas no se
plantea un problema de verdad o falsedad. El precepto «Ama a
tu prójimo» puede ser válido o inválido (por ejemplo, según el
sujeto del que emana esté provisto o no de autoridad), eficaz
o ineficaz (según sea conforme o no al contenido del precepto
el comportamiento de los destinatarios), justo o injusto (según
el intrínseco valor que se atribuya al precepto mismo), pero
no puede ser ni verdadero ni falso. Sobre estos aspectos del
lenguaje normativo nos detendremos en su lugar.
Antes de proseguir nuestro tema, es obligado recordar
que la calificación aquí recogida de las normas jurídicas como
proposiciones prescriptivas (o imperativas), aun siendo la más
seguida, no es, sin embargo, universalmente aceptada por los
juristas. Bastará recordar la teoría que considera a las normas
jurídicas como JUICIOS HIPOTÉTICOS. Fue Zitelrnann, en
polémica con Thon, el primero en manifestar la idea de que toda
proposición jurídica se puede convertir en un juicio hipotético;
y un juicio es «una aserción sobre una relación ya existente» y
no un imperativo. Esta teoría fue seguida en un primer tiempo
también por Kelsen, quien puso de relieve que la norma jurídica
tiene el carácter de juicio hipotético, y no de mandato, que expresa
la relación entre un hecho condicionante y una consecuencia
condicionada. La norma jurídica se presenta, en efecto, en la forma
«Si es A, debe ser B» («Si matas, debes ser condenado a muerte»),
en donde A es la condición, esto es, el ilícito, y B la consecuencia,
esto es, la sanción. Hay que observar, sin embargo, que en las
normas jurídicas la relación de conexión que une la condición a
la consecuencia no es la relación de causalidad propia de las leyes
científicas, sino una relación especial que el mismo Kelsen llama
de IMPUTACIÓN. La ley científica dice: «Si es A, debe (muss)
30
ser B», en el sentido de que B es la consecuencia necesaria de A.

La ley jurídica, en cambio dice: «Si es A, debe (soll) ser B», en el
sentido de que B es la consecuencia que la propia norma une a
A, puede decir, en otras palabras, que mientras la ley científica
refleja el ser de las cosas, la ley jurídica implica un deber ser.
De esta diferencia entre orden físico y orden normativo, entre
causalidad e imputación, deriva la naturaleza profundamente
distinta de las dos leyes: la ley científica, que expresa el ser, es
una proposición descriptiva que tiende a informar sobre una
determinada realidad; en cambio, la ley jurídica, que plantea un
deber ser, es una proposición prescriptiva que tiende a influir
en nuestro comportamiento. El mismo Kelsen, por lo demás,
ha modificado en sus obras más recientes su anterior punto de
vista reconociendo que las normas jurídicas no son propiamente
juicios, sino imperativos, aunque sean IMPERATIVOS
HIPOTÉTICOS. También Kant, había reconocido un criterio de
distinción entre moral y Derecho precisamente en el hecho de
que los imperativos de la moral son incondicionados (o, como él
los llama, «categóricos») mientras los imperativos jurídicos son
solamente hipóteticos.
7. Imperativos, consejos y peticiones. Obligaciones,

prohibiciones y permisos
Entre las proposiciones prescriptivas -que, como sabemos,

tienden a influir en el comportamiento de otros- han de
distinguirse, en cuanto a su fuerza vinculante, los imperativos
de los consejos y de las peticiones. Los imperativos generan una
obligación en la persona a la que van dirigidos; en cambio, no se
deriva ninguna obligación para los destinatarios de los consejos
y de las peticiones, que tienen, por tanto, una fuerza bastante
debilitada en parangón con los imperativos. Si la formulación
típica de los imperativos es «Yo quiero y tú debes», la de los
consejos es «Tú deberías» y la de las peticiones «Yo quisiera». Si
el imperativo instituye una relación entre un poder y un deber,
en el consejo lo que decae es el deber y en la petición lo que falta
31
Giuseppe Lumia
es el poder. Una categoría especial de consejos la constituyen

los DICTÁMENES que determinados órganos públicos tienen
la facultad de pedir (dictámenes facultativos) o están obligados
a pedir (dictámenes obligatorios) a otros órganos, llamados
consultivos, antes de decidir; cuando el órgano decisorio puede
abstenerse de proveer, pero, si quiere hacerlo, no puede separarse
del dictamen expresado por el órgano consultivo, se habla de
dictamen vinculante. Una categoría especial de peticiones la
constituyen los RECURSOS presentados ante una autoridad
pública, la cual tiene la obligación de resolver o admitiéndolos
o rechazándolos; la falta de examen del recurso equivale a la
desestimación tácita del mismo y abre la vía a la utilización de
remedios ulteriores. Por último, de los consejos se distinguen
las exhortaciones y de las peticiones las súplicas en cuanto
que las exhortaciones y las súplicas apelan a sentimientos y
emociones y constituyen, por tanto, un típico ejemplo de un
lenguaje mixto, prescriptivo emotivo.
Objeto de los imperativos pueden ser las ACCIONES o las
OMISIONES. Procede de Thomasius la opinión de que mientras
la moral consistiría en una serie de mandatos positivos, el
Derecho, en cambio, resultaría de una serie de prohibiciones.
Según Thomasius la moral manda hacer el bien («honeste
vivere») y el Derecho prohíbe hacer el mal («neminern laedere»’;
la máxima fundamental de la moral sería «Haz a los demás lo
que quisieras que te hicieran a ti» y la máxima fundamental del
Derecho sería «No hagas a los demás lo que no quisieras que te
hicieran a ti». Esta teoría sería cierta en caso de que la función
del Derecho fuese sólo la de hacer posible la coexistencia de una
pluralidad de individuos, porque para eso bastaría fectivamente
con las obligaciones negativas; pero el Derecho tiende además a
realizar la cooperación recíproca de los hombres que conviven
juntos, y para la realización de esta segunda función -no menos
indispensable que la primera, e incluso en continua expansión
en las sociedades más adelantadas- se necesitan también
obligaciones positivas.
32
Es un hecho, de todas formas, que todos los

ordenamientes jurídicos contienen normas que imponen
OBLIGACIONES (imperativos positivos) y normas que
establecen PROHIBICIONES (imperativos negativos). Pero
junto a estas normas existen otras que contienen PERMISOS.
El negativo (permiso de no hacer); el permiso positivo es
la negación de una prohibición; el permiso negativo es la
negación de una obligación. La relación entre estas cuatro
figuras deónticas se puede resumir así:
-A la obligación (imperativo positivo) le corresponde la
fórmula «A debe B» (es decir, el sujeto A debe realizar
la acción B).
-A la prohibición (imperativo negativo) le corresponde
la fórmula «A debe no B» ( esto es, el sujeto A debe
omitir, es decir, abstenerse de realizar, la acción B).
-Al permiso positivo le corresponde la fórmula «A no
debe B» (esto es, el sujeto A puede realizar la acción B); al
permiso negativo le corresponde la fórmula «A no debe
no B» (es decir, el sujeto A puede omitir la acción B).
Algunos han puesto en duda el carácter imperativo de las
normas permisivas (bien se trate de permisos positivos o de permisos
negativos), pero se ha contestado a estos autores que la permisión
expresada por tales normas representa, en efecto, un mandato: en
concreto, los permisos positivos sirven para derogar o limitar una
prohibición precedente, mientras que los permisos negativos
sirven para derogar o limitar una obligación precedente. Poniendo
una limitación, introduciendo una excepción en la obligatoriedad de
otras normas o derogando directamente las normas que establecen
obligaciones o prohibiciones, tampoco fas normas permisivas dejan
de tener una sustancial eficacia imperativa.
8. Los imperativos condicionados

Quienes rechazan la teoría imperativista de las normas
jurídicas han puesto de relieve que no todas las normas
33
Giuseppe Lumia
comprendidas en un ordenamiento jurídico serían imperativos;

toda una serie de normas, como las permisivas, las declarativas,
las instrumentales, las finales, etc., no podrían reconducirse
al concepto de mandato. Hemos hablado ya de las normas
permisivas y de su sustancial eficacia imperativa. Examinaremos
en el presente parágrafo las otras especies de normas en cuestión.
Consideremos ante todo las denominadas NORMAS DE
CLARATIVAS (o explicativas), es decir, aquéllas que contienen
definiciones de vocablos o de conceptos. Un ejemplo de
norma declarativa nos lo ofrece el artículo 74 del Código Civil
italiano que dice: «El parentesco es el vínculo de las personas
que descienden de una misma estirpe»1. Una definición así,
si estuviera contenida en un vocabulario, tendría un valor
puramente léxico, es decir, indicaría con qué significado se usa el
término «parentesco» en un cierto sector lingüístico. Contenida
en un código, la misma definición adquiere lo que se llama un
carácter estipulativo, es decir, está indicando con qué significado
pretende usar el legislador la palabra «parentesco». Y en cuanto
procede del legislador, tal definición contiene un significado de
mandato que tiene en él su propio objeto: que esa determinada
palabra o expresión, cada vez que aparece en la ley, debe ser
entendida de la manera señalada. Debe atribuirse carácter de
norma declarativa a la llamada interpretación auténtica, esto es,
a la interpretación de una norma realizada por el mismo sujeto
que la ha dictado.
Pasemos ahora al examen de las NORMAS INSTRUMENTALES.
Se llaman así aquellas normas que no imponen a los
destitarios la obligación de realizar determinados actos, sino
que prescriben las condiciones que los sujetos deben observar si
quieren conseguir determinados fines. La ley no impone a nadie
1 No hay una definición semejante de «parentesco» en el código civil español. Una
típica norma declarativa de nuestro código civil es, por ejemplo, fil definición de
hijos naturales del segundo párrafo del art. 119: «Son hijos naturales los nacidos,
fuera de matrimonio, de padres que al tiempo de la concepción de aquéllos
pudieron casarse sin dispensa o con ella.s (N. del T.)
34
el hacer testamento, pero establece las condiciones que deben

respetarse siempre que un sujeto quiera disponer válidamente por
testamento de sus bienes para después de su muerte. A las normas
instrumentales se contraponen las NORMAS FINALES, también
llamadas programáticas, las cuales establecen el fin a conseguir,
pero dejan a la discreción del destinatario la elección de los
medios. Son normas programáticas muchas de las disposiciones
contenidas en la Constitución italiana, que piden al legislador
ordinario la elección de los medios para la obtención de ciertos
objetivos: «La Ley -dice, por ejemplo, el artículo 39- determina los
programas y controles oportunos para que la actividad económica
pueda ser orientada y coordinada a los fines sociales». También
son programáticas las llamadas DIRECTIVAS que emanan de
los órganos comunitarios de los entes supranacionales, como
la Comunidad Económica Europea, que establece ciertos fines
que deben ser perseguidos por los Estados miembros, dejando
a los gobiernos de cada país la responsabilidad de la elección de
los medios más convenientes. No parece que pueda ponerse en
duda el carácter imperativo de estas normas. Por lo que respecta
a las normas instrumentales, puede observarse que, si es cierto
que de ellas nacen cargas y no obligaciones (cfr. § 22), también
es cierto que el elemento del mandato no está ausente de ellas,
sino que actúa de modo condicionado, esto es, en el caso de que
el sujeto se decida a realizar determinadas acciones; por lo que
respecta a las normas finales, su carácter imperativo se deriva de
la obligatoriedad misma del fin prescrito. Puede señalarse que
en las normas instrumentales la consecución del fin se deja a la
discreción del interesado mientras que es obligatoria la adopción
de los medios idóneos para conseguirlo; en las normas finales, en
cambio, es obligatorio el fin a conseguir mientras que es libre la
elección de los medios.
Funcionan también como imperativos condicionados las
normas supletorias y las dispositivas. NORMAS SUPLETORIAS
son las que despliegan su eficacia siempre que falte una voluntad
específica de las partes; el artículo 1.575 del Código Civil
35
Giuseppe Lumia
italiano, por ejemplo, establece que cuando las partes no han

determinado la duración del arrendamiento, éste se entiende
convenido por un año si tiene por objeto casas sin arrendamiento
de muebles o locales para el eiercicio de una profesión, de una
industria o de un comercio2. NORMAS DISPOSTTIVAS son las
oue despliegan su eficacia siempre que las partes no quieran
derogar la reglamentación prevista por la ley, en el caso de
que tal derogación esté permitida; así son, por ejemplo, según
el artículo 1.100 del mismo código, las normas reguladoras de
la comunidad, que se aplican si el título o la ley no disponen
otra cosa3. Ambas especies de normas, como también las normas
instrumentales, se configuran como imperativos condicionados,
teniendo presente que la condición de eficacia de las normas
instrumentales es la INICIATIVA de un sujeto que decide
realizar un determinado acto, por ejemplo una compraventa
o un testamento, mientras que la condición de eficacia de las
normas supletorias y dispositivas es una falta de elección, en una
palabra, la INERCIA del interesado. Las normas jurídicas que
no está permitido derogar a las partes se llaman precisamente
NORMAS INDEROGABLES (o necesarias).
9. Normas generales y normas individuales; normas

abstractas y normas concretas
Otras dos importantes distinciones que afectan a la forma de

las normas jurídicas se hacen entre normas generales y normas
individuales por una parte y normas abstractas y normas
concretas por otra.
2 El régimen español sobre este tema es, para los arrendamientos urbanos,
la inexistencia de plazos supletorios, estableciéndose una prórroga forzosa
para el arrendador (art. 57 Ley Arrendamientos Urbanos, texto refundido
por Decreto de 24 de diciembre de 1964), y, para los arrendamientos rústicos, la
previsión legal de unos plazos mínimos obligatorios y de una prórroga forzosn
especial para el arrendador (arts. 9, 10 y 11 del Reglamento de Arrendamientos
Urbanos de 29 de abril de 1959) (N del T.)
3 De manera semejante, el art. 39 (párrafo 2.º) del código civil español dice que «A
falta de contratos o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las
prescripciones de este Título.(N. del T.)
36
Generalidad y abstracción no son sinónimos, ya que la

primera hace referencia al destinatario de la norma y la segunda
al objeto de la prescripción (o, lo que es lo mismo, a la acción
prescrita). NORMAS GENERALES son las que se dirigen a toda
la clase de los sujetos que se en cuentren en la misma situación;
NORMAS ABSTRACTAS son las que regulan toda la clase de
las acciones que tengan el mismo contenido. Por el contrario,
NORMAS INDIVIDUALES son las dirigidas a un sujeto
determinado y NORMAS CONCRETAS son las que regulan una
acción particular. A las normas individuales se les da también el
nombre de MANDATOS (u órdenes).
Hasta hace algunos decenios era opinión común que sólolas
normas generales y abstractas como suelen ser las leyes y los demás
actos con fuerza de leyson verdaderas y propias normas jurídicas.
Es mérito de Kelsen el haber hecho justicia a este «prejuicio
legalista» dejando claro que también son normas jurídicas los
mandatos individualizados contenidos en las sentencias de los
jueces y en los actos administrativos, e incluso las reglas de
conducta que se derivan de un contrato válidamente estipulado
que, como se expresa en el artículo 1.372 del Código civil italiano,
«tiene fuerza de ley entre las partes»4. En realidad, la generalidad
y la abstracción caracterizan a menudo, pero no necesariamente,
a las normas de nivel legislativo y la opinión de que son
características esenciales de las normas jurídicas, identificadas
así con las normas legales, tiene una raíz ideológica. Tal opinión
expresa, en efecto, exigencias de justicia que se piensa deben
realizarse mediante el aparato jurídico; en particular, el principio
de generalidad responde a una exigencia de IGUALDAD, por la
que se exige que la ley trate del mismo modo a todos los que se
encuentren en la misma situación, mientras que la abstracción
expresa la exigencia de la CERTEZA del Derecho, mediante la
que se exige que cada vez que se produzcan situaciones jurídicas
4 El art. 1.091 del código civil español, de manera semejante, dice: «Las obligaciones
que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y
deben cumplirse al tenor de los mismos.) (N del T.)
37
Giuseppe Lumia
conformes con un cierto esquema (o supuesto de hecho) les sigan

las mismas consecuencias jurídicas.
Por lo demás, hay que señalar que, de hecho, no todas
las normas legales son generales y abstractas. Como ejemplo
de norma legal individual podría citarse la primera de las
disposiciones transitorias de la Constitución, que establecía
que a la entrada en vigor de ésta, el jefe provisional del Estado
habría de ejercitar las funciones de Presidente de la República,
asumiendo ese título5. Un ejemplo de norma legislativa concreta
nos lo ofrece la decimoctava norma transitoria de la Constitución,
que obligaba al jefe provisional del Estado a promulgar la propia
Constitución dentro de los cinco días siguientes a su aprobación
por la asamblea constituyente6.
10. Precepto y sanción

Ya sabemos que toda forma de control social, del que el
Derecho constituye una clase, puede reducirse a un esquema
típico, según el cual a un determinado comportamiento de un
sujeto se le hace seguir una cierta consecuencia. También la
estructura de la norma jurídica, por tanto, se puede representar
con la conocida fórmula «Si es A, debe ser B», advirtiendo que la
relación entre el evento condicionante A y la consecuencia B, no
es una relación de implicación (lógica) o de causalidad (natural),
sino, como se dice con el término kelseniano hoy en uso, de
imputación; es decir tal relación, no expresa un ser (Sein), sino
5 En Derecho español una norma comparable a In citada en el texto es la disposición

transitoria primera, 1, de la Ley Orgánica del Estado de 10 de enero de 1967, que
rezaba: «Cuando se cumplan las previsiones de la Ley de Sucesión, la persona
llamada a ejercer la Jefatura del Estado, a título de Rey o de Regente, asumirá las
funciones y deberes señalados al Jefe del Estado en la presente Ley.» (N. dtl T.)
6 Un ejemplo de Derecho español semejante al del texto es el de la disposición
transitoria primero, 111, de la Ley Orgánica del Estado, que “ decía: «La Jefatura
Nacional del Movimiento corresponde con carácter vitalicio a Francisco Franco,
Caudillo de España. Al cumplirse las previsiones sucesorias, pasará al Jefe del
Estado y, por delegación de éste, al Presidente del Gobierno.» (Obsérvese que
tanto ésta como la citado en el texto son normas concretos e individuales al mismo
tiempo.) (N de! T.)
38
un deber ser (Sollen) no nos dice lo que ocurrirá en el caso de que

se verifique el evento condicionante A, sino lo que debe hacerse.
La norma jurídica consta, pues, de dos elementos: un
precepto y una sanción. El PRECEPTO lo constituye el modelo
de comportamiento prescrito y la SANCIÓN la constituye un
tratamiento aflictivo (esto es, la privación de un bien: vida, libertad,
bienes económicos, etc.) que el ordenamiento jurídico liga a un
comportamiento que supone violación del precepto y que se califica
como ILÍCITO. No siempre vienen enunciados conjuntamente los
dos elementos. Algunas veces el precepto está contenido en una
disposición y la sanción en otra: así, el artículo 143 del Código civil
impone a los cónyuges la obligación de vivir juntos, mientras la
sanción relacionada con ello (que hace así que aquella obligación
sea jurídica) está prevista por el artículo 570 del Código Penal,
que pena el abandono del domicilio conyugal7. Otras veces el
precepto resulta simplemente del hecho de que está prevista una
sanción. La ley dice: «Cualquiera que ocasione la muerte de un
hombre es castigado con reclusión no inferior a ventiún años»
(artículo 575 del Código Penal)8 y de la existencia de la sanción
se obtiene el precepto: «Está prohibido ocasionar la muerte de un
hombre.» Conviene recordar que lo que distingue a las sanciones
jurídicas de las no jurídicas no es tanto la naturaleza de tales
sanciones ni la posibilidad de que sean aplicadas por la fuerza
(elementos que comparten con algunas sanciones sociales) como
su modo de aplicación; en efecto, ésta, en las sanciones jurídicas,
no se abandona a la iniciativa y al arbitrio de los particulares, sino
que se encuentra, en el sentido ya explicado, institucionalizada
(cfr. § 3 ), esto es, confiada a órganos públicos especiales que
deben atenerse a reglas precisas acerca del carácter y entidad de
las sanciones mismas y de los modos de su aplicación y ejecución.
7 Algo similar ocurre en el ordenamiento jurídico español. El articulo 56 del Código

civil, dice que «los cónyuges están obligados a vivir juntos .. »; por su parte, el art.
478 del Código penal sanciona el abandono de familia. (N. ·del T.)
8 De manera paralela, el art, 407 del código penal español, dice: «El que matare a
otro será castigado, corno homicida, con la pena de reclusión menor.» (N. del T.)
39
Giuseppe Lumia
Ha de observarse en este punto que el modelo que ve en la

norma jurídica la unión de un precepto y de una sanción puede
aceptarse con tal de que los términos «precepto» y «sanción» se
entiendan en un sentido tan amplio que, siguiendo la propuesta
de Engisch, parezca más exacto hablar de SUPUESTO DE HECHO
(prótasis) y de CONSECUENCIA JURÍDICA (apódosis) que de
precepto y sanción. Ello por dos tipos de motivos: en primer lugar,
porque no siempre el evento condicionante A está constituido
por un comportamiento humano consciente y responsable; en
segundo lugar, porque no siempre la consecuencia condicionada
B consiste en un tratamiento aflictivo.
En cuanto al primer punto, es fácil constatar que el
ordenamiento jurídico no liga efectos jurídicos sólo a eventos
referibles (imputables) a la conciencia y a la voluntad de un
sujeto. Es usual distinguir entre HECHOS jurídicos y ACTOS
jurídicos (la categoría más importante de éstos la constituyen
los negocios jurídicos), considerando a los primeros como
hechos puramente naturales y relacionando los segundos con la
conducta consciente e intencional de los sujetos. Es evidente la
importancia que, por sus consecuencias, revisten estos hechos
jurídicos (naturales) dentro del ordenamiento jurídico; basta
pensar en los derechos que se adquieren por el simple hecho del
nacimiento o en aquéllos cuya extinción o cuya transmisión- es
consecuencia de la muerte del sujeto.
En cuanto al segundo punto, es igualmente fácil constatar
que las consecuencias que ciertas normas ligan a determinados
comportamientos consisten con gran frecuencia en la obtención
de ventajas por parte de los sujetos que han seguido aquellos
comportamientos. Unas veces se trata de la atribución de
facultades o poderes jurídicos, públicos o privados, y otras
veces de ventajas personales o patrimoniales, ligadas o no a
los primeros; el cumplimiento de las formalidades prescritas
para la realización de un acto tiene como consecuencia que el
acto despliega la eficacia querida por el que lo ha realizado.
Por ejemplo, la superación de un examen o de un concurso da
40
derecho a un determinado empleo del que se derivan para el

sujeto poderes públicos y ventajas patrimoniales privadas; la
instalación de fábricas industriales en algunas zonas deprimidas
del país comporta ciertos beneficios crediticios y fiscales, etc.
El ordenamiento jurídico, como otros instrumentos de control
social, se vale también, junto a la técnica disuasoria (mediante las
sanciones que llamaremos NEGATIVAS, en cuanto que consisten
en la privación de un bien), de la técnica promocional (mediante
las sanciones que llamaremos POSITIVAS, en cuanto que se
resuelven en la atribución de ventajas); y un examen del estado
actual de la legislación de los países más adelantados parece
que fundamenta la previsión de que la técnica sancionatoria
promocional está destinada a ganar cada vez más terreno
respecto a la disuasoria, sobre todo como consecuencia de las
nuevas funciones que el Estado ha venido asumiendo como
órgano de promoción social.
El clasificar las sanciones positivas es imposible y resulta
difícil hacerlo con las negativas. Limitando el tema a estas últimas,
aludiremos al hecho de que pueden distinguirse o en base a la
naturaleza del bien sobre el que recaen o en base a la función que
ejercitan. En base al primer criterio se distinguen las SANCIONES
PATRIMONIALES, que afectan precisamente al patrimonio
del autor del ilícito, y las SANCIONES PERSONALES, que
recaen directamente sobre su persona y van desde la amenaza
con ciertas incapacidades y desde la limitación de la libertad
personal hasta la pena de muerte. En base al segundo criterio
se distinguen las SANCIONES RESARCITORIAS, que tienden
a eliminar el daño cometido mediante el restablecimiento, si es
posible, de la situación jurídica anterior a la comisión del ilícito,
y, si no es posible, mediante indemnización, y las SANCIONES
RETRIBUTIVAS, que se resuelven en un castigo inferido como
compensación por la violación del precepto.
Entre las sanciones retributivas ocupan un puesto
particularmente importante las sanciones penales (o PENAS),
que pueden ser tanto patrimoniales (confiscación, multa) como
41
Giuseppe Lumia
personales (pérdida de la patria potestad, interdicción para cargos

públicos, arresto, reclusión, cadena perpetua, pena de muerte).
Como fundamento de las sanciones penales se han formulado
tres teorías: la primera, llamada teoría de la RETRIBUCIÓN, ve
en ellas un castigo por el mal cometido (el malum passionis como
compensación del malum actionis); la segunda, llamada teoría
de la CORRECCIÓN, considera la pena como un instrumento
de reeducación del delincuente para su recuperación por la
sociedad; la tercera, llamada teoría de la DEFENSA (o de la
intimidación), ve en la pena el antídoto del delito, ofreciendo al
delincuente potencial, a falta de otros motivos, una motivación
válida para seguir una determinada conducta. En realidad esta
última teoría es la que mejor interpreta la función efectiva
de la pena como técnica disuasoria de control social. Que la
pena se resuelva en concreto en la punición del culpable, es un
hecho; que deba tender a la reeducación del culpable y a su
reinserción en la sociedad es un fin altamente deseable y, por lo
demás, está prescrito en el artículo 27 de nuestra Constitución; se
trata, sin embargo, de elementos puramente accidentales frente
a la función preeminente de la pena que, conviene repetirlo, es
la de apartar a los hombres de la violación de la ley mediante la
amenaza de un mal que será infligido al autor de la violación.
11. Normas primarias y normas secundarias

Normalmente, se entiende que son NORMAS PRIMARIAS
aquellas que contienen preceptos, y NORMAS SECUNDARIAS
las que prevén la sanción para el caso de que las primeras no sean
observadas. Es opinión tradicional que son DESTINATARIOS de
las normas primarias todos los ciudadanos (o, al menos, los que
se encuentran en determinadas situaciones: por ejemplo, si han
contraído una obligación o han alcanzado la edad requerida para
la prestación del servicio militar), mientras que los destinatarios
de las normas secundarias son los órganos públicos encargados
de hacer respetar las primeras. Tal distinción fue refutada por
Jhering, quien sostuvo que los destinatarios de las normas
42
jurídicas son sólo los órganos públicos encargados de hacerlas

respetar y no los ciudadanos; no surgiría ninguna obligación
para los particulares por el mero hecho “de la existencia de una
ley, sino que la obligación surgiría sólo para los órganos del
Estado llamados a aplicar la sanción en el caso de que la ley fuera
violada. Esta tesis encontró cierto eco y llegó a influir en Kelsen,
quien, poniendo el acento en el aspecto sancionador del Derecho,
propuso llamar normas primarias a las que establecen las
sanciones y normas secundarias a las que contienen el precepto
cuya violación pone en marcha el mecanismo. de la sanción.
El problema de la distinción entre normas primarias y normas
secundarias -y el conexo de los destinatarios de las normas- es en
realidad un problema mal planteado. Y, ciertamente, precepto
y sanción no son dos normas (o dos tipos de normas), sino
los aspectos complementarios de una misma norma, la cual,
como ya señalamos, consta precisamente de dos elementos:
un precepto y una sanción. La norma jurídica, por definición,
es un precepto sancionado; privado de sanción (se entiende, de
sanción institucionalizada), el precepto no sería jurídico; privada
del precepto, la sanción no tendría sentido.
El problema, sin embargo, refleja un hecho muy bien puesto
de manifiesto por Hart: que no existe un solo tipo de normas. Hay
normas que regulan directamente la conducta de los miembros de
la sociedad o asociados, es decir, que tienen como objeto inmediato
tal conducta, pero hay un segundo tipo de normas cuyo objeto no
está constituido, al menos inmediatamente, por la conducta de los
asociados, sino por otras normas. Estas «normas sobre normas»
tienen como fin la conservación del sistema normativo o su
transformación; tienden a la conservación del sistema las normas
dirigidas a asegurar la aplicación de las sanciones contra los
transgresores de los preceptos jurídicos; tienden a la transformación
del sistema las normas dirigidas a regular la producción de
nuevas normas jurídicas. Las normas del primer tipo se llaman
NORMAS DE COMPORTAMIENTO (o de conducta), las del
segundo tipo NORMAS DE ORGANIZACIÓN (de estructura o
43
Giuseppe Lumia
de competencia); es una norma de comportamiento, por ejemplo,

la que establece una prohibición de circular por una determinada
calle; son normas de organización tanto la que designa al órgano
competente para establecer la prohibición de circular, al que
le delimita y le precisa las formalidades con que tal disposición
debe dictarse, como la norma que designa al órgano competente
para aplicar las sanciones previstas para los transgresores de la
mencionada prohibición y que regula los modos de aplicación de
tales sanciones.
Las denominaciones de «normas de comportamiento» y de
«normas de organización» no deben, sin embargo, llamarnos
a engaño ya que también las normas de organización, aunque
sea mediatamente, tienen por objeto comportamientos, y
precisamente el comportamiento de los sujetos a los que se confía
la creación de nuevas normas o la aplicación de las sanciones.
Nada impide, por lo demás, que las normas de conducta puedan
llamarse normas primarias y las normas de organización ( que
son normas sobre normas y, por tanto, normas de segundo
grado) normas secundarias.
Algún autor afirma que las normas de comportamiento
imponen obligaciones mientras que las de organización atribuyen
poderes, pero esto es inexacto ya que, por una parte, también
de las normas de comportamiento se pueden derivar derechos
y facultades para los destinatarios (piénsese en el derecho de
preferencia que asiste al que circula por las calles de mucho tráfico)
y, por otra, el concepto de obligación, como veremos en su lugar
(cfr. §22), no es extraño a la noción de poder. Igualmente, es
preciso rechazar la opinión de quienes se inclinan a identificar
las normas de conducta con las normas de Derecho privado
y las normas de organización con las del Derecho público;
y, realmente, las normas sancionadas penalmente, que son
normas de conducta, tienen una innegable naturaleza pública,
mientras que hay normas de organización, como las que regulan
precisamente la organización de las sociedades anónimas, que
entran en el ámbito del Derecho privado.
44
12. Validez, eficacia y valor de las normas jurídicas

Ya hemos observado que mientras en las proposiciones
descriptivas se plantea el problema de su verdad o falsedad, en
las proposiciones prescriptivas (de las que las normas jurídicas
constituyen una clase) no se plantea tal problema. Al igual
que tiene sentido preguntarse si la proposición descriptiva
«La puerta está cerrada» es verdadera o falsa, no lo tiene el
preguntarse si la proposición prescriptiva «Cierra la puerta»
es verdadera o falsa. En relación con este último tipo de
proposiciones surgen otros problemas de caracterización; son’
los problemas relativos a la validez, a la eficacia y al valor de
las normas.
Comencemos por el primero. Una norma es VÁLIDA si está
en vigor de conformidad con las normas de producción propias
del sistema normativo del que forma parte. En particular, la
validez de una norma jurídica, como veremos mejor en seguida
(cfr. § 14), depende de su conformidad con las normas de grado
superior que disciplinan la producción de las normas jurídicas.
La validez de una norma equivale a su existencia; es decir, una
norma existe como tal sólo en la medida en que es válida; por
tanto, no es válida una norma que haya sido derogada o una
norma que no haya agotado su iter productivo (un proyecto de
ley todavía en discusión en el parlamento, una sentencia todavía
no dictada, un procedimiento administrativo en espera del visto
bueno de la autoridad tutora, un contrato no perfeccionado, etc.),
ni mucho menos una norma de la que simplemente se solicite su
adopción ( o, como se dice, de iure condendo, en contraposición a
las normas válidas, o de iure condito).
La EFICACIA de las normas consiste en la conformidad
de la conducta de los destinatarios con el modelo prescrito. Ya
sabemos que la observancia de las normas jurídicas cuenta sobre
todo con la adhesión espontánea de los destinatarios, aunque
aquéllas deben poder contar en última instancia con un aparato
coercitivo que precisamente refuerce su eficacia, conminando y
45
Giuseppe Lumia
aplicando sanciones contra los transgresores. Si una norma no

es espontáneamente observada por los destinatarios y si sus
transgresores no son usualmente alcanzados por la sanción
prevista, esa norma es manifiestamente ineficaz.
El VALOR de una norma jurídica consiste, por fin, en su
conformidad con aquellos principios ideales que se piensa que
deben regular las relaciones intersubjetivas y que se resumen en
la noción de justicia (cfr. capítulo V). En relación con su valor,
una norma puede ser justa o injusta.
Obviamente, el ideal sería que validez, eficacia y valor
coincidieran y que toda norma válida fuese al mismo tiempo
justa y eficaz. Por esto no impide que de hecho los tres planos de
valoración puedan no coincidir y que una norma válida puede
ser injusta, ineficaz, o injusta e ineficaz al mismo tiempo. Este
punto de vista -que mantiene clara la distinción entre los tres
planos de caracterización mencionados- es el punto de vista del
NORMATIVISMO que se opone a las teorías reduccionistas,
es decir, a las tentativas de reducir la validez a otra de las
caracterizaciones.
La primera y la más antigua de estas tentativas es la de
reducir el Derecho válido al Derecho justo, negando el carácter
de juridicidad a las normas que se apartan de ciertos principios
ideales de justicia. Este es el punto de vista del IUSNATURALISMO
más intransigente, que, sin. embargo, choca contra la dificultad
de determinar lo que es justo o injusto con carácter de objetividad
y universalidad. Como veremos en su lugar, no existe un criterio
de justicia universalmente aceptado y, en consecuencia, ligar la
validez del Derecho a su conformidad con la justicia haría que el
Derecho fuese inseguro y el orden jurídico precario.
La otra tentativa reduccionista, bastante más reciente, es
la del REALISMO JURÍDICO) que identifica la validez de la
norma con su eficacia. Más exactamente, el realismo jurídico,
a fin de determinar qué es el Derecho válido, no toma en
consideración las normas, sino los comportamientos y, entre
46
estos comportamientos, cree particularmente caracterizador el

de los jueces, esto es, el de los sujetos a los que se atribuye la
tarea de aplicar las sanciones. De ahí se deriva que una norma
es válida si, y en la medida en que, es aplicada por los jueces, es
decir, si, y en la medida en que, los jueces se atienen a ella en sus
decisiones. Así, ligar la validez de una norma a su eficacia hace
que la primera se reduzca a una mera relación de probabilidad
por la cual una norma es válida en la medida en que sea previsible
su aplicación por parte de los jueces. Este punto de vista choca,
sin embargo, con la decisiva objeción de que los jueces, cuando
deciden una controversia, no hacen previsiones sobre su propio
comportamiento, sino que aplican una norma precisamente en
cuanto que la creen válida.
Resulta evidente que validez, justicia y eficacia se encuentren
interaccionadas: en efecto, una norma válida resultará tanto
más eficaz -es decir, será espontáneamente observada por los
destinatarios o coactivamente aplicada por los jueces- cuanto
más conforme sea con las ideas de justicia compartidas por la
mayoría de los asociados. Sin embargo, esto no afecta en absoluto
a la validez conceptual de la distinción entre los tres planos de
caracterización, que por ello, por una elemental exigencia de
claridad, ha de mantenerse muy firme.
47
Giuseppe Lumia
Capitulo iii
El ordenamiento jurídico
Sumario: 13.- El ordenamiento jurídico como estructura

14.- Las fuentes del Derecho y la construcción gradual del
ordenamiento jurídico 15.- La norma fundamental y el principio
de efectividad 16.- La interpretación y la equidad 17.- La
coherencia del ordenamiento y el problema de las antinomias
18.- La plenitud del ordenamiento y el problema de las lagunas
19. - La pluralidad de los ordenamientos jurídicos
13. El ordenamiento jurídico como estructura

Las normas jurídicas no se presentan nunca solas, sino
orgánicamente relacionadas en un sistema al que se da el nombre
de ORDENAMIENTO JURÍDICO. Un ordenamiento jurídico
no constituye un simple agregado de normas colo- cadas unas
al lado de las otras, sino lo que hoy se llama precisamente una
estructura.
Si bien el concepto de ESTRUCTURA no fue ignorado
por el mundo clásico (se encuentran algunos rasgos de él en la
entelécbeia de Aristóteles y la palabra misma fue utilizada por
Vitrubio en su tratado de arquitectura), su uso en el campo de
las ciencias humanas puede retrotraerse a Marx, quien, corno
es sabido, subrayó la interdependencia de los fenómenos
sociales y, partiendo de las estructuras de base -constituidas
por los modos de producción y por las relaciones sociales
que de ellos se derivan- las ligó con las estructuras superiores
(o superestructuras), constituidas por los sistemas jurídicos,
políticos, morales, religiosos y, en general, por las ideologías,
49
Giuseppe Lumia
mostrando cómo tales sistemas actúan unos sobre otros en un

juego recíproco de condicionamientos. Sin embargo, sólo muy
recientemente la idea de estructura ha asumido el significado
técnico con el que la utilizamos hoy y que nos permite emplearlo
como modelo de carácter interdisciplinar para la explicación de
los hechos de la experiencia; formulada y utilizada en primer
lugar en el campo de las matemáticas para el estudio de los
conjuntos, pasó después a otros campos del saber, de la física a la
biología, de la lingüística a la antropología.
El concepto de estructura, en su significado técnico,
presupone, en primer lugar, la existencia de una pluralidad
(o CONJUNTO) de elementos y el hecho de que tal conjunto
constituye no un simple agregado sino una TOTALIDAD, en
el sentido de que cada elemento condiciona a los demás, por lo
que las propiedades del sistema se modifican en cada cambio
provocado sobre una sola de sus partes.
En la estructura, por tanto, no se tienen en consideración ni
los elementos que constituyen el todo singularmente tomados ni
el todo indeterminado, sino las relaciones de los elementos entre
sí en la medida en que están reguladas por leyes de formación,
que son precisamente las leyes del sistema. En segundo lugar,
la estructura no es un sistema estático, sino una TOTALIDAD
DINÁMICA en la que las leyes de las relaciones regulan también
las transformaciones internas de la estructura, por lo que la
identidad del sistema permanece, aun cuando todos los elementos
que lo constituyen cambien, con tal de que conserven entre sí la
misma relación. Por último, la estructura posee en sí misma una
CAPACIDAD DE AUTORREGULACIÓN (o feedback) en virtud de
la cual la estructura misma, mediante un juego de anticipaciones
y retroacciones ( o reacciones), y gracias a instrumentos internos
de control, no se limita a corregir los errores o desviaciones sino
que opera también una precorrección. Por ello, las estructuras
son, en un cierto sentido, sistemas cerrados, lo que no excluye,
sin embargo, que cada una de ellas pueda ser incluida, como una
subestructura, en una estructura más amplia.
50
Pues bien, el ordenamiento jurídico, como veremos mejor

en los parágrafos siguientes, tiene todas las características que
hacen de él una estructura en sentido técnico. En efecto:
1) El conjunto de las normas que integran el ordenamiento no
constituye un simple agregado, sino un SISTEMA. Efectivamente,
el ordenamiento está gobernado por algunas reglas de formación
por las que los elementos particulares del conjunto (es decir, las
normas particulares) se hallan, entre sí y con la totalidad que de
ahí resulta, en determinadas relaciones. Tales relaciones son de
dos clases, de coordinación y de subordinación:
a) Ante todo, hay RELACIONES DE COORDINACIÓN ya
que la introducción de una nueva norma modifica todo el sistema
y, a su vez, cada norma extrae su significado de su relación con
las demás normas del ordenamiento.
b) Hay además RELACIONES DE SUBORDINACIÓN ya que
las normas de un ordenamiento no están sólo horizontalmente
dispuestas sobre un mismo plano en una relación de coordinación
recíproca, sino que están dispuestas también verticalmente en
una relación de progresiva subordinación, por la que cada norma
obtiene su validez de una norma de nivel (o grado) superior
hasta alcanzar la norma fundamental que da validez a todo el
ordenamiento y le confiere unidad.
2) El ordenamiento jurídico no es un sistema está tico sino
un SISTEMA DINÁMICO; es decir, no se agota en su dimensión
sincrónica, sino que com porta una dimensión diacrónica.
Las mismas reglas de formación del ordenamiento, en efecto,
suministran además reglas de transformación que permiten
modificarlo mediante la creación de nuevas normas y sin que
por ello el ordenamiento mismo cambie su identidad.
3) El ordenamiento jurídico, además, está dotado de una
CAPACIDAD DE AUTORREGULACIÓN, en la medida en que
contiene ciertos dispositivos diri gidos a la propia conservación
que ponen en marcha un mecanismo coactivo en cadena dirigido
a asegurar su eficacia.
51
Giuseppe Lumia
4) Todo ordenamiento jurídico, por fin, se presenta como

un SISTEMA CERRADO, esto es, como un ordenamiento
normativo autosuficiente que no deriva su validez de otros
sistemas normativos ajenos a él; sin embargo, eso no excluye que
el ordenamiento jurídico mismo pueda ser conside rado como
una subestructura respecto de una estructura más amplia como
es el sistema social en su conjunto.
Si por estructura se debe entender, como propone Piaget,
«un sistema total de transformaciones autorreguladoras», parece
evidente que el ordenamiento jurídico cons tituye precisamente
una estructura. La «teoría pura del Derecho» de Hans Kelsen,
en la que estas páginas están ampliamente inspiradas, nos
suministra un modelo de comprensión de la experiencia jurídica
que se compagina bien con una concepción estructuralista del
Derecho en el sentido precisado.
14. Las fuentes del Derecho y la construcción en grados

del ordenamiento iuridico
Es típico de todo ordenamiento jurídico regular las

FUENTES DE PRODUCCIÓN de las normas que lo constituyen,
esto es, aquellos actos o hechos de los que el mismo ordenamiento
hace depender la creación, modificación o extinción de las
normas jurídicas. Ya observamos que todo ordenamiento se
compone no solamente de normas de conducta (que regulan
los comportamientos), sino que consta además de normas de
organización (que regulan, entre otras cosas, la producción
normativa). (Dicho sea entre paréntesis, de las fuentes de
producción del Derecho han de distinguirse las FUENTES DE
CONOCIMIENTO, que son los documentos [códigos, textos
únicos, leyes, etc.] con los que aprendemos la existencia y el
contenido de las normas jurídicas).
Las fuentes de producción de un ordenamiento y las normas
producidas por ellas no se colocan en el mismo plano, sino que
están dispuestas en niveles distintos que se hallan entre sí en
52
una relación jerárquica de superior a inferior. Se puede afirmar

que el ordenamiento jurídico se presenta como una construcción
jerárquica (o construcción en grados: en alemán, Stujenbau), en
la que cada norma obtiene su validez de una norma de grado
superior y a su vez otorga validez a las normas de grado inferior.
Las normas de grado superior pueden limitarse a indicar los
sujetos a los que se pide la creación de normas de grado inferior,
delimitando su competencia en el tiempo, en el espacio y respecto
al objeto, pero pueden prescribir además criterios materiales de
acuerdo con los cuales debe informarse la ulterior normativa.
Se puede, por tanto, afirmar que toda actividad nomotética (o
creadora de normas) encuentra un doble límite: un LÍMITE
EXTERNO (de forma o de procedimiento) en las normas de grado
superior que establecen por quién y con qué formalidades debe
ejercitarse un poder y un LÍMITE INTERNO (material, de mérito
o de contenido) en las normas, siempre de grado superior, que
indican como y para qué fines debe ejercitarse aquel poder. Estos
límites pueden estar constituidos bien por prohibiciones bien
por obligaciones, es decir, pueden tener un contenido negativo,
cuando establecen lo que el órgano de grado inferior no puede
hacer (como cuando, por ejemplo, nuestra Constitución establece
que la prensa no puede estar sujeta a autorizaciones o censuras:
artículo 21), pero pueden tener un contenido positivo (como
cuando la misma Constitución establece que la ley debe cuidar
de la tutela del paisaje: artículo 9).
Se comprende que una norma es válida (esto es, existe como
norma, es jurídicamente obligatoria) si es conforme a las normas
de grado superior, es decir, si respeta los límites internos y
externos, positivos y negativos, que aquéllas ponen a la actividad
nornotética del órgano que la ha emitido. Tal conformidad hace
referencia en primer lugar a las normas de grado superior que
disciplinan la creación de las normas de grado inferior; así, una
ley es válida si es aprobada por las dos cámaras del Parlamento
y promulgada por el Presidente de la República, según prescribe
la Constitución; una sentencia es válida si es pronunciada
53
Giuseppe Lumia
por un juez competente tras un proceso regular desarrollado

con observancia de las normas previstas por los códigos de
procedimiento; un contrato que tiene por objeto la compraventa
de un inmueble es válido si es redactado en forma escrita; una
donación es válida si es estipulada en documento público; un
testamento ológrafo es válido si es escrito, firmado y fechado de
puño y letra del testador; un procedimiento administrativo es
válido si ha emanado de la autoridad competente y es aprobado
por la autoridad tutora, y así sucesivamente. Pero además de
estos REQUISITOS DE FORMA, la validez de una norma puede
depender de ciertos REQUISITOS MATERIALES (o de mérito),
esto es, de su conformidad con ciertos contenidos indicados por
las normas de grado superior; así, una ley es inválida si contradice
los principios de libertad, de igualdad y solidaridad afirmados
por la Constitución; un contrato es inválido si es contrario a las
normas inderogables previstas por la ley, por el orden público o
por las buenas costumbres; igualmente, un testamento es inválido
si no tiene en cuenta los derechos de los legitimarios; un acto
administrativo es inválido si viola las disposiciones legales que
limitan la discrecionalidad de la Administración; una sentencia
es inválida si la decisión no es conforme con el régimen legal de
la relación controvertida, y así sucesivamente.
En el nivel más elevado se colocan las normas constitucionales.
La CONSTITUCIÓN es la fuente superior de producción
del Derecho. Puede resultar de un documento escrito, como
sucede en nuestro país, pero puede también confiarse, en parte
o totalmente, a normas consuetudinarias, como ocurre, por
ejemplo, en Gran Bretaña; puede constar únicamente de normas
de organivación, cuando se limita a determinar la composición
y competencias de los órganos a los que se encarga la legislación
ordinaria, pero también puede sancionar, como hace la nuestra,
principios generalísimos en los que debe inspirarse la normativa
ulterior; puede ser de tipo rígido ( como la de nuestro país),
cuando prevé un procedimiento especial para la abrogación y
modificación de sus propias normas, o de tipo flexible (como
54
era el Estatuto albertino), cuando las normas constitucionales

pueden ser modificadas por leyes ordinarias. De la Constitución
así entendida, llamada también CONSTITUCIÓN FORMAL,
se suele distinguir la CONSTITUCIÓN MATERIAL, la cual
define las relaciones de fuerza existentes entre los grupos
políticos que tienen el ejercicio efectivo del poder. El concepto de
Constitución formal es un concepto jurídico y el de Constitución
material es un concepto político y sociológico. No es frecuente,
sino más bien muy raro, que coincidan Constitución formal y
Constitución material; en la Roma del primer siglo después
de Jesucristo la Constitución formal indicaba todavía como
depositarios del poder a los Cónsules elegidos por los Comicios
Centuriados y el Senado, mientras que en realidad todo el poder
estaba ya concentrado en las manos del Emperador; en los
países socialistas el poder está formalmente detentado por las
Asambleas Populares, mientras que de hecho es ejercitado por el
Presidium del Partido Comunista y a veces casi exclusivamente
por su Secretario; en nuestro país los partidos y sindicatos
asumen de hecho la máxima cantidad de poder, mientras que
el Parlamento, que es formalmente el supremo depositario de
éste, con frecuencia queda reducido al papel de simple órgano
de registro y de convalidación de una voluntad política formada
fuera de él.
La Constitución es fuente originaria del Derecho de la que
todas las demás fuentes derivan su validez mediante un proceso
que puede ser de delegación o de recepción. El proceso de
DELEGACIÓN consiste en transferir a determinados órganos de
grado inferior, o a determinados sujetos calificados por poseer
ciertos requisitos, el poder de dictar normas jurídicas. Constituyen
fuentes delegadas respecto al poder constituyente las LEYES
emanadas de los consejos regionales; respecto a la ley constituyen
fuentes delegadas los reglamentos, con los que el poder ejecutivo
disciplina en sus aspectos particulares los procedimientos con los
que la autoridad administrativa cumple sus propias funciones
en los sectores de su competencia, y las sentencias emitidas por
55
Giuseppe Lumia
las autoridades judiciales para dirimir las controversias entre los

sujetos y para aplicar determinadas sanciones.
El procedimiento de la RECEPCIÓN consiste, en cambio,
en reconocer eficacia dentro de un ordenamiento a normas
producidas en el seno de un ordenamiento distinto. Un ejemplo
típico se encuentra en nuestro Derecho matrimonial, que atribuye
eficacia jurídica dentro del ordenamiento italiano a las sentencias
de anulación de los matrimonios concordatarios dictadas por los
tribunales eclesiásticos por causas previstas y reguladas por el
Derecho canónico. De la recepción (o reenvío material) hay que
distinguir el simple REENVÍO (o reenvío formal), que se produce
siempre que la ley de un Estado reenvía a la de otro Estado para la
calificación de determinadas situaciones jurídicas; por ejemplo,
cuando se trata de establecer cuál es el órgano de un Estado
extranjero legitimado para ratificar un tratado internacional, no
se puede dejar de remitir a las normas del ordenamiento jurídico
de tal Estado que indican cuál es el órgano investido de ese poder.
Según la opinión dominante constituye fuente recepticia
la COSTUMBRE, esto es, la constante y uniforme repetición de
un determinado comportamiento por parte de los asociados.
Lo que distingue a la costumbre jurídica de los simples usos
sociales (como son, por ejemplo, las normas de etiqueta o del
fair play) es el hecho de que el ordenamiento jurídico liga a su
inobservancia la aplicación de sanciones institucionalizadas.
La costumbre jurídica (que el código civil italiano indica con el
nombre de uso)9 consta por ello de dos elementos: una práctica
uniforme y constante y la «opinio iuris ac necessitatis», esto es,
la convicción de que ese comportamiento es jurídicamente
obligatorio. Algunos afirman que la práctica uniforme y
constante constituye el elemento material de la costumbre y la
opinio iuris el elemento formal; otros, en cambio, ven en el primer
elemento un simple presupuesto de hecho y en el segundo el
9 El Código civil español, en cambio, habla de «costumbre» (ver artículo l.º, l y 3).
(N. del T.)
56
verdadero elemento constitutivo de la costumbre. Es erróneo

considerar la costumbre como un «hecho normativo», es decir,
como un hecho del que nace una norma (según el antiguo adagio
ex facto oritur ius: del hecho nace el Derecho); en realidad, la
costumbre es un hecho al que una norma (sea una ley o incluso la
misma norma fundamental del ordenamiento jurídico) reconoce
eficacia normativa. En los ordenamientos menos centralizados,
como eran los ordenamientos primitivos y es todavía ahora
el ordenamiento internacional, la costumbre tiene una gran
importancia como fuente espontánea e irreflexiva del Derecho;
incluso al principio constituía la única fuente de producción del
Derecho y sólo posteriormente se le puso al lado la ley como
fuente consciente y voluntaria de normatividad; costumbre y
ley coexistirían así durante un cierto tiempo en el mismo plano,
permaneciendo incluso la primera en un plano más elevado a
veces, como en el caso de las costumbres constitucionales que
regulan en ciertos países la misma formación de la ley. Sólo
en los .ordenamientos estatales modernos la ley ha superado
definitivamente a la costumbre como fuente primaria del
Derecho, mientras que la segunda ha quedado reducida al rango
de fuente subsidiaria cuya validez está condicionada al expreso
reenvío que a ella haga la ley (cfr. artículo 8 de las «Disposiciones
sobre la ley en general»)10. Al derivar así su validez de la ley,
la costumbre no puede derogar la ley ni abrogarla. Se suele
distinguir entre costumbre contra legem, secundum legem y praeter
legem, según sea contraria a la ley, conforme a la ley o regule una
materia que la ley no disciplina. En un ordenamiento como el
nuestro, fundado en la soberanía de la ley, no es admisible una
costumbre contra legem (llamada también costumbre abrogante);
la costumbre secundum legem se distingue difícilmente de la
simple observancia de la ley misma, mientras que la costumbre
praeter legem sólo tiene validez jurídica en la medida en que la ley
reenvíe a los usos para la regulación de determinadas relaciones.
10 En el derecho español, cfr. el art. l.º, 3, párr. l.º del Código civil, que dice: «La
costumbre sólo regirli en defecto de ley aplicable ... » (N. del T.)
57
Giuseppe Lumia
Hay que dedicar párrafo aparte a aquellas normas con las

que los particulares regulan sus propios intereses mediante
declaraciones de voluntad (O NEGOCIOS JURÍDICOS); la
pertenencia de estas normas a la categoría de las fuentes reconocidas
o a la de las fuentes delegadas -observa Bobbio- aparece menos
claramente. Si se pone el acento en la AUTONOMÍA PRIVADA,
entendida como capacidad de los particulares para darse normas
a sí mismos en una cierta esfera de intereses, y si se considera a
los particulares como productores de un ordenamiento jurídico
menor asumido por el ordenamiento estatal, esta fuente de
normas viene concebida como productora independiente de
reglas de conducta que son recibidas por el Estado. En cambio, si
se pone el acento en el PODER NEGOCIAL como poder delegado
del Estado a los particulares para regular sus propios intereses en
un campo ajeno al interés público, la misma fuente aparece como
fuente delegada». La categoría más numerosa de los negocios
jurídicos está constituida por los CONTRATOS, esto es, por el
acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir
entre ellos una relación jurídica patrimonial (artículo 1.321 del
Código civil)11. Los contratos, como dice el artículo 1.372 del
mismo código «tienen fuerza de ley entre las partes»12. Pero los
contratos no agotan la esfera de los negocios jurídicos, a la que
también pertenecen las declaraciones de voluntad bilaterales que
no tienen carácter patrimonial (como, por ejemplo, el matrimonio)
y otros actos unilaterales como la adopción, el testamento, etc.
En algunos ordenamientos jurídicos también constituyen
o han constituido fuentes del Derecho la doctrina y la
jurisprudencia. Por DOCTRINA se entiende la elaboración
teórica del Derecho realizada por los cultivadores de esta
11 La definición que de «contrato» da el Código civil español es algo diferente: «El

contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto
de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio» (art. 1.2.54 Código
civil). (N. del T.)
12 Ver, correlativamente, el art. 1.091 del Código civil español, citado supra, pág. 39,
nota 4.
58
disciplina. Un edicto del Emperador Teodosio II, estableció en el

afio 426 después de Cristo que en los casos de controversia debía
prevalecer la opinión expresada por los jurisconsultos Gayo,
Papiniano, Ulpiano, Paulo y Modestino (el llamado «tribunal de
los muertos»). Hoy la doctrina no constituye fuente normativa;
si jueces, administradores y profesionales privados tienen en
cuenta las opiniones manifestadas por los juristas, no es en razón
de una autoridad de la que éstos estén dotados, sino sólo por la
fuerza de persuasión de los argumentos adoptados para sostener
tales opiniones. En cuanto a la JURISPRUDENCIA, entendida
como el conjunto de las decisiones dictadas por los jueces sobre
casos análogos, constituye fuente del Derecho en países como
los anglosajones, en los que el juez está vinculado al respeto del
«precedente», pero no constituye fuente del Derecho en nuestro
ordenamiento y en casi ninguno de los ordenamientos europeos-
occidentales, en los que el juez interpreta soberanamente la ley.
Eso no significa, por supuesto, que en estos países el precedente
no tenga ningún valor, sino que actúa en las decisiones con una
fuerza que se mide de hecho por la autoridad de los argumentos
adoptados para justificarlo más que por la autoridad del órgano
del que emana.
15. La norma fundamental y el principio de efectividad.

Hemos visto en el parágrafo precedente que las normas que
constituyen un ordenamiento jurídico se colocan en diversos
niveles jerárquicamente ordenados; desde las normas de nivel
constitucional -que son habitualmente generales y abstractas- se
pasa, a través de un proceso de progresiva individualización,
cuyo mecanismo estudiaremos mejor cuando hablemos de la
interpretación, a normas cada vez más particulares y concretas
hasta llegar a los mandatos individualizados, como las sentencias
de los jueces, las órdenes de la autoridad administrativa y la
disciplina contractual de las simples relaciones privadas. Se
comprende que, a medida que se pasa de los niveles más altos a
los niveles más bajos, aumenta el número de normas, de forma
59
Giuseppe Lumia
que nos podemos representar el ordenamiento jurídico como una

gran pirámide en la que las distintas normas están dispuestas
en estratos paralelos, colocados unos sobre otros. Pero toda
pirámide tiene un vértice y una ‘base: ¿dónde acaba este proceso
de indivi- dualización de las normas y dónde comienza?.
Al final del proceso de individualización de las normas
están aquellos comportamientos constituidos por ACTOS DE
EJECUCIÓN de las normas (ejecución espontánea o coactiva)
que no dan lugar, a su vez, a la creación de nuevas normas;
el hecho de que se cumpla una pena o se pague una deuda o
simplemente se pare el propio automóvil ante el disco rojo del
semáforo, constituye el último eslabón de aquella larga cadena
que, desde las normas constitucionales sobre la producción
legislativa, a través de la ley y también a través de la condena del
juez o del contrato o de la orden del guardia, por fin conduce y
se agota en un comportamiento que es un mero acto de ejecución
de la norma.
En el vértice del proceso normativo está la norma llamada
por Kelsen NORMA FUNDAMENTAL (Grundnorm, basic norm),
que da validez a las normas constitucionales; es, precisamente,
la norma que confiere al legislador constituyente el poder de
dictar normas jurídicas válidas para toda la colectividad y
que, correlativamente, obliga a todos los componentes de la
colectividad a obedecer las normas jurídicas emanadas del poder
constituyente. La norma fundamental no es una norma positiva,
esto es, no es una norma expresa, puesta por un legislador, sino
que es simplemente presupuesta con el doble fin de dar validez
a todo el ordenamiento y de reducir a unidad las normas
concretas que lo constituyen. Es una especie de hipótesis lógico
transcendental, en cuanto que, si se admite la valídez de la
norma fundamental, entonces todo el ordenamiento jurídico que
se apoya en tal norma debe considerarse válido, y si se niega la
validez de su norma fundamental todo el ordenamiento jurídico
debe considerarse inválido.
60
Pero, ¿en qué se apoya, a su vez, la validez de la norma

fundamental? No, desde luego, en otra norma, porque de
este modo, esta última, y no aquélla, sería la verdadera norma
fundamental. No queda más que reconducir tal validez a un hecho;
es decir, al hecho de que el ordenamiento jurídico que deriva
su validez de una cierta norma fundamental sea efectivamente
observado por lo general por los componentes de la colectividad
que son los destinatarios de las normas de ese ordenamiento. En
definitiva, pues, validez y eficacia de un ordenamiento coinciden
en el vértice; un ordenamiento es válido en la medida en que
es eficaz, es decir, en la medida en que los componentes del
grupo conforman en general su comportamiento a las normas
del ordenamiento. Una norma concreta puede ser ineficaz y, sin
embargo, continuar siendo válida; pero si es el ordenamiento
completo el que es ineficaz, no se puede ni siquiera hablar de él
como de un ordenamiento jurídico existente: la existencia de un
ordenamiento jurídico se identifica con su validez y ésta depende
de su eficacia. Cuando, por ejemplo, como consecuencia de una
revolución o de la extinción de un Estado por debellatio (como
ocurrió en 1945 con el Tercer Reich), un determinado ordenamiento
jurídico se viene abajo, al dejar de ser dicaz deja también de ser
válido y en su lugar se instaura otro que deriva su validez de otra
norma fundamental.
Lo aquí expuesto es el tema fundamental del normativismo
de Kelsen, quien se distingue en esto del realismo jurídico en
cuanto que reconduce la validez a la eficacia no de rada norma
concreta sino del ordenamiento jurídico en su conjunto. Mientras
para los normativistas una norma, incluso prácticamente
ineficaz, continúa siendo válida si está dictada de conformidad
con una norma de grado superior, para los realistas en cambio
cada norma concreta es válida sólo si, y en la medida en que, es
efectivamente aplicada. De ahí se deduce que para los normativistas
la validez de una norma es un dato absoluto en cuanto que deriva
de su conformidad con la norma de grado superior, mientras que
para los realistas es un concepto relativo en cuanto que deriva de
61
Giuseppe Lumia
su grado de eficacia efectiva y, en particular, de la probabilidad

de que los jueces la apliquen en sus decisiones.
Desarrollando y profundizando el concepto de norma
fundamental, Hart distingue un doble punto de vista desde
el que se puede considerar la experiencia jurídica normativa:
el punto de vista interno de los que aceptan las normas y las
adoptan como modelo de su comportamiento y el punto de
vista externo del observador que, sin aceptar él mismo las
normas y sobre la base de las regularidades observadas y de
las reacciones hostiles frente a las desviaciones del modelo
habitual le comportamiento, llega a la conclusión de que tal
comportamiento es sentido por el grupo como obligatorio. A la
luz de tal distinción, la norma fundamental (o como Hart la llama
NORMA DE RECO NOCIMIENTO) revela dos caras: desde un
punto de vista interno, la norma fundamental, en la medida en
que se acepta como válida, fundamenta la validez jurídica de las
normas que derivan de ella; desde un punto de vista externo,
en cambio su aceptación como tal por parte de un grupo es
simplemente un hecho constatable. En la norma fundamental así
concebida validez y verificabilidad coinciden, en la medida en
que aquélla aparece al mismo tiempo como fuente de validez del
ordenamiento jurídico y como objeto de verificación de ciertos
comportamientos sociales. Casi no es necesario observar que el
aspecto externo de la experiencia jurídica refleja un punto de
vista predominantemente sociológico, mientras que el aspecto
interno recoge un punto de vista más específicamente jurídico.
16. La interpretación y la equidad
Para aplicar una norma es preciso primero entender su

significado, es decir, es preciso interpretarla. Por interpretación
se entiende, en general, la actividad dirigida a comprender
el significado de algo que funciona como signo de cualquier
otra cosa; a través del signo, el intérprete llega al designatum,
es decir, al objeto al que el signo envía. Existe, pues, actividad
interpretativa (o HERMENÉUTICA) cada vez que existe
62
actividad sígnica (o SEMIÓTICA).

La interpretación jurídica se distingue de la interpretación
en general por su objeto, que está constituido por las normas
jurídicas. Si bien el problema de la interpretación jurídica se ha
estudiado predominantemente con referencia a la interpretación
de la ley (y de las demás normas con fuerza de ley), conviene
precisar en seguida que la interpretación del Derecho no se
identifica sin más con la interpretación de la ley, ya que hay
también un problema de interpretación de la Constitución (por
parte del legislador ordinario y del Tribunal Constitucional,
aparte de por los jueces, llamados a plantear a este último (las
cuestiones de su competeicis), como hay una interpretación del
negocio jurídico (ses éste un contrato, un testamento, etc.), de la
sentencia o el acto administrativo. En efecto, en la construcción
en grados del ordenamiento jurídico -en la que, como sabemos,
cada norma deriva su validez de su conformidad, en cuanto al
modo de producción e incluso también en cuanto al contenido,
de una norma de grado superior- no sólo la ley, sino cualquier
otra norma superior o subordinada a ella es susceptible de
interpretación, así, tal interpretación constituye la premisa
necesaria para la aplicación de la norma misma, tanto se
resuelva tal aplicación en la creación de una norma de grado
inferior como que desemboque en un mero comportamiento.
Cuando el Parlamento legisla debe interpretar la Constitución;
y también el simple ciudadano que atraviesa un cruce debe
interpretar la señal del semáforo o el gesto del guardia puesto
para regular el tráfico.
La interpretación jurídica consiste, pues, en el reconocimiento
del significado de la norma o, como se dice, de su «alcance»; su
fin es llegar, a través del enunciado de la norma, a la voluntad
del que la ha dictado o del que proviene y, en el caso de la ley,
a la voluntad del «legislador», que puede ser tanto un monarca
o un déspota absoluto como un parlamento. Y puesto que las
normas están constituidas habitualmente por enunciados
lingüísticos, para reconstruir la voluntad del legislador (elemento
63
Giuseppe Lumia
PRAGMÁTICO) es necesario partir del significado propio de las

palabras (elemento SEMÁNTICO) de acuerdo con su conexi6n
(elemento SINTÁCTICO); así se expresa el artículo 12 de las
«Disposiciones sobre la ley en general»13.
Un primer instrumento de la interpretación está constituido,
por tanto, por el instrumento LITERAL (o textual), esto es, por el
llamado «tenor» de la norma, aunque éste no siempre desemboca
en resultados unívocos acerca del significado de la norma
misma. En efecto, es sabido que todo término lingüístico (toda
palabra) está provisto de un «área de significado» (o «campo de
referencia») junto al que, en torno a un «núcleo» central más o
menos consolidado, se extiende una «zona de indeterminación»
(o «de incertidumbre») más o menos vasta. Por ejemplo, un
reglamento municipal prohíbe introducir vehículos en un
parque público; nadie duda de que tal prohibición concierne
sobre todo a los automóviles, pero se puede preguntar si es
aplicable o no a las bicicletas y a los triciclos, a los coches de
pedales para niños y a los cochecitos del tio vivo. Es evidente
que la cuestión no podrá decidirse sin investigar el objetivo (o
ratio) de la norma, es decir, el fin, respecto del que la norma tiene
un valor instrumental; el elemento literal ha de integrarse, pues,
con el TELEOLÓGICO. Para determinar la ratio de una norma
puede ser útil confrontar tal norma con las demás normas del
ordenamiento jurídico, que constituye una unidad en la medida
en que la validez de sus normas particulares depende en última
instancia de la misma norma fundamental y que, por tanto, se
debe presumir inspirado en una coherencia de principios. Hemos
dicho que el ordenamiento jurídico no resulta de una simple
yuxtaposición de normas, sino que constituye un sistema en el
que cada norma recibe todo su significado de su relación con
13 Los tres elementos señalados en el texto se encuentran recogidos, junto con otros,
en el art. 3.º 1 del Código civil español: «Las normas se interpretarán según el
sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes his-
tóricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,
atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.s (N. del T.)
64
las demás normas, a cuya luz, por tanto, ha de ser interpretada;

al instrumento teleológico se añade, por tanto, el instrumento
SISTEMÁTICO. Pero no basta; el ordenamiento jurídico no
es un ordenamiento estático sino dinámico; se desarrolla
continuamente bajo el impulso de exigencias sociales en perenne
cambio. El intérprete no puede olvidar tal cambio; se dice, en
efecto, que debe investigar no tanto la voluntad del «legislador»
como la voluntad de la «ley», atribuyéndose a esta última una
vida independiente y autónoma susceptible de desarrollo y de
evolución. La verdad es que el legislador cuya voluntad debe ser
investigada no es el legislador originario que puso la norma, sino
el legislador actual que, aún pudiéndola abrogar, la mantiene, sin
embargo, en vigor para fines a veces completamente distintos de
los que el legislador originario se había prefijado; de ahí por qué
el intérprete no puede olvidar la dinámica del sistema, esto es, el
elemento HISTÓRICO EVOLUTIVO. Conviene subrayar que el
instrumento textual, el teleológico, el sistemático y el histórico-
evolutivo no desembocan en diversos tipos de interpretación,
sino que constituyen los momentos necesarios por los que debe
pasar todo acto de interpretación.
En cuanto al sujeto de la interpretación, conviene distinguir
entre interpretación histórica, interpretación operativa e
interpretación doctrinal. La interpretación HISTÓRICA se dirige
a reconstruir las líneas de un ordenamiento jurídico que ya no
está en vigor, como por ejemplo el Derecho romano. Como tal,
se distingue de la interpretación OPERATIVA, que constituye
el presupuesto para la aplicación práctica de la norma vigente.
Cuando la interpretación operativa no desemboca en un
comportamiento sino en la creación de una nueva norma se habla
de interpretación NORMATIVA: ejemplos de interpretación
normativa nos los suministran la interpretación de la ley que
hacen los órganos de la Administración pública con el fin de
conformar a ella sus actuaciones y, categoría importantísima, la
interpretación JUDICIAL, esto es, la llevada a cabo por los jueces
al decidir las controversias que se someten a su decisión. Participa
65
Giuseppe Lumia
de los caracteres de la interpretación histórica y de la normativa,

la interpretación DOCTRINAL (o científica) que es la realizada
por los cultivadores especializados del Derecho; en efecto, ésta
presenta evidentes analogías con la interpretaci6n histórica,dado
que el jurista puro agota su tarea en el reconocimiento del
significado de la norma sin que esté llamado a aplicarla; sin
embargo, es innegable que la interpretación doctrinal tiende a
influir, y de hecho influye notablemente, en la opinión del que
está llamado a interpretar la norma, de tal modo que la actividad
del jurista constituye un quid medium que asume la doble
función descriptiva y prescriptiva. Se habla, por último, de una
interpretación AUTÉNTICA, que es la que emana del mismo
sujeto u órgano que ha dictado la norma: así es, por ejemplo, la
interpretación de una norma legal hecha por el mismo legislador
o la de la voluntad de un contrato realizada por los propios
contratantes en estos casos, sin embargo, no se trata en rigor de
actividad interpretativa, sino de actividad normativa pura que
desemboca en la creación de normas del tipo de las que hemos
llamado normas declarativas.
En cuanto al resultado, se distingue entre interpreta- ción
declarativa, restrictiva y extensiva; se habla de interpretación
DECLARATIVA cuando el resultado del proceso interpretativo
coincide con el tenor literal de la norma (se dice entonces que el
legislador tam voluit, quam scripsit: quiere tanto como escribe). Se
habla de interpretación RESTRICTIVA o EXTENSIVA cuando
el resultado de la interpretación restringe o amplía el significado
textual de la norma (se dice entonces, respectivamente, que el
legislador minus voluit, quam scripsit o plus voluit, quam scripsit).
Se trata, como es obvio, de distinciones de oportunidad, ya
que, en rigor, la interpretación es siempre y exclusivamente
declarativa, tendiendo a comprobar, mediante el uso de todos
los instrumentos que se le ofrecen al intérprete, cuál es la voluntad
real del legislador. Es incluso impropio hablar de interpretación
ABROGANTE,cuando la interpretación conduce a negar la validez
de la norma (por ser, por ejemplo, contraria a una norma de grado
66
superior), o de interpretación ANALÓGICA, al no constituir la

analogía (como veremos en seguida) un proceso hermenéutico,
sino nomotético (es decir, que no consiste en la interpretación de
una norma ya dada sino en la creación ex novo de una norma).
Nótese, por otro lado, que interpretación abrogante y analogía
conducen, en cierto sentido, a resultados opuestos; la primera
niega la validez de una norma antes existente y la segunda crea
una nueva norma que antes no existía.
La interpretación de una norma es el presupuesto necesario,
aunque no suficiente, para su APLICACIÓN. Toda norma, en
efecto, contiene siempre un margen de indeterminación, bien
intencionalmente querido por el que la emite bien dependiente
de esa porción de ambigüedad que se encuentra en todo
lenguaje no formalizado. En la ley, por ejemplo, tal margen
de indeterminación o es consecuencia no intencionada de la
generalidad y abstracción características de sus normas o es
conscientemente querido por el legislador que pretende dejar al
intérprete un cierto margen de discrecionalidad, piénsese, por
ejemplo, en las nociones de obscenidad, de buenas costumbres,
de buena fe, de honor, etc., que el legislador no define dejando al
intérprete la tarea de hacerlo; piénsese en los máximos y mínimos
de las sanciones gubernativas y, en último extremo, en los juicios
de equidad cuando los permite la ley. La norma se presenta, pues,
como un esquema que, aunque dentro de los límites definidos
por su formulación textual y por los usos lingüísticos, comporta
una pluralidad de aplicaciones; la norma define un «espacio
operativo», un «campo» de posibilidades jurídicas (es decir, de
«legitimidad») dentro del cual quien está llamado a aplicarla
(lo que equivale a individualizar el precepto contenido en ella)
debe realizar una elección. Tal elección entre las alternativas
jurídicamente posibles permitidas por la norma -que son más
numerosas cuanto mayor es la esfera de indeterminación que la
norma comporta- no puede hacerse más que a la luz de un juicio
de valor (de conveniencia, de oportunidad) que tiene en cuenta
los valores surgidos de la sociedad, pero que también resulta
67
Giuseppe Lumia
influido por las preferencias individuales del intérprete. Parece

lícito concluir, por tanto, que todo proceso interpretativo, si es
siempre un hecho técnico en cuanto requiere el uso apropiado de
técnicas hermenéuticas especiales, es también siempre un hecho
ideológico en cuanto comporta una elección de valores.
Hemos aludido más arriba a la EQUIDAD; consiste en el
juicio atemperado y conveniente que la ley confía al juez cuando
se trata de disciplinar ciertas relaciones. La equidad constituye el
máximo de discrecionalidad que la ley concede al juez en algunos
casos por razones de oportunidad cuando la singularidad de
ciertas relaciones se presta mal a una disciplina uniforme; pero,
por otro lado, igual que la discrecionalidad, de la que constituye
una extensión, no se debe identificar la equidad con el mero
arbitrio (aequitas cerebrina) porque haría un mal uso de sus
poderes el juez que, al decidir según equidad cuando la ley se lo
permite, dejase de respetar aquellos principios de justicia que se
encuentran recibidos por el ordenamiento jurídico positivo o son
compartidos por la conciencia común.
Hay que decir, en fin, algunas palabras sobre el principio
de la CONSERVACIÓN DE LA NORMA que el intérprete debe
respetar. El principio está establecido a propósito de los contratos
en el art. 1.367 del código civil italiano, que dispone que, en caso
de duda, el contrato o sus cláusulas concretas deben interpretarse
en el sentido en el que puedan tener algún efecto y no en el que
no tendrían ninguno14. Si, por ejemplo, el sentido del contrato
es oscuro y ambiguo de tal modo que puede interpretarse o
bien como contrario a una norma inderogable, en cuyo caso el
contrato sería nulo, o bien en el sentido de que ese contraste no
se verifique, es esta última interpretación la que debe preferirse
para que el contrato mismo no quede sin efectos. El principio,
14 También en nuestro Código civil, dentro del capítulo «De la ínter, pretación de los
contratos», se establece este principio, aunque en términos algo más restringidos
que en el italiano. fa el art, 1.284, que dice: Si alguna cláusula Je los contratos
admitiere diversos sentidos, deberñ entenderse en el más adecuado parn que
produzca cfecto.» (N. del T.)
68
enunciado a propósito del contrato, tiene, sin embargo, una

importancia más amplia y se aplica a todas las fuentes del Derecho
y, en particular, en cuanto se refiere a la relación entre la ley y la
Constitución; si el sentido de la ley presenta alguna ambigüedad,
la interpretación que de ella debe darse es la que no se oponga a
la Constitución, ya que de otro modo la ley aparecería viciada de
inconstitucionalidad y sería por ello inválida; en otras palabras,
pudiéndose dar una interpretación de la ley que conserve su
validez, sería erróneo darle una interpretación distinta que la
hiciera inválida.
17. La coherencia del ordenamiento jurídico y el problema

de las antinomias
Hemos dicho que el ordenamiento jurídico no es un

simple agregado de normas, sino que constituye un sistema,
una totalidad, una estructura. Lo que hace ser una totalidad
estructurada a las normas de las que un ordenamiento se
compone es el hecho de que todas reciben su validez de la misma
norma fundamental. Pero una estructura no es realmente tal si
incluye en su seno contradicciones y si no es autosuficíente, es
decir, si la totalidad que la constituye no es coherente y plena.
Puesto que las modalidades deónticas fundamentales son las
de lo obligatorio, lo prohibido y lo permitido, un ordenamiento
normativo es PLENO si permite calificar con una de dichas
modalidades a cualquier comportamiento y es COHERENTE (o
unívoco) si no permite más de una calificación para cualquier
comportamiento. Se afirma habitualmente que la plenitud y
la coherencia son características esenciales del ordenamiento
jurídico, pero la realidad es muy diferente porque no siempre
el lenguaje del legislador es inmune a las contradicciones
ni la previsión normativa puede agotar la casuística que la
experiencia -esto es, la vida misma en la multiplicidad de
sus dimensiones- «inventa» en un proceso siempre abierto e
imprevisible. Afirmar lo contrario sería como cerrar los ojos ante
la realidad del Derecho en nombre de un ideal propio de una
69
Giuseppe Lumia
cierta ideología iuspositivista, pero que resultaría inútil buscar

plasmado en cualquier ordenamiento históricamente existente.
Por otra parte, el propio legislador no ignora esta realidad desde
el momento en que dicta directivas para dirimir, precisamente,
los CONFLICTOS de normas y para colmar las LAGUNAS del
ordenamiento.
Existe conflicto de normas o ANTINOMIA cuando dos o
más normas incompatibles entre sí regulan la misma relación.
Se recordará que las normas jurídicas imponen obligaciones,
establecen prohibiciones o acuerdan permisos. Puesto que estos
últimos, a su vez, se distinguen en permisos positivos (o de
hacer) y permisos negativos (o deno hacer), las figuras deónticas
fundamentales son cuatro (cfr. § 7) y pueden disponerse del
siguiente modo, según el llamado cuadrado lógico de las
oposiciones:
Del examen de este cuadrado se deduce que de las cuatro
relaciones posibles, dos son de compatibilidad y dos de
CO S
NT IO
RA TOR
DI C
DI
SUBALTERNOS
CT
OR TRA
IO N
S CO
PERMISO NEGATIVO SUBCONTRARIOS PERMISO NEGATIVO
incompatibilidad; y precisamente:
1) Entre una obligación y una prohibición que tengan
un mismo objeto (por ejemplo, «es obligatorio fumar» y «está
prohibido fumar») hay una relación de CONTRARIEDAD.
Las dos normas son incompatibles: si una es válida la otra es
necesariamente inválida. Las dos normas no pueden ser válidas
70
a la vez, aunque pueden ser ambas inválidas (fumar puede no

ser obligatorio ni estar prohibido, sino sólo permitido).
2) Entre una obligación y un permiso negativo que tengan
un mismo objeto (por ejemplo, «es obligatorio fumar» y «está
permitido no fumar»), así como entre una prohibición y un
permiso positivo que tengan un mismo objeto (por ejemplo, «está
prohibido fumar» y «está permitido fumar»), hay una relación
de CONTRADICTORIEDAD.
Las dos normas de cada par son incompatibles: si una
es válida la otra es necesariamente inválida. Las dos normas
consideradas no pueden ser ni válidas ni inválidas a la vez.
3) Entre una obligación y un permiso positivo que tengan
el mismo objeto (por ejemplo, «es obligatorio fumar» y «está
permitido furnar»), así como entre una prohibición y un permiso
negativo que tengan el mismo objeto (por ejemplo, «está prohibido
fumar» y «está permitido no fumar») hay una relación de SUBAL
TERNACIÓN. Las dos normas de cada par son compatibles: de
las validez de la primera se deduce por implicación la validez de
la segunda, pero no viceversa (si fumar es obligatorio debe estar
también permitido, pero no se dice que si fumar está permitido
debe ser tam- bién obligatorio).
4) Entre un permiso positivo y un permiso negativo que tengan
el mismo objeto (por ejemplo, «está permitido fumar» y «está
permitido no fumar») la relación es de SUBCONTRARIEDAD.
Las dos normas pueden ser válidas a la vez, pero no pueden ser
inválidas a la vez (si fumar está permitido puede estar permitido
también no fumar, pero podría igualmente no estar permitido
sino ser obligatorio o estar prohibido).
Concluyendo, podemos afirmar que existe incompatibilidad
por contrariedad entre mandatos y prohibiciones y por
contradictoriedad entre mandatos y permisos negativos por un
lado y entre prohibiciones y permisos por otro. Pero para que
jurídicamente haya antinomia es necesario además que las dos
normas incompatibles pertenezcan al mismo ordenamiento y
71
Giuseppe Lumia
tengan el mismo ámbito de validez. La prohibición de disolución

del matrimonio (divorcio) sancionada por el Derecho canónico
no es incompatible con el permiso positivo de divorcio acordado
por el Derecho civil de un Estado; la prohibición de fumar
establecida para los menores o la probición de fumar puros no es
incompatible con el permiso de fumar concedido a los adultos o
con el permiso de fumar cigarrillos, ya que es distinto el ámbito
de validez de las dos normas.
Los criterios indicados por nuestro legislador para resolver
las antinomias pueden reducirse sustancialmente a tres:
1) El criterio JERÁRQUICO, según el cual la norma de
grado superior prevalece sobre la de grado inferior (lex superior
derogat injeriori), virtud de este principio, que se refiere a la
autoridad que ha dictado la norma, la Constitución prevalece
sobre la ley y la ley sobre todos los demás actos normativos.
2) El criterio TEMPORAL, según el cual la norma posterior
deroga a la anterior (lex posterior derogat priori); en virtud de
este criterio, que se refiere al tiempo en el que las normas
han sido dictadas, las normas anteriores incompatibles con
normas posteriores deben considerarse derogadas. El art.
15 de las «Disposiciones sobre la ley en general» establece
genéricamente que las leyes pueden ser derogadas por leyes
posteriores, por declaración expresa del legislador, por
incompatibilidad entre las nuevas disposiciones y las prece-
dentes o porque la nueva ley regula toda la materia regulada
por la ley anterior15.
3) El criterio de ESPECIALIDAD, que se refiere a la relación
de contenido entre las normas, en virtud del cual una norma
especial (o excepcional) deroga la norma general (les specialis
derogat generali). La especialidad puede referirse al tiempo (el
uso de máscaras en lugares públicos, prohibido en general,
15 Nuestro Código Civil da una escueta fórmula sobre este particular «Las leyes sólo
se derogan por otras posteriores» (art. 2.0-2, primer inciso)- que, desde luego,
comprende los tres submodalidodes a que se refiere el texto. (N del T.)
72
puede permitirse en ciertas épocas del año -por ejemplo, en

carnaval- por las autoridades de orden público: art. 85 del R.
D. de 18 junio 1931, núm. 773), al lugar (las regiones pueden
dictar normas en algunas materias de su competencia en
contradicción con las válidas en el resto del país: art. 14 del
Estatuto de la Región siciliana) o a las personas (los empresarios
mercantiles están sujetos a una disciplina distinta, en algunas
de sus actividades, a la prevista para los ciudadanos que no
tienen dicha cualidad No obstante, puede ocurrir que los
criterios indicados sean insuficientes para resolver el conflicto
o que el conflicto (por así decirlo, un conflicto de segundo
grado) se plantee entre los mismos criterios de resolución de
las antinomias.
El primer caso se da cuando las normas incompatibles
tienen el mismo grado jerárquico, son contemporáneas y tienen
el mismo ámbito de validez. En este caso, el juez, al encontrarse
en presencia de una verdadera laguna legislativa (cfr. § 18),
realiza una elección en base a una valeración comparativa
a la luz de los principios generales del ordenamiento y de
los intereses que, respectivamente, tutelan las normas en
conflicto, juicio éste que conduce a considerar válida una sola
de las normas o, más a menudo, a conciliarlas modificándolas
parcialmente.
El segundo caso se da cuando la antinomia afecta a los
mismos criterios previstos por la ley para la resolución de las
antinomias, esto es, cuando en un determinado conflicto de
normas pueden aplicarse contemporáneamente dos criterios
(al menos), pero en el que la aplicación de uno conduce a dar
preferencia a una de las normas mientras que la aplicación del
otro conduce a dar preferencia a la otra. También aquí estamos
en presencia de una laguna legislativa en la medida en que el
legislador no ha establecido ningún criterio para resolver el
conflicto dte segundo grado; se admite generalmente, aunque
no sin excepciones, que el criterio jerárquico debe prevalecer
sobre el criterio temporal y sobre el de especialidad, pero la
73
Giuseppe Lumia
cuestión continúa abierta en lo que se refiere al conflicto entre

el criterio temporal y el criterio de especialidad.
18. La plenitud del ordenamiento jurídico y el problema de
las lagunas
Hemos examinado el caso de una sobre abundancia de

normas que genera un conflicto; examinemos ahora el caso
contrario de una carencia de normas que da lugar a una LAGUNA.
Ante el silencio de la ley, el juez no puede negarse a decidir sin
incurrir él mismo en el delito de denegación de justicia (art. 328,
párrafo 2.0, del Código penal italiano)16; debe encontrar en todo
caso la regla de la decisión sirviéndose de los medios a propósito
indicados por el legislador.
Excluido ante todo que pueda existir un espacio jurídico
vacío, esto es, una clase de acciones jurídicamente irrelevantes (ya
que todo comportamiento o es obligatorio o está prohibido o está
permitido y no se dan más alternativas), quienes sostienen la tesis de
la plenitud del ordenamiento jurídico -y, por tanto, la inexistencia
de lagunas en él- suelen afirmar que todo ordenamiento contiene
una NORMA GENERAL EXCLUYENTE (o norma de clausura)
en virtud de la cual todo lo que no es expresamente obligatorio
o está prohibido, está permitido. Este es el llamado argumentum a
contrario, por el que de la falta de reglamentación de un supuesto
de hecho se deduce la licitud del mismo.
Sin embargo, este principio despliega toda su eficacia allí
donde, como en el campo del Derecho penal, está excluido el
recurso a la analogía. Aun así, el recurso a la ANALOGÍA como
fuente de integración del ordenamiento jurídico está previsto
precisamente en el art. 12 de las «Disposiciones sobre la ley en
general», que en el primer inciso establece que si una controversia
no puede decidirse con una disposición precisa, se acuda a
las disposiciones que regulan «casos semejantes y materias
análogas»; y que, si el caso continúa siendo dudoso, se decida
16 Cfr. art. 357 del Código penal español. (N. del T.)
74
«según los principios generales del ordenamiento jurídico del

Estado»17. Son las dos hipótesis que se incluyen, respectivamente,
bajo la denominación de analogia legis y de analogía iuris, a pesar
de que la segunda no tiene nada que ver propiamente con la
inferencia analógica.
El recurso a la analogía (o argumentum a simili) se da cada vez
que una norma jurídica que regula un determinado supuesto de
hecho se aplica a un supuesto de hecho distinto que, sin embargo,
es congruente con aquélla en todos sus aspectos esenciales; es
decir, que una determinada norma se aplica a casos no previstos
por ella que presenten la misma ratio que el caso directamente
disciplinado por dicha norma. Surge aquí el problema de
la elección del criterio a usar para distinguir entre aspectos
esenciales y aspectos no esenciales de un supuesto de hecho en
relación con la ratio de la norma. Es evidente que la semejanza
no constituye una relación lógica en sí misma y que la inferencia
por analogía adquiere validez lógica (es decir, se convierte en
inferencia deductiva) sólo cuando se acepta que existe una
«relación de similitud» entre el supuesto de hecho regulado por
la norma y aquel otro al que se quiere extender la aplicación de
ésta. La existencia de tal relación depende, en último análisis,
de la extensión que se atribuya al «área de similitud» de cada
supuesto de hecho; y la definición de tal área comporta un juicio
de valor sobre la esencialidad o no esencialidad de los elementos
comunes a los dos supuestos de hecho en relación con la ratio.
Por ello, no siempre es fácil elegir entre el argumentum a simili
y el argumentum a contrario, cada uno de los cuales conduciría
a soluciones distintas o francamente opuestas; la laguna de
Derecho genera entonces una antinomia que corresponde
17 El régimen jurídico español er :sta materia es el siguiente: El art. lº 4 del Código
civil dice: «Los príncipios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador .del ordenamiento jurídico»;
por su parte, el art. 4º 1, dice: «Procederá la aplicación analógica de las normas
cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante
entre los que se aprecie identidad de razón.» Obsérvese que en el Derecho español
no está establecida
75
Giuseppe Lumia
dirimir claramente la prelación entre los principios generales del

Derecho y la analogía, aunque parece lo más defendible que es
previa lo aplicación analógica, seguido por lo de la costumbre
y, por fin, por la de los principios generales del Derecho. (N.
del T.) al juez. Valga un ejemplo: la norma que prohíbe llevar
perros en el autobús se suele considerar extensible a los monos
argumentando analógicamente con el hecho de que ha sido
dictada con el fin de impedir el acceso de animales incómodos a
los vehículos públicos; pero, según los casos, sería posible llegar
a una solución distinta argumentando a contrario si, por ejemplo,
la norma hubiera sido originada por una epidemia canina.
Conviene subrayar que el procedimiento analógico se
diferencia de la interpretación extensiva; ésta mantiene el campo
de validez de la norma dentro del «área de significación» de los
signos lingüísticos con los que se expresa, mientras que la analogía
extiende tal validez al «área de similitud» del supuesto de hecho
considerado por la norma. La interpretación extensiva, pues, va
siempre ligada al texto de la norma existente; el procedimiento
analógico es creador de una nueva norma que antes no existía.
Cuando la analogía no es suficiente para suministrar una
indicación unívoca para la solución de una controversía, el juez
debe recurrir «a los PRINCIPIOS GENERALES del ordenamiento
jurídico del Estado». La precisa frase de la ley excluye que tales
principios puedan buscarse en ordenamientos distintos de los
del Estado o que puedan identificarse, como se ha sostenido
en otro tiempo, con los principios del Derecho natural o del
Derecho romano clásico. Por el contrario, deben extraerse por
un procedimiento de abstracción de las normas del mismo
ordenamiento positivo, y en particular han de buscarse en las
normas de la carta constitucional que definen los derechos y
deberes de los ciudadanos.
Los procedimientos hasta aquí considerados realizan lo
que se define como la AUTOINTEGRACIÓN del ordenamiento
jurídico, en la medida en que recurren exclusivamente a elementos
76
extraídos del ordenamiento jurídico mismo. Hay que distinguir

de dichos procedimientos aquellos métodos que comportan el
recurso a ordenamientos jurídicos distintos del estatal y que, por
ello, dan lugar a una HETEROINTEGRACIÓN de sus normas;
son aquellos métodos que prevén el recurso a la equidad, a la
costumbre, al Derecho natural, al Derecho romano, etc.
19. La pluralidad de los ordenamientos jurídicos

El hecho de que el ordenamiento jurídico esté constituido
por un conjunto de normas que derivan su validez de una única
norma fundamental, no excluye la existencia de una pluralidad
de ordenamientos jurídicos; unidad no significa unicidad.
Ya sabemos que constituye un ordenamiento todo agregado
social que haya llegado a un cierto nivel de estructuración
y en el que, en consecuencia, esté institucionalizada la
reacción frente a ciertos comportamientos desviantes. Por
tanto, cuando se habla de una pluralidad de ordenamientos
jurídicos, no nos referimos solamente a la pluralidad que
deriva de la multiplicidad de los Estados, cada uno de los
cuales produce su propio Derecho, sino también a la pluralidad
de ordenamientos que deriva de instituciones que se colocan
por encima del Estado mismo o junto al mismo, o que actúan
dentro del Estado o contra él.
Como ejemplos de ordenamientos que se colocan por
encima del Estado, han de citarse el ORDENAMIENTO
JURÍDICO INTERNACIONAL y el llamado Derecho
comunitario. En cuanto al primero, no ha faltado el intento de
reconducir su validez a la voluntad de los Estados singulares
que ponen o aceptan sus normas, pero esta tesis, aunque
puede ser cierta para las normas internacionales pactadas (es
decir, aquéllas creadas mediante tratados), no lo es para las
internacionales consuetudinarias (de las cuales, además, las
normas pactadas derivan su validez); tanto es así que también
los Estados de nueva formación están obligados a respetarlas
independientemente de su expresa manifestación de voluntad
77
Giuseppe Lumia
en tal sentido y, eventualmente, incluso a pesar de su

manifestación de voluntad contraria. En cuanto al DERECHO
COMUNITARIO (o supranacional), que precisamente en estos
años se ha ido desarrollando de manera cada vez más amplia,
es cierto que viene constituido mediante acuerdos estipulados
entre los Estados, pero una vez constituido vive con una vida
propia, dotado de una fuerza vinculante que se sitúa por encima
de la voluntad de los Estados singulares.
Párrafo aparte merece el ordenamiento jurídico de la Iglesia
católica, que constituye el DERECHO CANÓNICO. Desde el
puntode vista canonista, tal ordenamiento está por encima del
estatal, derivando su validez de un poder espiritual (potes tas
spritualis) que proclama su superioridad respecto de todos los
poderes puramente mundanos. Desde el punto de vista del
ordenamiento del Estado, el Derecho canónico puede conservar
tal supremacía cuando el Estado tenga estructuras teocráticas
(piénsese en el antiguo Estado pontificio); puede colocarse en
un plano de paridad cuando el Estado reconoce la recíproca
independencia de los dos poderes, cada uno en su orden (como
se expresa en el artículo 7 de la Constitución italiana); puede ser
puesto por debajo del ordenamiento del Estado, cuando éste
no reserva ningún tratamiento particular a la Iglesia católica,
regulando las actividades religiosas mediante el Derecho
común (régimen de separación entre Estado e Iglesia).
En fin, dentro del Estado se colocan los ordenamientos
de aquellas instituciones que se forman y actúan en su ámbito
territorial. Frente a ellas, el Estado puede asumir distintas
actitudes que van desde el reconocimiento hasta la indiferencia y
la prohibición. Hay reconocimiento cuando el Derecho del Estado
hace suyas las normas del otro ordenamiento incluyéndolas en
el propio; es el fenómeno, ya examinado por nosotros, de la
RECEPCIÓN, un ejemplo del cual nos lo da la ley italiana de 14
de julio de 1959, n. 741, que otorgaba facultades al gobierno para
extender erga omnes la validez de algunos acuerdos estipulados
por las organizaciones sindicales fuera del procedimiento especial
78
previsto por el artículo 39 de la Constitución. Hay relaciones de

indiferencia cuando el Estado no hace suyas pero tampoco prohíbe
las actividades reguladas por otros ordenamientos; esto ocurre,
por ejemplo, con las reglas de los juegos permitidos por la ley, en
los que, sin embargo, el vencedor no está provisto de acción frente
a la otra parte para la recuperación de los créditos nacidos del
juego mismo. Hay una relación de oposición cuando el Derecho
del Estado prohíbe comportamientos que están ordenados o
permitidos por otros ordenamientos; es el caso, por ejemplo,
del duelo, que aunque es obligatorio en algunos casos en base al
llamado código caballeresco, constituye siempre un delito para
las leyes del Estado (art. 394 y sigs. del código penal italiano),
o también de las sociedades secretas, que están prohibidas por
el art. 18 de la Constitución. Merecen particular mención las
instituciones que el Estado reconoce, pero que, asumiendo su
tutela, regula con sus leyes en alguna medida; la primera entre
ellas es la FAMILIA. Las relaciones familiares están reguladas
en primer lugar por la moral y por el uso social, pero el Estado,
reconociendo a la familia como «sociedad natural» (art. 29 de la
Constitución italiana) interviene para regular algunos aspectos
que juzga de primordial interés público.
Es de observar que la teoría de la pluralidad de los
ordenamientos jurídicos, fundada en la experiencia y en la
historia, se opone tanto al mito del universalismo, según el cual
existiría un sólo Derecho -el Derecho natural- común a todo el
género humano, como al dogma del estatalismo, que no reconoce
más Derecho que el que emana del Estado.
Interesan sobre todo al Derecho internacional V al Derecho
constitucional los problemas planteados por la SUCESIÓN en
el tiempo de ordenamientos jurídicos distintos válidos en el
mismo ámbito territorial, sucesión ésta que puede darse como
consecuencia de una revolución dentro del Estado, o de una
anexión por parte de otro Estado, o de fusión (o confederación)
por parte de dos o más Estados. Se puede afirmar de manera
general que en el caso de la revolución que sustituye un
79
Giuseppe Lumia
ordenamiento jurídico preexistente por uno nuevo, para el

Derecho interno el viejo ordenamiento es recibido por el nuevo,
al menos en las partes en que no esté expresamente modificado,
mientras que para el Derecho internacional la personalidad
jurídica del viejo Estado continúa en el nuevo, que asume todas
las obligaciones y derechos internacionalmente asumidos por
el primero. Una situación análoga se manifiesta en caso de
anexión (o de ocupación temporal) de un Estado (o de parte
de su territorio) por otro Estado, así como en el caso de fusión
entre dos o más Estados.
Capitulo IV
La Relacion Jurídica
Sumario: 20.- El Derecho como relación 21.- Los sujetos de

la relación jurídica 22.- Las situaciones jurídicas subjetivas 23.-
El objeto de la relación jurídica
20. El Derecho como relación

En la espesa red de relaciones que viene a constituir el ser social
del hombre, las relaciones jurídicas, como las más estables y mejor
garantizadas, ocupan un puesto particularmente importante.
Sabemos que es función del Derecho, como estructura de la
acción social, regular las relaciones intersubjetivas. Obviamente,
no todas las relaciones intersubjetivas son jurídicas, por la misma
razón por la que no todas las normas son normas jurídicas; no
son jurídicas, por ejemplo, las relaciones de compañerismo, de
amistad y similares. RELACIONES JURÍDICAS son solamente
las relaciones intersubjetivas (esto es, las relaciones existentes
entre dos o más sujetos) reguladas por normas pertenecientes
al ordenamiento jurídico. El carácter relacional del Derecho
depende del hecho de que éste actúa dentro del horizonte de
la sociedad como una de las técnicas de control social dirigida
a condicionar los comportamientos de los componentes del
grupo mediante modelos típicos y constantes. Ese carácter ha
siclo también indicado con los términos, a menudo equivalentes
y siempre conexos, de alteridad, exterioridad, bilateralidad y
reciprocidad.
Con el concepto de ALTERIDAD se indica la intersubjetividad
propia del Derecho. En efecto, el Derecho presupone una
81
Giuseppe Lumia
pluralidad de sujetos que entran en relaciones entre sí y actúa

regulando tales relaciones. Por tanto, exceden a su consideración
los hechos psíquicos, corno los deseos y fas intenciones,
que se agotan en el interior del yo (en lo que consiste su
EXTERIORIDAD) o los comportamientes que tienen a las cosas
solamente como punto de referencia; los primeros pueden ser
objeto de juicio mo ral y los segundos de valoración económica,
pero ambos permanecen extraños a la esfera de la juridicidad.
Con los conceptos de bilateralidad y de reciprocidad se pretende
subrayar que de las relaciones jurídicas surgen poderes y deberes
correlativos; y ello, en el doble sentido de que al poder del uno
corresponde un determinado deber en el otro (en eso consiste la
BILATERALIDAD) y de que unsujeto no puede actuar de una
determinada manera respecto a otro sin legitimar con ello, en
las mismas condiciones, un comportamiento análogo en el otro
respecto a él (en lo que consiste la RECIPROCIDAD). Es de notar
que mientras la alteridad y la bilateralidad son caractetísticas
inmanentes a la misma estructura del Derecho corno sistema de
relaciones intersubjetivas, la exteriorida y la reciprocidad expresan
exigencias ideológicas; más precisamente, la exterioridad expresa
la exigencia de que los actos de conciencia queden excluidos de
cualquier ingerencia ejercitada por órganos públicos mientras
inreciprocidad expresa la exigencia de la igualdad (formal) entre
todos los ciudadanos.
Se ha planteado si por debajo de la relación jurídica existe
una relación pre existente de la vida práctica que la norma
acude a regular o si es la norma misma la que crea tal relación.
La respuesta no puede ser unívoca ya que la fenomenología del
Derecho verifica ambas hipótesis. A veces, en efecto, la norma
jurídica reconoce y garantiza una relación ya preexistente in
rerum natura: (en la naturaleza de las cosas), como es el caso,
por ejemplo, de la filiación, que existe como hecho natural
independientemente de la norma jurídica que posteriormente
(en el orden lógico, si no en el temporal) acude a regularla. Otras
veces, en cambio, es la norma misma la que constituye la relación,
82
como es el caso de la relación tributaria entre el contribuyente y la

oficina encargada de la comprobación y recaudación del tributo,
que no puede considerarse subsistente independientemente de
la norma que la crea en el mismo momento en que la regula.
En el ámbito de las relaciones jurídicas han de considerarse
los sujetos entre los que se constituye la relación, la posición que
corresponde a tales sujetos en la relación y el objeto sobre el que
la relación se establece. A los sujetos que concurren a constituir
la relación jurídica se les llama PARTES para distinguirlos de
los TERCEROS, que son los sujetos que permanecen ajenos a la
relación aunque puedan sacar de ella, indirectamente, beneficio
o perjuicio. La posición de cada una de tales partes en el seno
de la relación jurídica define lo que se llama (no sin alguna
incertidumbre terminológica en la doctrina) la SITUACIÓN
JURÍDICA de las mismas. El punto de referencia externo
de la relación jurídica constituye, por fin, el OBJETO de la
misma. Trataremos, diferenciadamente, de tales elementos de
la relación jurídica en los parágrafos que siguen, advirtiendo
al lector que no existe unanimidad en la doctrina acerca del
significado y la extensión que se atribuye a los conceptos que se
mencionarán, por lo que trataremos de atenernos a las opiniones
dominantes o, en todo caso, más ampliamente compartidas o
a las que permitan, a juicio del que escribe, una más conve-
niente sistematización de la materia.
21. Los sujetos de la relación jurídica

Los términos entre los que se constituye la relación jurídica
se llaman SUJETOS DE LA RELACIÓN; más genéricamente,
SUJETOS DE DERECHO son aquellos entre los que se pueden
constituir válidamente relaciones jurídicas. La subjetividad (o
personalidad) jurídica se manifiesta en la capacidad jurídica, esto
es, en la capacidad de ser titular de poderes y deberes jurídicos.
Sujetos de Derecho son, en primer lugar, los hombres o
PERSONAS FÍSICAS. Los ordenamientos jurídicos modernos
83
Giuseppe Lumia
reconocen la subjetividad jurídica a todos los hombres en razón

de su misma humanidad, aunque sea con ciertas modificaciones
dependientes de la edad, del sexo y a veces de la raza o de
la clase, pero los ordenamientos antiguos la negaban a los
esclavos y algunas veces a los extranjeros. Por el contrario, la
subjetividad jurídica se reconocía también a seres subhumanos
o sobrehumanos, como lo testimonian los numerosos procesos
promovidos acusando a animales, e incluso a objetos inanimados,
y los diversos «pactos» estipulados con la Divinidad.
Las personas físicas no son, sin embargo, los únicos sujetos
de Derecho, pues tal cualidad se atribuye también por el
ordenamiento jurídico a ciertos entes, a los que, para distinguirlos
de las primeras, se da el nombre de PERSONAS JURÍDICAS. Las
personas jurídicas están constituidas por un conjunto de personas
físicas o por un conjunto de bienes; les confiere unidad el hecho de
estar organizadas para alcanzar un fin y el ordenamiento jurídico
las considera, como sujetos de Derecho, titulares de poderes
jurídicamente garantizados y de obligaciones jurídicamente
sancionadas, en la misma medida que a las personas físicas. La
razón práctica de las personas jurídicas es que se piensa que son
un instrumento idóneo para alcanzar fines (de la más variada
naturaleza: económicos, culturales, religiosos, recreativos, etc.)
para los que es necesario el concurso de varias personas, bien
por la magnitud de los medios que requiere su realización bien
porque sobrepasan la duración de la vida humana.
Las personas jurídicas se distinguen en asociaciones
(o corporaciones) y en fundaciones (o instituciones). Las
ASOCIACIONES están constituidas por un conjunto de per-
sonas físicas unitariamente organizado para conseguir un fin;
las FUNDACIONES están constituidas por un conjunto de
bienes destinados a alcanzar un fin. En las primeras puede estar
presente el elemento patrimonial (habitualmente las asociaciones
tienen un patrimonio), pero prevalece el elemento personal
en las segundas puede estar presente el elemento personal (al
menos en la persona del fundador), pero prevalece el elemento
84
patrimonial; en tras palabras, el patrimonio es elemento eventual

e instrumental en las asociaciones y elemento necesario y esencial
en las fundaciones. Entre las personas jurídicas revisten capital
importancia los entes públicos provistos de potestad de imperio,
el Estado el primero de entre ellos.
Conviene subrayar que las personas físicas y las jurídicas
tienen un sustrato real (de naturaleza biológico-psicológica
las primeras y de naturaleza político-social las segundas), es
decir, existen in rerum natura como individuos, como grupos
organizados o como conjuntos de bienes vinculados a un fin; y,
sin embargo, ambas llegan a ser sujetos de Derecho sólo en virtud
del hecho de que el ordenamiento jurídico las considera tales. El
reconocimiento de la personalidad jurídica, tanto de las personas
físicas como de las personas jurídicas, tiene siempre, por tanto,
un valor constitutivo y atributivo y no solamente declarativo y
de reconocimiento. Pierde así importancia la antigua polémica
sobre si las personas jurídicas son meras ficcio- nes o auténticas
realidades; y, ciertamente, su sustrato «real», como fenómenos
sociales, sólo adquiere esa particular relevancia que hace de ellas
sujetos de Derecho en virtud de una norma del ordenamiento
jurídico que les atribuye personalidad jurídica.
Hemos dicho que la personalidad jurídica se manifiesta en la
CAPACIDAD JURÍDICA, esto es, en la capacidad de ser titular
de derechos y obligaciones jurídicas o, más genéricamente, de
poderes y deberes jurídicos. De la capacidad jurídica hay que
diferenciar la CAPACIDAD DE OBRAR, que se refiere no a
la titularidad de derechos y obligaciones jurídicas sino a su
ejercicio. En efecto, se puede ser titular de un derecho e incapaz
de ejercitarlo; es el caso, por ejemplo, de los menores o de los
incapacitados, esto es, de las personas (físicas) total o parcialmente
incapaces de entender y de querer: éstas son titulares de derechos,
pero no están en condiciones de ejercitarlos válidamente.
Entonces se acude a la institución de la REPRESENTACIÓN,
merced a la cual otros sujetos designados por el ordenamiento
jurídico ejercitan los derechos y cumplen las obligaciones de los
85
Giuseppe Lumia
incapaces de obrar en su nombre e interés.

El problema del ejercicio de los derechos se plantea de otra
forma respecto de las personas jurídicas. La doctrina menos
reciente las consideraba como sujetos incapaces de obrar
cuya voluntad, por tanto, debía ser manifestada, como para
los menores, por representantes legales. Sin embargo, hoy es
predominante la opinión de que las personas físicas investidas
de la potestad de manifestar válidamente la voluntad de las
personas jurídicas actúan en virtud de una especial relación,
llamada relación orgánica; es decir, actúan como ÓRGANOS de
la persona jurídica, como partes de su estructura organizativa,
por lo que la voluntad manifestada por ellos se identifica con la
voluntad de la persona jurídica: no hay, como en el caso de la
representación, una dualidad de sujetos en la que uno manifieste
una voluntad propia en nombre e interés de otro, sino que hay
un solo sujeto, la persona jurídica, que manifiesta su voluntad
por medio de un órgano suyo.
Al concepto de capacidad jurídica de las personas físicas
se une el de «STATUS». El status (estado civil) es una cualidad
jurídica ligada a la pertenencia de un sujeto a un grupo social de
la que se derivan derechos y deberes para el sujeto mismo. En
los ordenamientos modernos al haber perdido toda relevancia
práctica, con la abolición de la esclavitud, el status libertatis:, los
status son dos: el status civitatis y el status [amiliae, el primero relativo
a la pertenencia del sujeto a la colectividad estatal y el segundo a
la pertenencia del sujeto a la colectividad familiar. El derecho al
voto y el deber de prestar el servicio militar nacen del estado de
ciudadanía; el derecho del cónyuge a la ayuda y el correlativo deber
del otro cónyuge, así como la obligación de mantener a los padres
nacen, respectivamente, del estado de cónyuge y del estado de hijo.
De los status han de distinguirse las simples CUALIDADES
JURÍDICAS, como la cualidad de heredero, de copropietario, de
socio, de empresario, etc., que designan situaciones o actividades
de las que surgen derechos y deberes.
86
22. Las situaciones jurídicas subjetivas

La situación jurídica es la posición que ocupa cada sujeto en el
entramado de la relación jurídica; ésta se establece normalmente
entre dos sujetos de los que uno tiene el deber de comportarse
de una determinada manera y el otro tiene un poder respecto al
primero para que se comporte de dicha manera. Esto permite
distinguir las situaciones jurídicas en dos tipos fundamentales:
las que imponen deberes y las que atribuyen poderes; las
primeras se llaman situaciones jurídicas PASIVAS y las
segundas situaciones jurídicas ACTIVAS. Puesto que al poder
de un sujeto corresponde un deber del otro, la relación jurídica
aparece como la correlación de dos situaciones jurídicas de
signo opuesto y de igual contenido. Sin embargo, es bastante
frecuente que de la misma relación surjan poderes y deberes
recíprocos en los sujetos entre los que la relación se establece.
Tales poderes y deberes tienen a veces un contenido idéntico
para ambos sujetos de la relación, como el deber de fidelidad o
de vivir juntos que se impone a los dos cónyuges; otras veces, en
cambio, tienen un contenido distinto: por ejemplo, en la relación
que se establece por el contrato de compraventa el vendedor tiene
el deber de transmitir la propiedad de la cosa y el comprador el
de pagar el precio.
Entre las situaciones jurídicas activas ocupa un lugar todavía
históricamente privilegiado la noción de DERECHO SUBJETIVO,
con la que se indica genéricamente una facultad de obrar ( facultas
agendi) protegida por el ordenamiento jurídico. Para distinguir
tal significado del término «derecho» del Derecho entendido
como regla de conducta (norma agendi), a este último se le da el
nombre de DERECHO OBJETIVO.
Según una doctrina que procede de Savigny y de
Windscheid, se entiende por derecho subjetivo un «señorío de
la voluntad», una esfera de autonomía reconocida al sujeto del
derecho y tutelada contra las agresiones externas. Aún así, esta
teoría choca con dificultades en la medida en que no da razón del
87
Giuseppe Lumia
hecho de que algunos sujetos no pueden manifestar válidamente

la propia voluntad; es el caso, por ejemplo, de los incapaces,
que, sin embargo, pueden ser titulares de derechos aunque falte
un representante que pueda hacerlos valer; añádase a esto que
un derecho puede subsistir incluso con independencia de la
voluntad del titular y hasta de su desconocimiento. Otra teoría,
que comienza con Jhering, define el derecho subjetivo como «un
interés jurídicamente protegido», pero también ha sido acusada
de unilateralidad en la medida en que el interés no constituye
la esencia del derecho subjetivo sino su sustrato y, en último
término, puede faltar también. Refundiendo las dos nociones que
se acaban de recordar, Jellinek formuló su definición del derecho
subjetivo como «un interés tutelado por el ordenamiento jurídico
mediante un poder atribuido a la voluntad individual»; según
esta definición, en la noción de derecho subjetivo se encuentra
un elemento formal, que es el poder reconocido a la voluntad, y
un aspecto material, que es el interés tutelado.
La doctrina más reciente tiende a descomponer
analíticamente el derecho subjetivo en los dos conceptos que
en él se encuentran: el de licitud y el de pretensión. El derecho
subjetivo define, en primer lugar, la esfera de libertad en la que el
sujeto puede actuar (agere licere) y en la que su acción está tutelada
por el ordenamiento Jurídico; el derecho subjetivo confiere a
su titular una posibilidad (o LICITUD) jurídica de actuar para
la satisfacción de sus propios intereses. Tal esfera de libertad
está constituida por una o más FACULTADES reconocidas al
sujeto en relación con el objeto. Y así, por ejemplo, el derecho
de propiedad atribuye a su titular un conjunto de facultades,
se identifica con estas facultades y se descompone en ellas: las
facultades de usar de la cosa, de arrendarla, de enajenarla, etc.
Al concepto de facultad se añade el de PRETENSIÓN, esto es, el
poder reconocido al titular de un derecho de provocar la tutela
por parte del ordenamiento jurídico en el caso de que su esfera
de libertad sea violada.
Surge en este punto el problema de la relación entre derechos
88
subjetivos y Derecho objetivo. Según la concepción filosófica

propia de cierto iusnaturalismo, los derechos subjetivos (al menos
los considerados como fundamentales: a la vida, a la integridad
física, a la propiedad, etcétera) preexisten al Derecho objetivo,
que no tendría otra función que la de suministrar la garantía de
la coacción contra las eventuales violaciones. Por el contrario,
algunos positivistas han negado claramente la existencia de
derechos subjetivos afirmando que no son otra cosa, como
explica Kelsen, que una especial técnica jurídica que subordina
la actuación del mecanismo de la sanción a la manifestación
de voluntad de un sujeto. La teoría iusnaturalista responde,
obviamente, a una exigencia ideológica: la de sustraer algunos
derechos al arbitrio del Estado, que no sólo estaría obligado
a reconocerlos sino también a tutelarlos. El punto de vista
del positivismo jurídico no niega, en el fondo, la existencia
de los derechos subjetivos, sino que se limita a subrayar que
éstos no son más que una especificación del Derecho objetivo.
La realidad, en opinión del que escribe, es que en la base de los
derechos subjetivos hay un hecho de la vida, un interés material,
aunque sea solamente hipótetico, que, sin embargo, sólo aparece
como derecho en virtud del reconocimiento que el ordenamiento
jurídico haga de él y de la tutela que para él asegure. En este
sentido es exacto afirmar que todos los derechos subjetivos,
como derechos y no como simples intereses, son una creación
del Derecho objetivo.
Paralela a la noción de derecho subjetivo es la noción
de OBLIGACIÓN, que define por el lado pasivo la situación
jurídica que se presenta precisamente como derecho subjetivo
por el lado activo. La obligación es el deber jurídico de realizar
aquel comportamiento que otros titulares de un derecho
subjetivo, pueden tener la pretensión de exigirnos. Se entiende
que derecho y obligación son correlativos y que el uno no puede
subsistir con independencia del otro; ambos tienen su fuente
en el ordenamiento jurídico que, al atribuir a uno un derecho
(subjetivo), impone al otro el deber (jurídico y no simplemente
89
Giuseppe Lumia
moral) de respetar aquel derecho manteniendo una conducta

conforme con él. De la verdadera y propia obligación ha de
distinguirse la CARGA; ésta nace de las normas que hemos
llamado «instrumentales» (cfr. § 8), que no imponen a los
destinatarios la obligación de cumplir determinados actos sino
que prescriben las formalidades que los sujetos deben observar
si quieren conseguir determinados fines. Se dice entonces que la
observancia de estas formalidades constituye una carga para el
sujeto y que su inobservancia tiene como consecuencia la falta
de cumplimiento de aquellos fines. Nadie tiene la obligación de
casarse, pero quien quiera contraer matrimonio válidamente tiene
la carga de ejecutar todas las formalidades que la ley prevé para
que haya un matrimonio válido. En suma, mientras la obligación
comporta un sacrificio del interés propio en favor de un interés
ajeno que el ordenamiento jurídico tutela con preferencia al
del obligado, en la carga el sacrificio del interés propio está
dispuesto con miras a otro interés propio que el sujeto considere
preponderante respecto al primero.
Nos queda por tratar la conexión entre el derecho subjetivo
y el sujeto de Derecho. La pertenencia de un derecho a un sujeto
determinado se llama TITULARIDAD. El poder de ejercitar un
derecho que compete a quien es su titular da lugar a la figura
de la LEGITIMACIÓN. Estos conceptos han de distinguirse de
la capacidad jurídica y de la capacidad de obrar de las que se
habló en el pará- grafo precedente. Pues, realmente, la capacidad
jurídica es la capacidad abstracta para ser titulares de poderes y
deberes jurídicos mientras la titularidad consiste en la pertenencia
a un sujeto de un determinado derecho. Igualmente, la capacidad
de obrar se refiere a la capacidad abstracta de ejercicio de los
derechos, mientras la legitimación consiste en el poder de
ejercitar un derecho que compete concretamente a quien es su
titular. Se podría decir que la capacidad jurídica y la capacidad
de obrar son respecto a la titularidad y a la legitimación lo que
la potencia es al acto. Conviene subrayar, no obstante, que a
veces la legitimación corresponde a persona distinta del titular
90
del derecho; y así, el representante está legitimado para disponer

de ciertos derechos del representado, el acreedor que actúa por
subrogación sustituye al deudor inactivo en el ejercicio de un
derecho de este último, etc.
Una clasificación de suma importancia es la que distingue
los derechos subjetivos en derechos absolutos y relativos.
DERECHOS ABSOLUTOS son los que se ejercitan frente a todos
los terceros o, como se suele decir, erga omnes. Pertenecen a ellos
dos categorías de derechos: los derechos PERSONALÍSIMOS, que
conciernen a la persona en lo que es, y los derechos REALES, que
conciernen a la persona en lo que tiene. Derechos personalísimos
son los derechos a la vida, a la integridad, al honor, al nombre, a
la propio imagen, etc.; son necesarios (es decir, no pueden faltar)
y, por lo general, son irrenunciables (es decir, el titular no puede
enajenarlos o, en todo caso, disponer de ellos). Los derechos
reales tienen pór objeto bienes del mundo externo sobre los que
se reconoce al titular un señorío que puede ser pleno ( como en el
derecho de propiedad) o limitado (como en los derechos reales in
re aliena). A pesar de que los derechos reales tengan como objeto
las cosas, son siempre derechos hacia personas, en el sentido de
que las cosas no son más que el punto de referencia externo de
relaciones que surgen, siempre y exclusivamente, entre sujetos.
Los derechos reales, a diferencia de los derechos personalísimos,
son eventuales (se puede carecer de ellos) y, por lo general,
renunciables. Es típico de los derechos absolutos que se les
pueda producir ofensa por parte de cualquier sujeto (cualquiera
puede ofender materialmente mi honor, atentar contra mi vida
o sustraerme un bien del que soy propietario) y que se les pueda
hacer valer (es decir, son tutelados) contra cualquier sujeto que
los conculque.
La categoría más importante de los derechos RELATIVOS
está constituida por los derechos de CRÉDITO, que aseguran al
sujeto que es su titular un poder que puede ser ejercitado, no frente
a todos, sino sólo frente a una o más personas determinadas. El
derecho del arrendador a percibir el precio del alquiler no puede
91
Giuseppe Lumia
ser ejercitado frente a cualquiera sino sólo frente al inquilino.

Es característico de los derechos de crédito, por tanto, que sólo
puedan producirles ofensa determinados sujetos (los derechos
que me competen como arrendador pueden ser violados sólo por
el arrendatario) y que la tutela jurídica se preste sólo respecto a
ellos. También los derechos de crédito, como los derechos reales,
son eventuales y renunciables.
Los derechos personalísimos y los derechos reales tienen
en común el hecho de que a los demás sujetos les corresponde
generalmente una obligación negativa; esto es, una obligación
de abstenerse de ciertos comportamientos que pueden constituir
lesión o perturbación de aquellos derechos. Por el contrario, en los
derechos de crédito puede corresponderle al sujeto pasivo bien
una obligación negativa bien una obligación positiva consistente
en un dare o en un facere.
La noción aquí aceptada de los derechos absolutos como
derechos erga omnes, a los que corresponde por parte de todos
los asociados un deber general de abstención de toda molestia
o perturbación, ha sido criticada bajo el punto de vista de
que implicaría el establecimiento de innumerables relaciones
jurídicas entre los titulares de tales derechos y cada uno de los
demás asociados, lo que parece manifiestamente absurdo. Se ha
tratado de superar esta dificultad por dos caminos: o afirmando
que la relación jurídica, posible abstractamente con todos los
asociados, surge en concreto sólo con aquéllos que pueden
interferir efectivamente en el derecho subjetivo; o bien afirmando
que la relación jurídica surge directamente, con función de
reparación (restitutoria o de resarcimiento), en el momento en
que se produce la lesión de aquel derecho, entre el titular de éste
y el autor de la lesión.
Hemos visto que el interés constituye el sustrato (fáctico,
material) del derecho subjetivo, y que no se garantiza a todos los
intereses la plena tutela que es propia de los derechos subjetivos.
Sin embargo, existen intereses que, aunque no alcanzan el nivel
92
de los derechos subjetivos, gozan de una tutela limitada. Son

las expectativas de derechos y los intereses ocasionalmente
protegidos. Hay situaciones que están en curso de formación para
convertirse en verdaderos y propios derechos y que determinan
en ciertos sujetos EXPECTATIVAS a las que el ordenamiento
jurídico asegura una tutela limitada. Ticio, por ejemplo,
instituye como heredero a Cayo a condición de que consiga la
licenciatura en un determinado plazo. Si Cayo no consigue la
licenciatura no entra en posesión de la herencia; sin embargo, la
ley le concede el poder de cumplir todos los actos cautelares y
de conservación tendentes a evitar que, entre tanto, se pierdan
los bienes hereditarios (art. 1.365 del Código civil italiano)18. La
figura del INTERÉS OCASIONALMENTE PROTEGIDO, por el
contrario, se produce cuando el ordenamiento jurídico no tutela
directamente el interés del sujeto (como sucede en el caso del
derecho subjetivo), sino sólo de modo eventual e indirecto con
ocasión de la protección de un interés (a menudo un interés
público) al que aquel otro va ligado. Si el ordenamiento atribuye
al sujeto el poder de instar a la Administración pública a tutelar
su interés, al que el interés del particular está ligado, este último
toma el nombre de INTERÉS LEGÍTIMO.
Una categoría especial de derechos subjetivos la constituyen
los denominados DERECHOS POTESTATIVOS. Son derechos
subjetivos en los que el interés del sujeto agente está tutelado
mediante el poder conferido al mismo de crear, modificar o
extinguir unilateralmente determinadas situaciones jurídicas en
las que están interesados otros sujetos. El derecho del enfiteuta
a rescatar el fundo, el del copropietario a pedir la división, el
del arrendador a desahuciar al inquilino19 son algunos ejemplos
de derechos potestativos. A éstos no les corresponde por el
lado pasivo una obligación, sino más propiamente un estado
18 En sentido similor, cfr. art. 801 y sigs. del Código civil español. (N. del T.)
19 En el Derecho español las leyes de arrendamientos urbanos y rústicos no conceden
un derecho potestativo al arrendador para desahuciar, sino que el desahucio está
sometido a un elenco de causas rígidas y limitadas. (N. del T.)
93
Giuseppe Lumia
de SUJECIÓN; el destinatario de la declaración de voluntad de

quien ejercita un derecho potestativo no puede más que sufrir
los efectos de la iniciativa del otro sin poder hacer nada por
evitarlos.
De los derechos subjetivos deben distinguirse las
POTESTADES, que son las facultades atribuidas al individuo
para la satisfacción de intereses que no son específicamente
suyos; así, por ejemplo, la patria potestad conferida al padre en
interés del hijo menor, los poderes atribuidos a la Administración
pública en interés de la comunidad, etc. A diferencia de lo que
ocurre en los derechos subjetivos, quienes están investidos de
una potestad no son libres de ejercitar o no los poderes que se
les han conferido en interés ajeno, sino que están obligados a
ejercitarlos. La consecución de tales intereses no está confiada al
mero arbitrio del titular de la potestad, sino a su discrecionalidad
(o prudente arbitrio). Por ello, de la potestad surgen obligaciones
a cargo de quien está investido de ella; este último se presenta,
por tanto, como titular de poderes cuyo ejercicio constituye para
él un deber jurídico, lo que se suele indicar con los términos de
OFICIO o, más frecuentemente, de FUNCIÓN. También a la
potestad le corresponde por el lado pasivo una SUJECIÓN, con
la advertencia de que ésta puede comportar bien una situación
de desventaja, como la de aquél que no puede escapar a una
sanción penal, bien una situación de ventaja, como, por ejemplo,
la promoción a un grado superior.
Algunos autores han puesto de relieve que la existencia de
deberes jurídicos a los que no corresponden derechos subjetivos
de nadie, demostraría la incapacidad del esquema de la relación
jurídica para dar cuenta de la realidad del Derecho. Esta crítica,
sin embargo, olvida el dato de que el derecho subjetivo y la
correspondiente obligación no son las únicas situaciones jurídicas
que se pueden establecer entre los sujetos de una relación. Esta,
en efecto, puede también presentarse como la correlación entre
una potestad y una sujeción (o, de modo más general, entre
un poder y un deber jurídico), y de tal manera parece idónea
94
para dar cuenta también, por ejemplo, de la llamada relación

jurídica punitiva existente entre el órgano del Estado, investido
del poder-deber (esto es, de la función) de imponer la pena, y el
condenado, que no puede sustraerse a ella.
Para concluir este tema, es oportuno decir algunas palabras
sobre el ABUSO DE DERECHO. Genéricamente, puede entenderse
por abuso de derecho un uso anormal de cualquier poder jurídico
procedente de un derecho subjetivo, de un derecho potestativo
o de una potestad. Normalmente, el perjuicio eventual que se
deriva para los terceros del ejercicio de un derecho no da lugar
a resarcimiento; se dice, por eso, que qui suo iure utitur neminem
laedit («quien usa de su derecho a nadie daña»). Sin embargo,
el ejercicio del derecho encuentra ciertos límites de corrección y
de buena fe inseparables de las exigencias de una convivencia
ordenada y cuya violación da lugar al fenómeno del abuso.
En el ordenamiento italiano no existe una prohibición general
del abuso de derecho20; sin embargo, numerosas disposiciones
legislativas prevén concretos supuestos de hecho reconducibles
a la figura del abuso: así, se prohíbe realizar actos competitivos
que sean inútiles en sí y nocivos para los demás (art, 833 Código
civil italiano); se obliga a los contrayentes a comportarse de
buena fe (art. 1.375 Código civil italiano); se sanciona la nulidad
de los negocios realizados por causa ilícita y a veces también
por motivos ilícitos (art. 1.343 y 1.345 Código civil italiano); son
anulables los actos administrativos realizados contra los fines de
la Administración (la denominada desviación de poder), etc.21.
20 En Derecho español, sin embargo, la prohibición del abuso de derecho ha sido

consagrada legalmente tras la reforma del título preliminar del Código civil (texto
articulado por Decreto de 31 de mayo de 1974), que en el art. 7.º·2, dice: «La ley
no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u
omisión que por la intención de so autor, por su objeto o por las circunstancias en
que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un
derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización
y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso.» (N. del T.)
21 Algunas de estas normas tienen su correspondencia en el Derecho español. Ver,
por ejemplo, sobre la nulidad de los contratos con causa ilícita el art. 1.275 del
95
Giuseppe Lumia
23. El objeto de la relación jurídica

En su acepción más general, el objeto es el correlato del
sujeto, es el punto de referencia de cualquier actividad del sujeto,
incluso de una actividad puramente cognoscitiva. En el lenguaje
jurídico el término «objeto» adquiere distintos significados
según se refiera a la ciencia del Derecho, a la norma, a la relación
jurídica, al derecho subjetivo, a la obligación, a la prestación,
etc. Así, objeto de la ciencia jurídica son las normas jurídicas,
objeto de las normas jurídicas son los comportamientos por ellas
regulados, objeto de la relación jurídica es el punto de referencia
externo de la relación misma, esto es, del derecho subjetivo o
de la potestad de una parte y del deber jurídico de la otra. Tal
objeto viene constituido por las ventajas (patrimoniales y no
patrimoniales) que son el punto de incidencia de los intereses
de los sujetos de la relación; tales ventajas pueden consistir en
bienes o en servicios (prestaciones).
BIENES son, ante todo, las cosas. Cosa es cualquier porción
material del mundo externo susceptible de ser utilizada por el
sujeto para la satisfacción de una necesidad. Sin embargo, ni
todas las cosas son bienes ni todos los bienes son cosas. No son
bienes las cosas que no son susceptibles de apropiación, como
las estrellas, la luz y el calor del sol, el agua de los océanos, salvo,
eventualmente, las porciones de ellas separadas o contenidas
en un recipiente (como el aire comprimido en bombonas o las
muestras de agua marina o de cuerpos extraterrestres extraídos
con fines de estudio). En la categoría de las cosas que constituyen
bienes en sentido jurídico entran las energías naturales, como el
gas, la energía eléctrica, la energía térmica, las ondas de radio,
en cuanto son perceptibles por los sentidos -directamente o por
medio de instrumentos apropiados para captarlas- y susceptibles
de apropiación.
Junto a los bienes constituidos por cosas, y que por
Código civil¡ y, sobre la desviación de poder, art. 83-3 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Conrcncioso-Adminisrrativa (de 27 de diciembre de 1956).
96
ello son llamados bienes materiales, se sitúan los BIENES

INMATERIALES, que son los productos de la actividad
intelectual y creativa del hombre, como las obras literarias,
artísticas, musicales, teatrales, cinematográficas, las invenciones
científicas, los hallazgos técnicos, etc. Tales bienes son tutelados
por el ordenamiento jurídico por medio de las instituciones de
los derechos de autor (sobre las obras literarias y artísticas) y los
derechos de patente (para los descubrimientos científicos y los
hallazgos técnicos). Los bienes inmateriales pueden ser objeto
de derechos patrimoniales, como el derecho a la utilización
económica de la obra, la invención o el hallazgo, y de derechos
no patrimoniales, como el derecho a ser reconocido como autor
de la obra, la invención, etc.; los primeros son susceptibles
de enajenación y los segundos son inalienables. No deben
confundirse con los bienes inmateriales las cosas en las que la
creación se materializa, como el libro, el cuadro, la máquina, etc.;
la propiedad de estas últimas debe distinguirse de la propiedad
literaria sobre el libro, de la propiedad artística sobre el cuadro o
de la titularidad de la patente industrial.
Además de los bienes, son objeto de derechos los SERVICIOS.
Los servicios están constituidos por las actividades humanas
que satisfacen directamente determinadas necesidades tales
actividades vienen disfrutadas directamente por los que las
utilizan con independencia del hecho de que sean productoras
de bienes. Piénsese en las prestaciones de los trabajadores
autónomos y por cuenta ajena, en las actividades de los
profesionales liberales, de los docentes, de los actores, de los
concertistas, etc.
Del objeto de la relación jurídica debe distinguirse el
contenido de la misma. CONTENIDO de la relación jurídica es lo
que el sujeto activo de la relación puede hacer o puede pretender
que el otro haga y lo que el sujeto pasivo debe hacer o debe
tolerar que el otro haga. El contenido de la relación jurídica es
siempre un comportamiento humano, que puede ser activo (o
comisivo) o pasivo (u omísivo), es decir, puede consistir en un
97
Giuseppe Lumia
facere, en un non facere o en un pati (esto es, en un dejar que otro

haga). De modo análogo, el contenido del derecho subjetivo es el
conjunto de poderes que corresponde a su titular así, contenido
del derecho real es el conjunto de facultades que corresponde a
su titular sobre la cosa; contenido del derecho de obligación es el
comportamiento al que está obligado el deudor y que el acreedor
puede exigir de él. El contenido del derecho no se identifica
necesariamente con su objeto, hasta el punto de que el mismo
bien puede ser objeto de derechos con contenidos diferentes: el
mismo apartamento, por ejemplo, puede ser objeto del derecho
de propiedad de Ticio, del derecho de usufructo de Cayo y
del derecho personal de Mevio que lo ha tenido alquilado. Sin
embargo, parece que el objeto de la relación y su contenido
se identifican cuando el primero está constituido por servicios.
98
Capitulo V
La justicia
Sumario: 24.- Derecho y justicia 25.- Las teorías cognoscitivas

de la justicia 26.- Las teorías no cognoscitivas de la justicia
27.- Los contenidos de la justicia 28.- La justicia como ideología
24. Derecho y justicia

Ya observamos en el § 4 que el Derecho, aunque debe contar
en última instancia con la fuerza que imponga coactivamente
su observancia, se afianza sobre todo en el consenso de los
destinatarios de sus normas, los cuales adecúan su conducta a
ellas en la convicción de que esas normas no son expresión del
mero arbitrio de quienes detentan el monopolio de la fuerza,
sino que representan la reglamentación oportuna y conveniente
de las relaciones humanas intersubjetivas. De ahí la exigencia de
que el Derecho vigente o válido (llamado POSITIVO en cuanto
«puesto», esto es, creado, de conformidad con las normas de
producción propias de cada ordenamiento) sea también JUSTO,
esto es, conforme a aquellos criterios ideales que deben presidir
la buena dirección y el ordenado desarrollo de la cosa pública.
Al conjunto de estos criterios ideales se le da el nombre de
JUSTICIA. Sabemos desde el § 12 que una norma jurídica puede
ser válida sin ser justa y que puede ser justa sin ser válida sin
que eso comporte contradicción alguna, dado que la validez
(o legalidad) concierne a la conformidad de la norma con otra
de grado superior en virtud de la cual viene creada, mientras
que la justicia se refiere a la conformidad de la norma con los
criterios ideales conforme a los que se piensa que deben ser
reguladas las relaciones sociales. Puede ser útil subrayar que el
99
Giuseppe Lumia
problema de la legalidad concierne a la legitimación (del uso) de

la fuerza, que se institucionaliza por medio de la ley dando lugar
al PODER, mientras que el problema de la justicia concierne a
la legitimación (del ejercicio) del poder, que se transforma en
AUTORIDAD por medio del consenso. Si el poder no es más que
la fuerza institucionalizada, la autoridad no es más que el poder
que se ha dado una legitimación; en otras palabras, podemos
decir que la legalidad hace referencia al TÍTULO del poder,
esto es, a las fuentes o investidura en virtud de las cuales viene
ejercitado por quienes lo detentan, mientras que la justicia se
refiere al EJERCICIO del poder, esto es, al uso que de él se hace,
a la manera como viene ejercitado.
El problema de la justicia es el problema de la búsqueda del
criterio en base al cual pueden valorarse como justas o injustas
una conducta determinada y la norma en la que ésta aparece
inspirada. Es decir, la justicia no es más que un criterio de
valoración o, como se suele decir más brevemente, un VALOR,
y precisamente el valor que se realiza a través del aparato del
Derecho. El problema de la justicia, por tanto, no es otra cosa
que el problema de los valores jurídicos, de su fundamento y de
sus contenidos. De ahí resulta manifiesto que está íntimamente
ligado al problema de los valores en general, pues, en definitiva,
no es más que un aspecto particular de este último problema y,
por ello, debe ser estudiado con referencia a él.
El mundo de la experiencia, como es sabido, es bastante más
vasto que la realidad que constituye el objeto de la descripción
científica. Esta última se limita a registrar, catalogar y elaborar
«hechos»; pero el mundo no se compone sólo de «hechos»;
algunas cosas o algunas acciones nos aparecen como bellas o
feas, buenas o malas, justas o injustas, agradables o dolorosas;
ahora bien, nociones como la belleza, la bondad, la justicia, etc.,
esca- pan por su naturaleza a la descripción científica, dirigida
exclusivamente a estudiar las cualidades quae numero, pondere et
mensura consistunt («que consisten en número, peso y medida»),
Es evidente que un sector bastante amplio de nuestra experiencia,
100
y no precisamente el menos importante, permanece extraño a

la consideración científica del mundo: es todo el universo de
los valores (éticos, religiosos, estéticos, etc.), que se sustrae y
escapa al frío análisis de la ciencia. Junto a los juicios de hecho,
pues, debemos colocar los juicios de valor, que se fundan en los
primeros, pero que los trascienden. Es un juicio de hecho que
Beethoven escribió nueve sinfonías y si se produjera un eventual
desacuerdo sobre este punto podría, ser eliminado mediante
el uso de las oportunas técnicas de comprobación; pero que la
Novena es la más bella de las sinfonías escritas por Beethoven
es un juicio de valor que expresa una preferencia personal y,
si surgiera un desacuerdo sobre tal juicio, no servirían para
eliminarlo las técnicas usuales de verificarón.
Hemos recordado en el § 6 que las proposiciones, esto es,
los enunciados provistos de significado, cumplen (al menos)
tres distintas funciones del lenguaje: la función descriptiva, la
prescriptiva y la expresiva. El lenguaje de la ciencia no conoce
ni reconoce más que proposiciones descriptivas mientras
quedan excluidos del horizonte científico los usos prescriptivo
y expresivo del lenguaje. Y, realmente, sólo las proposiciones
declarativas son susceptibles de ser «verdaderas» o «falsas»,
mientras que un mandato puede ser válido o inválido, una acción
puede ser buena o mala, justa o injusta, pero no puede plantearse
en ningún caso, en relación con dichos juicios, un problema de
verdad o falsedad. Esto ha inducido a algunos autores a unificar
las proposiciones prescriptivas y las valorativas en la única
categoría de las PROPOSICIONES DIRECTIVAS como distinta
de la de las proposiciones descriptivas, sólo a las cuales son
aplicables las nociones de verdad o falsedad. Contraponen al
universo científico constituido por las proposiciones descriptivas
el universo práctico de las proposiciones directivas y niegan que
entre los dos universos del lenguaje pueda haber comunicación,
del mismo modo que no hay relación de implicación entre los
juicios de hecho y los juicios de valor; es lo que se ha llamado
la «Gran División» (Great Division), que sólo atribuye valor de
101
Giuseppe Lumia
verdad al discurso descriptivo y que, en las posiciones extremas,

como veremos, relega el discurso directivo al campo de lo
emotivo y de lo irracional.
El problema de la justicia, al igual que el problema relativo a
cualquier otro valor, plantea un doble interrogante: por un lado,
se pregunta, en efecto, en qué consiste la justicia (es decir, cuáles
son las acciones o las normas justas); por otro, se pregunta sobre
qué justificación se apoya la primera respuesta. Puesto que el
valor jurídico tiene por objeto las acciones humanas, el discurso
a él relativo recae en el más vasto dominio de la ÉTICA. Ahora
bien, la filosofía ética engloba justamente dos clases distintas
de indagaciones. Por una parte tiende a acreditar determinados
criterios con arreglo a los cuales deben valorarse la bondad
o justeza de las acciones humanas; por otra, constituye una
reflexión sobre tales criterios dirigida a buscar críticamente
su fundamento y justificación. El primer tipo de indagación,
dirigido a dictar normas para la acción humana, toma el nombre
de ÉTICA NORMATIVA; el segundo tipo de indagación, que
tiene como objeto las proposiciones de la ética normativa, toma
el nombre de METAÉLICA. Consideremos por separado las
principales propuestas de solución dadas a estos dos órdenes de
problemas comenzando por las doctrinas metaélicas.
25. Las teorías cognoscitivas de la justicia

Las teorías metaéticas sobre el fundamento de la justicia se
pueden dividir en dos categorías. Se adscriben a la primera las
teorías según las cuales los valores son cualidades inherentes a
las cosas o a las acciones y que, como tales, pueden ser conocidos;
se les da el nombre de teorías cognoscitivas. Se adscriben a la
segunda categoría las teorías según las cuales no se puede dar
propiamente conocimiento de los valores al ser éstos expresión
de estados de ánimo subjetivos o de elecciones prefcrencialcs
realizadas por la voluntad; se les da el nombre de teorías no
cognoscitivas. Cada una de estas categorías se presenta, a su
vez, subdividida en posteriores especificaciones. Así, las teorías
102
cognoscitivas se dividen en doctrinas naturalistas, racionalistas

e intuicionistas, según se considere que los valores pueden ser
conocidos empíricamente, mediante la razón o por medio de una
especial forma de conocimiento inmediato como es la intuición.
Las teorías no cognoscitivas, a su vez, se dividen en teorías
voluntaristas y emotivistas, según se ponga el fundamento de
los valores en la voluntad o en el sentimiento.
Examinaremos en este parágrafo las teorías cognoscitivas,
según las cuales, conviene repetirlo, los valores pueden ser objeto
de conocimiento bien empírico, bien racional o bien intuitivo.
A) Para los NATURALISTAS la justicia es una cualidad que
pertenece a las normas o a las acciones, del mismo modo que
el color rojo pertenece a la rosa y el movimiento pertenece al
caminar; y, exactamente como el color y el movimiento, es una
cualidad que puede ser comprobada empíricamente.
Una primera forma de naturalismo jurídico (que no se debe
confundir con el iusnaturalismo, del que hablaremos en seguida)
la constituye el UTILITARISMO, esto es, la doctrina según la cual
la justicia se identifica con la utilidad. Es típico el utilitarismo de
la tradición filosófica inglesa, que, tras, las huellas de Hobbes y
de Hume, se ha desarrollado hasta nuestros días a través de la
obra de Jeremy Bentham, de John Stuart Mili, de Herbert Spencer
y de Bertrand Russell. Bentham, haciendo suya la fórmula de
Beccaria, sostuvo que el fin de la legislación debe ser conseguir
«la mayor felicidad para e1 mayor número de personas» e ideó
una especie de cálculo de la utilidad, de «aritmética moral»,
por medio de la cual habría sido posible establecer si una
determinada acción produce en el mundo más placer que dolor,
en cuyo caso tendría que aprobarse. Precisamente después de
Bentham -que daba por descontado la coincidencia del interés
individual con el interés colectivo- la relación entre estos dos
tipos de interés empezó a ser problemática. Stuart Mili trató de
dar un fundamento psicológico-asociacionista al paso de Jo útil
individual a lo útil colectivo, mientras que Spencer le daba un
103
Giuseppe Lumia
fundamento biológico-naturalista. El primero, en efecto, para

explicar cómo nacen los sentimientos desinteresados partiendo
de la busqueda del placer, se sirvió de la ley de la asociación
psicológica: viviendo en socieded, dice, adquirimos la costumbre
de asociar nuestra felicidad a la de los demás y terminamos,
eliminando el término intermedio de nuestro placer, por desear
la felicidad de los demás en sí misma. Spencer, por su parte,
trató de dar un significado biológico al utilitarismo concibiendo
la justicia como el equilibrio entre las condiciones del individuo
y las del ambiente, equilibrio sujeto a las leyes de la evolución,
a las que también obedecen las ideas morales y las estructuras
políticas.
Recientemente se ha realizado un desarrollo de las teorías
utilitaristas por quienes han propuesto distinguir entre
utilitarismo de la acción (act-utilitarianism) y utilitarismo de
la regla (rule-utilitarianism). El utilitarismo de la acción, que
es, en fin, el tradicional, aplicaba el principio de utilidad a la
acción singular y sostenía que entre varias acciones posibles
ha de cumplirse la que, tornada singularmente, tiene el efecto
de producir el máximo de felicidad para el mayor número de
personas. Según los sostenedores del utilitarismo de la regla, por
el contrario, no debemos mirar las consecuencias de la acción
singular, sino las consecuencias que tendría la adopción como
regla general de la máxima en la que aparece inspirada la acción;
las acciones, por tanto, se valoran como buenas o como malas
según su conformidad o no conformidad con ciertas reglas o
principios morales; sólo cuando se trata de adoptar estas reglas
se debe aplicar el principio de utilidad y preferir aquéllas que
conducen al máximo desarrollo de las satisfacciones.
Otra forma muy importante de naturalismo ético la
constituye el IUSNATURALISMO en la versión «clásica» que
nos ha legado la escuela del Derecho natural de los siglos XVII
y XVIII. Según la opinión de Grocio, a quien se considera el
fundador de esta escuela, existe en el hombre una tendencia
instintiva a la sociabilidad (appetitus societatis ), esto es, un deseo
104
natural de vivir en una comunidad ordenada y tranquila. En

consecuencia, son justas aquellas acciones (y aquellas normas
que ordenan esas acciones) que se manifiestan como necesarias
para promover una convivencia ordenada entre los hombres,
mientras que son reprobables las normas y las acciones que
pueden perturbar, disolver o hacer imposible una sociedad de
ese tipo. Grocio hizo descender de ese principio las cuatro reglas
fundamentales de la convivencia humana: el abstenerse de las
cosas ajenas, el mantenimiento de las promesas, el resarcimiento
del año injustamente ocasionado y, por fin, la adecuación de la
pena al delito. Los numerosos pensadores que de uno u otro modo
están ligados a la escuela iusnaturalista entendieron de distintas
maneras la naturaleza del hombre, concebida según los casos
como tendencia a la sociabilidad -instintiva (Grocio) o interesada
(Pufendorf)-, a la autoconservación (Hobbes y Spinoza), a la
felicidad (Thomasius) o a la perfección (Leibniz); todos tienen
en común, sin embargo, esa referencia a la naturaleza humana
como fundamento de ese Derecho natural con arreglo al que el
Derecho positivo debe ser juzgado.
Una variante contemporánea de la doctrina clásica del Derecho
natural es la denominada doctrina de la NATURALEZA DE LAS
COSAS (Natur der Sache). El concepto, ciertamente, no es nuevo,
pudiéndose rastrear los precedentes en el fisei díkaion («lo justo
natural») de los sofistas y en la rerum natura de la jurisprudencia
romana, de la que llega hasta nosotros el brocardo ex facto oritur ius.
Según los sostenedores de esta teoría existe un condicionamiento
objetivo del orden jurídico constituido por la naturaleza misma de
la relación a regular, esto es, delas concretas situaciones reales en
las que la norma debe actuar. Según algunos, como Radbruch, la
naturaleza del hecho constituiría el último recurso que se ofrece
al intérprete para colmar las lagunas de la ley cuando se revela
como inadecuado cualquier otro instrumento interpretativo,
pero según otros, como Coing, es el mismo legislador el que está
objetivamente obligado a respetar las indicaciones que nacen de la
naturaleza de la relación a regular.
105
Giuseppe Lumia
B) Los RACIONALISTAS concuerdan con los naturalistas

en considerar la justicia como una cualidad que pertenece a
las normas o a los comportamientos, pero, al contrario que los
naturalistas, que piensan que la existencia o no de tal cualidad
puede ser verificada empíricamente, aquéllos creen que se revela
sólo por la razón. No es que la razón no juegue ningún papel
en las teorías naturalistas, pero tiene en ellas una función de
reconocimiento e instrumental, es decir, sirve para reconocer
la norma o la acción justa en referencia, según los casos, a su
utilidad, a la naturaleza del hombre o a la naturaleza de las cosas;
son precisamente estos últimos criterios los que constituyen la
fuente de justificación del Derecho, mientras que a la razón se
le atribuye un papel instrumental de fuente de conocimiento.
Para las doctrinas racionalistas, por el contrario, la razón es a
la vez fuente de producción y de conocimiento de lo justo. Son
típicas de esta orientación las enseñanzas de Kant, para quien
el fundamento de lo justo no ha de buscarse en un pretendido
orden natural, sino en la misma racionalidad del hombre. El
Derecho, para Kant, nace de la exigencia de la razón de conciliar
la libertad de cada uno con la libertad de los demás; en el mundo
de la experiencia, la libertad de cada uno, en sí ilimitada, se
encuentra y colisiona con la libertad de los demás y ambas se
destruirían si una ley universal no hiciera posible su coexistencia.
Esta ley es la ley jurídica, que es justa si, y en la medida en que,
realiza esta coexistencia de las libertades, es decir, si, según un
principio universal, sacrifica la libertad de cada uno en la medida
estrictamente necesaria para hacer posible su coexistencia con la
libertad de los demás. Como se ve, aquí la razón no tiene una
simple función de reconocimiento del valor de lo justo, sino que
pasa a constituirlo directamente en una síntesis a priori.
La tesis kantiana ha sido recogida recientemente por Richard
M. Hare, para quien los juicios éticos, como también los juicios
descriptivos, tienen la característica de ser «universalizables».
Cuando decimos que una acción es buena, convenimos, al
menos implícitamente, en que también es igualmente buena
106
cualquier otra acción exactamente igual o semejante en sus

rasgos relevantes. Afirmar otra cosa significaría, en realidad, una
contradicción. Hare subraya el significado puramente lógico de
ese principio, pero no deja de reconocerle un cierto peso en la
argumentación moral.
Es de observar que la kantiana no es la única forma de
racionalismo jurídico, en la medida en que las características
de este último se remontan a las corrientes de la escolástica
que tienen por iniciador a Santo Tomás y que afirman que el
fundamento de la justicia reposa en la racionalidad divina,
de la que la razón humana no es más que un reflejo. Así pues,
para el TEOLOGISMO INTELECTUALISTA (que, como tal, se
contrapone al teologismo voluntarista del que hablaremos más
adelante) es siempre la razón, aunque sea la razón de Dios, la que
suministra el criterio de la justicia, criterio que la razón humana
conoce al margen de cualquier experiencia en la medida en que
participa de la razón divina.
C) También los INTUICIONISTAS piensan que la justicia
es una cualidad que pertenece a las acciones o a las normas
que las regulan, pero, a diferencia de los naturalistas y de los
racionalistas, mantienen que tal cualidad no es ni empíricamente
verificable ni racionalmente demostrable, sino que puede ser
conocida solamente por medio de una peculiar facultad que sería
propia del hombre, que es la facultad de la intuición.
El ejemplo clásico de esta teoría nos lo da Platón, para quien,
como es sabido, el Bien, y la Justicia -a él estrechamente ligada
como la virtud que lo realiza en la vida individual y social- son
realidades transcendentes, arquetipos, modelos eternos que
existen en un mundo ideal separado de nuestro mundo sensible
y, sin embargo, evidentes a la conciencia con una evidencia que
no es la evidencia de las cosas sensibles, porque el Bien, como
Ja Verdad, no es accesible a los sentidos; esta evidencia, sin
embargo, no es menos directa e inmediata, pudiendo ser captada
por medio de una especie de intuición intelectual, de la que el
107
Giuseppe Lumia
hombre se hace capaz por medio de un constante ejercicio de

meditación y de ascesis.
Un ejemplo moderno de intuicionismo nos lo da George
Edward Moore, para quien el bien es indefinible. Así como no se
puede explicar verbalmente lo que es la sensación de Jo amarillo a
quien no la conozca, tampoco es posible explicar lo que es el bien
a quien no lo sepa. Moore no habla propiamente de la intuición
como del órgano especial por medio del que conocemos la noción
de bien, sino que apela al sentido común, que revelaría en cada
caso, a cualquiera que no vaya de mala fe, lo que es el bien.
Sin embargo, hacen especial referencia a la intuición los
partidarios del método fenomenológico, para quienes es una
forma de intuición, precisamente la intuición eidética, la que nos
permite captar las estructuras esenciales que constituyen las formas
a priori de toda experiencia posible, con la misma objetividad y
evidencia con la que se presentan a la intuición sensible los datos
concretos de la experiencia misma; tales estructuras o esencias
no se conciben, sin embargo, como subsistentes en sí en un
mundo que transciende a la experiencia, a la manera de las ideas
platónicas, sino que se piensan como inmanentes a la conciencia
misma, como objetos intencionales del acto de pensamiento. Los
límites de la indagación fenomenológica, así determinados por
Husserl, fueron ampliados en seguida por obra de sus discípulos
Max Scheler y Nicolai Hartmann, los cuales, junto a la intuición
eidética que capta los objetos en cuanto presentes en la conciencia,
pusieron una forma diferente de intuición: la intuición emocional;
el sentimiento es el instrumento del conocimiento de los valores
y los determina con los mismos caracteres de objetividad y de
evidencia con que la intuición eidética capta las esencias eternas
de la reaJidad. Pensadores como Adolf Reinach y Gcrard Husserl
aplicaron este método al reconocimiento de los valores jurídicos.
En este punto es oportuno poner en guardia al lector del peligro
de confundir la intuición emocional de la fenomenología con el
emotivismo del que hablaremos en seguida; para el primero, en
efecto, el sentimiento constituye el instrumento gracias al cual
108
llegamos al conocimiento de los valores existentes objetivamente

en las cosas, mientras que para el segundo el sentimiento es la
fuente misma de los valores, que no existen al margen de nuestro
subjetivo apreciarlos como tales.
26. Las teorías no cognoscitivas de la justicia

Es propia de las teorías rnetaéticas no cognoscitivas la
afirmación de que no puede darse propiamente conocimiento de
los valores y que el fundamento de éstos ha de buscarse en el
campo de la voluntad o del sentimiento.
A) Un primer grupo de teorías no cognoscitivas está
constituido por las teorías VOLUNTARISTAS, que se configuran
de muy diversas formas y parten de doctrinas bastante diferentes
en la inspiración y en las consecuencias, pero que aparecen
emparentadas por la primacía reconocida a la voluntad.
En primer lugar, puede reconducirse a ellas el llamado
MATERIALISMO JURÍDICO, que se funda en la evidente
consideración de que las leyes se imponen por los individuos
o por los grupos socialmente más fuertes. A la afirmación del
sofista Trasímaco, citada por Platón, según la cual «es justo lo
que conviene al más fuerte», se ha añadido en nuestra época la
opinión de Marx, para quien el Derecho expresa los intereses
de la clase dominante y está destinado a desaparecer, al menos
en su aparato coactivo, en una sociedad sin clases como será la
que se realice en la fase superior del comunismo. Hay que tener
presente, sin embargo, que Trasímaco probablemente y Marx
ciertamente, pretendían «describir» lo que efectivamente ocurre
más que manifestar una apreciación de lo que deberla ocurrir en
un mundo gobernado por la justicia.
Pertenece a las doctrinas voluntaristas el
CONTRACTUALISMO que, habiendo germinado en Grecia,
encontró no pocos sostenedores en el Medievo y tuvo después
un puesto de primera línea en la temática iusnaturalista. El
contractualismo evidencia el origen convencional de las leyes:
109
Giuseppe Lumia
se produce entre los ciudadanos un pacto tácito por el que cada

uno respeta la paz social de los demás para que éstos, a su vez,
respeten la suya. El contractualismo, sin embargo, entra en las
doctrinas voluntaristas sólo si se admite que el contrato puede
tener cualquier contenido y en la medida en que éste se hace
depender en última instancia del arbitrio de los contratantes, los
cuales, por ejemplo, podrían renunciar a la propia libertad en
favor del príncipe sin que tal renuncia pareciera injusta, porque
volenti non fit iniuria («al que consiente no se le hace daño»). Por el
contrario, estamos fuera del horizonte voluntarista cuando, como
en el pensamiento de Rousseau primero y de Kant después, la
idea del contrato sufre un proceso de racionalización -por el que
el contrato que sella el paso del estado de naturaleza al estado
social y al estado político no puede tener un contenido cualquiera,
sino sólo un contenido conforme a la razón, que impone la tutela
de la libertad de los particulares y de los grupos- y la idea misma
del contrato acaba por perder cuanto tenía de arbitrario y de
accidental para transformarse en una idea reguladora de la razón.
Materialismo y contractualismo confluyen en el
ESTATALISMO, ya que el Estado se rige bien por la fuerza de
quienes detentan el poder bien por el consenso de los asociados
bien por una y otro mezclados de varias maneras. El estatalismo
se identifica casi siempre con el POSITIVISMO JURÍDICO,
al menos desde que el Estado moderno ha acabado por
monopolizar la producción normativa en el plano legislativo. Por
la expresión «positivismo jurídico» se entiende habitualmente
dos cosas: una perspectva científica y una concepción ideológica.
Como perspectiva científica el positivismo jurídico se presenta
como aquel tipo de aproximación al estudio del Derecho que
trata de excluir de una consideración científica del mismo tal
y como es -como de hecho está vigente en una determinada
comunidad histórica-toda referencia a su correspondencia o no
correspondencia con un determinado sistema de valores. En
esta acepción el positivismo jurídico se identifica sin más con el
método propio de un estudio correcto de la realidad del Derecho
110
que pretenda tener validez científica. Pero es en la otra. acepción

en la que nos interesa el positivismo jurídico, aquella en la que
da lugar a una especie de FORMALISMO ÉTICO por el que se
tiende. a identificar el Derecho justo con el Derecho vigente, bien
porque se piense que este último, por el solo hecho de existir,
realiza los valores propios del Derecho (el orden social, la certeza
de las relaciones intersubjetivas, etcétera) bien porque se niegue
la existencia de valores objetivos distintos de los que encuentran
expresión en el Derecho vigente. Una significativa confluencia de
motivos materialistas, contractualistas y estatalistas se encuentra
en la concepción política de Hobbes; para Hobbes, en efecto,
todo el Derecho se resuelve en la fuerza natural del soberano,
cuyo querer se identifica con lo justo, aunque esto ocurre como
consecuencia de la renuncia de los súbditos a servirse de la propia
fuerza, renuncia esta dictada por la conveniencia de asegurar la
paz social.
Es de observar, en fin, que en el ámbito de las doctrinas
voluntaristas se sitúa también esa forma de TEOLOGISMO
que, más que inspirarse en la sabiduría o en la razón de Dios,
se inspira en su voluntad. La corriente voluntarista se remite
a San Agustín y a los filósofos de la escolástica tardía, Duns
Scoto y Guillermo de Ockam. San Agustín pone de manifiesto
que Dios no está supeditado al orden del universo, con el que
se identifica la justicia, sino que él es su autor, su principio, su
causa trascendente. San Agustín piensa, no obstante, que este
orden es eterno porque la voluntad de Dios no puede mudar.
Más radical, Scoto piensa que si la voluntad de Dios muda puede
cambiar la ley; y también para Ockam no hay acto que sea malo
que no pueda convertirse en bueno con tal de que Dios lo quiera.
En suma, iustum quia iussum («justo porque es mandado») y no
iussum quia iustum («mandado porque es justo»).
B) Entre las teorías no cognoscitivas de los valores en general
o de los valores jurídicos en particular, la más reciente quizá,
aunque se puede remontar hasta Hume, es el EMOTIVISMO
(o emocionismo), dado que surge de todo ese replanteamiento
111
Giuseppe Lumia
metodológico y epistemológico de los fundamentos de la ciencia

y del conocimiento que se ha denominado empirismo lógico (o
neopositivismo o positivismo lógico) y que se ha desarrollado
sobre tocio en los años transcurridos entre las dos guerras
mundiales. Según Wittgenstein -al que tienen por maestro los
filósofos del llamado «Círculo de Viena», que promovió el
movimiento neopositivista- existen tres clases de proposiciones:
las tautologías, las contradicciones y las proposiciones fácticas.
Las tautologías son sierñpte verdaderas y las contradicciones son
siempre falsas, cualquiera que sea el significado de sus términos;
expresan, en efecto, la compatibilidad o incompatibilidad
lógica de los elementos que las componen y no dicen nada del
mundo real. Los enunciados fácticos son verdaderos o falsos
según sean verdaderos o falsos los hechos que representan;
la proposición «llueve y hace viento» es verdadera si, y s6lo
si, aquí y ahora, llueve y hace viento. Los enunciados fácticos
son los únicos que tienen un significado, ya que su verdad o
falsedad puede ser verificada mediante la realización de ciertas
operadones. Fuera de las tautologías, de las contradicciones y de
los enunciados fácticos sólo se dan pseudoproposiciones, que no
sólo no son significativas sino que no tienen sentido: de tal tipo
son las proposiciones de la metafísica,a las que no corresponde
nada comprobable, y también las proposiciones prescriptivas
y valorativas, no tanto porque sean falsas, sino porque ante
ellas no puede siquiera plantearse el problema de su verdad o
falsedad al no ser hipotetizable ningún método de verificación
que las tenga como objeto. Para los filósofos neopositivistas
el lenguaje directivo (que comprende, como sabemos, las
proposiciones prescriptivas y las valorativas) tiene un contenido
puramente emotivo; decir que «esta acción es buena» no añade
nada a lo que sabemos de esa acción sino que se limita a expresar
nuestra actitud favorable hacia ella y a estimular a los demás
a cumplirla. Tampoco la justicia, para estos autores, tiene más
que un significado emotivo y no hace más que expresar nuestras
preferencias hacia ciertos comportamientos. Según Ross, por
112
ejemplo, uno dice «soy contrario a esta norma porque es injusta»,

pero debería decir más correctamente: «esta norma es injusta
porque soy contrario a ella»; invocar la justicia, añade, es como
golpear con los puños en la mesa, incluso si quien la invoca va
de buena fe:« así de fácil es creer en las ilusiones excitadas por las
glándulas suprarrenales».
Conviene poner de relieve que la teoría emotivista puede
asumir dos formas: una forma psicológica y una sociológica,
según que el juicio de valor exprese la preferencia personal del que
habla o la de la mayoría de las personas que componen un grupo
determinado. En el primer caso decir que cierto comportamiento
es justo significa simplemente decir que yo lo apruebo; en el
segundo caso significa afirmar que ese comportamiento es
aprobado por la mayoría de las personas que componen el grupo
social al que pertenezco o, en último término, por la mayoría de
los hombres de todo el mundo. En ambas hipótesis, de todos
modos, el juicio de valor no nos suministra información acerca
de la naturaleza o de la cualidad de la acción en sí misma, sino
sólo acerca de mi actitud o de la de mi grupo social hacia ella.
Antes de concluir esta breve reseña ha de notarse que las
teorías metaéticas de la justicia pueden además distinguirse
en teorías absolutistas y relativistas según mantengan que el
criterio de lo justo es un criterio absoluto y, como tal, inmutable
en el tiempo y universal en el espacio -es decir, válido para
todas las épocas y todos los pueblos-, o que está condicionado
por las fluctuaciones de la historia y de las opiniones cambiantes
de los hombres; para las primeras la justicia es semejante a la
estrella polar que guía a la humanidad en su eterno camino y
para las segundas la justicia es en sí misma un producto de la
historia, de las condiciones económicas, sociales y culturales
de cada comunidad, de tal modo que, como observaba Pascal,
tres grados de latitud bastan para echar por tierra todas las
ideas a ella referidas. Se puede afirmar, en líneas generales,
que son teorías absolutistas el iusnaturalismo, el racionalismo
jurídico, el teologismo jurídico en sus dos versiones, intelectual
113
Giuseppe Lumia
y voluntarista, y el intuícionismo; son teorías relativistas el

utilitarismo, el contractualismo, el estatalismo, el positivismo
jurídico y el emotivismo. Casi no merece la pena observar que
la distinción entre teorías absolutistas y teorías relativistas no
coincide con la que distingue entre teorías cognoscitivas y teorías
no cognoscitivas, a pesar de que pueda afirmarse, siempre en
líneas generales y con las debidas excepciones, que las doctrinas
cognoscitivas tienden a absolutizar el criterio de justicia, en
cuanto que piensan que se trata de un criterio objetivo, es decir,
inherente al objeto -sea éste la acción o la norma que la regula-,
mientras que las doctrinas no cognoscitivas tienden a afirmar la
relatividad del criterio de justicia, que es para ellas un criterio
subjetivo nacido de un acto de la voluntad o de un impulso del
sentimiento.
27. Los contenidos de la justicia

Hemos examinado en los dos parágrafos anteriores las
principales teorías metaéticas que se han formulado como
fundamento de la justicia; examinaremos ahora qué contenidos
se le han asignado más frecuentemente a la idea de justicia,
observando que un mismo contenido puede apoyarse a menudo
sobre fundamentos diferentes y que, viceversa, de un mismo
fundamento se pueden derivar contenidos diferentes.
Se buscó un primer contenido de la idea de justicia
en el concepto de ORDEN. En efecto, si por justicia se
entiende genéricamente exactitud, precisión, congruencia,
correspondencia con un fin -en cuyo caso la palabra es
sinónimo de «justeza»- el problema se plantea en términos de
conocimiento del orden universal que gobierna toda la realidad
y al que también están subordinados la vida y la conducta del
hombre. La justicia aparece entonces como un hecho cósmico;
no ya, por tanto, como propia solamente del hombre, sino como
común a todas las criaturas: quod natura animalia docuit («lo que
la naturaleza enseña a los animales») según la famosa definición
de Ulpiano. Los hombres participan de la justicia en cuanto que
114
se inscriben en el orden universal.

Pero junto a este significado «cósmico», que encontró
su expresión más madura en la elaboración de los estoicos,
se va precisando en seguida un significado más propio y
específico por el que el ámbito de la justicia se circunscribe al
comportamiento social del hombre; así entendida, la justicia no
expresa ya cualquier uniformidad, sino sólo la conformidad del
comportamiento humano con la norma que lo regula. Esta norma
fue, ante todo, la norma del Estado; la justicia se hizo consistir en
la obediencia a esta ley y se identificó con lo que hoy llamamos
LEGALIDAD. Los conceptos de orden y de legalidad aparecen
estrechamente ligados dado que ley significa normalidad,
regularidad, seguridad de las relaciones sociales, previsibilidad
de las consecuencias de la conducta propia y ajena. Puesto que el
orden, cualquiera que sea, se prefiere habitualmente al desorden
y la legalidad al arbitrio, y puesto que cualquier ley asegura al
menos un cierto grado de orden en las acciones humanas, se
vio y se sigue viendo en el principio de legalidad una primera
encarnación de la justicia o, por lo menos, un punto de arranque
hacia ella. De la justicia como orden se declaran partidarios
habitualmente los regímenes totalitarios, y en éstos el principio
de legalidad cumple una función garantizadora, aunque no sea
más que porque indica hasta dónde se puede llegar sin incurrir
en los rigores de la represión.
Sin embargo, no puede bastar con que la acción sea
conforme con la ley; se requiere que la ley sea conforme con la
justicia. El principio de legalidad, que se expresa en la fórmula
«a cada uno según lo que la ley le atribuye», nos dice cuándo
una acción es justa, pero no nos dice cuándo es justa la ley. Se
llega así a una determinación posterior de la noción de justicia y
a la consiguiente búsqueda de un criterio de lo justo superior al
suministrado por las leyes positivas; al contrario, un criterio al
que las propias leyes positivas deben conformarse. Tal criterio
en seguida fue reconocido en el concepto de IGUALDAD, sobre
el que Aristóteles trazó un admirable anáJisis. Aristóteles recibió
115
Giuseppe Lumia
de los pitagóricos la idea de la justicia como igualdad, pero

puso de relieve que un principio como ése encuentra distintas
aplicaciones según se entienda la igualdad en sentido aritmético,
como equivalencia, o en sentido geométrico, como proporción,
de donde se derivan las dos distintas funciones que la justicia
asume, correspondiendo a la igualdad aritmética la justicia
conmutativa y a la proporción geométrica la justicia distributiva.
La JUSTICIA DISTRIBUTIVA preside las relaciones de Derecho
público, esto es, la distribución de los beneficios y cargas sociales;
establece una relación entre una cosa y una persona y tiende a que
cada uno reciba un tratamiento conforme a su valía. En su significado
más general, como pone de relieve Perclman, el criterio de igualdad
exige, en efecto, que las situaciones que presenten los mismos
rasgos esenciales sean reguladas del mismo modo. No obstante,
parece evidente que una definición así es puramente formal porque
no nos dice ni cuándo deben considerarse «esenciales» los rasgos
comunes a situaciones distintas, ni nos sugiere cómo deben ser
reguladas las situaciones que presentan las mismas características
esenciales. Surge, por tanto, la necesidad de determinaciones
posteriores que den un contenido concreto a la abstracta noción de
igualdad. Enumeramos a continuación algunos de estos contenidos,
no sin poner de manifiesto que cada uno de ellos aparece como
característico de un tipo determinado de sociedad: en una sociedad
con estructuras absolutamente democráticas e igualitarias no
parece lícito introducir distinciones de tal género en la distribución
de las ventajas y de las cargas; en una sociedad con estructuras
aristocráticas la valía de las personas, a los fines de la distribución
de las ventajas de la vida asociada, se indica por el RANGO,
habitualmente determinado por el nacimiento; en una sociedad
liberal-capitalista tal criterio lo da la CAPACIDAD de triunfar en
la libre competencia económica, viniendo medida esa capacidad
por la CONTRIBUCIÓN; en una sociedad socialista el criterio en
cuestión lo suministra el TRABAJO, esto es, la aportación que
cada uno hace al bienestar común; en una sociedad comunista este
criterio lo ofrecerán las NECESIDADES de cada uno.
116
«A cada uno lo mismo», «a cada uno según su rango», «a

cada uno según su capacidad (o su contribución)», «a cada
uno según su trabajo» y «a cada uno según sus necesidades»:
éstas son las principales fórmulas en las que se especifica la
justicia distributiva. La preponderancia atribuida a cada una
de ellas caracteriza, como ya hemos puesto de manifiesto, a
un cierto tipo de sociedad, pero todas están presentes, de uno
u otro modo, en todos los tipos de sociedad cuando se trata de
regular determinadas relaciones. Es de observar además que son
especificaciones de la justicia distributiva respecto a su objeto
la justicia social y la justicia tributaria; LA JUSTICIA SOCIAL
expresa la exigencia de una equitativa participación de todos
los asociados en los recursos y en los beneficios económicos; la
JUSTICIA FISCAL expresa la exigencia de una distribución de la
carga tributaria de manera progresivamente creciente en relación
con las riquezas de cada uno para que recaiga un sacrificio igual
sobre todos.
La JUSTICIA CONMUTATIVA preside las relaciones entre
los particulares, sean relaciones derivadas de hechos lícitos, como
los contratos, sean derivadas de hechos ilícitos, como los delitos.
Esta forma de justicia establece una relación entre dos cosas y
comporta una equivalencia aritmética entre la prestación y la
contraprestación en las obligaciones derivadas de un contrato y
entre el resarcimiento y el daño en las obligaciones derivadas de
un ilícito. A la justicia conmutativa se liga la JUSTICIA PENAL,
que establece una proporción entre la gravedad del delito y la
entidad de la pena.
En la edad moderna, paralelamente al vuelco de las
perspectivas filosóficas que partiendo del cogito-cartesiano
culminaría en la «revolución copernicana» operada por Kant,
asistimos a la sustituci6n del concepto naturalista de la justicia
como igualdad por el concepto espiritualista de la justicia
como LIBERTAD. Preparado en el plano especulativo por la
elaboraci6n de la teoría de los derechos subjetivos innatos
realizada por la escuela iusnaturalista, en el plano político
117
Giuseppe Lumia
por las revoluciones de Inglaterra, América y Francia, y en el

plano jurídico por las diversas «declaraciones de derechos» que
acompañaron el paso del Estado abosluto al Estado de Derecho,
el nuevo concepto de justicia encontr6 su formulación definitiva
en Kant, para quien «una acción es justa cuando por medio de
ella, y según su máxima, la libertad de uno puede coexistir con la
libertad de cualquier otro, según una ley universal». La justicia,
de este modo, se identifica con la libertad propia de cada uno,
que no conoce más límite que la igual libertad de los demás. Es
de notar que la concepción de la justicia como libertad no está
estrictamente ligada a una concepción racionalista, como lo es la
kantiana, sino que se encuentra en autores de otras tendencias,
como por ejemplo Spencer.
Otro criterio de justicia, al que hace referencia sobre todo
la escolástica y, en general, la escuela católica, está constituido
por la noci6n de BIEN COMÚN, pero este concepto puede ser
entendido de distintas maneras según indique aquel bien que el
individuo puede conseguir sólo insertándose en una sociedad (y
en este sentido es sinónimo de BIEN SOCIAL) o el bien de todos
en cuanto se opone al bien de los particulares (y en este caso es
sinónimo de BIEN COLECTIVO). La doctrina que identifica la
justicia con el bien común encuentra dificultades precisamente
por esta ambivalencia, además de por su generalidad, dado que
son precisas determinaciones posteriores para establecer en qué
consiste el bien de la colectividad en cuanto separable del bien de
los componentes particulares que la constituyen o, al menos, de
su suma; remite, en definitiva, a una determinada concepción de
la sociedad que necesita ser justificada a su vez.
En este punto vuelven a ser oportunas algunas observaciones:
la primera es que igualdad y libertad, que constituyen las
determinaciones más comúnmente aceptadas de la noción de
justicia, son términos correlativos. Pues, realmente, en un mundo
en el que todos son iguales, todos son también libres, dado que por
el principio de igualdad nadie puede ser obligado por los demás
a nada más de lo que él mismo pueda constreñir a los demás. Y,
118
correlativamente, en un mundo en el que todos son libres, todos

son iguales, porque la libertad de uno se detiene donde comienza
la igual libertad de los demás. En la práctica, sin embargo, la
excesiva libertad genera con frecuencia desigualdad (piénsese en
las consecuencias de una economía entera e incontroladamente
abandonada a la inciativa privada) y la igualdad debe
necesariamente sacrificar un poco de libertad. Si se pone el acento
en la libertad se llega a una concepción atomista de la vida social;
si se pone el acento en la igualdad se llega a una concepción
organicista de la vida social. Desarrollados unilateralmente, el
principio de libertad conduce al individualismo y el principio de
igualdad al colectivismo. Las teorías liberales del Estado están
marcadas por el individualismo y las teorías socialistas por el
colectivismo; unas y otras encuentran su mediación natural en el
método democrático.
La segunda observación es que todos los criterios de justicia
propuestos históricamente son a la vez formales y materiales:
formales en relación con criterios más específicos, y materiales
en relación con criterios más generales. Me explico. El criterio
de la justicia como igualdad es un criterio formal que propone la
pregunta: ¿iguales en qué? Si se responde, por ejemplo, «iguales
en el derecho de disfrutar de los frutos del propio trabajo», este
último criterio contiene una determinación material respecto a la
afirmación genérica de igualdad, pero se revela absolutamente
formal a su vez respecto a las posteriores determinaciones a las
que remite: ¿cómo se sopesa, por ejemplo, el trabajo de cada uno
para conseguir sus frutos?, ¿según el esfuerzo que requiere o
según la excelencia o utilidad de su resultado?, y, en el primer
caso, ¿cómo se sopesa el esfuerzo?, y así sucesivamente. Del
mismo modo, el criterio de la justicia como libertad es un criterio
formal que suscita un interrogante: ¿libres para hacer qué? Si
se responde: «libres para hacer todo lo que no invada la esfera
de libertad de los demás», esta respuesta aparecerá como una
determinación material respecto al criterio abstracto de la libertad,
pero ella misma se revelará insuficiente y requerirá ser definida
119
Giuseppe Lumia
posteriormente mediante la indicación de un criterio que sirva

para determinar la frontera entre la esfera de mi libertad y la
esfera de la libertad de los demás.
La tercera observación es que, aunque la primacía de cada
uno de los criterios de justicia examinados caracteriza a los
sistemas sociopolíticos, no parece hipotetizable, sin embargo, un
sistema sociopolítico que se funde sobre uno solo de los criterios
antedichos excluyendo completamente a los demás. La verdad es
que los distintos criterios se encuentran combinados de diversas
maneras en los diferentes sistemas, incluso respecto a la distinta
naturaleza de las relaciones a las que se aplican. Si se tratara,
por ejemplo, de distribuir medicinas, difícilmente se podría
aplicar el principio «a todos lo mismo» sin tener en cuenta la
distinta naturaleza de la enfermedad de los enfermos afectados;
y, del mismo modo, difícilmente se podría prescindir del criterio
del mérito si, por el contrario, se tratara de atribuir un premio
al rendimiento escolar. No obstante, sería igualmente erróneo
afirmar que la naturaleza de la relación puede determinar con
carácter de necesidad el criterio en base al cual aquélla ha de
regularse. Por volver a los mismos ejemplos que acabamos de
utilizar, se observará que si durante una epidemia escaseara
la vacuna, surgiría el problema de la elección de las personas
a las que dispensarla y probablemente se adoptaría el criterio
del mérito, escogiendo en primer lugar a los médicos y demás
personal sanitario, o, en el caso de que el premio al rendimiento
escolar consistiera no en una medalla o un diploma, sino en una
beca de estudio, es muy probable que, entre dos estudiantes
igualmente merecedores, se daría preferencia al más necesitado.
En todo caso, la elección de uno u otro criterio depende en gran
medida, como veremos, de la ideología.
28. La justicia como ideología

Cuando se habla de la justicia como de una IDEOLOGÍA
es necesario precisar qué se entiende precisamente por esta
palabra. Prescindiendo del más antiguo, y hoy abandonado,
120
significado de ideología como «ciencia de las ideas», el uso

actual de la palabra proviene de Marx, que la utilizó para indicar
los sistemas de ideas, de opiniones y de creencias tendentes a
justificar las posiciones de clase. Dedicó a la Ideología alemana
una de sus obras especulativas más importantes, en la que
critica a algunos exponentes de la izquierda hegeliana, a los que
acusa de proceder con presupuestos arbitrarios, no susceptibles
de verificación empírica; Marx contrapone a éstos su propia
concepción realista de la historia, mediante la que pretende
poner de pie las -imágenes de los hombres y de sus relaciones
que los ideólogos «ven invertidas como en una cámara oscura».
Es sabido que para Marx no son las ideas, sino las relaciones
de producción y las estructuras sociales que en ellas se fundan,
las que constituyen el elemento condicionante de la historia,
la cual es esencialmente lucha de clases: el Derecho, la moral,
la política, la religión -en una palabra, las «ideologías»- no
contienen en sí mismas ningún valor de verdad; no son más que
superestructuras, «epifenómenos» de las relaciones subyacentes
establecidas entre las clases y que sirven para consolidar esas
relaciones y para enmascarar por un tiempo su a menudo
brutal realidad. Queda así fijada la contraposición entre teoría
e ideología, entre lo que es verdadero conocimiento y lo que
es ciencia falsa fundada sobre presupuestos imaginarios y no
sobre la realidad de las cosas; y queda igualmente consagrado el
significado fuertemente peyorativo del término «ideología», que
ha llegado a ser sinónimo de enmascaramiento de intereses, de
mala fe, de mentira, de «mala conciencia».
Sólo se produce un cambio de perspectiva con Karl
Mannheim, fundador de la sociología del conocimiento.
Mannheim ha generalizado el concepto de ideología afirmando
que no sólo el pensamiento del individuo concreto o .de un
grupo social determinado, sino todo el pensamiento humano
aparece condicionado por el conjunto de opiniones corrientes,
por la estructura mental, por la visión del mundo propia de
cada época. La afirmación del inevitable condicionamiento
121
Giuseppe Lumia
extrateórico del conocimiento lleva a la conclusión de que

todo el saber es en cierto modo ideológico, al estar ligado a la
experiencia existencial que sirve de fundamento a todas las
manifestaciones de los usos sociales y de la cultura. Resulta claro
que, de este modo, se sustituye el significado peyorativo del
término «ideología», como distorsión más o menos consciente
de la realidad al servicio de los intereses de un determinado
grupo social, por un significado avalorativo del mismo término,
usado para indicar una característica permanente e ineliminable
del saber humano en cuanto tal. En este significado la ideología
puede definirse como un sistema de ideas, de opiniones y de
creencias compartidas por los miembros de una colectividad
y relativas a ciertos fines que podemos llamar «últimos», no
porque se piensen necesariamente como definitivos y absolutos,
sino porque no se ponen en relación de medio a fin respecto a
fines ulteriores.
Queda establecida, en todo caso, la diferencia existente entre
discurso científico y discurso ideológico. El primero, en efecto,
tiene una función descriptivo-informativa, es decir, tiende a
suministrar informaciones en torno a un objeto mediante su
representación; el segundo, por el contrario, tiene una función
valorativo-prescriptiva, es decir, tiende a influir sobre la
conducta humana a propósito de elecciones preferenciales. Así,
la diferencia entre los dos tipos de discurso es manifiesta. En
efecto, es propia del discurso científico la posibilidad de sujeción
a formas específicas de control mediante las que su verdad o
falsedad resulta comprobada, de tal modo que se impone a todos
con fuerza obligatoria pues nadie puede rehusar su asentimiento
razonablemente. Si afirmo que la suma de los ángulos internos
de un triángulo plano es de 180 grados, puedo demostrar la
verdad de tal enunciado mediante una serie de inferencias a
partir de determinadas proposiciones aceptadas como axiomas;
si afirmo que fo luz se propaga a una velocidad de alrededor de
trescientos mil kilómetros por segundo, puedo probar la verdad
de este enunciado mediante el uso de métodos de verificación
122
apropiados. Por el contrario, si afirmo la preferibilidad de un

determinado sistema político o de un determinado régimen
familiar, no puedo aducir, en sustento de tales proposiciones,
ni demostraciones (como en las matemáticas) ni pruebas
experimentales (como en la física o en la biología). Para quienes,
como los neopositivistas, estiman que sólo las proposiciones
analíticas y las fácticas están provistas de sentido, el discurso
ideológico, precisamente en cuanto valorativo-directivo, no
deducible lógicamente ni experimentalmente verificable, no
puede dejar de aparecer como carente de sentido; a su juicio, cae
completamente fuera de la racionalidad, entierra sus raíces en
el fondo emocional de la naturaleza humana y se dirige no a la
inteligencia sino al sentimiento del hombre. Decir que «restituir
lo robado es justo» no es nada más que expresar un estado
de ánimo, es como poner una serie de signos ele exclamación
tras la frase «restituir lo robado» a fin de inducir a los demás a
comportarse del modo deseado por nosotros.
Hay que reprochar a la perspectiva neopositivista que peca
de parcialidad y de estrechez en la medida en que confina la
función de la razón al restringido ámbito de las verdades analíticas
y fácticas echando al reino de la no significación y del absurdo
a toda una esfera de la experiencia humana en la que la razón,
sin embargo, tiene algo que decir. No deja de ser significativo
que, mientras la -lógica deductiva se ha encaminado, a través
del uso ele los símbolos y del cálculo, hacia una formalización
cada vez mayor que le ha descubierto dominios nuevos antes
insospechados, se vaya redescubriendo y revalorizando esa
otra rama de la lógica que es la tópica o RETÓRICA, que si no
consigue, como la primera, resultados apodícticos, nos permite,
sin embargo, atraer al dominio de la razón aquellos sectores de
la experiencia que, por su naturaleza, se sustraen a la posibilidad
de verificación o de demostración. Es el caso, justamente,
del discurso valorativo- directivo, en cuyo ámbito entran las
ideologías. Un sistema de valores determinado no puede ser
lógicamente deducido o empíricamente verificado, pero puede
123
Giuseppe Lumia
ser JUSTIFICADO con ARGUMENTOS que, si no se imponen

con la necesidad de la demostración o con la irrefutabilidad del
experimento, proporcionan, sin embargo, las razones de nuestra
elección; son siempre «razonamientos», aunque no estén dotados
de fuerza obligatoria, es decir, aunque no sean de tal modo que
obliguen al interlocutor al asentimiento; para usar una conocida
distinción kantiana, diremos que pueden persuadir aunque
no tengan la fuerza de convencer. El valor de los argumentos
retóricos no es, obviamente, igual; varía desde los argumentos ad
hominem, que son válidos para un solo interlocutor, hasta, en el
límite, los argumentos que deberían valer para lo que Perelman,
gran teórico de la «nueva retórica», llama un «auditorio
universal», cuya fuerza sería semejante a la de una verdadera y
propia demostración. Entre uno y otro extremo hay lugar para
toda una gama de matices correspondientes a la mayor o menor
fuerza persuasiva de los argumentos adoptados.
El considerar la justicia como un valor, y los valores como
términos de un discurso de tipo ideológico, impone el deber
de aclarar en qué medida y de qué forma actúa la razón en la
determinación y elección de sus contenidos, observando que
actúa a nivel lógico-sintáctico, a nivel fáctico y a nivel más
propiamente ideológico.
Imaginemos que dos interlocutores están de acuerdo sobre la
necesidad (moral) de castigar a los Estados culpables de agresión,
pero disienten sobre la necesidad de castigar al Estado S en la
medida en que el primer interlocutor piensa que ha incurrido en
agresión mientras el segundo es de la opinión de que ha actuado
en legítima defensa. Hay entre .los dos interlocutores un acuerdo
de ACTITUD (ambos convienen en que es justo adoptar sanciones
contra el Estado agresor) y un desacuerdo de CREENCIA (uno
piensa que S es un Estado agresor y el otro piensa lo contrario). Este
desacuerdo puede eliminarse con el uso de técnicas de verificación
por las que resulte comprobado, por ejemplo, que el Estado S no
actuó en legítima defensa, sino por puro espíritu de conquista, dado
que ninguna amenaza real ponía en peligro su seguridad.
124
Formulemos ahora otra hipótesis: uno de los dos

interlocutores se declara favorable a la introducción de la pena de
muerte mientras el otro se declara contrario. Resulta evidente que
su desacuerdo es de actitud (respecto a la pena de muerte) y que,
como tal, no puede eliminarse mediante técnicas de verificación
fáctica. Sin embargo, los dos interlocutores convienen en que la
vida humana ha de respetarse en todo caso; en tal situación le será
fácil. al primer interlocutor convencer al otro de la injusticia de la
pena de muerte, pues es incompatible con el principio, aceptado
por él, del respeto incondicionado debldo a la vida humana.
Aquí se llega al acuerdo mediante el uso de una técnica lógico-
deductiva que permite «demostrar» que, admitido el principio
del respeto incondicionado a la vida humana, se debe condenar,
por coherencia lógica, la pena de muerte.
Pero hagamos una tercera hipótesis: uno de los dos
interlocutores es favorable a la introducción del divorcio y el
otro es contrario. También aquí el desacuerdo es de actitud y
tiene por objeto una cierta concepción ético- religiosa de la
familia. Este desacuerdo es de naturaleza ideológica y no puede
resolverse ni mediante el uso de técnicas de verificación (pues
el principio de la familia indisoluble no es, obviamente, un hecho
verificable) ni mediante el uso de técnicas lógico-deductivas (pues
los dos interlocutores, por hipótesis, no están de acuerdo sobre
ningún principio más general que el relativo a su concepción de
la familia). ¿Significa esto que su desacuerdo sea insuperable? No
necesariamente, porque si cada interlocutor no puede «convencer»
al otro, al menos puede confiar en «persuadirlo» mediante le uso
de ARGUMENTOS oportunos que acrediten la preferibilidad
del punto de vista propio; es decir, el acuerdo puede alcanzarse
mediante el uso de una técnica argumentativa o retórica que
persuada al interlocutor de la mayor RAZONABILIDAD (ya que
no de la absoluta racionalidad) de una determinada elección.
Es preciso, no obstante, cuidarse del error de identificar la
ideología con la mentira, y la persuasión con la creencia más
o menos ingenua cuyo valor de la verdad es casi nulo. No hay
125
Giuseppe Lumia
que olvidar, en efecto, que la verdad del discurso ideológico es

diferente de la verdad del discurso científico; aquella se coloca
en un plano, por así decirlo, existencial y extrae su sentido y su
convalidación de la totalidad de la experiencia vital del hombre,
la cual no es solo y necesariamente experiencia científica. Por
ello, peca de dogmatismo y de parcialidad quien niega que el
discurso ideológico tenga sentido sólo porque tiene un sentido
diferente al del discurso científico y que corresponde a su
específica función apreciativo-directiva. Pero también peca
de dogmatismo quien quiere atribuir al discurso ideológico
un valor apodíctico y absoluto olvidando el condicionamiento
extrateórico y sociocultural de nuestras creencias. La conciencia
de su condicionamiento nos pone en guardia ante la tentación de
absolutizar nuestras creencias y nos hace conscientes del hecho
de que nuestra verdad no es nunca una verdad «total», nos
preserva de la intolerancia, nos enseña a respetar las opiniones
de los demás incluso cuando discrepan de las nuestras, nos
dispone a un diálogo civil y constructivo que, para ser realmente
así, no debe ser el entrecruzamiento de dos monólogos, no
debe ocultar el rechazo apriorístico a modificar, si llega el caso,
nuestras convicciones ideológicas y a aceptar el punto de vista
del interlocutor.
126
Nota bibliografica
Giuseppe Lumia
Nota bibliografica al capitulo i

a) Sobre los §§ 1 y 2, ver M. SCHUR, Sociologia del diritto,
Ed. II Mulino, Bologna, 1970, y ALBERT K. COHEN, Controllo
sociale e comportamento deviante, Ed. Il Mulino, Bologna, 1969. Sobre
sociología del derecho, su historia, sus tareas y sus métodos, ver
RENATO TREVES, voz «Sociologia del diritto», en Novissimo
Digesto Italiano, Utet, Torino, vol. XVII, pp. 789 806.
b) Sobre el Derecho como instrumento de control social,
ver HANS KELSEN, Teoria generale del diritto e dello Stato
(1945), ed. di Comunitá, Milano, 1959, pp. 15 y ss.
c) Sobre las relaciones entre Derecho y fuerza, ver
NORBERTO BOBBIO, «Diritto e forza» (1965), ahora en Studi
per una teoria generale del diritto, Giappichelli, Torino, 1966.
d) Para las teorías normativistas del Derecho, ver H. KELSEN,
Lineamenti della dottrina pura del diritto (1934), Einaudi, Torino,
1967, Teoria del diritto e dello Stato, cir., y La dottrina pura del
diritto (1960), Einaudi, Torino, 1966.
e) Para las teorías institucionales, ver SANTI ROMANO, L’
ordinamento giuridico (1918), Sansoni, Firenze, 1951, y MAURICE
HAURIOU, Teoria dell’ istituzione e della fundazione (1925),
Giuffré, Milano, 1967.
f) Para las teorías de la relación, ver ALESSANDRO LEVI,
Teoria generale del diritto (1950), Cedam, Padova, 1967.
Bibliografía en castellano
a) ELÍAS DíAZ, Sociología y Filosofía del Derecho, Taurus,
Madrid, 1971 (3ª reimpr.: 1977), pp. 11-16 y 135-244. RENATO
TREVES, Sociología del Derecho (en preparación, se publicará por
Taurus en los primeros meses de 1978).
b) H. KELSEN, Teoría general del Derecho y del Estado,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1949.
c) JOHN FINCH: Introducción a la teoría del Derecho, Labor,
Barcelona, 1977, capítulo 7
129
Giuseppe Lumia
d) H. KELSEN, La teoría pura del Derecho. lntroducción a la

problemática científica del Derecho, Editora Nacional, México, s.
f. (pero 1934 ó 1935), reimpr.: 1974 (es traducción de la
primera ed. de la Reine Rechtslebre, de 1934) o bien Teoría
pura del Derecho. lntroducción a la ciencia del Derecho, Eudeba,
Buenos Aires, 1960, 14.” ed.: 1976 (es traducción de la traducción
francesa de la edición alemana de 1934, que fue revisada y
ampliada por el propio Kelsen).
e) SANTI ROMANO, El ordenamiento jurídico, Instituto
de Estudios Políticos, Madrid, 1963; MAURICE HAURIOU,
La teoría de la institución y de la fundación, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1968; JOAQUÍN RUIZ-GIMÉNEZ, La concepción
institucional del Derecho, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1944.
Nota bibliografica al capitulo ii

a) Sobre todo el capítulo, ver N. BOBBIO, Teoria della norma
giuridica, (litografiada), Giappichelli, Torino, 1958, y la voz
«Norma giuridica» en Novissimo Digesto Italiano, cit., vol. XI,
pp. 330-.337.
b) Sobre el concepto de teoría general del Derecho, ver
N. BOBBIO, Studi sulla teoría generale del diritto, Giappichelli,
Torino, 1955.
c) Sobre la clasificación de los imperativos jurídicos, ver
N. BOBBIO, «Per una classificazione degli imperativi giuridici»
(1956), y «Comandi e consigli» ( 1961), ahora en Studi per
una teoría generale del diritto, cit., pp. 11-30 y 49-78.
d) Sobre el § 10, ver N. BOBBIO, voz «Sanzione», en
Novissimo Digesto Italiano, cit., vol. XVII, pp. 530 540, y G.
LUMIA, «Controllo sociale e sanzione giuridica» (1967), ahora
en Controllo sociale, giurisdizione e libertá, Giuffré. Milano, 1971,
pp. 25-41.
e) Sobre el § 11, ver GIACOMO GAVAZZI, Norme primarie
e norme secondarie, Giappichelli, Torino, 1967, y N. BOBBIO,
130
«Norme primarie e norme secondarle» (1968), ahora en Studi

per una teoría generale del diritto, cit., pp. 175-197.
f) Sobre las teorías iusnaturalistas, ver ALESSANDRO
PASSERIN D’ENTREVES, La dottrina del diritto naturale (1951),
ed. di Cornunitá, Milano, 1962; GUIDO FASSÓ, La legge
della regione, ed. II mulino, Bologna, 1964, e II diritto naturale
(1951), E.R.I., Torino, 1964; N. BOBBIO, Giusnaturalismo e
positivismo giuridico, ed. di Comunitá, Milano, 1965.
g) Para las teorías realistas del Derecho, ver HERMANN
KANTOROWICZ, La definizione del diritto (1958), Giappichelli,
Torino, 1962; KARL OLIVECRONA, ll diritto come fatto
(1939), Giuffré. Milano, 1967, y La struttura dell’ordinamento
giuridico (1971), Etas Kompass, Milano, 1972; ALF ROSS,
Diritto e giustizia (1958), Einaudi, Torino, 1965. Ver también
GIOVANNI TARELLO, voz Realismo giuridico, en Novissimo
Digesto Italiano, cit., vol. XIV, pp. 923-933.
Bibliografía en castellano
a) ELÍAS DÍAZ, Sociología y Filosofía del Derecho, cit., pp.
17-40 y 52-63.
b) ELÍAS DÍAZ, Sociología y Filoso/la del Derecho, cit.,
pp. 245-267; JOHN FINCH, lntroducción a la teoría del
Derecho, cit., pp. 11-29; LUIS GARCÍA SAN MIGUEL, Notas
para una crítica de la razón jurídica, 2ª ed., Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense, Madrid, 1975, Capítulos I y II.
b) Luis DÍEZ-PICAZO, Experiencias jurídicas y teoría
del Derecho, Ariel, Barcelona, 1973, capítulo IV; Luis LEGAZ
LACAMBRA, Filosofía del Derecho, 4. ª ed., Bosch, Barcelona,
1975, pp. 404-415.
c) ELÍAS DÍAZ, Sociología y Filosofía del Derecho, cit., pp. 17-40.
e) HANS KELSEN, Teoría pura del Derecho, ed. de Eudeba
cit., pp. 76-78.
f) ALESSANDRO PASSERIN D’ENTREVES, Derecho
131
Giuseppe Lumia
Natural, Aguilar, Madrid, 1972; NORBERTO BOBBIO, El

problema del positivismo jurídico, Eudeba, Buenos Aires, 1965,
capítulo III.
g) HERMANN KANTOROWICZ, La definición del
Derecho, Revista de Occidente, Madrid, 1964; KARL
OLIVECRONA, El Derecho como hecho, Depalma, Buenos
Aires, 1959; ALF ROSS, Sobre el Derecho y la justicia,
Eudeba, Buenos Aires, 1963; JOHN FINCH, Introducción a
la teoría del Derecho, cit., capítulo 8; LIBORIO L. HIERRO,
voz «Realismo jurídico», en el Diccionario de filosofía
contemporánea (dirigido por Miguel Angel Quintanilla),
Sígueme, Salamanca, 1976, pp. 421-424.
Nota bibliografica al capitulo iii

a) Sobre todo el capítulo, ver N. BOBBIO, Teoría
dell’ordinamento giuridico (lit.), Giappichelli, Toríno, 1960.
b) Sobre el concepto de «estructura» recogido en el texto,
ver JEAN PIAGET, Lo strutturalismo, 11 Saggiatore, Milano,
1968. Sobre el concepto de ordenamiento jurídico, ver AMEDEO
G. CONTE, voz «Ordinamento giuridico», en Novissimo Digesto
Italiano, cit., vol. XII, pp. 45-54.
c) Sobre los §§ 14 y 15, ver las obras citadas de KELSEN.
Sobre la costumbre, N. BOBBIO, voz «Consuetudine», en
Enciclopedia del Diritto, Giuffré, Milano, vol. IX, pp. 429-443.
Sobre la autonomía privada, WIDAR CESARINI SFORZA,
Il diritto dei privati (1929), Giufre, Milano, 1963. Sobre la
norma de reconocimiento, HERBERT L. A. HART, Il concetto
del diritto (1961), Einaudi, Torino, 1965.
d) Sobre el § 16, ver E. BETTI, Interpretazione della legge
e degli atti giuridici, Giuffré, Milano, 1971; LUIGI FERRAJOLI,
lnterpretazione dottrinale e interpretazione operativa, en «Rivista
lnternacionale di Filosofía del Diritto», 1966, pp. 290-304; G.
LUMIA, «In tema di interpretazione e applicazione del diritto»
(1966), ahora en Controllo sociale, giurisdizione e libertá, cit.,
132
pp. 99-111; G. LAZZARO, L’interpretazione sistematica della

legge, Giappichelli, Torino, 1965.
e) Sobre el § 17, ver G. GAVAZZI, Delle antinomie,
Giappichelli, Torino, 1959; N. BOBBIO, «Sui criteri per
risolvere le antinomie» (1964), ahora en Studi per una
teoríagenerale del diritto, cit., pp. 95-118.
f) Sobre el § 18, ver N. BOBBIO, voz «Analogia, Novissimo
Digesto Italiano, cit., vol. I, pp. 601-617; «Lacune del diritto»,
ibídem, vol. XIII, pp. 887-896, así como Ancora sulla distlnzione tra
interpretazione estensiva e analogia, en «Giurisprudenza Italiana
», 1968, I, 1, col. 965 y sigs.; A. G. CONTE, Saggio salla completezza
del’ordinamento giuridico, Giappichelli, Torino, 1962.
Bibliografla en castellano
b) J. PIAGET, El estructuralismo, Oikos-Tau, Barcelona,
1974; L. DÍEZ-PICAZO, Experiencias jurídicas y teoría del
Derecho, cit., capítulo VIII.
e) Sobre la costumbre, ver L. DÍEZ-PICAZO, Experiencias
jurídicas y teoría del Derecho, cit., capítulo VI. Sobre la norma
de reconocimiento, H. L. A. HART, El concepto de Derecho,
2. a ed., Abeledo-Perrot, Buenos- Aires, 1968.
d) ROBERTO J. VERNENGO, La interpretación literal
de la ley y sus problemas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971;
L. DÍEZ-PICAZO, Experiencias jurídicas y teoría del Derecho,
cit., capítulos XI a XIII y XVI.
e) JUAN-RAMÓN CAPELLA, El Derecho como lenguaje.
Un análisis lógico, Ariel, Barcelona, 1968, capítulo VIII.
f) JUAN-RAMÓN CAPELLA, El Derecho como lenguaje,
cit., capítulo VIII; L. DÍEZ-PICAZO, Experiencias jurídicas
teoría del Derecho, cit., capítulo XV.
Nota bibliografica al capitulo iv
Sobre todo el capítulo, ver FRANCESCO CARNELUTTI,
Teoria generale del diritto (1940), ed. Foro Italiano, Roma 1951;
133
Giuseppe Lumia
FRANCESCO SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del

diritto civile, Cedam, Padova, 1966. Sobre la caracterización de
las situaciones jurídicas, ver WESLEY N. HOHFELD, Concetti
giuridici fondamentali (1913-1917), Einaudi, Torino, 1969; G.
GAVAZZI, L’onere tra la libertá e l’obbligo, Giappichelli, Torino,
1970.
Bibliografia en castellano
F. SANTORO PASSARELI, Doctrinas generales del
Derecho civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1964; W. N. HORFELD, Conceptos Jurídicos fundamentales,
Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968. L. DÍEZ-
PICAZO, Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, cit.,
capítulo IV.
Nota Bibliografica Al Capitulo V

a) Sobre todo el capítulo, ver G. FASSÓ, Storia della fillosofia
del diritto, 3 vols., ed, II Mulíno, Bologna, 1966-68-70. Sobre las más
recientes teorías científicas y filosóficas en torno al Derecho, ver G.
LUMIA, Il diritto tra le due culture (1966), Giuffré, Milano, 1971.
b) Sobre la distinción entre «teoría» e «ideología», ver ENRICO
DI ROBILANT, Teoria e ideologia nelle dottrine della giustizia,
Giappichelli, Torino, 1964.
c) Sobre el iusnaturalismo se remite a las obras mencionadas
en la página 151. Sobre el positivismo jurídico, ver N. BOBBIO,
Il positivismo giuridico, Iecciones lit. al cuidado de N. Morra,
Cooperativa Libraria Universitaria Torinese, Torino, s. d., pero
1961, y Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit.; UBERTO
SCARPELLI, Cosé e il positivismo giuridico, Ed. di Comunitá,
Milano, 1965; MARIO A. CATTANEO, voz «Positivismo giuridico»,
in Novissimo Digesto Italiano, cit., vol. XIII, pp, 315-322.
d) El último de los tratamientos tradicionales sobre la
justicia es el de GIORGIO DEL VECCHIO, La giustizia (1923),
ed. Studium, Roma, 1951; el primero de los tratamientos analíticos
134
es el de CHÄIM PERELMAN, La giustizia (1945), Giappichelli,

Torino, 19-9. Además de las obras ya citadas de Ross y HART,
ver KELSEN, La giustizia (1953), ahora en I fondamenti della
democrazia, ed. II Mulino, Bologna, 1966, pp. 393-431.
Bibliografia en castellano
a) ANTONIO TRUYOL Y SERRA, Historia de la filosofía
del Derecho y del Estado, 2 tomos, Revista de Occidente,
Madrid, 1970-1975.
b) E. DÍAZ, Sociología y Filosofía del Derecho, cit., pp. 268-
315.
c) LIBORIO L. HIERRO, voz «Positivismo jurídico», en el
Diccionario de filosofía contemporánea, cit., pp. 386-389; ANGEL
LATORRE, Introducción al Derecho, 1.a ed., Ariel, Barcelona,
1976, pp. 133-182; L. GARCÍA SAN MIGUEL, Notas para una
crítica de la razón jurídica, cit., capítulo V¡ L. DÍEZ PICAZO;
Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, cit., capítulo IX.
d) FRANCISCO J. LAPORTA, voz «Justicia», en el Diccionario
de Filosofía Contemporánea, cit., pp. 229-233; PERELMAN, De
la justicia, Universidad Nacional Autónoma de México, 1964;
GREGORIO PECES-BARBA, Derechos fundamentales, 2.’cd.,
Guadiana, Madrid, 1976; y G. Pt:CES-BAJlBA, y LIBORIO L.
HIERRO, Textos básicos sobre derechos humanos, Universidad
Complutense, Madrid, 1973.
135
Giuseppe Lumia
índice general
Prólogo......................................................................................... 7
Nota del traductor...................................................................... 9
CAPITULO I
EL DERECHO
El individuo y la sociedad........................................................ 11
Comportamientos desviantes y control social....................... 13
El derecho como instrumento de control social.................... 16
Fuerza y consenso...................................................................... 19
El derecho como norma, como ordenamiento y
como relación.............................................................................. 23
CAPÍTULO II
LA NORMA JURÍDICA
La norma jurídica como proposición prescriptiva................ 27
Imperativos, consejos y peticiones, Obligaciones,
prohibiciones y permisos.......................................................... 31
Los imperativos condicionados .............................................. 33
Normas generales y normas individuales; normas abstractas
y normas concretas.................................................................... 36
Precepto y sanción..................................................................... 38
Normas primarias y normas secundarias............................... 42
Validez, eficacia y valor de las normas jurídicas................... 45
CAPITULO III
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
El ordenamiento jurídico como estructura . .......................... 49
Las fuentes del derecho y la construccián en grados del
ordenamiento juridico............................................................... 52
La norma fundamental y el principio de efectividad........... 59
137
Giuseppe Lumia
La interpretación y la equidad................................................. 62
La coherencia del ordenamiento jurídico y el problema
de las antinomias........................................................................ 69
La plenitud del ordenamiento jurídico y el problema
de las lagunas............................................................................. 74
La pluralidad de los ordenamientos jurídicos....................... 77
CAPITULO IV
LA RELACION JURÍDICA
El derecho como relación.......................................................... 81
Los sujetos de la relación jurídica ........................................... 83
Las situaciones jurídicas subjetivas ........................................ 87
El objeto de la relación jurídica................................................ 96
CAPITULO V
LA JUSTICIA
Derecho y justicia ...................................................................... 99
Las teorías cognoscitivas de la justicia.................................... 102
Las teorías no cognoscitivas de la justicia.............................. 109
Los contenidos de la justicia..................................................... 114
La justicia como ideología ....................................................... 120
138

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Principios De Teorìa E Ideologìa Del Derecho

Biblioteca de Filosofía del Derecho

Título original: Lineamenti di teoria e ideologia del diritto,

Diseño de carátula: Ena Zuñiga

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

Impreso en Argentina 2017 Printed in Argentina

El presente librito se propone desarrollar concisa­mente, aunque

Palermo, octubre de 1972.

Nota Del Traductor

H e respetado en todo momento el texto del original

Alfonso Ruiz Miguel

Sumario: 1.-El individuo y la sociedad 2.-Comportamientos

tomar prestados de otras disciplinas más antiguas y organizadas

necesidad de los demás, eso quiere decir que dependo de ellos,

2. Comportamientos desviantes y control social

introyección). La SOCIALIZACIÓN consiste en aquel proceso

El conjunto de instrumentos y técnicas dirigidos a presionar

3. El Derecho como instrumento de control social

veces formas institucionalizadas de poder, así como también en

cambio, lo contrario, ya que no todas las sociedades producen

de aleatoriedad, de inconstancia y de arbitrio mucho mayor que

Más recientemente se ha abierto camino en la ciencia

del Derecho, es decir, la certeza que éste suministra de que

por sus destinatarios espontáneamente y no por el temor

inversamente proporcional, de forma que cuanto más extenso es

5. El Derecho como norma, como ordenamiento y como

De todo lo dicho, se desprende claramente que el Derecho

su naturaleza: no fundamenta pretensiones, sino que solamente

los profesionales del Derecho, quienes en su trabajo cotidiano

Sumario: 6.- La norma jurídica como proposición prescriptiva

6. La norma jurídica como proposición prescriptiva

de aquella rama de la ciencia jurídica denominada TEORÍA

En relación con la función, se suelen distinguir tres tipos

proposiciones descriptivas que ellas, y sólo ellas, puedan ser

ser B», en el sentido de que B es la consecuencia necesaria de A.

7. Imperativos, consejos y peticiones. Obligaciones,

Entre las proposiciones prescriptivas -que, como sabemos,

es el poder. Una categoría especial de consejos la constituyen

Es un hecho, de todas formas, que todos los

8. Los imperativos condicionados

comprendidas en un ordenamiento jurídico serían imperativos;

el hacer testamento, pero establece las condiciones que deben

italiano, por ejemplo, establece que cuando las partes no han

9. Normas generales y normas individuales; normas

Otras dos importantes distinciones que afectan a la forma de

Generalidad y abstracción no son sinónimos, ya que la

conformes con un cierto esquema (o supuesto de hecho) les sigan

10. Precepto y sanción

5 En Derecho español una norma comparable a In citada en el texto es la disposición

un deber ser (Sollen) no nos dice lo que ocurrirá en el caso de que

7 Algo similar ocurre en el ordenamiento jurídico español. El articulo 56 del Código

Ha de observarse en este punto que el modelo que ve en la

derecho a un determinado empleo del que se derivan para el

personales (pérdida de la patria potestad, interdicción para cargos

11. Normas primarias y normas secundarias

jurídicas son sólo los órganos públicos encargados de hacerlas

de competencia); es una norma de comportamiento, por ejemplo,

12. Validez, eficacia y valor de las normas jurídicas

aplicando sanciones contra los transgresores. Si una norma no

estos comportamientos, cree particularmente caracterizador el

Sumario: 13.- El ordenamiento jurídico como estructura

13. El ordenamiento jurídico como estructura

mostrando cómo tales sistemas actúan unos sobre otros en un

El presente librito se propone desarrollar concisamente, aunque