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ISSN: 0187-5795
argument@correo.xoc.uam.mx
Universidad Autónoma Metropolitana Unidad
Xochimilco
México
Llama la atención el hecho de que una alguna manera se presentía, pero la falta de
persona estudie y practique profesional- métodos, y el poco desarrollo de la filoso-
mente una disciplina, en este caso derecho, fía de la ciencia redundaron en costosos
y que sus apreciaciones aparenten ir en aprendizajes para la humanidad en todas
perjuicio de su profesión. No obstante, con- las áreas del saber, que de cualquier forma
sideramos que ante los resultados confusos resultaron necesarias para el desenvolvi-
de las recopilaciones de los glosadores y miento actual de ese algo: la ciencia en
posglosadores en la práctica alemana, el todas sus ramas.
iusnaturalismo racional, el incipiente ro- Kirchmann comienza señalando que
manticismo, la intuición sobre la ciencia el derecho existe en el pueblo, quien lo
y sus infinitos avances, la nueva escuela debe conocer; la jurisprudencia, como
histórica y su falta de vinculación con ciencia jurídica, y cuyo objeto de estudio
la realidad, el nacimiento del sistema es el derecho, existe independientemente
anglosajón, el avance de los franceses en del mismo derecho, por lo que este último
el estudio del derecho, y quizá la posición puede existir sin la necesidad del primero
política del autor, lo llevan a precipitarse y, en su momento, podrá florecer la juris-
respecto a la ciencia de la jurisprudencia. prudencia en cuanto alcance un grado de
La tesis principal de Kirchmann es que desarrollo suficiente.
la jurisprudencia5 no es una ciencia, tema De tal suerte que para este autor, el
que él mismo reconoce como ambiguo, pueblo no requiere de la ciencia jurídica,
dado que: primero, la jurisprudencia aún pero sí necesita conocer su derecho, saber
siendo ciencia, carece de influencia sobre la de él, y se pregunta: ¿cómo ha aprehendi-
realidad y la vida de los pueblos; segundo, do la jurisprudencia su objeto? En aquel
no es una ciencia porque ella misma se entonces, Alemania estilaba el estudio del
opone al desarrollo del derecho, y tercero, Usus Modernus Pandenctarum, esto es, el
porque no ha creado nada para el conoci- uso moderno del Pandectas, es decir, del
miento del objeto de estudio (el derecho), Digesto de Justiniano, pero los alemanes
por ello, la jurisprudencia teóricamente lo adaptaban a casos prácticos, aunque
carece de valor científico. siempre resultaba complicado adecuar la
Los tres puntos aludidos con anteriori- jurisprudencia romana a los casos concre-
dad, guiarán el desarrollo de este trabajo. tos. Ahora sobre el estudio del objeto de
En ese sentido, es importante señalar que la jurisprudencia, entre el pueblo alemán y
el siglo en el que Kirchmann hace su pro- el romano consideramos que los romanos
nunciamiento es de especial importancia sí aventajaron sobre el tema, copiando el
para la humanidad. A inicios del siglo método aristotélico desarrollaron la juris-
xix Europa central se encontraba al inicio prudencia romana,6 pero el autor no con-
de “algo” que maravillaba a todos, que de 6Cfr. Rolando Tamayo y Salmorán, Razona
5 Entendida como ciencia jurídica. miento y Argumentación Jurídica. El paradigma
cuerda con las ideas de la escuela histórica romano (tomado del Corpus Iuris Civilis)
porque considera al estudio del derecho y además con una nueva metodología que
romano una pérdida de tiempo por la falta consiste en el uso de la razón para encon-
de estudio del derecho vigente, de suerte trar verdades universales y absolutas. En
que el pueblo no tiene conocimiento de este sentido, consideramos que lo impor-
su derecho. tante no radica en la aplicabilidad de los
Así, vemos una influencia de Bacon en preceptos o aforismos como regla general,
este momento, quien señala “que el cono- dado que éstos son determinados por las
cimiento científico no solo conduce a la circunstancias, tiempo y espacio. En cam-
sabiduría, sino también al poder y la mejor bio lo que es relevante y lo que le da un
ciencia es la que se institucionaliza y se toque científico a la jurisprudencia es el
lleva a cabo por grupos de investigadores, hecho de que constantemente crea nuevas
en contraste con la que permanece privada pautas de conducta individual y social en
y el resultado del trabajo de individuos ais- beneficio de la humanidad. Independien-
lados”.7 Esta postura concuerda con Kirch- temente de que los preceptos del derecho
mann sobre el hecho de su destitución en sean científicos o no, siempre se está en la
funciones, pero no dejamos de considerar búsqueda de una mejor convivencia social,
alguna probable posición política.8 de mejorar las instituciones. Es decir, una
Los romanos sentaron las bases para aplicabilidad de la jurisprudencia sobre la
el estudio de la jurisprudencia, en aquel realidad, más no un uso constante de de-
entonces, la escuela histórica no estudiaba terminados preceptos. No perdamos de vista
la jurisprudencia romana sino las interpre- que Savigny pretendía descubrir el método
taciones de los posglosadores del derecho adecuado para interpretar la jurisprudencia
romana y mejorar las instituciones alema-
nas y superar el derecho francés.9
de la racionalidad y la ciencia del derecho, México,
unam-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004,
Lo anterior es semejante al caso de
pp. 98-99. la ciencia política, en donde indepen-
7 Ruy Pérez Tamayo, ¿Existe el método científico?, dientemente de sus categorías, sean o no
México, El Colegio Nacional/Fondo de Cultura científicas, pueden o no ser usadas, pero el
Económica, 1998, p. 80. objetivo último de la política como ciencia
8 Blaise Pascal, matemático, físico, filosofo y teó- es influir en la realidad buscando un bienes
logo en un momento de su vida abandona las ciencias tar para las comunidades en general.
formales y dedica sus estudios a la Filosofía y Teología, Según Kirchmann, la jurisprudencia,
así manifestó en su obra “Pensamientos” sus criterios en tanto ciencia, tiene que aprehender su
acordes con la corriente jansenista, en donde señalaba objeto, descubrir sus leyes, crear concep-
“…que la jurisprudencia cambiaba de opinión de un
meridiano a otro…”. Esta postura influye en Kirch-
mann quien también es jansenista, lo que le impide 9Manuel Atienza, Introducción al derecho,
una mejor visión sobre la ciencia jurídica. México, Fontamara, 2005, p. 175.
tos nuevos, darse cuenta de las distintas en cuenta que este ejemplo no es análogo
formas y estructuras, para finalmente en- a la búsqueda del objeto de estudio de
samblar su saber en un sistema sencillo. Y una ciencia, como la jurisprudencia, pero
precisamente dedica su esfuerzo a indagar sí muestra que los avances en una época
¿cómo ha cumplido la jurisprudencia este determinada pueden mermar o ayudar al
cometido? Y el autor comenta que se ha conocimiento a salir a flote, y este avance
rezagado la ciencia jurídica. y retroceso ocurría precisamente en el
Pero, ubiquemos la época: mediados siglo xix, por ello lo consideramos como
del siglo xix, ¿bajo qué parámetros Kir- un siglo de luz y sombras. 10 Entonces,
chmann considera que otras ciencias se el aparente retroceso que presentaba la
hallan más adelantadas? Exagera el autor ciencia jurídica no era exclusivo de ésta; se
al afirmar esta postura pues, un ejemplo daba en otras ciencias por las características
del avance y retroceso del conocimiento de especiales de la época.
la ciencia ocurría en el mismo año que Kirchmann compara el objeto de la
dictó su célebre conferencia (1847), con el jurisprudencia, el derecho, con el objeto de
descubrimiento de la antisepsia por Sam- otras ciencias. Inicia con la enumeración
muel Semmelweis, el cual no es tomado de las características diferenciales que, sien-
en cuenta por la sociedad científica en do propias del derecho, no se encuentran
medicina, ya por juicios sociales sobre su en los objetos de otras ciencias. Pero el au-
creador (Semmelweis era judío) o ya por el tor en comento, pese a que se da cuenta de
reto que proponía, pues aseguraba que la que hace falta un método para la búsqueda
fiebre puerperal o fiebre posparto que del objeto de la jurisprudencia, no lo busca
acabó con la vida de miles de personas, se y desvía el camino. La primera caracterís-
debía a que los médicos de aquel entonces, tica es la mutabilidad del derecho natural
después de sus prácticas con cadáveres, como objeto de la jurisprudencia. En otras
transportaban “material cadavérico” en palabras, se ha manifestado una evolución
sus manos a los hospitales, de esa forma progresiva de las distintas instituciones
se contagiaban los enfermos con heridas, jurídicas, ya sea que se presenten como una
provocando su muerte. A pesar de esto, ventaja o como un defecto. Pero, según
la comunidad médica rechazaba que los Kirchmann, la cuestión es ¿qué consecuen-
propios médicos fueran quienes asesinaran cias tiene sobre la ciencia esta movilidad
a sus pacientes, y se continuó creyendo del objeto? En efecto, es necesariamente
que esta fiebre se debía a los cambios de muy desfavorable. El autor se pregunta,
presión en el medio ambiente. ¿por qué no recibir esas instituciones más
Fue hasta finales del siglo xix que Louis
Pasteur y Joseph Lister presentaron la 10 Cfr. José Antonio López Cerezo, El triunfo
Teoría del germen cuando se empezaron a
de la antisepsia, México, Fondo de Cultura Eco-
tomar medidas en toda Europa. Tenemos nómica, 2008.
Estado, México, unam, 1988. sofía, México, Nueva Imagen, 1990. p. 23.
usó también el método de la geometría búsqueda de esas verdades, aun con todos
de su tiempo para sustentar su sistema de las variables que ello implique.
derecho romano actual y sin duda alguna Otra peculiaridad del derecho, según
aplicó con rigor un método pragmático Kirchmann, es la figura de “la ley positiva,
para el estudio del derecho. de aquella figura híbrida compuesta de
Siguiendo el orden de ideas del autor, ser y saber, que se desliza entre el derecho
presenta a la censura como ejemplo de la y la ciencia, alcanzando a ambos con sus
existencia del sentimiento en el derecho, funestas consecuencias”.17
cosa perjudicial a la jurisprudencia. In- Tal y como afirma el autor, la ley posi-
sistimos, él utiliza elementos secundarios tiva está compuesta de ser y saber. El ser,
e inadecuados para afirmar que la juris- ente o institución que crea leyes y el saber,
prudencia no es una ciencia; es decir, no el conocimiento que posea la persona o
se niega que en el derecho como en otras institución en el proceso de creación de
ciencias fácticas esa influencia sentimental leyes. Es como la construcción de una casa,
humana, (por ejemplo la última reforma a un ingeniero puede construir una casa al
la legislación electoral federal que obliga igual que una persona con sentido común,
a las televisoras y radiodifusoras a difundir la diferencia es el conocimiento adquirido
la propaganda electoral de los partidos de previamente para la construcción de dicha
manera gratuita, éstos se ven afectados en casa. Pero el hecho de que una persona
sus sentimientos –o mejor dicho, en sus in- común la construya no significa que no
tereses– o cuando se legisla sobre el aborto, exista una disciplina científica encargada
la sociedad ve encontrados sentimientos de la construcción. Es totalmente indepen-
e intereses en sus individuos), ahora, lo diente que los que influyen en la realidad
que de alguna manera ayuda a filtrar estos tengan o no conocimiento acerca de deter-
sentimientos son los procedimientos de minada ciencia, al hecho de que exista una
creación de ley, las formas de aplicación ciencia encargada del estudio de la realidad
de ésta, con la finalidad de obtener los en busca de la verdad.
mejores argumentos, razonamientos de Citando a Kirchmann, “La ley posi-
conformidad con el sistema jurídico que se tiva es el arma sin voluntad, igualmente
trate. Es cierto que en las ciencias formales sumisa a la sabiduría del legislador y a la
no se involucran los sentimientos, por pasión del déspota”.18 El hecho de que
ejemplo en la ley de la gravedad, cualquier una persona sea legislador o gobernante no
objeto caerá al suelo inexorablemente, pero significa que sea un hombre de ciencia, ya
en las ciencias sociales o fácticas la variable sea especialista en ciencia política o en la
humana, hace más complicado obtener ciencia jurídica, ni tampoco significa que
premisas generales de los casos particula-
res, lo que las hace difíciles e interesantes 17 Kirchmann, op. cit., p. 49.
en su estudio y se está en la constante 18 Ibid., p. 51.
tiene todas las respuestas, o que sea justo, estos dos elementos seguirá siendo una
pero la ley positiva, la ley de los códigos, gran obra de arte, pero será un derecho
sí otorgan al ciudadano una certeza jurí- muerto. Al acercarse a la ciencia, al dere-
dica, que ningún derecho natural puede cho como objeto suyo, la destrucción de
garantizar. Esa seguridad jurídica, no es ab- estos elementos resulta inevitable: el pue-
soluta, pues en un momento dado puede blo pierde el conocimiento de su derecho y
ser interpretada de forma que afecte a los su apego a él, convirtiéndose el derecho en
intereses de quien la impugna o la invoca, patrimonio exclusivo de una clase.
y es ahí donde entra la interpretación, así “Las disciplinas tienen una razón de ser
como sus diferentes métodos o técnicas, y intrínseca. Si queremos saber cómo está
precisamente la jurisprudencia es eso, la hecha una realidad, es porque nos urge
interpretación de la ley. obrar sobre esta realidad. Vale decir que el
Presenta el esquematismo como una conocimiento empírico es conocimiento
amargura más de la ciencia jurídica. El para aplicar”.20 De tal suerte que la ciencia
esquematismo como forma rígida de la jurídica pretende cambiar su realidad para
ley positiva, la cual tiene que despreciar tener mejores reglas de convivencia social.
la riqueza de la individualidad. ¿Por qué En tanto, la ciencia cumple con conoci-
Kirchmann no acepta un principio míni- mientos especializados que llevan todo un
mo de orden? Y es que el derecho natural proceso para ser adquiridos. De este modo
desde la perspectiva de Kirchmann resulta se crea una clase social especializada en
ambiguo y peligroso. conocimientos científicos jurídicos, y no
De igual forma, según Kirchmann, la por ello el resto de la sociedad carece del
arbitrariedad de las instituciones en orden conocimiento de las reglas establecidas.
a las formas, plazos o instrucciones es una Todo lo anterior con el objeto de afir-
fuente inagotable de dudas. mar que la sociedad puede conocer su
Hemos llegado a la segunda parte derecho, independientemente del conoci-
de la argumentación a favor de la tesis de miento especializado de la ciencia jurídica.
Kirchmann, quien afirma que la ciencia Pero este argumento, el de Kirchmann, no
misma, al recibir el objeto en sus formas, guarda ninguna relación con el carácter
ejerce sobre él un efecto destructor, como científico de la ciencia. Una cosa es el ob-
si quisiera castigar la resistencia que le jeto cognoscible, el derecho, y otra son los
opuso, destruyéndolo en su esencia. sujetos cognoscientes, los cuales pueden
Lo anterior, porque el derecho no ser especialistas o no.
puede existir sin el elemento del saber y “La ciencia incurre, de esta suerte, en
del sentimiento; claro, esto es opinión de contradicción consigo misma: quiere limi-
Kirchmann. Un pueblo debe saber lo que
el derecho exige y debe entregarse a su 19 Giovanni Sartori, La política. Lógica y método
derecho con amor. Si le quitan al derecho en las ciencias sociales. México, fce, 2002, p. 45.
poco aun hoy en día hemos identificado jurisprudencia, puede carecer teóricamente
por consenso el objeto del derecho, o el de valor científico”. También se equivo-
método o métodos adecuados para nues- ca Kirchmann, pero quizá su situación
tra ciencia, pero sí podemos indicar que particular no le dará la suficiente visión
hemos avanzado en el campo de la teoría para comprehender la magnificencia de
jurídica, en los métodos de estudio, en las las diversas teorías jurídicas que debatirán
técnicas de investigación, y continuamos en el futuro de su época. Sin embargo,
en la búsqueda del objeto de estudio del vale la pena mencionar que “el carácter
derecho, con el fin de ayudar a mejorar abierto e incluso insólitamente complejo
nuestro entorno social de convivencia. de la pregunta ¿qué es el derecho? Es un
Concluimos respecto al primer postula- tópico que aparece en casi todos los libros
do de Kirchmann: que “la jurisprudencia que tratan del derecho desde un punto de
aún siendo ciencia, carece de influencia vista general”22 por lo que la obra de Julius
sobre la realidad y la vida de los pueblos”. Hermann von Kirchmann, a pesar de ser
Así, podemos afirmar que Kirchmann pensada para desprestigiar a la jurispruden-
erró, pues la jurisprudencia sí produce cia, como hemos visto, resulta una lectura
influencia en los pueblos, y quien más los que nos permite confirmar la cientificidad
ha vivido en carne propia es la misma Ale- de la jurisprudencia.
mania: el Iusnaturalismo y Romanticismo
de ese siglo xix, golpeará de forma con-
tundente al pueblo alemán bajo el yugo BIBLIOGRAFÍA
de las dos guerras mundiales.
Respecto a que la jurisprudencia, no es Atienza, Manuel, Introducción al Derecho,
una ciencia porque ella misma se opone México, Fontamara, 2005.
al desarrollo del derecho, ya que estudia Bunge, Mario. La ciencia, su método y su filoso
instituciones muertas, es un error, puesto fía, México, Nueva Imagen, 1990.
Comte, Augusto, Curso de filosofía positiva,
que es necesario el estudio de la Historia
España, Folio, 1999.
del derecho para entender, comprender
Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo Ame
y mejorar nuestras instituciones. Ahora, ricana, Madrid, Espasa Calpe, 1990, t.
en el mundo ideal de Kirchmann la nor- XXVIII, 2a. parte.
ma fundamental del Iusnaturalismo no Floris Margadant, Guillermo, Panorama de la
siempre otorga las respuestas correctas, ya historia universal del derecho, 7a. ed., Méxi-
que puede ser cualquiera, y como prueba co, Miguel Ángel Porrúa, 2007.
tenemos las atrocidades ocurridas en la Kelsen, H., Teoría general del derecho y del
Segunda Guerra Mundial. Estado, México, unam, 1988.
Y finalmente que “no [se] ha creado
nada para el conocimiento del objeto de 22Manuel Atienza, Introducción al Derecho,
estudio, es decir el derecho; por ello, la México, Fontamara, 2005, p. 9.