Pensamiento crítico, constitucionalismo crítico

Carlos de Cabo Martín

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E D T o R A L T R o T T A
 III

EL PENSA.Jv1IENTO CRÍTICO-JURÍDICO

l. SU IMPOSIBLE EXISTENCIA EN EL DERECHO PRECAPITALISTA

Desde una perspectiva histórico-materialista, se sostiene que el Dere-

cho, propiamente, es producto de las sociedades de clases y, por tanto,
solo cabe considerar su existencia a pQrtir de la aparición de este tipo de
sociedades, lo que desplaza la cuestión a la de fijar ese momento.
Por otra parte, desde una perspectiva de exigencia técnico-jurídica,
se sostiene también que el Derecho en sentido moderno, con todas las
implicaciones que supone la realidad y la categoría de ordenamiento ju-
rídico, solo puede considerarse que aparece y se hace posible a partir de
la racionalización jurídico-política que conlleva, de una parte, la Revolu-
ción francesa que se proyecta en un Derecho positivo muy desarrollado
tanto público (constituciones) como privado (códigos civiles) y, de otra,
la racionalización técnico-jurídica, en gran 111edida antirrevolucionaria,
que (prácticamente al margen de un Derecho positivo público y priva-
do mucho más pobre) construye teóricamente la dogmática alemana (y
que paradójicamente suministrará las bases más sólidas del positivismo
jurídico).
Aunque probablemente las dos son discutibles, su relativa coinci-
dencia en señalar cuál es el tiempo decisivo (la aparición e imposición
como dominante del modo de producción capitalista) sirve aquí para
formular una hipótesis de partida que, aunque no se fundamenta en nin-
guna, se relaciona con las dos y tiene ingredientes de ambas (histórico
y técnico-jurídico respectivamente). Es la siguiente: aunque desde pers-
pectivas menos rigoristas y excluyentes se pueda aceptar la existencia de
un «Derecho», una normativa y su correspondiente instrumentación en
las sociedades precapitalistas (con enormes diferencias entre ellas como

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 PENSAMIENTO CRÍTICO , CONSTITUCIONALISMO CRÍTICO
las que separan a Grecia ele Roma) lo que sí parece sostenible es la imposi-
bilidad ele que exista un Derecho o un pensamiento jurídico-crítico -en el
sentido en que se hablaba antes del pensamiento cr ítico- como Derecho
del conflicto (carácter básico del que en realidad derivaban los otros de
desbloqueo de la razón y autoconciencia social) en cuanto qu e justamen-
te ese Derecho, en ese tipo ele sociedades, realiza, objetivamente, la fun-
ción ele «producir » la inexistencia del conflicto (dominantes-dominados)
ya que una de sus partes (esclavos en un caso, siervos en otro) no existe
como tal para el Derecho.
Podrían terminar aquí las referencias a estas sociedades desde este
punto ele vista y estaría justificado. Sin embargo también caben algunas
consideraciones porque, aunque en sentido propio desaparece el con-
flicto que aquí se tiene en cuenta (dominantes-dominados), no deja ele
producirse, aunque revista otros caracteres, en el interior del grupo
dominante, lo que (junto a algunas otras observaciones sobre estas so-
ciedades) puede contribuir, aunque sea ele manera imprecisa, junto a
observaciones sobre «lo que no es», a perfilar el sentido ele «lo que es»,
además ele lo que puede representar desde el punto ele vista metodo-
lógico.
Desde estos supuestos se puede partir ele la distinción-contraposi-
ción Derecho natural-Derecho positivo como una cierta b;ise para en-
contrar ahí algún tipo ele conflicto y ele Derecho o pensamiento jurídico,
solo en ese sentido, «crítico».
Porque se acepta ele manera generalizada que tocia la historia del
Derecho (aunque en realidad sea solo la europea) está recorrida por esa
distinción o contraposición. Por eso no cabe eludirla aunque interese
aquí muy colateralmente. Se trata ele una distinción histórica, cambian-
te y con diferente relevancia en cada fase. Este carácter histórico se ha
manifestado en el significado ele cada uno de sus dos términos (aunque
el Derecho natural ha siclo el más problemático) y el ele la relación entre
ellos. En el pensamiento clásico (en Grecia y Roma, modos ele produc-
ción esclavistas) lo que puede entenderse como Derecho natural se re-
laciona en ambas culturas con la idea de «común» (~oinos) o «ge neral »
(omnes gentes) en cuanto derivado ele una vaga idea· ele Naturaleza (en
Grecia y pese a alguna referencia mítica como la habitualmente citada
invocación ele Antígona, parece que encaja más con una integración en
las leyes generales ele funcionamiento del cosmos y, por tanto, pertene-
ce más al pensamiento lógico según lo que se elijo en el capítulo ante-
rior; en Roma aunque se parte -en las Instituciones- ele «quocl natura
omnia animalia clocuit», se habla después ele «quocl vero naturalis ratio
inter omnes homines constituir»).
36
El PENSAM I ENTO CRÍTICO - JU RÍDI CO
Por lo que se refiere al Derecho positivo, aunque con di fe rentes
formulaciones, se coincide en que es el que cada sociedad establece,
por lo que en Roma, siempre con un a expresividad jurídica mucho más
clesarrollacla, se entiende que es ius civile («id ipsi us proprium civita-
tis », I, 1, 2, 1).
Finalmente, cabe decir que no se establece ninguna relación ele supe-
rioridad entre uno y otro si bien siempre se aplica el positivo (lo particular
prevalece sobre lo general), ele ahí que aunque este análisis sea su perficial
y breve, se aprecia que no cabe encontrar aquí aspectos que se relacionen
con algo próximo a un Derecho crítico.
Por eso hay que volver al ámbito exclusivo del Derecho positivo.
Pero, como antes se decía que este Derecho excluía el conflicto (domi-
nantes-dominados) y en sentido riguroso y técnico era el Derecho del
grupo dominante, lo que se aproxima más, al menos metodológicamen-
te, al objetivo pretendido (aunque debe repetirse qu e no se ajusta estric-
tamente a él) es plantear las posibles contradicciones en el interior ele
ese Derecho positivo, es decir, en el interior del grupo dominante, en-
tre sus componentes.
Esta característica no puede llevar ,,a menospreciar el papel ele los ele-
mentos superestructurales (ideológicos sin duda pero también los políti-
cos y jurídicos) porque precisamente en el precapitalismo esos elemen-
tos tienen una importancia decisiva en el mantenimiento y continuación
del sistema, configurando lo que se ha llamado el elemento «dominan-
te » del modo de producción (la «relación » de esclavitud o de servidum-
bre como portadoras del complejo ideológico y jurídico político básico
para su reproducción). El medio histórico en el qu~ se desenvuelven las
distintas formaciones sociales condicionará la importancia respectiva de
cada uno de esos elementos. Así, en Grecia será el político, en Roma será
el jurídico, en el feudalismo será el ideológico.
En Grecia, la importancia política deriva del papel determinante ele
la comunidad, que prevalece sobre el individuo. Se es ciudadano porque
se pertenece a y se participa en la comunidad, hasta el punto de que la
propiedad (en este caso de la tierra) tiene también un ingrediente comu-
nitario en cuanto se tiene en cuanto y porque se es ciudadano. Se produ-
ce así una vinculación inseparable político-económica que se completa
con la militar en cuanto el soldado (hoplita) es el ciudadano que se cos-
tea su armadura. Es una estructura cerrada, a la defensiva, ele pequeñas
comunidades cuyo mayor problema es subsistir. De ahí que el Derecho
sea sobre tocio Derecho «político ». Ese es el sentido del nomos. Tiene
dos significados: en sentido amplio es la síntesis de los elementos socia-
les, culturales y morales que configuran lo que puede llamarse «el or-
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 PENS AMIE NTO CR IT I CO C ON ST IT UC ION A L IS M O C RÍTI CO
1
den general» ele la polis. Por eso es el prevalente en cuanto todo debe
subordinarse a él y el conflicto posible se tiene que resolver siempre ele
esa forma; el otro significado o contenido ele nomos lo componen las
medidas tomadas por la asamblea o las resoluciones ele las autoridades.
Pero, aun este, es básicamente político en el sentido de que se refiere o
a la organización y funcionamiento de la ciudad o, cuando se refiere
al individuo, es siempre en cuanto ciudadano (o a las formas de partici-
par o de regular sus actividades privadas en función de la polis -como
ocurrió con la unificación del matrimonio- o del incumplimiento ele
sus deberes ciudadanos como sucede con el juicio por ostracismo). En
estas circunstancias ele extrema rigidez, se entiende que ni el conflicto
interno se plantea. El único que cabría sería el que planteara la oposi-
ción inclivicluo-comunidacl que podría verse en la actitud ele los sofistas
(«el hombre es la medida ele todas las cosas», de Protágoras) o en la pro-
puesta ele ética individual, ele Sócrates.
El predominio ele lo político, de la polis, es tal, que tuvo una influen-
cia decisiva en el paso del pensamiento mítico al lógico y, dentro de este,
en el científico, en cuanto el modelo social se utiliza para explicar desde el
cosmos al organismo humano. De ahí que precisamente la crisis de la polis
se produce cuando se rompe aquella estructura a través de la desaparición
ele la vinculación equilibrada entre ciudadano y propiedad (territorial) , es
decir, contra el nomos o Derecho ele la polis.
En Roma, la ciudadanía es también el concepto fundamental. Pero
en este caso su contenido básico es jurídico. Es lo que configura el fun-
damental concepto del status civitatis que aunque tiene aspectos públicos
(sufragii, honorum) junto a los privados (commercii, testamenti factio,
connubi), ele una parte, son los dos estrictamente individuales y, ele otro
(al desaparecer aquella idea fuerza ele la comunidad, de lo público), es
notable el predominio de lo privado. Es una característica que se exten-
derá después y tendrá manifestaciones en otras épocas y con especifi-
cidades distintas (por ejemplo, como se apuntaba antes en la dogmática
alemana del Derecho público), pero ya aparece en Roma: la configura-
ción del Derecho público a partir del Derech9 privado. En Roma será a
partir del conjunto de facultades que tiene el pater familias y que se resu-
men en uno de los conceptos de más densidad jurídica de toda la historia
del Derecho como es el de manus (que comprende el dominium sobre las
cosas y la potestas referida a las personas, de donde surgirán, respectiva-
mente, los conceptos de imperium y auctoritas en el Derecho público) .
Po r eso y pese a que en el conocido texto de Ulpiano que se recoge en
el Digesto se hable en un tono equilibrado («duae sunt 'positiones': pu-
blicum et privatum») lo cierto es que privatum («quod ad utilitatem sin-
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EL P ENSA MIENT O C R ÍTICO-JU RÍ D I C O
gulorum pertinet») tuvo mucho más desarrollo que publicum («quod ad
statum reí romane expectat»), incluida la época de las Constitutiones (im-
periales), aunque por lo que se refiere a este último aspecto, publicum, se
ha considerado siempre que el escaso desarrollo o precisión ele la «Cons-
titución romana » la dotó de una flexibilidad apta tanto para su aplicación
a otros pueblos como para su integración, es decir, era la adecuada para
una sociedad a la ofensiva, frente a lo qu e era la fJolis.
La base ele este predominio del factor individual (privado) fue la im-
portancia que progresivamente adquiere en Roma, a medida que se ex-
pande, la propiedad individual. Este predominio y carácter «fundante »
de la propiedad es lo que explica los conflictos jurídicos que se produ-
cen dentro del sistema romano, aunque si bitm tienen su base en lo pri-
vado, en la propiedad, como se acaba de decir, o en la ausencia de ella,
sin embargo, su lugar privilegiado de expresión y desarrollo es el ámbito
el e lo público . Es donde se manifiestan los dos conflictos básicos: el ele
ciudadanos ricos-ciudadanos pobres (patricios-plebeyos pobres) que se
manifiesta en el episodio del monte Aventino, primera lucha -ele la ple-
be- por la publicación del Derecho de la que surgieron las XII Tablas y
el que tiene lugar entre ciudadanos ricos entre sí (patricios-plebeyos ricos
y oligarquías provinciales para acceder al ius honorum) y que da lugar a
la aparición del tribuno ele la plebe.
En el feudalismo, se decía, el elemento «dominante» fue el ideoló-
gico, en cuanto lo fundamental (para su mantenimiento) era la legiti-
mación general del ardo estamental, trasunto del «plan divino de la his-
toria» que había colocado a los hombres en el lugar, en el estamento
adecuado, de donde se deducía que la primera obligación de cada uno
era permanecer en ese lugar y, asimismo, que alterar ese ardo era ir con-
tra la voluntad divina. Desde este supuesto se entiende que ahora la dis-
tinción Derecho natural-Derecho positivo tenga otro carácter, pues, en
cuanto el Derecho natural es expresión ele la voluntad divina, dado a
conocer a los hombres mediante la razón natural, la relación entre Dere-
cho natural y Derecho positivo es jerárquica, tanto en el sentido formal
(en el ele que el Derecho positivo deriva del natural sea per conclusio-
nem -por deducción necesaria- o per determinationem -aplicación
concreta-, ámbito en el que se reconoce al legislador la capacidad para
dotar de vigor a la ley positiva) como en el ele contenido o material al no
poder transgredirla. En este esquema no cabe contradicción entre uno
y otro, lo que se refuerza por el carácter dogmático de esta ideología
frente a la que no cabe discrepancia, por lo que, como antes se decía, ni
siquiera el pensamiento herético puede considerarse pensamiento críti-
co al menos en el orden teórico, si bien en el práctico podría hablarse
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 PENSAMIENTO C R ITICO , CO NSTI TU CI O N A L I SM O CR ITICO
de otra cosa (con mucha frecuencia las herejías, incluso las que tuvie-
ron unos efectos «prácticos» como las guerras campesinas, se mantenían
dentro de ese marco general ideológico).
De nuevo, por tanto, la única posibilidad de divergencia o conflicto
(siempre intrasistema) está en ese «derecho positivo » medieval.
Es una característica general del feudalismo europeo que el univer-
salismo que conlleva la ideología religiosa y trascendente del ardo se so-
brepone a una realidad fragmentada socioeconómica y políticamente,
de manera que aquel no pasó de aparecer como un desideratum a veces
justificador de «imperios» o conquistas.
En el Derecho, esta fragmentación e~ doble: social (estamental), lo
que da lugar a un sistema jurídico que expresa y legitima la desigualdad
social por lo cual tiene más de privilegio o elemento subjetivo que de
norma u objetivo, y local, cuya fuente, tanto en el sentido de origen o
validez como de fundamento de su fuerza vinculante, es el «pasado», la
historia, la tradición, proyectada en la costumbre. Es lo que conforma
el «viejo y buen derecho »1• Es una fuente del Derecho «estática» ajusta-
da a una sociedad inmóvil que aspira a seguir siéndolo con esa concep-
ción del tiempo -de inspiración teológica- como continuo presente.
Sin embargo, el feudalismo como modo de producción, es, d(! todos los
que han existido, el que tuvo siempre una base más inestable y un ma-
yor grado de inviabilidad: la incapacidad de su estructura económica
«rígida» formada por unas fuerzas productivas y relaciones de produc-
ción fundamentadas en la servidumbre, para conseguir un aumento de
la productividad frente a las crecientes necesidades de renta de la cla-
se dominante, la nobleza, configuraban una contradicción insuperable;
precisamente los intentos de hacerlo -a través de la guerra y distintas
formas de coacción extraeconómica- se convirtieron en mecanismos
de destrucción de esas fuerzas productivas, bien visible en los conocidos
fenómenos de huida, despoblación de los campos, etc. La lentitud de su
caída solo se explica por la singular función que desempeña la superes-
tructura en el precapitalismo, en este caso la ideología primero y el nivel
político (el Estado moderno) después. . de todo carácter trascendente tanto en el orden físico como en el social y
El problema y objetivo primordial de este tipo de sociedad es -como
ocurría en la polis, aunque naturalmente por otro tipo de causas- per-
manecer. Por eso el conflicto más importante -intrasistema- se dio
entre quienes trataban de mantenerse en el sistema sin más pretensión
que la defensa de sus específicos intereses estamentales y quienes incor-
1. M. García Pelayo, «La idea del Derecho en la Edad M edia », en Del mito y la ra-
zón, Revista de Occidente, Madrid, 1968 .
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EL PENSAMI ENTO C RITI CO -JURID I CO
poraban objetivamente la defensa del sistema en su conjunto que, con
frecuencia, implicaba o se percibía como un ataque a aquellos.
Inicialmente el concepto de pactum, como expresivo del ord en po-
lítico (otra vez una categoría jurídico-privada como es el contrato sirv e
de base al Derecho público), indicaba una conciliación entre las partes de
ese conflicto todavía incipiente (la Carta Magna es, posiblemente, su
máxima expresión formal y significa, desde este punto de vista, qu e,
también basándose en aquella categoría de Derecho privado, la fuente de
ese Derecho es el «acuerdo »). Pero, en la medida en la que se acentúa
la ruina del sistema, el «acuerdo» entre esas partes (en el lenguaje feu-
dal, monarca-súbditos) se convierte en enfrentamiento. Y alcanza su
expresión ideológica entre los que defienden el «viejo Derecho» y los
que frente a él defienden el «Derecho nuevo », creado -no «descubier-
to » como las viejas costumbres- por «el legislador». Los argumentos
utilizados (del tipo ele «quod omnes tangir ab omnibus deber compro-
bari » o «ab omnibus aprobetur», ele un lado y del tipo ele la fórmula
romana «quod principi placuit haber legis vigorern », así corno el apo-
yo en la expresión «legibus solutus» referida al monarca, de otro) han
inducido a veces a entender que se planteaba ya la oposición democra-
cia-absolutismo. Lo cierto es, sin embargo, que ese conflicto se man-
tiene todavía en el horizonte feudal, porque, si bien la postura que
defendía el fortalecimiento del legislador estaba más en la dirección o
el progreso de la historia, si se puede hablar así, en cuanto avanzaba
hacia un Derecho más general y objetivo, como lo expresa ya la esco-
lástica2, hay que señalar que cuando se habla en el argumento anterior
de omnes, u omnibus, tiene siempre un contenido estamental, son los
maiores o meliores terrae.
La última fase de transición del feudalismo al capitalismo (siglos XVfl
y xvm), enormemente compleja y reducida aquí a la inevitable simplifica-
ción de lo que se pretende, está protagonizada y recorrida por el iusnatu-
ralismo racionalista, deudor, como casi todas las manifestaciones cultu-
rales y científicas del periodo, de la idea de naturaleza, desprovista ahora
humano. A partir de ahí, la búsqueda de su racionalidad (también recuer-
da la actitud ante el cosmos en Grecia) es también la de su legalidad, de
sus leyes, en todos los ámbitos y, por tanto, también en el social.
2. Aunque inicialmente se pued e entender corno una «síntesis» entre ambas posiciones,
lo cierto es que se inclina por ese «Derecho nuevo», objetivado, general y racional. La Ley se
entiende ya corno ordenatio mtionis, con un fin también objetivado -ad bonum commune-
pero, en definitiva, formulada, bien qu e solemniter, por quien curam com111unitatis habet.
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 P E N SAM IEN TO CR Í TIC O , C ONS T IT UC I ONA L ISMO CR Í TICO
EL P E NSAMIEN T O CRÍTICO-JUR Í DI C O

A partir de aquí, y en lo que se refiere ya a la concepción iusnatura-

pu es en el capitalismo ya «existe» el «co nflicto» y el Derecho lo oculta
lista, cabe hacer, desde la perspectiva del conflicto, dos observaciones:
pero no lo elimina, lo que permite, pu es, una crítica al sistema jurídico
1) De un lado, que se trata de una concepción, de una ideología, pro-
al que ambos pertenecen y a los que , en todo caso, se enfrentan.
pia de una fase de transición de un modo de producción a otro. Y que
b) Como se trata de manifestaciones del pensamiento crítico-jurídi-
este tipo de concepciones ideológicas son, por esa razón -y se apuntó
co en el capitalismo, quedan fuera de esa consideración las que, aunque
antes-, complejas y contradictorias en cuanto se encuentran en ellas
pudieran tener ese carácter, se producen fuera del capitalismo. Tal ocu-
elementos de uno y otro al no dominar ninguno. De ahí que en el ius-
rre con el pensamiento jurídico soviético, respecto al cual, no obstante,
naturalismo se encuentren (a partir de algunos elementos compartidos
hay que señalar su esfuerzo para configurar una teoría marxista del De-
como son el que los hombres tienen la misma naturaleza por lo que to-
recho y la dignidad de los logros alcanzados tanto en el orden objetivo
dos son libres e iguales; que la sociedad surge mediante un acuerdo en-
del tratamiento del Derecho desde una determinada metodología (es el
tre ellos; que la libertad es la base de ese acuerdo y del Poder en cuan-
caso de Pashukhanis) como en el subj etivo de tratamiento del Derecho
to tiene que ser consentido) posiciones «liberales» (Locke), absolutistas
desde la perspectiva del interés de clase (es el caso de Stucka).
(Hobbes) e incluso «democráticas» (Rousseau), que expresan esa con-
e) Aunque se presentan como posiciones «críticas» (y por esta razón se
tradicción compleja. 2) Por otro, la distancia, diferencia y también en
mencionan aquí) deben excluirse obviamente aquellas cuya crítica se hace
cierta forma la contradicción, que existe entre buena parte de autores
desde la perspectiva opuesta a la qu e aquí se mantiene y consiste, preci-
de l XVII (Puffendorf o Grocio), en realidad los «maestros» que sentaron
samente, en oponerse a una supuesta pérdida de «formalidad » del Dere-
los principios, y los del xvm que sacaron las consecuencias. Sobre esta
cho, ele racionalidad formal, sobre la base de la «rematerialización» que
base se ha acusado a los primeros de que si bien sentaron las bases para
-se afirma- ha experimentado (sufrido) el Derecho corno consecuencia
un poder consentido y limitado por el Derecho (en este sentido, «anti-
ele la aparición del Estado social y del constitucionalismo del Estado so-
sistema» respecto del absolutismo dominante), sin embargo convivían
cial, a partir de lo cual el Derecho ha adquirido -se critica- un carác-
«pacíficamente» con el absolutismo (incluso, personalmente, en sus Cor-
ter instrumental, intervencionista y también finalista, con una pérdida ele
tes) a través de extraños argumentos que justificaban la excepción en la
la «racionalidad» adecuada a la complejidad de las sociedades actuales.
aplicación de sus principios (por ejemplo que el consentimiento, cuando
Todas las posiciones de referencia derivan de dos matrices básicas:
el Poder y el Derecho eran duraderos, había que suponer que «de alguna
la del formalismo como autonomía del Derecho en su lógica y dinámica
manera» se había prestado en un momento anterior o que era tácito o
interna de raíz kelseniana y la de la «racionalidad sistémica» a partir de
implícito). En cambio, autores del XVIII (Sieyes o Rousseau) sí exigieron
la formulación inicial ele Luhmann. Tratan de «defender el Derecho» en
un poder construido conforme a los principios, lo denunciaron cuando
su «verdadera configuración» y devolverle la «funcionalidad» perdida.
no era así y contribuyeron a configurarlo pública y abiertamente, ahora
Aunque pueden incluirse múltiples corrientes en cuanto «contagia-
claramente en posiciones jurídicas y políticas «antisistema».
das» por esas matrices (así se ha incluido a Habermas por su aceptación
de la concepción sistémica) las que ,mejor las representan son las del «De-
2. EL PENSAMIENTO CRÍTICO-JURÍDICO EN EL CAPITALISMO recho respuesta» o «responsivo » (responsive law, ele Nonet o Selznik) y
«reflexivo» (Teubner), en cuanto ejemplifican niveles distintos en este
2.1. Exclusiones: formalismo y garantismo ~} alejamiento de lo real. Así, el Derecho responsivo (en la deplorable tra-
ducción generalizada), aunque mantiene la autorreferencia y autodeter-
Sobre el pensamiento crítico-jurídico en el modo de producción capita- minación del Derecho, tiene en cuenta los factores externos, reales, al
lista, cabe hacer algunas consideraciones previas: mismo, si bien sostiene que el Derecho los «sintetiza», los «metaboliza»
a) No tiene objeto partir, como en los modos de producción ante- y los convierte en elementos formales finalmente incorporados a su ló-
riores, de la relación Derecho natural-positivo, porque aunque se acep- gica interna (cabría añadir que esta propuesta permitiría un cierto análi-
te, como antes indicaba, que recorre toda la historia del Derecho, ahora sis materialista del Derecho a partir ele la búsqueda y el reconocimiento
ya el «pensamiento crítico-jurídico» hay que buscarlo en otros ámbitos, de esos elementos materiales sintetizados, pero, ciertamente, ese análisis
permanece ajeno a esta corriente); el Derecho reflexivo, sin embargo,

42 Ll<
 PENSAMIENTO CRITICO , C O NST ITUC IONA LI SM O CRÍTICO
se mantiene siempre en el estricto «ámbito del Derecho» y su propuesta
«funcional» es más clara en cuanto entiende que para equilibrar el siste-
ma es necesario que el Derecho establezca el marco previo (en su termi-
nología una «clausura operativa»), dentro del cual se tengan que mover
los procedimientos formulados por los distintos sectores, evitando los
desequilibrios sistémicos derivados de la posible dispersión causada por
los diferentes intereses y singularidades.
Si bien desde el punto de vista material se puede decir de estas co-
rrientes que apenas han avanzado la propuesta de Kant de entender que
el Derecho solo puede garantizar el «marco formal» (de la libertad) sin
contenidos concretos, desde el punto de vista formal han aportado ele-
mentos de complejidad en la configuración de las fuentes, en las normas
de producción jurídica, que -en el caso del Derecho reflexivo- serán
normas de producción sobre las normas de producción jurídica o normas
de producción de segundo grado o indirectas.
En uno y otro caso también cabe señalar que la oscuridad y el her-
metismo en el lenguaje han impedido su difusión y debate.
d) Finalmente, tampoco se incluye en lo que se considera pensamien-
to jurídico-crítico las distintas posiciones que conforman la corriente del
garantismo. Surge en la doctrina italiana de los años setenta-ochenta
del siglo pasado, en el ámbito penal, como reacción a la legislación (y ju-
risdicción) excepcional que aparece en Europa inicialmente para luchar
contra el terrorismo que se desarrolla en esos años pero que rápidamente
amplía sus objetivos, amenaza los presupuestos básicos del Derecho pe-
nal y sus garantías sobre el Derecho a la vida, la integridad personal o la
libertad, extendiéndose progresivamente y convirtiéndose en la respuesta
represiva a las demandas sociales, al producirse la crisis del Estado social.
Tiene, por tanto, una carga ética (y una dignidad teórica) que aquí no se
ponen en duda. Sin embargo, pese a ello, no encajan en la perspectiva de
que se parte, sobre todo cuando la corriente excede el ámbito de los dere-
chos individuales y se convierte en una Teoría general del Derecho, por-
que se mantiene siempre intrasistema, positiva y a-lristórica. Se entiende
así que el objeto de la Teoría del Derecho es eLanálisis de las formas del
Derecho positivo de los ordenamientos moder~os para dar cuenta de la
divergencia entre los principios y las prácticas, lo que permite advertir, de
un lado, la inefectividad de los primeros y, de otro, la ilegitimidad de los
segundos. A través de ese análisis se busca como finalidad la redefinición
del paradigma teórico y normativo de las democracias constitucionales,
así como la identificación de las garantías idóneas para asegurar el mayor
grado de efectividad frente a los distintos tipos de poder y para la tutela
de los diversos tipos de derechos.
44
EL PENSAMIENTO CRÍT I CO-JURÍDICO
A partir de aquí, en su formulación más sofisticada, el método (que
se denomina axiomático) se configura como interno al Derecho, en gran
parte estipulativo, ahistórico, con una acentuada reelaboración del len-
guaje jurídico a la búsqueda de una «sintaxis del derecho » y con un gra-
do de formalismo y lógica que -sin perjuicio de su notable valor como
construcción intelectual- resulta claramente hipertrófico y que parece
incluso alejarse de sus propios objetivos3 .
Hay que señalar que buena parte de los autores que siguen la corrien-
te garantista antes defendieron otras posiciones más beligerantes del De-
recho4, lo que -fuera de las anécdotas o vicisitudes personales- denota
la trayectoria sucesiva de «derrota» del pensamiento crítico, que traduce,
a su vez, en la teoría, la derrota histórica en la realidad.
Desde el punto de vista que aquí se mantiene, el pensamiento crí-
tico-jurídico es el que, en una u otra forma, se plantea desde supuestos
materiales y trata de mostrar y a la vez de contrarrestar el carácter y
función del Derecho en las sociedades capitalistas y, por tanto, tiene
un ingrediente antisistémico (por lo que también se excluye el post-
sistémico o «sistémico crítico» que representa Teubner). En este sen-
tido, se considera que ese tipo de Derecho tiene en esas sociedades
como problemática básica estas dos cuestiones: de un lado su origen
que remite al control sobre él mismo, al control sobre las fuentes del
Derecho, lo que plantea la cuestión de su democratización y el enten-
dimiento adecuado del pluralismo jurídico; de otro, la función del De-
recho a través de su «despolitización » en el sentido de su «separació n
de la sociedad», lo que se consigue mediante los caracteres de forma-
lismo, abstracción y universalismo, basados fundamentalmente en las
categorías de sujeto y norma, a través de las cuales se consigue la cons-
trucción jurídica de la igualdad (la legitimación) de una sociedad de
desiguales y, a partir de ahí, no solo la ocultación del conflicto sino
impedir que el conflicto entre en la sociedad, por lo que el Derecho, el
orcl,enamiento jurídico, puede reunir esos caracteres (formales) que se
le atribuyen de unidad, completud y coherencia, al no albergar o ex-
presar contn¡dicciones.
3. Luigi Ferrajoli (Principia iuris, Trotta, Madrid, 2011) es el máximo representante.
Su categoría intelectual así como la dignidad y ét ica de su trayectoria no se discute, aunqu e
se percibe a veces una cierta desconexión entre su obra y sus actuaciones y concepciones
en la práctica, por lo que se hace costoso plantear alguna crítica, aunque se reduzca al pri-
mer nivel, al que tanto reconocimiento merece.
4. M. ª de L. Souza, «Del uso alternativo del Derecho al garantismo: una evolución
paradójica»: Anuario de Filosofía del Derecho XV (1988), pp. 233-256; también L. Ferra-
joli, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia , Trotta, Madrid, 22009.
Ll '

PENS A MIEN TO C RIT I CO , CO N STITU C I O NALI SM O C R Í T ICO
2.2. Inclusiones
En consecuencia, el pensamiento crítico-jurídico es aquel que, en una u
otra medida, se refiere a estas cuestiones. De acuerdo con ello y admitien-
do cierto grado.de arbitrismo, pueden considerarse como manifestacio-
nes del mismo algunas posiciones como las siguientes:
2.2.1. Manifestaciones críticas sobre el origen del Derecho
en el capitalismo
En lo que se refiere a lo que antes se incluía en la problemática del ori-
gen , me parecen significativas aportaciones como las de la Teoría del
discurso, del feminismo jurídico y el derecho de minorías.
a) La Teoría del discurso toma su nombre de la lingüística, por lo
que el discurso, en relación con lo que en ese ámbito significa, se entien-
de como «el proceso social de producción de senticlos»5. Tiene importan-
cia subrayar esto porque apunta ya a un entendimiento del lenguaje no
neutral, es decir, más que como la «expresión de un estado de cosas»
(Chomsky) a considerar que es «intervencionista» (Deleuze) o, en la termi-
nología de la filosofía del lenguaje, «performativo», lo que, naturalmente,
se proyecta, cuando se utiliza esta categoría, en el campo del Derecho.
En este orden ele cosas, el discurso jurídico, «la producción de sen-
tidos» en el Derecho, se entiende que comprende tres niveles de produc-
ció n: el que configura la realidad jurídica positiva vigente, formado por
las normas, sentencias y relaciones jurídicas negociales y que es el «pro-
ducto» de los órganos y sujetos autorizados para «actuar» en el Derecho
(ius dicere, ius dare); el doctrinal, «producido » por la práctica teórica
de los juristas, y, finalmente, el «producido» por los usuarios, un cier-
to «imaginario social» o simbólico del Derecho formado a través de un
permanente juego de creencias o ficciones. A partir ele aquí se establece
lo siguiente: de un lado, que el discurso jurídico es, a su vez, un «pro-
ducto» de interrelaciones, de mezcla, influern;:ia y condicionamientos
ele otros discursos (económico, social, ideológico, etc.) por lo que ~
comprensión exige la consideración de estos otros elementos externos
al mismo que provienen del conjunto de la problemática (el conflicto)
de una sociedad en un momento determinado. De otro, que el discurso
jurídico es -en todo caso- el discurso del poder (económico y políti-
co) no solo porque son las normas las que atribuyen -legitiman- los
S. C. M." Cárcava, Derecho, Política y Magistratura, Biblos, Buenos Aires, 1996.
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Ji
EL P ENS A MI E NTO C R I T IC O - JUR Í DI CO
poderes o establecen quiénes son y cómo se configuran los sujetos ele
derecho, sino porque el propio proceso ele producción del discurso ju-
rídico consiste en la manifestación y expresión de los lugares ele la «trama
del Poder», de manera que las reglas ele producción del discurso jurídi-
co son «reglas ele designación », en cuanto individualizan quiénes tienen
la facultad del ius dicere (se entiende así que la Norma Fundamental ele
Kelsen o la regla ele reconocimiento de Hart, definen aqu ellas «expre-
siones» que integran válidamente el Derecho por vía de la designación
de quienes pueden emitirlas; son, pues, reglas ele designación). Por todo
ello puede decirse que la Teoría del discurso -en los aspectos que aquí
se tienen en cuenta- puede remitirse, si bien con caracteres propios, al
origen, al control y, en definitiva, a la temática ele las fuentes del Dere-
cho y contribuye a desmitificar la tesis convencional ele que esa temáti-
ca es una ele las cuestiones «puramente jurídicas» que demandaba una
«pureza metódica », cuando ocurre justamente lo contrario: es una de las
expresiones paradigmáticas de la articulación sociopolítica y jurídica y
un parámetro claro de democracia, participación y pluralismo 6 •
b) La denominación de feminismo jurídico se utiliza porque se la
relaciona con, y más precisamente, se deriva de, el feminismo entendi-
do como Teoría crítica de la sociedad capitalista en el sentido siguiente:
se parte de que ciertamente el patriarcalismo no surge con el capitalis-
mo pero que, de una parte, el capitalismo es -también- la forma actual
del patriarcalismo y, ele otra, que con el capitalismo, el patriarcalismo
ha alcanzado su plenitud y su máxima consolidación, porque, a dife-
rencia de los modos de producción anteriores en los que se situaba en
los ámbitos superestructurales de tradiciones, culturas, religiones, etc.,
en el capitalismo se ha insertado en las relaciones de producción. Por-
!l que el trabajo, convertido en el capitalismo en «trabajo abstracto» (en
cuanto se convierte en valor abstracto a través de la mercancía), pro-
ductor de plusvalía, es decir, de capital, surge con el capitalismo y es
a partir de esa configuración determinante para el intercambio corno
se articulan las relaciones sociales. Y en estas relaciones sociales se in-
cluye la de hombre-mujer, ya que, en la medida en la que ese trabajo
abstracto se convierte en fundamental para el sistema productivo y lo
desarrolla, protagoniza y se vincula al hombre, se establece una sepa-
ración jerarquizada hombre-mujer con una definición ele roles sobre
contenidos y bases específicos.
6. C. de Cabo, «Las fuente s del Derecho. Apunte sistemático», en Estudios de De-
recho público en hom enaje al profesor J. J. Ruiz Rico, vol. I, Tecnos, Madrid, 1997.
47
 f
PENSAMIENTO CRÍTICO, CONST I TUCIONALISM O CRÍTICO
Esta configuración de la sociedad se traslada al Derec ho qu e a par-
tir de esos supu estos se caracteriza por su construcción clarame nte an-
drocentrista. De ahí que el feminismo juríd ico implique una profu nda
revisión crítica de las categorías fundamentales, empeza ndo por la que es
clave en todo este proceso como es la d e «sujeto de derecho ». Y es que
se puede dec ir que todos aq uellos supuestos soc iales se co ndensan ju-
rídicam ente en esa categoría, en cuanto es so lo el hombre el que la ha
incorporado en su pl enitud , mi entras que la muje r o no se ha configu-
rado como «suj eto de derecho» para una serie d e relacio nes jurídicas o
lo es con limitaciones (d esde las relaciones paterno-filiales, a la eman-
cipación, a las matrimoniales, al intercambi o socioeconó mi co o en ma-
tef'ia penal) y lo mismo sucede en el ámbito de lo público (reclu yé ndo-
se a la mujer en el privado - doméstico- incluido el d e «cuidados» y
su relación co mpleja con lo «común », a lo que se aludirá después, con
un trabajo de valoración bien distinta qu e el abstracto d el intercambio)
aparecie nd o como uno de los exponentes más claros de lo que, jurídico-
constitu cionalmente, so n los «sujetos débil es».
A partir de lo anterior, pu ede entend erse qu e «la muj er» es todavía
un «género », es decir, un proceso histórico y cultural en construcción.
De ahí que haya qu e tomar co n cautela relativista algun as de las «carac-
te rísticas» que se entiende que forman parte de la «natural eza» de la mu-
jer y qu e tienen reliev e jurídico. Se afirma así qu e lo propi o de la con-
cepción masculina y dominan te de los derechos es la de la se paración
individualizada entre ellos como manifestación del «d esvínculo» (Ga-
leano) que predomina en el hombre entre sentimi ento y razón, id eas y
realidad, etc., mientras que la concepción femenina de los derechos es
la de relación y búsqu eda de la complementariedad; igualmente, cuando
se afirma que la perspectiva masculina del Derecho es la dogmática (los
derechos derivan de las normas) mientras que la femenina es m ate rial
(los derechos derivan de la justicia) ; incluso cuando desde un punto de
vista más general se señalan incompatibilidades entre muj er y mercado
o mujer-empresa porque, se dice, la «condición femenina » no es agre-
siva ni competitiva. Y es qu e se trata de aspectos que - al margen de la
valoración que puedan merecer- han surgido en un proceso históricÜ'(
de dominación en el que la mujer ha tratado de construir su propi a iden-
tidad «bajo condiciones», también en el Derecho, al qu e el feminismo
entiende como instrumento de articulación de ese sistema patriarcal y
de configuración del «género» (entendido como construcción histórica,
cultural y social a diferencia del concepto biológico de sexo). Y aquí está
la cuestión fundam en tal: que el feminismo jurídico radical entiende que
debe luchar «contra su propia identidad », es decir, por una sociedad en
48
EL PENSAMIENTO CRITICO-JURÍDICO
la que no sea necesa ri a la «id entidad » mujer (como tamp oco la ide ntidad
trabajador, negro o extranjero) .
Otra cosa es que desde el punto de vista ele las neces idades inmedia tas
se planteen distintas estrategias en el campo del Dere cho que va n desde el
feminismo ele la igualdad y anticli scriminator io que pos ibil ite la integración
progresiva ele la mujer en el un iverso jurídico actua l7 , al ele la cliferencia 8
qu e reivindica un «Derecho ele la mujer» que abarque a las distintas ramas
del Derecho público y privado junto a una revisión feminis ta del co ncepto
y Teoría del Estado porque es a parti r ele ellos como se han configurado
los contenidos «masculinos» de lo que se entiende por público y privado .
La crítica feminista se comp leta desd e aspectos que pu eden parecer
«fo rmales», como los del len guaje en ge nera l y el jurídico e n partic¡¡]ar
(con especial dureza hacia algun as manifestac iones concretas de la Teo-
ría del di scu rso) pero que son eficaces tra nsmi so res ele la id eo logía y del
poder estata l-patriarca l.
e) Aunque no se trata propia mente ele «pensa mi ento» críti co-j urídico,
e n cuanto es una práctica juríd ica crítica (en realid ad Derecho positivo)
si bi en destinada , sobre tocio en algunos supu estos, a tener un desarro-
ll o relevante, debe mencio narse aq uí lo que genéricamente cabe Jl amar
derecho de m inorías . Se incluyen tipos jurídicos tan distintos como el De-
recho de las comunidades o ele los pueblos indígenas, el «Derecho de los
guetos» (que comenzó a tener visibilidad desde la decisiva investigación
ele Boaventura el e Sousa sobre la favela brasi leña y su ll amado «o cl ere i-
to ac haclo na rua») o el que se genera en los grupos y movimientos so-
cia les que intentan configurarse corno espacios extrasistema. Aunque
tienen muy poco que ver ni social ni vitalmente, a un alto nivel de abs-
tracción, se pued e señalar que se trata el e un Derecho no escrito (pero
la calificación por ello el e primitivismo que podría seguirse no es gene-
rali za ble como pu ede advertirse en el caso ele los movimi entos sociales
tan ligados a algo tan poco primitivo como es internet), pero e n el que
lo más destacado es el protagonismo del grupo como característica co-
mún y qu e se manifiesta en la creación colectiva del Derech o (en el caso
el e comunidades así como ele movimi entos so ciales, la participació n ni
siquiera es individual, a través del voto y, p or tanto, como en to ci o su
funcionamiento, fu era de la idea de mayoría-minoría, sino del acu erdo
7. Son básicos en la materia los estudios de M . L. Balaguer, Mujer y Constitución,
Cátedra, Mad rid, 2005; Igualdad y Constitución española, Ternos, Ma dr id, 2010.
8 . A. Facio y L. Fries (comp. y se lección), Género y Derecho, La Morad a, Sa ntiago
de C hile, 1999; A. fac io, «H acia otra teoría críti ca del Derec ho», en Íd.
49
 PENS A M I ENT O C R Í TIC O , CO NS T ITU C I ON A L I SM O C RÍT I C O
de la asamblea como requisito necesario, de manera que cuando no hay
tal se aplaza o rechaza la propuesta, lo que no sue le ocurr ir) ; asimismo,
es característico el predominio del ámbito del Derecho objetivo, de las
normas, sobre el subj etivo, el de los derechos, e, igualm ente -como se
deduce de lo anterior- , el predominio de lo colectivo y de lo común
(más que de lo público) sobre lo particular (más que privado); y, con
carácter general, todo este Derecho está presidido por el principio de la
protección y seguridad del grupo, de manera que se configura en buena
medida como un mecanismo de defensa y su primera traducción jurídi-
ca es la categoría de «suj eto colectivo de derechos». Finalmente, desde
el punto de vista de lo que puede considerarse como «ordenamiento ju-
rídico », es característico organizarse más en torno al principio de com-
pete ncia que al ele jerarquía.
Desde estos supuestos, el conflicto (su contenido «crítico») co n el De-
recho mayoritario está planteado y espec ialm ente la relación entre ambos
as í como la forma ele resolver las contradicciones, sin que se inclinen, como
hasta ahora ocurre (incluso en las Constituciones más avanzadas en la ma-
teria como son algunas latinoamericanas respecto del Derecho indígena),
por la superioridad del mayoritario y de sus valores que siguen siendo los
«europeos», los de la «cu ltura occ idental»; aunque literalmente se podría
incluir aquí en cuanto problemática de un cierto «Derecho de minorías»
el conflicto que se está dando en las sociedades actuales a consecuencia
de lo que se llama el rnulticulturalisrno, tiene otro carácter, intrasistema.
2.2.2. Manifestaciones críticas sobre la funció n del Derecho
en el capitalismo
En lo que se refiere a lo que antes se indicaba que era la otra cuestión
de la problemática del Derecho en las sociedades capitalistas como era
la función que desempeña por su forma y contenido, son especialmente
relevantes las aportaciones de la Teoría crítica del Derecho, las del Uso
alternativo y, con las matizaciones que luego se harán, la de los «Estu-
dios jurídicos críticos» (Critica/ Legal Studies) . .
a) La Teoría crítica del Derecho se sitúa originalmente en Francia y ""
comprende un grupo de autores que se agrupan inicialmente en torno a
la (revista) Association Critique du Droit. A veces se ha considerado un
9
reflej o tardío de los movimientos de Mayo del 68 en el campo jurídico .
9. La obra de Michel Miaille Une introduction critique du droit, que aparece
en 1976, se ha considerado su inici adora,
50
E L PEN SA MIENT O CRI TI CO - JUR ÍD I CO
Solo indirectamente pu ede aceptarse esta hipó tesis como consecuencia
de la dinámica (más bien negativa) qu e generó ya que en absoluto puede
establecerse relación directa entre ellos. La consistencia, profundidad
y radical idad de los supuestos de esta teoría crítica son ajenos a los de
Mayo del 68.
Se trata de construir un paradigma teórico sobre el Derecho a par-
tir de elaboraciones y metodología marxistas, pero no en el sentid o de
pretender una teoría marxista del Derecho (en el sentido de la que se ha-
cía en la Rusia soviética con los intentos mencionados antes de Stucka
o Pashukhanis) sino de utilizar las categorías marxistas para compren-
der la naturaleza y el papel del Derecho (burgués). Se entie nde así que la
sociedad capitalista es esencialmente jurídica, en cuanto el Derecho no
so lo es una mediación específica sino necesaria de las relaciones de pro-
ducción, de manera que no so lo traduce o expresa las características del
sistema socioeconórnico, sino que es una exigencia de este en cuanto lo
necesita como medio de reproducción . Se manifiesta así el carácter «ac-
tivo » del Derecho, su relevancia en el capitalismo y, por tanto, la impor-
tancia también que adquiere el método de tratamiento.
A partir de aquí, de manera más concreta, se considera que el senti-
do del Derecho en las sociedades capitalistas se expl ica a partir de tres
hipótesis básicas:
1) Pese a que las formas e instancias jurídicas se exp lican a partir de
las condiciones materiales de desarrollo de la vicia social, precisamente
por la complejidad de los condicionam ientos que intervienen, el Dere-
cho termina teniendo una especificidad propia que se manifiesta en que
posee una «au tonomía relativa».
2) Que, a partir de ella, de esa autonomía relativa, el Derecho in-
terviene en la configuración, funcionamiento y reproducción de las re-
laciones de producción.
3) El Derecho «representa» a esas relaciones sociales aunque de ma-
nera deformada, en este sentido, ideologizada (por ello, aunque en un
contexto diferente se incluye en esta corriente aportaciones corno la d e
M. Tigar y M . Levy, El D erecho en el ascenso del capitalismo).
Desde estos planteamientos se aborda el análisis ele las categorías ju-
rídicas. Por consiguiente, la característica de esta «teoría crítica» es que,
a diferencia de otras corrientes críticas que se sitúan en el sociologisrno
jurídico y prescinden del saber e instrumental jurídico que permanece
intacto, la teoría crítica, al convertirl os en su objetivo, plantea la crítica
en ese ámbito, es decir, no en el exterior sino en el interior del Derecho.
Sin embargo, esta teoría crítica no ha tenido la consideración que
merece: de un lacio por el proyecto que contiene, su nivel teórico, ca-
 PEN SAMIEN T O CRITICO, CONSTITUCIONALISMO CRÍTICO
pacidad explicativa y propuesta metodológica; de otro porqu e la cons-
tatación que se hace de esa autonomía relativa de l Derecho posibilita
la apertura, a partir de ella, de actuaciones e intervenciones «bel igeran-
tes»; y, sobre todo, p orq ue representa uno de los pocos intentos de re-
construcción de las categorías juríd icas, planteando una lucha reivindi-
cativa frente a su aprop iación por el siste ma dominante.
b) Las diferentes posiciones que pueden inclui rse bajo la expres ión
uso alternativo de l Derecho tienen en común la crítica a la posición y tra-
dici ón jurídica libera l que, medi ante sus construcciones positivistas y
a través de la «pureza metódica », presentan este tratamiento del Dere-
cho como indiscutible y legitimador en cuanto construcci ón cie ntífica
y, por tanto, neutral.
Frente a ell o se sostiene:
1) Que el derecho es una forma política, resultado y expresión en úl-
timo término de la lucha de clases, en la que se regis tran tanto la vo lun-
tad e intereses de la clase dominante como las conquistas socia les histó-
ricamente conseguidas.
2) Que, en consecuencia, el operador jurídico, en cuanto actúa con y
sobre esa forma política, actúa, necesariamente, políticamente y no cabe
la neu tralidad.
3) La actitud prevalente del operador jurídico ha sido conformar esa
actividad (polític,a) ele acuerdo con el orden dominan te, pero tambi én es
posible -y por eso el operador juríqico es siempre políticamente resporl-
. sable- interpretar y aplicar el Derecho des<;! e la perspectiva de las cla-
ses dominadas ~ de las que también puede encontrarse su hu ella, sus lu-
chas y conquistas en el Derecho como se decía antes- y que como son
la mayoría social cabe decir que el uso alternativo supone trasladar ese
principio democrá tico -el de la mayoría social- al Derecho . Es decir,
que el Derecho pu ede entenderse y ap licarse de forma «alternativa» por-
que aloja en su seno la «totalidad social» y, tambi én, por tanto, la con-
'
tradicción propia de las sociédades de clase 10 .
La corriente del uso alternativo tuvo tamb,ién un ~destacado sesgo
constitucional al implicar -como presupuesto para el desarro ll o de su
proyecto- una revalorización de la Constitución en la actuación judi-
cial frente a la legalidad ordinaria, a diferencia de la tendencia genera l.
1 O. El texto base es el de P. Barcellona (ed.), L'uso alternativo del Diritto, Laterza,
Bari, 1973. En España la co rrien te tuvo una importante representación en los trabajos de
P. An drés, N. López Calera y M. Saavedra (Sobre el uso alternativo del Derecho, Torres
Editor, Val encia, 1978).
S2
EL PENSAM I ENT O C RITICO- JURÍD ICO
Por eso res ul ta llam ativo que, dado que la Co nstitución de la que
parten es la Consti tución del Estac\o soc ial en la que la contradicción
(capital-trabajo) no ya es que «aparezca» sino que es su fundamento y
significado primero, la corriente no co necte con la problemática del
constitucionalismo del Estado social que es precisamente donde más
apoyo enco ntrarían sus supu estos básicos. Probab leme nte esta cuestión
se relaciona con la especificidad de la co rri ente que aunqu e sin duda
con un alto fu nd amento teórico, se proyectaba, sobre todo, hacia la
operati vi dad ju rídica.
c) La otra posición a la que, con algun as reservas, se aludía con
anterio ridad , es la de Critica! Legal Studies o, com o se conoce habi-
tu almente, Estudios jurídicos críticos. A veces se la ha relacionado con
la del uso altern ativo, considerándola algo así como su expresión ame-
ricana. Aunque con mucha menos base teórica y carga política, tiene
el interés y el valor de surgir en un espacio jurídico ta n poco propicio
a las actitu des críticas al sistem a, aunque sea más en la forma empírica
que teórica como es propio en general de la cultura angl osajona. Por
eso, la única propuesta de carácter ge neral qu e ni siquiera es ex pre-
sa pero podría deducirse de la actitud de sus «practicantes» (más que
teóricos) es la siguiente: dada la característica indeterminación de los
enunciados y de los contenidos normativos y, en consecuencia, de la
diversidad posible de opciones que caben en ell os, existe siempre, en
la aplicació n del Derecho, una posibilidad de elecci ón y búsqueda de
una solución más ética, progresiva y transformadora que las demás. El
método es, pues, casuístico, se procede caso por caso y así se plantea
también académicamente su enseñanza (D. Kennedy, R. W. Gordon).
Pese a ello, su empirismo sistemático termina denunciando con clari-
dad la falsedad de las categorías clásicas (por ejemplo, la igualdad y li-
bertad en la contratación 11 ).
Aunque tampoco puede incluirse pro piamente en la perspectiva que
aquí se considera, cabe citar, por el meritorio esfuerzo que ha sup ues-
to -sobre todo en materia ele defensa de los derechos humanos- lo
que se ha llamado en América Latin a (con una específica manifestació n
y valor en Colombia) el Derecho jurisprudencia! , que aunque apenas ha
trascendido el ámbito garantista, en ese medio ha resultado transforma-
dor y por tanto, en ese marco, crítico.
11. Una consideración más amp lia de esca cuestión se encu entra en C. de Cabo, Dia-
léctica del sujeto, dialéctica de la Constitución, Trotta, Madrid, 201 O, pp. 42 ss.
'i~
 EL P E NSAMI EN T O C RÍT ICO - JUR ÍDICO
P ENSA MI E NT O CR Í TICO . C O NS T I TU C ION A LI SM O C RÍ T I CO

va de fo rm as privadas ind efinid as pero impu es tas qu e des pl aza n el ga-

2. 3. N otas defin itorias del pensamiento crítico-jurídico
ran tismo d el Derec ho públi co. Es decir, el pensami en to crítico d elata
ese fal so d erech o (qu e surge so bre toci o co n la globali zació n jurídica y
A partir de todo lo anterior cabe se ii.alar que , aunque con su peculiari-
otros es pacios regional es como el europ eo) en no mbre d e una se ri e ele
dad, en el pensamiento crítico-jurídico se encu entran y con carácter de-
supu estos básicos d el Derecho cl ás ico, del esqu ema formal del Estado
finitorio tamb ién aqu ellas notas propias del pensamiento crítico:
de Derecho, cu ya func ión, por ot ra parte, co mo meca ni smo de segur i-
1) Ser el Derecho del conflicto. En distintas formas según los dis-
dad y legitim ación del sistema, d enun cia.
tintos enfoques, las diferentes posiciones expuestas ponen el acento en
De otra, el pensam iento críti co- jurídico ti ene qu e admitir en no m-
el conflicto (básicamente el socioeconómico de manera directa, pero
bre de un pluralismo jurídico plen o o tras forma s de Derecho surgid as de
también a través de otras aproximaciones como la del pod er y la do-
fu entes no con ve ncionales, sin vigencia de principios o con un entendi -
minación en diferentes formas tal como lo plantean tanto la Teoría del
mi ento mu y di stinto de estos com o so n los de jerarquía y co mpetencia ,
discurso como el feminismo jurídico) respecto del que toman partido,
ind efinición púb lico- privado y proce dimientos mucho menos fo rmales
presentándose claramente como «Derecho de parte ».
ele elaboración y reform a como es el Derecho qu e empieza a surgir en
2) Al explicar el origen y función del Derecho en las sociedades ca-
lo que comi enza a aparecer como «espacios extrasistema ».
pitalistas, rompen también la «apariencia », contribu yen a la «autocon-
Una de las claves para reso lver estas situacion es es atribuir un papel
ciencia » social, de importancia especial en este ámbito, en cuanto pre-
deci siv o en todos los procesos al princ ip io d emocráti co, radicalm ente
cisamente el Derecho es uno de los mecanismos básicos de legitimación,
exigid o y seguido con todas sus impl icaci o nes. Es lo q ue pu ede suminis-
de un lado, y de ocultamiento, de opacidad de la realidad -desigual y
trar el garantismo ad ecuado frente al qu e pretend e ofr ecer la pura ra-
conflictiva en lo real e igual y coherente en el Derecho- , de otro.
ciona lid ad técnico-jurídica.
3) Asimismo, supone un desbloqueo de la razón jurídica, presa del
positivismo jurídico con todas sus implicaciones.
En relación con esta última nota cabe seiialar que - respecto a la
temática aquí tratada- quedan por resolver estas dos cuestiones:
1) Construir una dogmática que no sea estrictamente endógena,
intrasistema, como es la que se construye a partir de un determina-
do entendimiento del Derecho que, a través de la «pureza metódica» y
«construcciones lógicas», la convierten en técnicamente indiscutible y,
finalmente, neutral o con escasa capacidad crítica. Porque, aunque en
el procedimiento argumentativo se trate de «los valores», son siempre
los positivizados y, por tanto, es muy difícil que la construcción dog-
mática (aunque siempre caben diferencias) sea contradictoria. Proba-
blemente una de las claves puede estar precisamente en ese «entendi-
miento del Derecho », como base de partida, lo que s~ relaciona con la
cuestión siguiente.
2) El pensamiento crítico-jurídico se encuentra ante una doble pro-
blemática que puede generarle posiciones de ambigüedad o contrad icción:
De una parte, resulta obligado que un pensamiento crítico-jurídico
denuncie el pseudoderecho que está surgiendo a través de mecanismos
de «coordinación», «orientacióri », «recomendación », así como una se-
rie de pseudonormas procedentes de órganos sin funciones definidas,
fuera de los principios de jerarquía y competencia, de mecanismos de
control y de difusa obligatoriedad a la vez que la utilización progresi-

,;;4
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