Esquema para DIP

1º passo – estamos perante uma situação privada internacional, com pontos de contacto com
os ordenamentos jurídicos 1, 2 e 3.

2º passo – trata – se de uma questão família, contratos, sucessões, entre outros, em geral e blá
blá blá em especial.

3º passo – identificar a norma em causa.

Verificar se estamos perante o âmbito de um regulamento comunitário ou norma de conflitos
do CC.

Regulamentos:

Roma I

Estamos em sede de Regulamento Roma I, sendo importante aferir pelos seus âmbitos.
Material – artigo 1º nº1 – delimitação positiva; artigo 1º nº2 – delimitação negativa.
Não se verifica qualquer causa de exclusão, nos termos do artigo 1º nº2.
Temporal – artigo 28º, sendo aplicável aos contratos celebrados após Dezembro de 2009.
Espacial – é uma situação privada internacional, nos termos do artigo 1º nº1 (tínhamos conflito
de leis) e 2º (aplicação universal). Quanto ao artigo 2º, isto não é um âmbito, dizendo que as
normas de conflitos até ao artigo 8º tem aplicação universal, podendo designar a lei/direito
material de um estado membro, mas também estado terceiro, como, por exemplo, Brasil, China,
México, entre outros.
O legislador europeu consagrou esta solução, tendo em conta uma questão de facilidade de
determinação de lei aplicável e aplicabilidade do Regulamento.
O artigo 2º é uma característica das normas do RRI.
Âmbito territorial – se um Estado está vinculado, nós estamos vinculados, mas se fosse o direito
dinamarquês, aplicava – se o código civil dinamarquês. Fora da união europeia, não está
preenchido, não se verifica fora dos Estados membros. Considerandos 45 e 46.

Preenchidos os âmbitos, as normas do Regulamento aplicam – se.

Fundamentos do artigo 3º

A lei escolhida pelas artes é uma lei segura, certa e previsível, pelo menos, para as partes.
O artigo 3º nº1 não introduz uma restrição à escolha das partes a qualquer conexão, ao contrário
do que acontece no CC, que fala em interesse sério. Era criticado, já que tínhamos um conceito
indeterminado e provocaria uma imensa imprevisibilidade.

As partes podem escolher um conjunto de normas que não corresponda às lei do estado
soberano, como, por exemplo, a lex mercatória?
A resposta é negativa. No artigo 3º nº3, é evidente que o legislador está a pensar na lei de um
estado soberano, significando que temos de ter a lei do estado soberano como lei reguladora
do contrato, mas nada impede que façamos uma referência material à lex mercatória. O artigo
405º CC prevê essa incorporação, mas é importante ter presente que essa incorporação está
sujeita à lei do Estado soberano aplicável ao contrato. O artigo 405º não deixa as partes
afastarem as disposições imperativas, mas apenas as supletivas.

No artigo 3º nº1 RRI, está prevista a liberdade de escolha de lei, sendo esta, de facto, a regra
geral do Regulamento. Assim sendo, a referência conflitual está prevista no artigo 3º nº1, sendo
que a escolha de lei afasta as disposições de lei potencialmente aplicável, nos termos do artigo
4º.

A escolha

Esta escolha pode ser expressa, o mais comum, ou pode ser tácita, resultando das circunstâncias
que rodeiam o contrato. Além disso, essa escolha pode acontecer antes, durante ou depois da
celebração do contrato. Contudo, se acontecer depois, há que proteger as questões de validade
substancial, assim como, os interesses de terceiro, nos termos do artigo 3º nº2.

Limites

Como sabemos, os números 3 e 4 do artigo 3º RRI enunciam limites. O nº3 é configurado da

seguinte maneira: a escolha de lei estrangeira num contrato puramente interno pode afastar a
lei nacional? O artigo 3º diz que não, havendo escolha de lei abusiva, não se justificando o
afastamento do direito material português, único pais como o qual o contrato tinha contacto.
A consequência não é retirar efeito a esta escolha de lei, mas a escolha da lei estrangeira só
pode afastar as disposições supletivas da lei nacional, mas não as imperativas. Esta é a posição
maioritária e a do professor Dário Moura Vicente. O professor Lima Pinheiro considera que não
se aplica o artigo 3º, já que o âmbito espacial do regulamento não estava preenchido, uma vez
que estávamos perante uma situação puramente interna – artigo 1º nº1 in fine em articulação
com o artigo 3º.
Não se aplica o 3º nº1 e o nº3. Não há hipótese de escolha. O Professor Lima Pinheiro defende
como alternativa não tanto as CCG típicas, mas remeter para as regras supletivas do outro
direito e considera que o artigo 41º e 42º são manifestações da liberdade contratual, tudo aquilo
que é supletivo aplicamos o outro direito, para o imperativo aplica – se o português.
Contudo, a solução é exatamente a mesma.

O nº4 é um limite onde não há tanta divergência. Se a situação só esta objetivamente ligada ao
espaço da UE, a escolha de uma lei do estão terceiro não permite afastar os direitos da UE.
Protege o direito imperativo as União Europeia, que inclui os contratos dos regulamentos ou por
transposição de diretiva. Não há o problema de ser uma situação interna, porque é uma situação
com pontos de contacto com vários estados soberanos.

O que se aplica na falta de escolha de lei pelas partes?

Artigo 4º RRI.
Não tendo as partes escolhido a lei aplicável, nos termos do artigo 3º, aplicava – se o artigo 4º
RRI que é a regra geral.
Nº1 – embora se possa dizer que é inspirado no princípio da conexão mais estreita, não se pode
dizer que ele seja a consagração desse princípio. Aplica – se a residência habitual.
A regra é rígida e a vantagem disso é a diminuição dos custos de transação e litigância e a certeza
jurídica que proporciona. Contudo, subjaz um problema que é o facto de existir a possibilidade
de ter sempre algo de fora.
Nº2 - No artigo 4º nº2 fala – se em contratos mistos, mandando aplicar a lei da residência
habitual da parte obrigada a fazer a prestação característica.
Coloca – se a questão de saber o que é a prestação característica? Esta permite distinguir entre
tipos contratuais e é aquela que não é o pagamento do preço, mas alguns contratos são mais
complicados, ou porque não têm pagamento do preço ou porque são ambas pecuniárias.
Nº3 – a ideia é a de introdução de alguma flexibilidade, sendo uma cláusula de exceção, sendo
que sempre que se queira aplicar o 4º nº1 ou 2º temos de verificar se existe uma conexão mais
estreita, e de aplicação obrigatória, sempre que pretendo aplicar o nº1 ou nº2.
Nº4 – Este não é uma clausula de exceção, sendo o caso paradigmático deste artigo o do
contrato de permuta, não sendo possível identificar a prestação característica. Este estipula que
se os critérios anteriores não funcionam, temos de proceder a uma aplicação casuística e aplicar
a lei com uma conexão mais estreita.

Artigo 6º e artigo 8º

São contratos com parte mais fraca.

Artigo 6º nº1. Temos subjacente a ideia de que temos um desequilíbrio entre as partes, entre
um Profissional e um consumidor. Se for entre 2 profissionais, estamos no âmbito do artigo 3º
e 4º.
A norma de conflito está toda no artigo 6º nº2, sendo que o nº1 define os contratos que
beneficiam da proteção como aqueles em que há um desequilibro das partes, que o consumidor
exerça a atividade profissional no pais do consumidor ou dirija para tal país.

Existem contratos de consumo específicos que estão excluídos deste artigo.

Para que se aplique o nº2, temos de verificar o nº1 e as exceções do nº4.
O consumidor terá sempre direito ao regime da lei da sua residência habitual, desde que, lhe
seja mais favorável.

Ver questão dos contratos celebrados à distância.

Lima Pinheiro e TJUE.
Lima Pinheiro refere que a internet é um meio suscetível de alcançar a generalidade dos países,
para convidar os consumidores a celebrar contratos à distância.
O TJUE, numa decisão relativa ao Regulamento de Bruxelas I foi um pouco mais exigente. para
haver atividade dirigida a um país será necessário uma manifestação (tácita) do conhecimento
de estabelecimento de relações comerciais com vários Estados, inclusive o da residência
habitual.
Para esses indícios, importa a natureza internacional da atividade, língua e moeda que não seja
a do país do comerciante, números de telefone internacionais, nome do domínio do 1º imóvel
que seja diferente do EM em que o comerciante está estabelecido.
Artigo 6º nº1 b), já que estamos perante um contrato celebrado à distância.

Relação entre o artigo 6º e o DL de venda de bens de consumo

Este decreto lei é a transposição de uma diretiva e o artigo 23º RRI concede prevalência, o que
significa que as regras de transposição sobre essa diretiva prevalecem sobre o artigo 6º.
Pelo artigo 6º nº1 não tinha direito a lei da residencial habitual, mas o dl tem no artigo 11º uma
norma de conflitos que permite apesar de não estar protegido pelo artigo 6º, estou protegido
pelo artigo 11º do dl por força do artigo 23º RRI.

Artigo 8º RRI

A preocupação subjacente é a mesma, a proteção da parte mais fraca e funciona de forma

semelhante ao artigo 6º. Temos de verificar onde o trabalhador presta habitualmente o sue
trabalho. A parte aditada do artigo tem que ver com o teletrabalho, mas também com os
comissários de bordo e camionistas de transportes internacionais.
Tem um problema de articulação de fontes com o código do trabalho, artigo 6º a 9º CT,
destacamento temporário do trabalhador. Criou – se o princípio que o trabalhador beneficia das
regras do pais de acolhimento, desde que sejam mais favoráveis.

Existência e validade substancial do contrato

Artigo 10º RRI.

Temos de determinar se o contrato existe, enquanto contrato, sendo que vamos aplicar a lei
hipotética do contrato para determinar a sua existência de validade, tentando obter uma
regulação unitária do contrato, evitando – se a aplicação de várias leis ao mesmo contrato. Há
uma exceção no artigo 10º nº2, que qualquer uma das partes pode invocar a lei da residência
habitual. Essa parte quando chegar ao litígio pode invocar a lei da residência habitual, mas é
uma faculdade. Exemplos: casos do silencio.

Validade formal

Artigo 11º.
Princípio do favor negotti, vai ser regulado em princípio por 2 leis possíveis e vamos escolher
aquela que diga que o negocio é valido.
11º nº1 – entre pessoas do mesmo pais;
11º nº2 – entre pessoas de países diferentes.
Basta que uma destas seja formalmente válida e o contrato também o é. As exceções estão
previstas no artigo 11º nº4 (consumidor) e nº5 (direito real sobre imóvel). Estas disposições de
forma tem o valor de normas internacionalmente imperativas.
Exige 2 pressupostos:
 disposição de direito material imperativo;
 disposições de forma têm valor de forma de regras internacional imperativas.

Importa focar que não é toda e qualquer disposição de forma que é um obstáculo
à aplicação da norma.

O artigo 875º CC preenche isto?

Segundo o Professor Lima Pinheiro, não, pois não resulta da letra desse artigo que ele se queira
aplicar em todo e qualquer caso.
Toda e qualquer disposição de forma não é um obstáculo à aplicação desta norma.

Artigo 23º Roma I

Permite a aplicação direta de disposições transportas de Diretivas da EU.

Este artigo só permite que se aplique imediatamente as normas materiais, indicadas por normas
de conflitos que estão na ordem jurídica do Estado – Membro, por transposição de DUE.
Exemplo: artigo 23º LCCG.

Aferimos pelo preenchimento dos âmbitos do Regulamento e pela aplicação de uma norma nele
constante.

Roma II

O procedimento é o mesmo.

A responsabilidade extracontratual está prevista no RRII.

O foco é o RRII, que veio introduzir um regime conflitual unificado a nível da União Europeia,
mas vamos olhar, igualmente, para o artigo 45º CC, sendo que ainda existe, atualmente, um
setor importante de atos ilícitos que se situa fora do RRII, obrigando a recorrer à norma de
conflitos do artigo 45º CC. No fundo, as normas de conflitos de fonte interna só atuam fora do
seu âmbito de aplicação.

Âmbitos de aplicação

Espacial – consagrado no artigo 1º nº1 (conflitos de leis), só se aplica as situações privadas

internacionais.

Material – artigo 1º nº - delimitação positiva; artigo 1º nº2 – negativa. Destaque para a alínea
g). Foi introduzida esta exclusão e no artigo 30º está estabelecido uma clausula de revisão deste
artigo. A revisão deveria ter sido feita em 2012, mas não aconteceu. O problema que levou a
exclusão do direito de personalidade, não inclui a integridade física ou bem jurídico vida, mas
sim direito a imagem, ao bom nome. Só inclui estes últimos e não os restantes.

Obrigações extracontratuais - São todas as obrigações que uma pessoa tem perante outrem que
ela não assumiu voluntariamente, não foi pela sua vontade que ela surgiu. – Artigo 2º - conceito
autónomo interpretado pelo TJUE.

Temporal – 2 artigos utilizados em conjunto: artigo 31º e 32º, mas por questões de rigor, nunca
devemos esquecer o artigo 31º porque é ele que nos dá o facto jurídico relevante. Não é a data
de entrada em vigor, mas sim a data de publicação que nos é relevante. Todo e qualquer facto
danosos que ocorra a partir de 11 de janeiro de 2009, é aplicável o RRII, antes dessa data, aplica
– se o direito interno de cada um dos EM, no nosso caso, o artigo 45º CC.

Territorial – a mesma coisa do que o RRI – artigo 3º.

Quer o RRI quer o RRII contêm normas que aferem pelo relacionamento com convenções
internacionais – artigo 28º RRII.
Ele assenta em 3 critérios distintos:
Material – só tenho um problema com estas convenções, se o objeto do RRII coincide
parcialmente com o objeto de uma convenção internacional. Isso não acontece se estivermos
perante uma convenção sobre sucessões e o RRII;
Temporal - só dará prevalência as convenções internacionais, às quais um determinado EM se
tenha vinculado à data de aprovação do regulamento (“convenções existentes”), estando
subjacente a ideia de compromissos previamente assumidos, não sendo correto obrigar um
Estado a incumprir ou a retirar o seu compromisso por razoes de uniformidade na União;
Subjetivo – traduz a ideia que decorre da ideia dos compromissos previamente assumidos. Ora,
numa convenção internacional qualquer estado pode participar, aqui o 28 faz uma divisão: se a
convenção só tiver como estados contratantes EM, então o regulamento prevalece sobre a
convenção; se entre os estados contratantes, estiverem estados terceiros, as regras da
convenção prevalecem sobre o RRII.

Direito de conflitos no RRII

Podemos deduzir das regras alguns princípios:

 Previsibilidade e segurança jurídica, consagrando elementos de conexão rígidos;
 Harmonia jurídica internacional – unificação do direito de conflitos;
 Autonomia da vontade – consagrado porque tal como no RRI, o elemento de conexão
principal é o de escolha de lei pelas partes;
 Princípio da conexão mais estreita – resultam das cláusulas de exceção. O legislador da
UE colmatou a rigidez da maioria das suas normas de conflitos, introduzido clausulas de
exceção;
 Especialização das normas de conflitos – uma norma de conflitos geral e outras
especializadas;

Escolha de lei pelas partes

Está prevista no artigo 14º RRII. Tal como no RRI, a regra de conflitos primária é a escolha das
partes, embora, na prática, ela só atue num número reduzido de casos, uma vez que é difícil
para as partes em litígio acordar sobre a lei aplicável e a clausula de designação de lei aplicável
contida num contrato celebrado por partes que desenvolvam atividades económicas nem
sempre irá abranger pretensões extracontratuais.
Ao contrário do RRI, a autonomia da vontade aparece mais mitigada, sendo que isso é
reconhecido pelo legislador. No RRII, para encontramos a escolha de lei pelas partes, só no artigo
14 é que encontramos a autonomia. Em termos de inserção sistemática, o legislador da EU
acreditava que em termos de princípio faria logica consagrar, mas que na prática, não seria assim
tão utilizada.
Todavia, existem alguns ilícitos que não permitem a escolha de lei pelas partes, como, por
exemplo, o artigo 6º nº4 (tem que ver com a concorrência) e o 8º nº3 (tem que ver com a
propriedade intelectual).

Limitações à escolha de lei

Não há limitações, exceto o facto de ter de ser a lei de um Estado.

Existe uma limitação quanto ao momento em que posso fazer o acordo de escolha de lei:
 Entre profissionais – podem fazer acordo antes da verificação do facto danoso – artigo
14º nº2 b);
 Entre profissionais e particulares – não podem fazer acordo antes da verificação do facto
danoso – artigo 1º nº1 a). Isto justifica – se porque há uma ideia de que os particulares
prescindem rapidamente de um direito que não têm. Exemplo: dou te agora 500€ para
se alguma vez te lesar usarmos a lei do Zimbabué.

Para efeitos de limitação temporal, importa atentar ao considerando 31.

A escolha pode ser expressa ou tácita, mas não pode acontecer o prejuízo dos direitos de
terceiro, sendo que isso se pode verificar no âmbito extracontratual. Exemplo: acordo de
escolha de lei, no âmbito de um acidente de viação, entre lesado e agente, mas que prejudica
os direitos da seguradora.

Limites

Estes limites estão previstos no artigo 14º nº2 e 3 e são semelhantes aos do RRI, previstos nos
artigos 3º nº3 e 3º nº4. Basicamente, só se pode afastar as supletivas e não as injuntivas.
14º nº2 – se estiver apenas ligada a um Estado, a escolha não é conflitual, permitindo apenas
afastar as disposições supletivas e não as injuntivas.
14º nº3 – a escolha de lei não pode afastar os direitos injuntivos europeus.
Nota: a indeterminabilidade dificulta a escolha de lei antes da ocorrência de um facto danoso.

Apesar da escolha de lei ser o elemento principal, na maior parte dos casos, vamos ter às regras
subsidiárias.

Regra geral

A regra geral é a do artigo 4º RRII – lei do pais onde ocorreu o dano, sendo que esta só é aplicável
quando as partes não tenham feito uma escolha válida de lei competente – artigo 4º nº1.
A lei onde foi praticado o facto e a lei onde ocorreu o dano é habitual ser a mesma, mas pode
não acontecer. A prática do facto pode ocorrer num estado, mas o dano noutro. O paradigma
são os ilícitos cometidos na internet. Se o post fosse calunioso, o dano não iria ocorrer só em
Portugal, os efeitos lesivos podem factualmente acontecer noutro pais.
O legislador europeu optou pela lei do lugar do efeito lesivo e não a prática do facto, adotando
uma escolha diferente da do legislador nacional. Mas essa escolha tem subjacente acautelar a
expectativa da vítima.
O Professor Lima Pinheiro entende que quando o efeito lesivo se produz em vários países, as
leis de todos os países envolvidos devem ser distributivamente aplicáveis, falando em perspetiva
de mosaico – o direito de cada país envolvido aplica – se apenas ao dano causado pela violação
do bem jurídico que ocorreu no seu território. Neste sentido, converge com o entendimento do
TJUE.

O artigo 4º nº2 RRII está numa relação de especialidade com o artigo 4º nº1. Começamos pelo
artigo 4º nº2, se estiver preenchido, não se aplica o artigo 4º nº1.

Artigo 4º n2º - residência habitual comum (do agente e do lesado), estando subjacente a ideia
de que a aplicação de um direito que é melhor conhecido pelas partes. 2 portugueses em
Espanha, em que um atropela o outro, aplica – se a lei portuguesa.
Esta residência só se aplica quando todas as partes partilham a residência habitual comum. A
ideia é antiga, advindo de um acórdão dos EUA (Badcock vs Jackson, de 1963).

Quando não há residência habitual comum entre o agente e o lesado, aplica – se o artigo 4º nº1.

NOTA: todas as partes têm de partilhar a residência habitual comum.

Artigo 4º nº3 – cláusula de exceção. Na aplicação do artigo 4º nº1 ou 2 devemos sempre
ponderar se existe uma conexão mais estreita. Um dos exemplos clássicos é a teoria da conexão
acessória - ilícitos extracontratuais que estão ligados a relações familiares ou contratuais. Essa
relação preexistente pode ser uma ideia de conexão mais estreita devido a uma ideia de
cognoscibilidade.
Se o ilícito provem ou e uma consequência dessa relação preexistente, as partes podem pensar
que a lei que regia a situação preexistente também é apta para regular ilícitos que dela
decorrem, numa relação de consequência ou dependência. O Professor Dário Moura Vicente
defende isto na sua tese de doutoramento: sujeita – se o acessório (responsabilidade civil
extracontratual) ao que é principal (lei reguladora de uma relação que já preexistia).

Alcance de Roma II

Artigo 15º - é importante porque nos dá o conjunto de matérias que a lei de obrigações
extracontratuais vai definir e resolve alguns problemas de qualificação.

Artigo 22º - ónus da prova, vai ser definido pela lei das obrigações extracontratuais.

Problemas complexos

Exemplo: 2 portugueses em Inglaterra num choque frontal, um do lado esquerdo e outro do

lado direito. Os dois têm residência habitual em Portugal. A lei reguladora da responsabilidade
extracontratual é a de Portugal, que diz que tem razão quem estava do lado direito, mas isto
não faz sentido, já que em Inglaterra se circula pelo lado esquerdo.

O legislador europeu não deixou isto por resolver e coordenou a aplicação da lei da prática do
facto para algum conjunto de normas, nomeadamente, aquelas que se querem aplicar às
pessoas que estão em certo território, como, por exemplo, as regras do Código da Estrada. Assim
sendo, querem aplicar aquelas naquele território, as mesmas têm de ser tomadas em
consideração.

Artigo 17º - não há hipótese de no caso a ilicitude do facto e a culpa não podem ser aferidos
pelo código da estrada, é discutível se estamos a aplicar a lei do lugar do facto que se quer aplicar
a todas as pessoas indistintamente num território, então afastamos aquela que seria aplicável.
Segundo Dário Moura Vicente, são normas imperativas que devem ser aplicadas
indistintamente a todas as pessoas – normas de aplicação territorial e que têm necessariamente
de ser observadas.
Segundo Lima Pinheiro a ideia base é a de que se há uma norma de direito material da lei do
lugar do facto de todas as pessoas que se situam no seu território, essa lei tem de ser aplicada
em desfavor daquela que seria aplicada. Isto é necessário para aferir a lei que determina a
ilicitude e a culpa, sendo que já seria outra lei para aferir o montante de indemnização.

Artigo 45º CC

Nas violações em que o âmbito de aplicação do RRII está excluído, aplica – se o artigo 45º CC.
Efetivamente, as soluções não são assim tão dispares, mas são diferentes.

A interpretação do conceito de responsabilidade extracontratual deve partir do disposto nos

artigos 483º e seguintes do CC.

O elemento de conexão principal, no CC, não é a escolha das partes, mas sim a lei do lugar da
prática do facto e não a lei do lugar do efeito lesivo, surgindo esta como conexão alternativa,
nos termos do artigo 45º nº2 CC.
Mas esta alternatividade não é pura, exigindo – se 2 pressupostos:

 Que a lei do lugar da prática do facto não sancione a conduta;

 Que a produção de dano naquele 2º país era previsível para o agente – conduta que
praticou era passível de lesar outros.

O lesado é protegido pela conexão alternativa, estando subjacentes preocupações de tutela do

lesado e favorecimento da vitima em situações de responsabilidade civil extracontratual. Além
disso, tenta evitar – se que alguém fique sem sanção e coordena os interesses individuais do
agente que causa o dano, os interesses do tráfego jurídico e os interesses público dos Estados.

O 45 nº3 CC tem uma proximidade grande com o artigo 4º nº2, embora sendo mais amplo, e
com o artigo 17º RRII.
A ideia é a mesma do artigo 4º nº2, aplicando uma lei que é mais cognoscível pelas partes
envolvidas, existindo sempre o risco de termos regras que não podem deixar de ser aplicadas a
título da lei do lugar do facto.

Aferimos pelo preenchimento dos âmbitos do Regulamento e pela aplicação de uma norma nele
constante.

Se estivermos perante responsabilidade pré – contratual, vamos aos âmbitos do Roma II, ao 12º
e depois ao Roma I.

Sebenta David.
Roma III

Ver se estão preenchidos os âmbitos de aplicação.

Regulamento sobre Sucessões

Uma vez que estamos no âmbito de um Regulamento comunitário, é necessário verificar os

âmbitos de aplicação, nomeadamente, o âmbito de aplicação material, espacial e temporal.
Âmbito material – artigo 1º n1º e nº2 a contrario sensu,
Âmbito espacial – artigo 20º - aplicação universal do Regulamento;
Âmbito temporal – artigo 84º, entrando em vigor a partir de 17 de Agosto de 2015 e o facto do
caso prático ocorre em Novembro de 2015.

Se concluirmos que esta é que é a norma de conflitos potencialmente aplicável, interpretação é

feita com autonomia relativamente ao Direito nacional dos Estados-membros (ou seja,
autonomia aqui não tem o mesmo sentido que na interpretação de conceitos-quadro de normas
de conflitos portuguesas, onde quer dizer autonomia relativamente ao Direito material
português); essa interpretação deve ser uniforme para todos os Estados-membros (princípio da
uniformidade na interpretação e aplicação do Direito Europeu), não podendo cada Estado-
membro dar uma interpretação dos conceitos-quadro contidos nos regulamentos europeus
como se estivesse a interpretar Direito de fontes internas. Ao invés, deve recorrer aos seguintes
elementos: 1) letra do regulamento; 2) objetivos e sistema do regulamento europeu; 3)
princípios gerais resultantes do conjunto dos sistemas jurídicos nacionais (Critérios do Ac. do TJ
Eurocontrol, de 14-10-1976, ainda sobre a Convenção de Bruxelas, mas ainda hoje seguidos para
regulamentos europeus – Ac. 
Tacconi; Ac. Lechouritou) 


Se estiver em causa uma norma de conflitos nacional - Identificar a norma de conflitos

portuguesa e falar sobre ela.
Interpretação feita: 1) à luz da lex 
fori (recorrendo ao Direito material português, em nome da
unidade do sistema e da preservação do pensamento legislativo subjacente à norma de
conflitos), 2) mas com autonomia (não é nem pode ser exatamente o mesmo que o conceito
correspondente usado no Direito material português: isso violaria o princípio da harmonia
internacional de julgados e a ideia de paridade de ordens jurídicas subjacente às normas de
conflitos bilaterais – a vasta maioria no DIP português – dado que negaríamos a aplicação de
Direito estrangeiro só por se revelar diferente do nosso, independentemente desse grau de
diferença).

4º passo – interpretação e concretização do elemento de conexão. Se se situar nos

regulamentos europeus, interpretamos o elemento de conexão, de novo, à luz do Direito da
União, em que a norma de conflitos se insere.

5º passo – se estivermos perante concurso de nacionalidades.

Elemento de conexão usado: nacionalidade. Este tem um caracter paradigmático.

Artigo 31º nº1 - lei pessoal das pessoas singulares.

Nacionalidade - Vínculo jurídico político que liga um individuo a um estado soberano.

Também podemos falar em cidadania, tanto em termos supraestaduais, como em termos

intraestaduais. Contudo, a cidadania europeia não tem grande interesses para o DIprivado, já
que existem poucos estruturas a esse nível na federação.

Cabe ao próprio estado dizer quem são os seus nacionais, sendo que esta ideia é um princípio
europeu.

Logo, as normas da nacionalidade não são bilateralizaveis.

Como se resolve o conflito entre 2 ou 3 nacionalidade: se uma delas e portuguesas, o 27º da

primazia a portuguesa, o 28º da prevalência a efetiva. Neste artigo, presume – se que tenha uma
conexão mais estreita com o estado onde reside habitualmente.

Nós tratamos os portugueses sempre como portugueses.

Se estivermos perante uma nacionalidade de um Estado Membro da EU, suspeitamos da

necessidade de desaplicar o artigo 27º e 28º da Lei na Nacionalidade, em virtude, da
jurisprudência Micheletti e Garcia Avello.

O TJUE reconhece que em caso de dúvida de nacionalidade devia sempre prevalecer a

nacionalidade do Estado Membro. Isto vem proteger o individuo com todas as nacionalidades
que tenha. Em suma, o acórdão faz uma interpretação conforme ao Tratado, para que a UE não
faça prevalência de uma nacionalidade em detrimento de outra.

Outra posição, o Professor Lima Pinheiro considera que devemos continuar a usar o critério do
acórdão, mas usa como fundamento o princípio de DIP, sendo que este princípio é o da
harmonia interna, ou seja, o DIP tenta encontrar uma ideia de coerência interna, isto é, tratar a
situação jurídica tanto quanto possível da mesma maneira. Se, por força do DUE, sou obrigado
a tratar o paco como italiano, então, a única maneira de assegurar a harmonia é tratando – o
como italiano para tudo.

O Professor Regente considera que esta situação só ocorre quando esteja em causa alguma das
liberdades europeias (artigo 26º, 45º TFUE, entre outras), assim como, estará em causa uma
situação discriminatória, nos termos do artigo 18º e ss TFUE. Lima Pinheiro entende que se
aplica sempre a prevalência da nacionalidade europeia, mesmo que não esteja em causa uma
liberdade europeia.

Falta de conteúdo

Exemplo: apátridas. Quando se verifica a falta de conteúdo concreto do elemento de conexão,

há que atender, em primeiro lugar, à norma especial que resolva o problema.
Assim, o artigo 12.o da Convenção de Nova Iorque Relativa ao Estatuto do Apátrida determina
que a lei pessoal do apátrida é a do país do domicílio que deve ser entendido no sentido de
residência habitual. Se o apátrida não tiver residência habitual, releva a lei do país da residência
ocasional. Creio que esta solução é criticável e contrária às exigências que a conexão deve
satisfazer em matéria de estatuto pessoal. Seria preferível que na falta de residência habitual se
recorresse à lei do pais com o qual o apátrida apresenta a conexão mais estreita (tendo
especialmente em conta a sua inserção num determinado meio sociocultural). A aplicação da
Convenção de Nova Iorque não alterará substancialmente a situação existente perante o artigo
32º nº1, 1ª parte CC, que determina que a lei pessoal do apátrida é a do lugar onde tiver a
residência habitual. E se o apátrida não tiver residência habitual? O nº2 do mesmo artigo resolve
o problema, remetendo para o nº2 do artigo 82º CC. De onde decorre que releva a residência
ocasional e, se esta faltar, até o simples paradeiro. Não havendo norma especial que resolva o
problema há que atender ao critério geral estabelecido pelo artigo 23º nº2 2ª parte CC, que
manda recorrer à lei que for subsidiariamente competente. Na falta de conexão subsidiária,
resta o recurso ao Direito material do foro, por aplicação analógica do disposto no artigo 348º
nº3 CC.
Segundo o Professor Dário Moura Vicente, quanto temos muitos temos de procurar o critério
da primazia, sendo que na ausência, temos o critério da subsidiariedade.

Apátridas

Não havendo nacionalidade, como se resolve. Resolvem – se pelo artigo 32º.

Critérios:
 Residência habitual;
 Domicílio legal;
 Domicílio ocasional;
 Paradeiro.

6º passo – ordenamentos jurídicos complexos.

Remissão para ordenamentos jurídicos complexos

Existem vários ordenamentos jurídicos complexos, entre eles, os seguintes:

 EUA;
 Suíça;
 Canadá.

Os textos legislativos a considerar são os seguintes:

 Artigo 20º CC;
 Artigo 19º nº1 Convenção Roma;
 Artigo 22º nº1 RRI;
 Artigo 25º nº1 RRII;
 Artigo 19º Convenção de Haia de 1979;
 Artigos 14º e 15º RRIV;
 Artigos 36º e 37º Regulamento das Sucessões.

Se estamos perante o âmbito de um Regulamento, aplicamos as normas referentes a esta

matéria previstas nestes regulamentos.
Se estivermos perante uma norma de conflitos do CC, aplicamos o artigo 20º CC.
Regime vigente

Colocam – se 2 questões:

Quando é que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurídico complexo no seu
conjunto?

A primeira questão que se coloca é a de saber quando é que a norma de conflitos remete para
a ordem jurídica complexa no seu conjunto e quando é que remete diretamente para um dos
sistemas que nela coexistem. O artigo 20º CC só se refere à remissão feita pelo elemento de
conexão nacionalidade. Como proceder quando o elemento de conexão seja a residência
habitual, o domicílio, o lugar da celebração, o lugar do efeito lesivo, o lugar da situação da coisa,
etc.?
Há duas posições:
 Ferrer Correia: entende que quando o elemento de conexão aponta diretamente para
determinado lugar no espaço será competente o sistema em vigor neste lugar; 

 Isabel de Magalhães Collaço: defende que a remissão da norma de conflitos é feita, em
princípio, para o ordenamento do Estado soberano. 


O Professor Lima Pinheiro concorda com esta posição porque ao Direito Internacional Privado
compete determinar o Direito aplicável, quando a situação está em contacto com mais de um
estado sobreano, e não resolver conflitos internos. Em princípio, a norma de conflitos de Direito
Internacional Privado, quando remete para o Direito estadual, fá-lo para o Direito de um Estado
soberano. Neste sentido, apontam os artigos 36º e 37º do Regulamento sobre sucessões. Já em
matéria de obrigações contratuais e extracontratuais e de contratos de mediação e
representação resulta do disposto nos artigos 22º nº1 RRI, 25º nº1 RRII e 19º CH1979 que a
remissão seja feita pelas normas de conflitos contidas nestes instrumentos é entendida como
uma referência direta a um dos sistemas locais.

O legislador internacional e europeu, porém, não contemplou a hipótese em que as partes

designem a ordem jurídica complexa no seu conjunto. Neste caso, é inevitável considerar a
remissão como feita ao ordenamento local do Estado soberano e proceder à determinação do
sistema aplicável nos termos que se seguem. O Regulamento Roma III adotou uma posição
intermédia em matéria de divórcio e separação judicial: a remissão feita pelas normas de
conflitos no caso de uma ordem jurídica complexa de base territorial é, em princípio, entendida
como uma referência direta a um dos sistemas locais (artigo 14º alíneas a) e b)); mas a referência
à lei da nacionalidade, bem como a referência no caso de ordem jurídica complexa de base
pessoal, são entendidas como uma referência feita, em princípio, à ordem jurídica complexa no
seu conjunto (artigos 14º alínea c) e 15º). 


Como determinar, de entre os sistemas que vigoram no ordenamento jurídico complexo, o

aplicável?

 Pertence ao ordenamento jurídico complexo resolver os conflitos de leis internos e, por

isso, determinar qual o sistema interno aplicável; 

 Se, porém, o ordenamento complexo não resolver o problema, deve aplicar- se, de entre
os sistemas que vigoram no âmbito do ordenamento complexo, o que tem uma conexão
mais estreita com a situação a regular. 


Ordenamentos complexos de base territorial

Em conformidade com o primeiro princípio, o nº1 do artigo 20º CC determina que pertence ao
ordenamento jurídico complexo fixar o sistema interno aplicável. No mesmo sentido, dispõem
os artigos 36º nº1 e 37º do Regulamento sobre sucessões. É o que se verifica quando a ordem
jurídica complexa dispuser de um sistema unitário de Direito Interlocal ou quando todos os
ordenamentos locais estejam de acordo sobre o ordenamento aplicável. Parece que na falta de
concordância entre todos os ordenamentos locais será suficiente o acordo daqueles que estão
em contacto com a situação sobre a competência de um deles.
Não sendo possível resolver a questão com base no Direito Interlocal vigente na ordem jurídica
complexa, o nº2 do artigo 20º CC presume analogia com o Direito Internacional Privado e
prescreve o recurso ao Direito Internacional privado unificado. E se também não houver Direito
Internacional Privado unificado? O nº 2 do artigo 20º CC manda atender à lei da residência
habitual. Esta parte do preceito suscita divergências de interpretação.
 Para Isabel Magalhães Collaço só releva a residência habitual dentro do Estado da
nacionalidade. Há uma lacuna descoberta através de interpretação restritiva do artigo
20º nº 2, in fine CC. A função deste preceito é indicar o sistema aplicável de entre os
que integram o ordenamento complexo. Como este preceito não fornece um critério
para determinar o sistema aplicável quando a residência habitual se situa fora do Estado
 da nacionalidade, surge uma lacuna. Esta lacuna deve ser integrada com recurso ao
princípio da conexão mais estreita;

 Para a escola de Coimbra aplica-se a lei da residência habitual mesmo que esta se situe
fora do Estado da nacionalidade. 

O Professor Lima Pinheiro considera que o melhor entendimento é o formulado por Isabel
Magalhães Collaço. É certo que o recurso à lei da residência habitual, quando o ordenamento
complexo não dispõe de Direito Interlocal ou de Direito Internacional Privado unificados, evita
certas dificuldades na determinação da lei aplicável. Mas é de rejeitar, porque significa tratar
como apátrida quem tem uma nacionalidade e menospreza a primazia da nacionalidade em
matéria de estatuto pessoal. Por conseguinte, em matéria de estatuto pessoal, quando a
residência habitual for fora do Estado da nacionalidade, devemos aplicar, de entre os sistemas
que integram o ordenamento complexo, aquele com que a pessoa está mais ligada. Neste
sentido também pode invocar-se a analogia com o disposto no artigo 28º LN, relativo ao
concurso de nacionalidades. Para determinar esta conexão mais estreita há que atender a todos
os laços objetivos e subjetivos que exprimam uma ligação entre a pessoa em causa e um dos
sistemas vigentes no ordenamento complexo e, designadamente, ao vínculo de
subnacionalidade que nos Estados federais se estabeleça com os Estados federados, ao vínculo
de domicílio e, na sua falta, à última residência habitual ou último domicílio dentro do Estado
da nacionalidade.

Ordenamentos complexos de base pessoal

O artigo 20º nº3 CC também consagra o princípio de que pertence ao ordenamento complexo
determinar o sistema pessoal competente. Assim, são aplicáveis as normas de Direito
Interpessoal da ordem jurídica designada, incluindo tanto as normas de conflito interpessoais
como as normas de Direito material especial. O legislador supôs que o ordenamento complexo
de base pessoal disporá sempre de critérios para determinar o sistema pessoal aplicável. Mas
isto pode não se verificar. Neste caso devemos aplicar o sistema com o qual a situação a regular
tem uma conexão mais estreita.
Passe-se agora à determinação do sistema aplicável quando a remissão para o ordenamento
jurídico complexo é operada por um elemento de conexão que não seja a nacionalidade. Este
não é o caso do artigo 20º e, por isso, no entendimento de Isabel Magalhães Collaço, há lacuna.
Esta lacuna deve ser integrada por aplicação analógica do artigo 20º CC. Quer isto dizer que, no
caso de remissão para um ordenamento complexo de base territorial se deve sempre atender
ao Direito Interlocal e ao Direito Internacional Privado unificados de que o ordenamento
complexo disponha. Como proceder se não houver Direito Interlocal nem Direito Internacional
Privado unificados? Quando os elementos de conexão apontam para um determinado lugar no
espaço, há que considerar os sistemas locais como se fossem autónomos e entende-se que a
norma de conflitos, ao remeter para um lugar no espaço, está a remeter indiretamente para o
sistema que aí vigora. Quanto aos elementos de conexão que não indiquem um preciso lugar no
espaço, atender-se-á igualmente ao sistema local para que diretamente remetam. No caso de o
elemento de conexão ser a designação pelas partes e de as partes terem designado a ordem
jurídica complexa no seu conjunto deverá aplicar-se o sistema local que apresenta a conexão
mais estreita com a situação. No plano dos resultados a diferença entre as doutrinas do Isabel
Magalhães Collaço e de Ferrer Correia é menor do que parece, por duas razões:
 Ferrer Correia admite a transmissão de competência dentro do ordenamento complexo,
dando assim relevância às soluções dos conflitos interlocais aí vigentes; 

 Isabel de Magalhães Collaço concede que quando a ordem jurídica complexa não
resolve o problema haverá que entender a remissão feita pela norma de conflitos como
referência a um dos sistemas locais. 


7º passo – trata – se de uma questão de devolução?

Se estivermos perante o âmbito de um regulamento, neste caso, o de sucessões que é o único

que admite a devolução, aplicamos o artigo 34º. Nos outros, a devolução é excluída.

Devolução no Regulamento das Sucessões

Quanto ao Regulamento sobre Sucessões, podemos dizer que alterou a orientação até aí seguida
pelos regulamentos europeus e aditou a devolução em caso de remissão para a lei de um
terceiro Estado, i.e, um Estado que não é vinculado pelo Regulamento.

Neste caso, a devolução é admitida quando às normas de DIP do terceiro Estado remetam, nos
termos do artigo 34º nº1 do Regulamento:

 Para a lei de um Estado membro;

 Para a lei de outro Estado terceiro que se considere competente.
A devolução não opera quando a lei aplicável à sucessão resultar de clausula de exceção (artigo
21º nº2 RRV) ou escolha pelo autor da sucessão (artigo 22º), em matéria de validade formal das
disposições por morte feitas por escrito (artigo 27º RRV) e da aceitação ou do repudio da
herança (artigo 28º), nos termos do artigo 34º nº2 RRV.

O preceito contido no artigo 34º nº1 RRV, suscita diversos problemas de interpretação:

 Coloca-se a questão de saber se a remissão operada pela lei do Estado terceiro para
outro ordenamento deve ou não ser entendida em termos de aplicabilidade da lei deste
ordenamento. A referência às normas de Direito Internacional Privado do terceiro
Estado sugere que serão tidas em conta não só as suas normas de conflitos, mas
também o seu sistema de devolução; o princípio da harmonia jurídica internacional
aponta no mesmo sentido. Por conseguinte, a resposta deve ser afirmativa;
 Parece que o preceito admite a devolução sempre que a lei de um terceiro Estado
considera aplicável a lei de um Estado Membro, mesmo que não seja o Estado Membro
do foro. Isto abrange, por conseguinte, casos de transmissão de competência (para a lei
de um Estado-Membro que não é o do foro) e casos de retorno. A aceitação do retorno
parece justificada, neste caso, desde que se entenda que ele só opere quando a lei do
terceiro Estado considere aplicável o Direito material do foro ou de outro Estado

Membro. 


Se estiver perante 2 imoveis, um em Portugal e outro noutro país que não seja EM.
Começamos pelo imóvel sito em Portugal e depois passamos para o outro.

Ver telemóvel.

Se estivermos perante o âmbito do CC:

Dizer que leis remetem para que leis: L1, L2 e L3 desta vida.

O problema da devolução coloca-se nas situações em que a norma de conflitos portuguesa

remete para uma ordem jurídica estrangeira e esta, por ter uma norma de conflitos diferente
da nossa, não se considere competente e remete para outra lei.
Pressupostos da devolução

Os pressupostos de um problema de devolução são, pois, os seguintes: 


 A norma de conflitos do foro (a norma portuguesa) remete para uma lei 
estrangeira;
 Que a remissão possa não ser entendida como uma referência material;
 A lei estrangeira designada não se considera competente (a norma de conflitos
estrangeira utiliza um elemento de conexão diferente da norma de conflitos do foro ou,
embora utilizando o mesmo elemento de conexão, seja interpretada por forma
diferente), remetendo para outra lei (Estado terceiro ou Estado do foro).

Quanto ao regime vigente no ordenamento jurídico português, podemos dizer que a regra geral
é a da referência material. O artigo 16º estabelece que a referência das normas de conflito a
qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em contrário, a aplicação do
direito interno dessa lei. De notar que a referencia a direito interno quer significar direito
material. Contudo, admitem – se exceções, especialmente, nos casos em que a lei o determine,
verificando – se nos artigos 17º, 18º, 36º nº2 e 65º nº1 in fine CC.

Tipos de devolução

A devolução pode apresentar:

 Retorno de competência ou reenvio de 1º grau – em que o Direito de Conflitos

estrangeiros remete a solução da questão para o Direito do Foro. Exemplo: lei aplicável
à capacidade de um brasileiro domiciliado em Portugal: lei portuguesa – a capacidade é
aferida segundo a lei da nacionalidade. Lei brasileira – a capacidade é aferida segundo
a lei do domicílio, devolvendo para a lei portuguesa (artigo 18º nº1 CC);
 Retorno indireto - quando a lei designada (L2) remete para a lei estrangeira (L3)
com referência global e esta, por sua vez, remete para a lei do foro (L1).
 Transmissão de competência ou reenvio de 2º grau – o Direito de Conflitos estrangeiro
remete a solução da questão para outro ordenamento estrangeiro (que não o direito do
foro). Exemplo: lei aplicável à sucessão de imoveis, em Inglaterra, do de cujus francês:
lei portuguesa – sucessão imobiliária é aferida segundo a lei da ultima nacionalidade do
de cujus; lei francesa – sucessão imobiliária é aferida segundo a lei da situação dos
imoveis – devolve para a lei inglesa.
 Podemos ter:
 Transmissão em cadeia - quando L2 remete para L3, com referência global e
esta lei também não se considere competente, devolvendo para uma L4;
 Transmissão com retorno - quando, por exemplo, L3 remeta para L2 (uma vez que a L2
assumir-se-á como L1 face á L3, que se assumirá como L2 neste retorno). 


Identificar se estamos perante um retorno ou transmissão de competências.

Retorno

Estamos perante um retorno de competências ou reenvio de 1º grau – em que o direito de

conflitos estrangeiro remete a solução da questão para o direito do foro.
Dizer se é direto ou indireto.
Se for indireto:
Estamos perante um retorno indireto, previsto no artigo 18º nº1 CC. O retorno de competência
depende, em princípio, de um único pressuposto: que L2 aplique o direito material português.
Só neste caso, o retorno é condição necessária e suficiente, para assegurar a harmonia com L2.
Logo, se L2 remete para o direito português, mas não aplica a lei portuguesa, não
aceitamos o retorno e aplicamos L2, nos termos do artigo 16º. De forma geral, pode
dizer – se que nunca aceitamos o retorno direto operado por um sistema que pratica a
devolução simples. Contudo o retorno pode ser indireto. Porque L2 pratica devolução
simples, deve entender – se que a sua remissão para L3 é global, mas, por sua vez, a
referência que L3 fizer é material. Basicamente, L3 remete para o direito português e L2
aplica o direito material português, visto ser esta a lei designada por L3.

Neste caso, também é de admitir o retorno mesmo que uma lei instrumental fique em
desarmonia, por não aplicar o direito material português e o Professor Lima Pinheiro
considera que a harmonia com L2 é mais importante do que a harmonia com L3. De
facto, se o DIP português designar L2 e não L3 é porque entende que há uma conexão
mais estreita com L2.

O Professor Ferrer Correia não aceita nestes casos o retorno, invocando o argumento
de que a referência a L3 teria de ser material, sendo que aceitar o retorno seria criar
desarmonia com L3.
A letra da lei dá força à interpretação do Professor Lima Pinheiro.

Sempre que se aplica o artigo 18º nº1, tem de se aplicar o artigo 18º nº2. Este significa que só
aceitamos aplicar a lei portuguesa se o individuo tem residência habitual em Portugal ou a lei
estrangeira considerar competente o direito português.
A razão de ser deste preceito é a de dar primazia à conexão da lei da nacionalidade.

Ver se se aplica ou não.

Em caso de não aplicação do artigo 18º nº2 CC, o retorno cessa e aplica – se a regra da referência
material do artigo 16º CC.

Transmissão

Estamos perante uma transmissão de competências ou reenvio de 2º grau – em que o direito

de conflitos estrangeiro remete a solução da questão para outro ordenamento estrangeiro (que
não o direito do foro).
Está prevista no artigo 17º CC, sendo que este artigo permite, sob certas condições, a
transmissão de competência. Nos termos do artigo 17º nº1, se, porém, o Direito Internacional
Privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislação e esta
se considerar competente para regular o caso, é o Direito interno dessa legislação que deve ser
aplicado.

Os pressupostos da transmissão de competência são:

 Que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos portuguesa aplique outra
ordem jurídica estrangeira;
 Que esta ordem jurídica estrangeira aceite a competência.

Só podemos aplicar através da transmissão de competência uma lei que L2 aplique e que se
considere competente. São cumulativos.
Ao aplicarmos o artigo 17º nº1, temos de aplicar, posteriormente, o artigo 17º nº2 CC. Este
estabelece que cessa a transmissão, nos termos do nº1, se, tratando – se de matérias de
estatuto pessoal, o interessado tem residência habitual em Portugal ou o interessado tem
residência habitual noutro Estado que aplica o direito material do Estado da nacionalidade.
Coloca – se a questão de saber qual é a razão de ser do artigo 17º nº2 CC, assim como, porque
que razão de dificulta a transmissão em matéria de estatuto pessoal. Aqui dá – se relevância ao
elemento de conexão residência habitual, mas para dificultar a aplicação de uma lei diferente
da lei da nacionalidade. É a primazia da conexão nacionalidade que sai realçada.

As razões apresentadas no Anteprojeto de 1964, da autoria de Baptista Machado e Ferrer

Correia, são as seguintes:

 Quanto o interessado tem residência habitual em Portugal, existe uma conexão estreita
com o Estado do Foro. Se o Estado do Foro é o da residência do interessado, o Estado
do foro não deve abdicar da solução que elegeu por mais justa: a lei competente
continuará a ser para ele a lei nacional. Neste caso, o critério de justiça subjacente à
escolha da lei da nacionalidade prevalece sobre a harmonia internacional;
 Quando o interessado tem residência habitual no Estado da nacionalidade ou no Estado
para que remete a lei da nacionalidade, o problema não se coloca, visto que
obviamente, neste caso, a lei da residência habitual não aplica a lei da nacionalidade.

Em certos casos, porém, o artigo 17º nº3 CC vem repor a transmissão de competência: assim
como o artigo 17º nº2 CC só se aplica quando há transmissão de competência face ao artigo 17º
nº1 CC, o artigo 17º nº3 CC só se aplica quando antes se tenham verificado as previsões das
normas contidas no nº1 e nº2.

São os seguintes os pressupostos deste preceito:

 Que se trate de uma das matérias nele indicadas;

 Que a lex res sitae se considere competente;
 Que se verifique um dos casos de cessação de transmissão de competência previstos no
número 2.

Dizer se todos se verificam.

Temos, nesta sede, um afloramento do princípio da maior proximidade. Nos termos do artigo
17º nº3 CC, o Direito de Conflitos de português admite abandonar o seu critério de conexão,
para assegurar a efetividade das decisões dos seus tribunais, quando o Direito da nacionalidade
estiver de acordo na aplicação da lex res sitae.
Casos em que não é admitida a devolução

À face do Direito dos Conflitos de fonte interna, a devolução não é admitida quando a remissão
feita pelo elemento de conexão designado pelos interessados, utilizado principalmente nos
artigos 34º e 41º. Com efeito, o artigo 19º nº2 também faz cessar a devolução se a lei estrangeira
tiver sido designada pelos interessados, nos casos em que a designação é permitida.
A devolução também não é admitida em certas matérias reguladas pelo Direito dos conflitos
europeu e internacional. Diga – se, a título de exemplo, o artigo 15º da Convenção Roma, o
artigo 20º do RRI e o artigo 24º do RRII que excluem o reenvio. Nestas e noutras matérias em
que a devolução não é admitida, como, por exemplo, obrigações alimentares, representação
voluntária e contratos de mediação, remete – se para a lei interna, no sentido de Direito
material.
Segundo o Professor Lima Pinheiro, a exclusão legal do reenvio feita nas Convenções
internacionais é injustificada, na medida em que o objetivo visado com a unificação justifica a
exclusão do reenvio quando as normas de conflitos unificadas remetam para a lei de um Estado
vinculado pelo instrumento de unificação, mas já não quando remetam para a lei de um terceiro
Estado. Aplaude, portanto, a mudança de orientação ocorrida como o Regulamento sobre as
Sucessões.

Concluímos, dizendo a lei aplicável. Averiguamos o objeto e a função. Não é importante a

denominação dada à figura que as normas materiais regulam, nem onde é que a figura se integra
sistematicamente (se está em diplomas de Direito dos Contratos, Sucessões, Família... etc.)
Subsumimos as normas materiais da potencial lex causae à norma de conflitos que
interpretamos. Podemos dizer que as normas materiais da potencial lex causae apresentam
caraterísticas que nos permitem enquadrá-las no conteúdo que associámos ao conceito-
quadro? Por outras palavras, há correspondência funcional entre ambos (Prof. Dário Moura
Vicente)?

Se sim: podemos subsumir as normas materiais; e isso significa que a norma de conflitos se
aplica; e, aplicando-se a norma de conflitos, aplicamos também o Direito material designado,
quer em aplicação da regra geral da referência material, quer por causa dos seus desvios.

Conclusão: qual o Direito aplicável ao caso concreto? Quais as concretas consequências?

O favor negotii como limite à devolução

Está previsto no artigo 19º nº1 e segundo o preceito do mesmo, o favor negotii paralisa a
devolução, dando – se primazia ao favor negotii sobre a harmonia internacional. Efetivamente,
o preceito tem um enorme alcance, uma vez que, sempre que haja devolução por foça dos
artigos 17º e 18º CC, esta devolução é paralisada se L2 for mais favorável à validade ou eficácia
do negócio ou à legitimidade de um estado que a lei aplicava através da devolução.

Quanto a este assunto, existe uma divergência na doutrina, nomeadamente, em relação à

interpretação do artigo e à sua restrição a situações já constituídas. Os Professores Ferrer
Correia e Baptista Machado defendem uma interpretação restritiva que limita o alcance do
preceito com base na ideia da tutela da confiança, sendo que para estes autores, o artigo 19º
nº1 só seria aplicável às situações já constituídas e desde que a situação esteja em contacto com
a ordem jurídica portuguesa ao tempo da sua constituição. Só neste caso, os interessados
poderiam ter confiado na válida constituição da situação segundo a lei designada pela nossa
norma de conflitos.
O Professor Lima Pinheiro, não concorda com esta posição, entendendo que a interpretação
tem de respeitar o sentido possível do texto legal. Considera que a restrição proposta pelos
outros autores para ir além de uma interpretação restritiva, tratando – se, ao invés, de uma
redução teleológica. Esta redução teria de ser justificada à luz do fim da norma ou de outros
princípios ou valores do sistema de Direito de Conflitos. Sublinha, ainda, que as notas do
Anteprojeto não fazem qualquer distinção entre situações constituídas e a constituir nem
subordinam a atuação do favor negotii à tutela da confiança. Por outro lado, fundamentar o
disposto no artigo 19º nº1 CC na tutela da confiança pressuporia que os sujeitos das situações
transnacionais se podem orientar pelas nossas normas de conflitos, mas não pelas nossas
normas sobre devolução, o que se afigura duvidoso. O favor negotii é um favor negotii amplo
que abrange todos. Esta é a linha do Professor Dário Moura Vicente.

O Professor Lima Pinheiro considera que se afigura exagerada a primazia concedida ao princípio
do favor negotii sobre o princípio da harmonia jurídica internacional. Isto sem pôr em causa o
mérito do princípio do favor negotii em certas matérias.

Efetivamente, compreender – se – á que no domínio do direito patrimonial, o principio do favor

negotti tenha um valor superior àquele que lhe é de conceder em matéria de estatuto pessoal,
mas mesmo aí, o Professor Lima Pinheiro considera que não se justifica sempre um
favorecimento da validade do negócio jurídico.
Em suma, levou – se demasiado longe o favor negotii e sacrificou – se excessivamente a
harmonia jurídica internacional. Enfim, os limites colocados em matéria de estatuto pessoal e
para salvaguardar o favor negotii tornam o sistema excessivamente complexo, o que acarreta
uma elevada imprevisibilidade do resultado. Poderá pensar – se que é um sistema que só
funciona quando o órgão de aplicação examina o caso. Ora, o Direito de Conflitos não deve ser
dirigido principalmente aos tribunais, mas sim diretamente à vida jurídica internacional.

8º passo – Há clausulas de exceção ou normas de aplicação imediata?

Se estivermos a aplicar DIP português, vemos as teorias que fundam a aplicabilidade de normas
de aplicação imediata.

Se estivermos perante DIP Europeu, recorremos aos artigos próprios em sede de cada
Regulamento.

9º passo – há fraude à lei?

O problema da fraude à lei em Direito privado material surge – nos, principalmente, no domínio
dos negócios jurídicos, quando os sujeitos procuram tornear uma proibição legal através da
utilização de um tipo negocial não proibido. Para quem admite a autonomia da fraude à lei, esta
apresenta – se, então, como uma violação indireta de uma norma proibitiva. No Direito de
Conflitos Internacional Privado, a ideia geral é a mesma, mas o processo é diferente. Trata – se,
geralmente, de alcançar o resultado que a norma proibitiva visa evitar, mas a manobra
defraudatória consiste no afastamento da lei que contém essa norma proibitiva, na fuga de uma
ordem jurídica para outra. Mas também é concebível a defraudação de normas imperativas não
proibitivas através do afastamento da lei que as contém, como, por exemplo, requisitos de
forma dos negócios jurídicos.
Um importante setor da doutrina menos recente encarava a fraude à lei como um caso
particular da ordem jurídica internacional. Contudo, hoje, tende – se a estabelecer uma clara
distinção entre os 2 institutos.
Os regulamentos europeus também são omissos sobre a relevância da fraude à lei no Direito de
Conflitos. Para além de ser desejável que este instituto fosse abrangido por uma codificação
europeia do DIP, o Professor Lima Pinheiro entende que a jurisprudência do TCE/TJUE não
condiciona a atuação das normas interna dos Estados Membros nesta matéria, sendo que será
bem-vinda uma clarificação do TJUE sobre a possibilidade de a fraude à lei ser autonomamente
sancionada dentro do domínio de aplicação destes Regulamentos.
Segundo o Direito de conflitos português, o instituto da fraude à lei constitui um instrumento
da justiça de conexão e um limite ético colocado à autonomia privada na modelação do
conteúdo concreto dos elementos de conexão.

Tipologia da fraude à lei

Quanto à tipologia, podemos distinguir:

 Manipulação do elemento de conexão – para afastar a lei competente, o agente da
fraude vai modelar o conteúdo concreto do elemento de conexão;
 Internacionalização fictícia de uma situação interna – para afastar o Direito material
vigente na ordem jurídica interna, que é exclusivamente aplicável a uma situação
interna, estabelece – se uma conexão com um Estado estrangeiro, de forma, a
desencadear a aplicação de Direito estrangeiro.
Objetivo

Para que se verifique a manipulação com êxito do elemento de conexão tem de haver, em
primeiro lugar, uma manobra contra a lei normalmente aplicável. Tal não ocorre quando se dá
às partes a possibilidade de escolher a lei normalmente competente.
Além disso, a manipulação tem de ter êxito, i.e, tem de desencadear o chamamento de uma lei
diferente. Tal como Ferrer Correia, podemos afirmar que não haverá fraude no caso de a
conduta fraudulenta consistir na mudança de nacionalidade e o naturalizado se integrar
seriamente na sua nova comunidade nacional.

Subjetivo

Supracitado.

Consequências da fraude à lei?

Quanto à sanção da fraude à lex fori, o caminho seguido pelo legislador português, no artigo 21º
CC, vai no sentido da orientação do Professor Lima Pinheiro. Dispõe este preceito que na
aplicação das normas de conflitos são irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas
com o intuito fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstâncias, seria
competente. Do texto do artigo 21º CC decorre claramente que a sanção da fraude à lei no
Direito de conflitos se confina àquilo que respeite à aplicação das normas de conflitos, sendo
irrelevante a manipulação do elemento de conexão ou a internacionalização fictícia, sendo que
a sanção da fraude consiste em aplicar a lei normalmente competente.

Fraude à lei estrangeira (continuação do esquema)

A favor desta diferenciação pesa a harmonia internacional de soluções. Se não atendermos à

posição da lei estrangeira defraudada perante a fraude arriscamo – nos a sancionar uma fraude
que esta lei não sanciona, o que conduz à desarmonia de soluções. Segundo o Professor Lima
Pinheiro, a fraude à lei estrangeira que não reaja á fraude deve ser sancionada,
excecionalmente, quando seja eticamente intolerável face ao Direito de Conflitos português.
10º passo – estamos perante uma possível ofensa à ordem pública internacional?

Estamos a aplicar DIP Europeu?

Recorremos aos artigos 21º RRI, 26º RRII. Se a ordem pública do foro for a nossa, remete para o
nosso 22º.

Estamos a aplicar DIP Português?

22º CC.

É absolutamente central lembrarem-se que a ROPI se carateriza por a ordem pública ser
excecional (apenas atua em casos muito graves e extremos); revelar uma relatividade temporal
(pois os valores ético-jurídicos agredidos se mudam, ao longo das épocas) e ser espacialmente
variável.

Relembrar os pressupostos da ROPI:

 Conexão suficiente com o Estado do foro;

 Incompatibilidade entre o resultado da aplicação do Direito estrangeiro e princípios
basilares da nossa ordem jurídica (muito, muito importante: o que nos interessa são as
consequências concretas da aplicação da norma material estrangeira, não se, em
abstrato, se coaduna com os nossos princípios fundamentais ou não).

Consequências da incompatibilidade:

 22.o/1: recusamos a aplicação;

 22.o/2: aplicamos as normas mais apropriadas da legislação estrangeira competente ou,
subsidiariamente, Direito material português.

Se chegarmos à conclusão de que uma das figuras referidas no passo 10 é aplicável, então
corrigimos o resultado a que chegámos depois da qualificação.
Estatuto do Direito Estrangeiro

Identificação do problema

Neste caso está em causa a matéria da interpretação e aplicação do Direito Estrangeiro.

Como sabemos, tradicionalmente, o Direito aplicável às situações transnacionais é
necessariamente vigente numa ordem jurídica estadual que será a ordem jurídica do for ou uma
ordem jurídica estrangeira.
Quando a norma de conflitos remete para uma ordem jurídica estrangeira levantam – se certas
questões, designadamente, quanto à interpretação, conhecimento e prova do Direito aplicável.
O problema que nos ocupa diz, estritamente, respeito àqueles casos em que a norma de
conflitos que regula a situação no contexto da norma jurídica portuguesa remete para uma
ordem jurídica estrangeira.

Direito estrangeiro aplicável

É aplicável o Direito Estrangeiro que vigora na ordem jurídica designada pelo Direito de
Conflitos, mas estas não têm de ser normas que emanam diretamente da fonte estadual,
podendo ser normas de fonte não estadual que, segundo o sistema de fontes da ordem jurídica
estrangeira, incluindo o seu sistema de relevância do Direito Internacional na ordem interna,
vigoram nessa ordem jurídica. Para saber quais são as normas juridicamente vigentes, atende –
se ao sistema de fontes da ordem jurídica em causa.
Assim, se na ordem jurídica estrangeira designada vigorar um sistema de precedent law, em que
as decisões dos tribunais superiores estabelecem um precedente que deve ser respeitado em
decisões futuras, pelo menos dos tribunais inferiores, o órgão de aplicação do Direito Português
também respeitará as decisões proferidas nos casos precedentes.
Outra questão que é mais discutida é se o órgão de aplicação português deve respeitar a
jurisprudência contante ou dominante, quando, na ordem jurídica em causa, não vigorar um
sistema de precedente vinculativo. O Professor Lima Pinheiro considera que a questão deve ser
respondida afirmativamente.

Uma vez que é respeitada a hierarquia das fontes da ordem jurídica estrangeira, é também
importante perceber a relação entre o costume e a lei.
Quanto ao controlo da constitucionalidade das normas materiais estrangeiras face à
Constituição Portuguesa, entende -se que o tribunal português o pode exercer em 2 casos:
 Se a inconstitucionalidade foi declarada com força obrigatória geral na ordem jurídica
estrangeira;
 Se, e, nos termos em que, os tribunais do Estado estrangeiro possam exercer este
controlo. Isto ocorre nos Estados com um sistema de controlo de constitucionalidade
difuso, como, por exemplo, o inglês, americano, australiano, japonês, suíço, países
escandinavos e brasileiro.
Não se verifica, por oposição, nos sistemas de controlo concentrado de
constitucionalidade, em que este controlo está reservado a um órgão especial, para o
efeito, como, por exemplo, no sistema português, alemão, italiano, francês, espanhol,
austríaco, belga, entre outros.

O direito estrangeiro aplicável não tem de ser emanado de órgãos estaduais legítimos ou
reconhecidos pelo Estado Português. Neste contexto, sobrelevam as considerações de
efetividade, designadamente, a aplicação dos complexos normativos em causa pelos órgãos do
poder político e um mínimo de observância destes complexos normativos, considerados, no seu
conjunto, pelos destinatários.
Não é inconcebível a aplicação do Direito de um Estado não reconhecido pelo Estado Português.

Decorre do exposto relativamente à qualificação, que a circunstancia de o Direito estrangeiro

competente conter um instituo jurídico desconhecido da ordem jurídica do foro não obsta ao
seu chamamento pelo Direito de Conflitos Portugues. A divergência entre o conteúdo do Direito
Estrangeiro competente e o Direito Material do foro só excecionalmente releva como limite à
sua aplicação.
Acrescenta – se que a aplicação do Direito Estrangeiro, pode também não ser possível em 2
casos:
 Quando este direito exija a intervenção de uma autoridade publica e não exista, no
Estado local, nenhuma autoridade com competência, para praticar atos necessários;
 Quando a sua aplicação requeira procedimentos especiais que sejam, de todo
incompatíveis, com o Direito processual do foro.
Fora destes casos, que são verdadeiramente excecionais, os órgãos portugueses de aplicação
do Direito devem colocar – se ao serviço da aplicação do Direito estrangeiro, esforçando – se
por adotar o Direito processual interno ao Direito substantivo estrangeiro.

Interpretação do Direito Estrangeiro

O Direito Estrangeiro tem de ser interpretado em conformidade com os critérios de

interpretação seguidos no país de origem e com a jurisprudência e doutrina aí dominantes, nos
termos do artigo 23º nº1 CC. Uma vez que o interprete se encontra menos familiarizado com o
direito estrangeiro, deve atuar com especial prudência, embora tendo margem de apreciação e
competência de um desenvolvimento do Direito que a ordem jurídica estrangeira reconhece aos
seus juízes e aos seus interpretes. Todavia, apesar disto, devem ser mais prudentes e seguir a
opinião dominante na cultura jurídica estrangeira.
Note – se que a o facto de o mesmo preceito vigorar simultaneamente em várias ordens jurídicas
não impede que a respetiva interpretação seja diferente.

Conhecimento e prova do Direito Estrangeiro

Para decidir, o tribunal precisa de conhecer os factos e o direito.

Segundo o princípio do dispositivo, os factos têm, em regra, de ser provados e alegados pelas
partes. Já o direito deve ser conhecido pelo tribunal, deve ser investigado e determinado por
iniciativa própria, em conformidade com o princípio da oficiosidade, previsto no artigo 664º CPC.

Poderá exigir – se o conhecimento oficioso do Direito Estrangeiro?

Há 2 entendimentos.
No Direito Anglo – Saxónico, entende – se que não. Há uma alegação e prova do direito
estrangeiro pelas partes. Este entendimento vigora no sistema inglês.
Nos EUA, existe legislação que modificou a regra do Common Law em muitos Estados federados
e, especialmente, em relação aos tribunais federais, aproximando – se, em muitos casos, dos
sistemas que encaram a lei estrangeira como direito, sem, contudo, dispensar a colaboração das
partes.

Em Portugal, a questão é resolvida pelo artigo 348º nº1 e 2 CC. Há um dever de colaboração da
parte que invoca o direito estrangeiro na determinação do seu conteúdo, não havendo, ónus da
prova. O incumprimento deste dever de colaboração não tem por consequência o
indeferimento da pretensão nem, necessariamente, a aplicação do direito material português,
embora possa contribuir para uma situação de impossibilidade de determinar o conteúdo da lei
estrangeira. O direito estrangeiro é de conhecimento oficioso e tem o estatuto de Direito. A
mesma posição é assumida pelos sistemas alemães e italianos.
Por conseguinte, os tribunais portugueses, quando conheçam de uma relação controvertida
transnacional, seja em 1ª instancia, seja em instancia de recurso, estão obrigados à aplicação ex
officio do direito de conflitos vigente na ordem jurídica portuguesa e, sendo o caso, o direito
estrangeiro designado por este direito de conflitos.
É importante salientar que não existe qualquer ónus de alegação da competência da lei
estrangeira, quer perante o tribunal de 1ª instancia, quer perante tribunais de recurso. Esta
aplicação oficiosa do direito e conflitos e o conhecimento oficioso do direito estrangeiro para
que remeta, são, em princípio, postulados pela justiça do DIP, que inclui valores e princípios que
transcendem a vontade das partes. A justiça supracitada assegura que a situação transnacional
é apreciada segundo o direito designado pelo elemento de conexão mais adequado à matéria.
Simultaneamente, deve atender – se à primazia que o princípio da autonomia privada tende a
alcançar neste ramo do Direito, em matéria de relações disponíveis, que são a regra no direito
patrimonial.

Desvantagens de uma aplicação facultativa do direito dos conflitos e/ou ónus de alegação e
prova do direito estrangeiro por ele designado em matérias disponíveis:

 Dificuldades para a administração da justiça resultantes do crescente peso das situações

transacionais no conjunto de casos submetidos aos tribunais;
 Risco de as partes ou os seus representantes forenses não prestarem a devida atenção
à relevância da questão, para a decisão do litígio;

O Professor Lima Pinheiro propõe uma solução: o Direito de conflitos continuaria a ser, como
todo o Direito, de aplicação oficiosa. Em matérias disponíveis, no caso de o direito dos conflitos
remeter para uma lei estrangeira e de nenhuma das partes o ter invocado, o tribunal convidaria
as partes a alegarem e provarem o conteúdo desta lei, sob pena de ser aplicada a lei do foro.
Isto poderia ser completado por soluções especiais, que poderiam restringir esta regra
relativamente a determinadas matérias disponíveis ou estende – la a determinadas matérias
indisponíveis.
Controlo pelos tribunais da interpretação e aplicação do direito estrangeiro

Os sistemas nacionais de DIP dividem – se quanto a este tema.

Este controlo não é, em princípio, efetuado em países como Alemanha ou França, mas a solução
contrária é adotada em Itália e entre nós. Com efeito, o artigo 674º CPC, estabelece que o erro
na determinação e aplicação das normas legais estrangeiras constitui fundamento de recurso
de revista, nos termos do nº do artigo, sendo que deste recurso é excluído o erro na
determinação de costume, tanto nacional, como estrangeiro, o que não prejudica, no entanto,
que o costume estrangeiro tenha estatuto de Direito.
O tribunal, ao determinar o conteúdo do direito estrangeiro, deverá contentar – se com um
conhecimento suficiente para formar a sua convicção, sendo que a duvida não deve levá – lo a
concluir pela impossibilidade.

Meios de averiguação do conteúdo do Direito estrangeiro

Os tribunais devem contar com a colaboração das partes, que podem juntar aos articulados
elementos, tais como, textos legais traduzidos, pareceres jurídicos, cópias de decisões judiciais,
informações prestadas pelas representações diplomáticas ou consulares do Estado de origem
do direito em causa, bem como, solicitar depoimentos de peritos sobre o conteúdo do direito
estrangeiro.
Se os elementos trazidos ao processo pelas partes não forem suficientes ou conclusivos, os
tribunais também podem tomar iniciativa de obter esses elementos e têm ao seu dispor certos
mecanismos, para o conhecimento do direito estrangeiro estabelecidos em convenções
internacionais.
No âmbito da União Europeia, existe o site de rede judiciária europeia em matéria civil e
comercial.

O Professor Lima Pinheiro considera que estes mecanismos deviam ser reforçados, sendo
desejável que Portugal dispusesse de uma instituição independente que fornecesse aos
tribunais pareceres sobre o Direito Estrangeiro.
Tem sido defendido que, em caso de dificuldade, o tribunal pode mesmo recorrer a presunções
para fixar o conteúdo do direito estrangeiro, recorrendo aos sistemas jurídicos da mesma família
que presumivelmente sejam mais semelhantes. Fala – se, neste sentido, no princípio da maior
semelhança.
O Professor Lima Pinheiro tem muitas dúvidas sobre a conveniência deste recurso a presunções,
uma vez que pode conduzir a soluções completamente diferentes das que decorreriam do
direito competente. De qualquer forma, não lhe parece que o direito positivo autorize o recurso
a presunções sobre o conteúdo do direito estrangeiro.

Em caso de real impossibilidade de determinar o conteúdo do direito estrangeiro aplicável

Nestes casos, o artigo 23º nº2 CC manda atender à conexão subsidiária. Só na falta desta última
é que, de acordo com o artigo 348º nº3 CC, se aplica o direito material português. Isto vale
apenas para o direito material estrangeiro.
Se, para efeitos de devolução, não for possível determinar o conteúdo do direito de conflitos
estrangeiro, deve entender – se a remissão operada pela nossa norma de conflitos como uma
referência ao direito material da ordem jurídica estrangeira designada, em conformidade, com
a regra geral do artigo 16º CC.
A impossibilidade de determinar o conteúdo do direito estrangeiro aplicável pode ser parcial,
nas situações em que o tribunal só obtenha conhecimento de certos princípios gerais ou de
algumas regras que não permitem resolver inteiramente o caso. Nestas hipóteses, o Professor
Lima Pinheiro entende que o tribunal deve aplicar as regras do direito competente que conhece,
sendo que o direito subsidiariamente aplicável ou o direito material do foro, só devem ser
aplicados às questões que não sejam resolvidas por essas regras e, em qualquer caso, desde que
não contrariem os princípios fundamentais do direito competente. Assim, atenua – se o risco de
a solução do caso ser manifestamente contrária à que decorreria do direito que apresenta a
ligação mais significativa com a situação.

Outros órgãos de aplicação do Direito

Estão em causa, designadamente, os notários e os conservadores. A lei não exige,

expressamente, que estes conheçam oficiosamente o direito estrangeiro aplicável, sendo que
parece a Lima Pinheiro que, perante o direito vigente, os notários não estão obrigados a
conhecer oficiosamente do direito estrageiro aplicável, de acordo com o artigo 85º nº2 do
Código de Notariado. Conclui – se, assim, que não têm este dever de conhecimento oficioso.
No entanto, isto não significa que, na falta de prova pelos interessados do direito estrangeiro
competente, os notários possam realizar o ato segundo o direito material português. Deve
entender – se que, perante situações transacionais, os notários estão sempre obrigados a
determinar o direito competente e que, no caso de ser competente um direito estrangeiro, só
devem realizar o ato se conhecerem o conteúdo deste direito ou se as partes fizerem a prova
do mesmo.
Quanto aos conservadores, parece que na falta de disposições especiais, se lhes deva aplicar
analogicamente o regime estabelecido para os tribunais. Como solução especial, temos o
exemplo do artigo 43º A CRP.

DIP e Constituição

Direito Constitucional

O Direito Constitucional é talvez de todas estas a quem tem sido a mais controvertida na relação
com o DIP.

Acerca deste tema, devem colocar – se 3 questões de partida:

 As normas de DIP têm de se subordinar às normas e princípios constitucionais?
 Os tribunais portugueses podem recusar a aplicação de normas materiais da ordem
jurídica estrangeira para a qual remetem as nossas regras de conflito de leis no espaço,
com o fundamento de que as mesmas são contrárias à CRP?
 Podem os tribunais portugueses recusar a aplicação de uma lei estrangeira não por
contrariar a CRP, mas por contrariar as normas da Constituição do país de onde é
originária?

Questões:
1. As normas do DIP têm de se subordinar às normas e princípios constitucionais?

Este foi um assunto debatido nos anos 50/60 do século passado e defendia – se que as regras
de conflito eram regras que não dependiam de um juízo de constitucionalidade, não se podendo
colocar o problema da sua compatibilidade com a CRP com base em 2 argumentos:
 A justiça visada por estas normas de conflito de leis no espaço era uma justiça
essencialmente formal, ditada essencialmente por um objetivo de assegurar a harmonia
internacional de julgados e, assim sendo, se o que está em causa são regras e critérios
de justiça formal, efetivamente, uma regra de conflitos de lei no espaço não pode
infringir a CRP;
  Por outro lado, uma vez que estamos normas sobre normas, sendo meras normas de
remissão, também relativamente a elas não se poderia formar um juízo de
constitucionalidade.

Esta conceção teve a sua época e esta completamente superada. Estabeleceu – se na doutrina
que as normas de DIP têm de se subordinar/ser conformes à Constituição, salientando – se o
princípio da igualdade entre os cônjuges. CRP – artigo 36º nº3.

Posição do Professor Dário Moura Vicente

Uma vez que já concluímos que a base axiológica da disciplina é a mesma do que uma
pluralidade de ramos da nossa ordem jurídica, então, não há como subtrair este ramo do direito
ao privo da CRP, não se podendo dizer que se trata de um ramo do Direito puramente formal,
assim como, que se caracteriza por ter uma justiça própria, sendo esta a mesma que enformas
os demais ramos do Direito Privado. Efetivamente, os valores fundamentais que visa realizar são
os mesmos, agora o modo e a técnica e o objeto sob o qual incide é que podem ser diferentes.
Mas, de qualquer forma, não justifica essa subtração das normas de conflito à CRP.

2. Os tribunais portugueses podem recusar a aplicação de normas materiais da ordem

jurídica estrangeira para a qual remetem as nossas regras de conflito de leis no espaço,
com o fundamento de que as mesmas são contrárias à CRP?

Em relação a esta questão, existem 3 posições:

 Posição de Ferrer Correia

Resolve este problema, recorrendo a uma regra geral da Teoria Geral do direito dos conflitos
que é a da reserva da ordem publica internacional, consagrada no artigo 22º CC. Basicamente,
quando a aplicação da lei estrangeira conduzir a resultados ofensivos e chocantes da ordem
publica internacional, podemos recusar a aplicação de tal norma.
Contudo, surge uma dificuldade. A reserva de ordem pública internacional tem certos requisitos
para intervir em cada caso: necessário que haja incompatibilidade manifesta entre os resultados
de aplicação da norma estrangeira e os princípios da ordem publica internacional; é necessário
um nexo espacial relevante entre a nossa ordem jurídica e a situação a regular.
No fundo, o problema desta posição prende – se com o facto de não dar uma resposta
satisfatória, já que pode haver casos que independentemente de estarem preenchidos os
requisitos de ordem publica internacional, haja que fazer prevalecer as normas constitucionais
sobre uma regra estrangeira.

 Posição de Jorge Miranda

Este autor defende que todas as normas estrangeiras estão sujeitas à fiscalização da sua
constitucionalidade, sendo que os tribunais portugueses não podem aplicar normas contrárias
à CRP, tendo em conta o disposto no artigo 204º CRP, seja a norma nacional ou estrangeira.
À semelhança da anterior, esta posição não é inteiramente satisfatória porque, efetivamente,
há casos em que uma norma material estrangeira é contrária à CRP, mas não se justifica,
atendendo às conexões espaciais que o caso tem com a nossa ordem jurídica.
Além disso, considera – se que esta regra não está pensada para o direito internacional privado.

 Posição intermédia: posição do Professor Regente

O Professor considera que a nossa CRP não pode obstar à aplicação de todas e quaisquer normas
estrangeiras contrárias às suas disposições porque nem sempre isso se justificará, mas também
temos que admitir que a nossa CRP pode funcionar para além do âmbito que lhe caberia através
da ordem publica internacional. Ora, isto consegue – se fazendo um apelo a uma figura que são
as normas internacionalmente imperativas, normas de aplicação imediata ou normas de
aplicação necessária. Há normas, reconhecidas atualmente pela doutrina, cujo âmbito de
aplicação material excede o âmbito da ordem jurídica a que pertencem, podendo ser aplicadas
a certa situação privada internacional. E isto justifica – se porque é exigido no caso concreto a
realização do objetivo e fins, ou seja, em certos casos, por interpretação da norma, atendendo
às finalidades que ela visa e aos seus objeto e fim, podemos concluir que aquela norma reclama
a sua aplicação ao caso, mesmo que não pertença à lei designada pela nossa norma de conflitos.
Temos exemplos em normas em matéria de direitos fundamentais, normas que consagram
direitos económicos e sociais, direitos dos trabalhadores, entre outros, em que se têm de
aplicar, mesmo que a relação jurídica esteja submetida a uma lei estrangeira, porque a
finalidade prosseguida por essa norma assim o exige. Assim sendo, se admitirmos normas
internacionalmente imperativas que constam da lei ordinária, por maioria de razão, temos que
admitir que essas normas possam constar da CRP.
Em suma, a CRP é um limite autónomo à aplicação da lei estrangeira.

3. Podem os tribunais portugueses recusar a aplicação de uma lei estrangeira não por
contrariar a CRP, mas por contrariar as normas da Constituição do país de onde é
originária?

Aqui, o que devemos ter em conta é o princípio da harmonia de julgados, havendo a

preocupação subjacente de que as situações privadas internacionais sejam julgadas tanto
quanto possível de acordo com os mesmos critérios.

Mas há que fazer uma distinção entre várias situações:

 A norma material invocada pelo órgão estrangeiro perante o tribunal português foi
declarada inconstitucional pelo país, com força obrigatória geral

Neste caso, não se aplica, já que, caso contrário, a solução do nosso tribunal seria diferente da
solução do tribunal de origem da norma.

 A normal material invocada pelo órgão estrangeiro perante o tribunal português ainda
não foi declarada inconstitucional com força obrigatória geral

Há que distinguir entre 2 situações:

 Nos casos em que o controlo da constitucionalidade não pertença aos tribunais

comuns, como é o caso de França, o tribunal português não pode recusar a
aplicação de uma norma, mesmo que seja arguida a inconstitucionalidade da
norma se um tribunal homologo não o poderia fazer.
 Nos casos em que o controlo da constitucionalidade pertença aos tribunais
comuns, ai já não se pode negar legitimidade ao tribunal português para negar
a aplicação da lei estrangeira. Salienta – se, todavia, que é necessária uma
declaração de inconstitucional, assim como, haja, de facto, uma maioria de
razão e uma corrente jurisprudencial nesse sentido, de forma, a assegurar a
harmonia d julgados. No fundo, a inconstitucionalidade tem de ser mais ou
menos evidente, se a situação for controvertida ou duvidosa, o mais prudente
será o nosso tribunal não se antecipar à ação dos tribunais estrangeiros.