LA LIBERTAD DEL DERECHO PENAL

ESTUDIOS SOBRE LA DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN

CONSEJO EDITORIAL

MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA

JOAN EGEA FERNÁNDEZ

JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET

FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ

SIXTO SÁNCHEZ LORENZO

JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ

ISABEL FERNÁNDEZ TORRES

BELÉN NOGUERA DE LA MUELA

RICARDO ROBLES PLANAS

JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ

Director de Publicaciones
LA LIBERTAD
DEL DERECHO PENAL
ESTUDIOS SOBRE LA DOCTRINA
DE LA IMPUTACIÓN

Pablo Sánchez-Ostiz
Catedrático (acr.) de Derecho penal
Universidad de Navarra
 Colección: Atelier Penal
Directores:
Jesús-María Silva Sánchez
(Catedrático de Derecho penal de la UPF)

Ricardo Robles Planas

(Profesor de Derecho penal de la UPF)

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal
vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere
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© 2014 Pablo Sánchez-Ostiz

© 2014 Atelier
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In memory of Sharon Byrd
ÍNDICE

A BREVIATURAS PRINCIPALES ......................................... 13

PRÓLOGO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

INTRODUCCIÓN.
DE NUEVO SOBRE LA DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN EN DERECHO PENAL . ..... 17

C APÍTULO 1. R EGLAS DE IMPUTACIÓN Y RACIONALIDAD HUMANA . . . . . . . . . . . . 27

I. Las aportaciones históricas de la doctrina de la imputación . . . . . . . . . . . 28
I.1. El agente como origen del «hecho» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
I.2. Los dos estadios de la imputación: el «hecho» y el «reproche» . . . . . 30
I.3. La distinción entre objeto y reglas de imputación . . . . . . . . . . . . . . . . 32
II. Las aportaciones sistemáticas de la doctrina de la imputación . . . . . . . . . 34
III. Racionalidad humana e imputación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

C APÍTULO 2. R EPERCUSIONES DE LA DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN EN LAS

*
TEORÍAS DEL DELITO DE LA ACTUALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 41
I. La Imputatio facti y la acción como requisito de la teoría del delito . . . 42
II. La applicatio legis ad factum y la tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
III. La imputatio iuris y la culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

C APÍTULO 3. L A TEORÍA JURÍDICO -PENAL DEL DELITO Y LA DOCTRINA CLÁSICA

DE LA IMPUTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
II. Conceptos fundamentales de la doctrina de la imputación . . . . . . . . . . . . 56
III. Repercursiones de la doctrina de la imputación en las teorías del delito . . . 62
III.1. El concepto de «hecho» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
III.2. La llamada «applicatio legis ad factum» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
III.3. La llamada «imputatio iuris». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
III.4. La llamada «imputación extraordinaria» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
IV. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

9
 Índice

C APÍTULO 4. C ASOS DIFÍCILES, TEORÍA DEL DELITO Y DOCTRINA DE LA

IMPUTACIÓN. UN ANÁLISIS DESDE LA DIFERENCIACIÓN ENTRE REGLAS DE
*
CONDUCTA Y REGLAS DE IMPUTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
I. Las premisas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
I.1. Consideraciones previas sobre la doctrina clásica de la imputación . . . 78
I.2. La diferenciación entre «hecho» y «hecho típico» . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
I.3. La función prospectiva y retrospectiva de las normas de conducta . . 83
II. Juicios analíticos y juicios sintéticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
III. Los casos problemáticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
III.1. Casos que encuentran solución en sede de reglas de conducta . . . 88
III.2. Casos que pueden encontrar solución en sede de reglas de
imputación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
III.2.1. Las reglas de imputación y el dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
III.2.2. Las reglas de imputación y el sujeto ebrio . . . . . . . . . . . . . . . 95
III.3. ¿Y la tentativa? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
IV. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

C APÍTULO 5. ¿EN QUÉ MEDIDA IMPUTA Y ES OBJETIVA LA «IMPUTACIÓN

OBJETIVA»? . . ..................................................... 105
I. Preliminares: los conceptos de imputatio facti y applicatio legis
ad factum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
II. Sobre el contenido de la denominada «imputación objetiva» . . . . . . . . . . 107
III. La «imputación objetiva» como operación de interpretación y subsunción . 109
IV. Imputación y culpabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
V. Imputación y «lo subjetivo» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
VI. Final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

C APÍTULO 6. L A IMPUTACIÓN AL SUJETO DE SUS DEFECTOS DE IMPUTACIÓN . . . 119

I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
II. La imputación al sujeto a pesar de sus defectos de imputación.
Breve apunte histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
III. Problemas de legitimación planteados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
IV. Final: consideraciones para la fundamentación de la responsabilidad
en situaciones de defectos de imputación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

C APÍTULO 7. TEORÍA DEL DELITO, IMPUTACIÓN EXTRAORDINARIA

E INCUMBENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........... 139
I. Los supuestos de actio libera in causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
II. La actio libera in causa en el marco de la imputación extraordinaria . . 142
III. Fundamento de la imputación extraordinaria mediante reglas adversativas . 146
IV. Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

C APÍTULO 8. «M ÁS ALLÁ DEL DEBER»: CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS

*
SOBRE LOS « COMPORTAMIENTOS SUPEREROGATORIOS» EN DERECHO PENAL . ... 161
I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
II. Comportamientos supererogatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

10
 La libertad del Derecho penal. Estudios sobre la doctrina de la imputación

III. En los Derechos penales peruano y español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

IV. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

C APÍTULO 9. L A
LIBERTAD DEL DERECHO PENAL: ¿DE QUÉ HABLAMOS CUANDO
*
DECIMOS LIBERTAD? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
II. Planteamiento de la situación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
III. Analítica de la libertad: dos distinciones necesarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
IV. Síntesis de la libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
IV.1. La libertad antropológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
IV.2. La elección básica o volición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
IV.3. La elección moral o voluntariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
IV.4. Las libertades políticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
V. Algunas consecuencias de este planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
VI. Final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

ORDEN CRONOLÓGICO DE PUBLICACIÓN DE LOS DIVERSOS ESTUDIOS ......... 209

11
A BREVIATURAS PRINCIPALES

AA Akademie Ausgabe: Königlich Preussischen Akademie der

Wissenschaften, Berlín
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
AP Actualidad Penal
ARSP Archiv für Rechts und Sozialphilosophie
art., arts. artículo, -s
AT Allgemeiner Teil, parte general
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
cap., caps. capítulo, -s
coord. (-s) coordinador, -es
CP código penal (español)
cor. corolario
CPe código penal español
CPper código penal peruano
DP Derecho penal
DZPhil Deutsche Zeitschrift für Philosophie
EAD., eadem la misma autora
ed., eds. edición, editor, -es
FS Festschrift
GA Goltdammer's Archiv für Strafrecht
GS Gedächtnisschrift
ID., idem el mismo autor
IJSL International Journal for the Semiotics of Law
IyDP HRUSCHKA, Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría
de la imputación, 2005

13
 Pablo Sánchez-Ostiz

JR Juristische Rundschau
JRE Jahrbuch für Recht und Ethik. Annual Review of Law and Ethics
JZ Juristen Zeitung
núm. marg. número marginal
orig. fecha original del trabajo citado
PG parte general
PE parte especial
r.a. resaltado añadido
RDPC Revista de Derecho Penal y Criminología
reimpr. reimpresión
RIFD Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto
RPCP Revista Peruana de Ciencias Penales
r.t, resaltado en el texto citado
SchwZStr Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht
StGB Strafgesetzbuch, código penal
trad. traducción, traductor
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

14
PRÓLOGO

Pablo Sánchez-Ostiz nos ofrece un nuevo libro sobre la doctrina de la impu-

tatio. Como en los casos anteriores, acepto gustoso la tarea de redactarle un
prólogo. En efecto, el primero de ellos fue Imputación y Derecho penal (2005,
2009), una colectánea de artículos de Joachim Hruschka, cuya traducción y edi-
ción castellana coordinó. Después, vino su monografía Imputación y teoría del
delito (2008). Ahora se trata de La libertad del Derecho penal, un volumen que
reúne una serie de artículos y trabajos sobre ese mismo tema. Nos hallamos ante
la recopilación de nueve trabajos publicados entre 2002 y 2014, en revistas y
libros-homenaje de diversos países y lenguas, que ahora se ofrecen en su lengua
española original. Con todo ello, se abarca un largo período de investigación de
casi quince años.
A veces, cuando la burocracia universitaria nos pregunta por nuestras «líneas
de investigación», dudamos acerca del significado y alcance de la cuestión. En
este caso, sin embargo, no hay duda alguna: Sánchez-Ostiz ha venido trabajando
en una clara línea de investigación. Porque eso es haber dedicado casi quince
años a indagar en un tema principal, en el que ha centrado sus esfuerzos inves-
tigadores, tanto en los fundamentos históricos y filosóficos como en sus desa-
rrollos aplicados, con producciones regularmente publicadas aquí y allí, con
ponencias y seminarios en unos y otros foros.
Estos tres libros en los que se ha plasmado esa línea de investigación del
autor sobre la doctrina de la imputación, constituyen otros tantos pilares de un
área del saber que la doctrina penal no puede pasar por alto. Y en la que se
dan cita no pocas cuestiones claves de la teoría del delito, que no puede darse
por acabada.
En efecto, como el autor indica en el texto introductorio, la investigación en
esta materia ha de proseguir. La construcción quedaría incompleta si no se afron-
taran otros temas, que él se plantea como retos. Es preciso encarar el concepto
de hecho y el sustrato que le sirve de base, tanto para responder a los «cantos
de sirena» de las neurociencias, como a las trompetas triunfales de la responsa-
bilidad penal de las personas jurídicas; se requiere además aclarar qué se entien-

15
 Pablo Sánchez-Ostiz

de por norma, y qué aporta el contenido de injusto —a menudo centrado en

un exhausto concepto de bien jurídico—; y conviene atender al proceso como
«reconstrucción» jurídica del factum, su valoración al aplicarle una ley y repro-
chárselo a su autor. Confío en que Pablo Sánchez-Ostiz prosiga esta línea y
continúe aportando al Derecho penal respuestas en esos temas que él mismo
ha indicado.

Jesús-María Silva Sánchez

23 de junio de 2014

16
INTRODUCCIÓN. DE NUEVO SOBRE
LA DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN
EN DERECHO PENAL

Los estudios aquí agrupados tienen un tema común: esa operación cotidia-
na de atribuirnos responsabilidad, que denominamos «imputación», y que
empleamos también —no podía ser menos— en Derecho penal.
En Imputación y teoría del delito (publicado en 2008) me refería de mane-
ra monográfica a la imputación como operación de atribución de hechos (y
omisiones). Se trata de una indagación sobre su origen doctrinal, así como
sobre su recepción por la doctrina penal y su plasmación en la llamada «teoría
del delito». Pero dicha publicación se enmarca en una investigación más amplia
en la que vengo ocupándome desde hace años. Así lo muestra además el que
emprendiera en su momento la traducción, y coordinación de traducciones, al
castellano de trabajos de Hruschka sobre la doctrina de la imputación (que
fueron publicadas como Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría
de la imputación, 2005). Dicha obra colectiva, así como la monografía de 2008,
y este libro que ahora ve la luz, plasman el trabajo de investigación de unos
cuantos años. Algunos conceptos y problemas puntuales han ido apareciendo
antes y después de la publicación de 2008, al ritmo que imponía la necesidad
de exponer algunas ideas en un seminario o conferencia, o de contribuir en
un libro homenaje. A su vez, el interés y la crítica que iban suscitando (en semi-
narios, recensiones y otras ocasiones) me ha animado a proseguir en esa línea
de investigación iniciada años antes. Ahora, pasado cierto tiempo, veo que el
número de estos trabajos publicados en diversas revistas y libros colectivos es
elevado. Pienso que encierra interés presentarlos todos en un solo volumen
por ser expresión y desarrollo de una misma idea originaria. Lo cual servirá
para evitar que pase desapercibido algún texto publicado en medios inusuales,
o en idioma distinto al castellano.

17
 Pablo Sánchez-Ostiz

***

Hace ya un tiempo leí en una obra del filósofo Alejandro Llano que uno de los
retos del pensamiento actual sigue siendo el de la construcción de una teoría de
la acción. A quienes venimos del Derecho penal, la idea se nos presenta como uno
de esos retos generalizados que acaban siendo una empresa común: la de la cons-
trucción de las teorías del delito, en las que venimos ocupándonos los penalistas
desde hace más de cien años, y que enlaza con la finalidad buscada por la doctri-
na de la imputación desde hace siglos. Quienes se hallan implicados en el estudio
de las categorías propias de las teorías del delito podrían reconocer con justicia
que en los últimos años han avanzado por sendas como la teoría de sistemas y el
funcionalismo; y que en la actualidad su empeño es compartido por no pocos
filósofos de la acción, que van desde los de tradición analítica hasta los de corte
fenomenológico. Y en esta trayectoria no son escasas las cuestiones metodológicas
y de contenido que revelan un profundo trasfondo filosófico (normativización de
las categorías, valor de lo «ontológico», papel de la libertad…). A esto se añade
que la acción humana ha sido objeto de expreso interés por no pocos autores
contemporáneos, que van desde Habermas en su Teoría de la acción comunicati-
va, hasta los analíticos como Davidson, o los pragmatistas como Rorty, entre otros.
No podemos sino concluir que aquel reto anunciado por Llano se ha convertido,
en efecto, en una empresa común que aúna a juristas y filósofos. Al menos, no
resulta descabellado plantear las teorías del delito como una teoría de la acción
humana, algo que, a mi modo de ver, se percibe por cierto en el enfoque de
Welzel. De este modo, su planteamiento sería algo más que una teoría del delito.
Dicho reto ha sido asumido por no pocos penalistas en tiempos más o menos
recientes. Basta pensar en las obras de Lesch (Der Verbrechensbegriff. Grundlinien
einer funktionalen Revision, 1999) y ahora Pawlik (Das Unrecht des Bürgers.
Grundlinien der Allgemeinen Verbrechenslehre, 2012). Y, entre nosotros, en la
propuesta programática que traza Silva para idear la construcción de la teoría del
delito (en Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 1992 y 2010), o en
la de Vives (Fundamentos del sistema penal, 1996 y 2010) sobre su concepción
significativa la acción. Al adentrarme en la doctrina de la imputación pretendía
sumarme a dicho esfuerzo. En todo caso, este reto debe todavía asumir algunos
aspectos que no han quedado suficientemente tratados. Me refiero a ámbitos,
próximos a las categorías de la imputación, que yo no he tenido la oportunidad
de abordar de manera adecuada, y que requieren un estudio separado, que queda
para ocasiones futuras. En concreto, me refiero, en primer lugar, a la cuestión
de la relación entre lo que se imputa y la base bio-física, el sustrato; en segundo
lugar, el concepto de norma que sirve de punto de partida para atribuir algo
como hecho, y que exige partir de ideas comunes que nos permitan tratar con-
ceptos claves como los de dolo, tentativa, error, culpabilidad, entre otros; en
tercer lugar, la categoría del bien jurídicopenal, de la que se espera que permita
dotar de contenido a la antijuricidad y servir para determinar lo que se sitúa bajo
la protección del Derecho penal; y, finalmente, las plasmación procesal de las
operaciones de imputación y valoración de los hechos.

18
 La libertad del Derecho penal. Estudios sobre la doctrina de la imputación

i) En cuanto a lo primero, la relación entre el hecho y el sustrato que le

sirve de base, la construcción de una teoría de la acción se hace más urgente al
contemplar dos embates contemporáneos a la idea de responsabilidad. Uno, el
empeño en identificar una «acción» en las personas jurídicas, ya que hay que
castigarles: es decir, como si la regulación de su responsabilidad penal (en el
código penal español, desde 2010) viniera a confirmar —cual si de falacia nor-
mativista se tratase— que son capaces de acción; cuando en realidad se conse-
guirá a lo sumo dar cuerpo a una pseudo-acción (y a una pseudo-pena…). Y el
otro embate, el de las neurociencias, pues el empeño en percibir la libertad
humana como una ilusión, como una ficción más o menos necesaria, acabaría
por negar la relevancia de la acción como hecho en beneficio de planteamientos
normativistas extremos. Así como el empeño en la responsabilidad de las perso-
nas jurídicas conduce a identificar un hecho pero no una acción, el de quienes
desde planteamientos de las neurociencias niegan la libertad consigue dar entidad
a la acción como proceso, pero no su consideración como hecho. Ambos «emba-
tes» vienen referidos a la relación entre la operación de imputar y el sustrato que
le sirve de base. Así, vuelve a plantearse la cuestión de cómo distinguir hecho y
acción, hecho y ese otro elemento, sustrato biofísico, base neuronal… Más allá
de las cuestiones propuestas por las neurociencias, toda construcción doctrinal
debe asumir el condicionamiento de las categorías normativas por los datos de
las ciencias sobre la realidad empírica. Dicho de otro modo, que la opción por
el normativismo (esto es, por una construcción de los conceptos desde el punto
de vista del propio ámbito del saber y con las finalidades específicas de este) no
puede obviar la relación que esas construcciones mantienen con el sustrato. En
este sentido, no es posible ignorar los condicionantes biopsíquicos del sujeto al
referirse a la libertad del agente. Se trata de un primer dato que resulta razona-
ble tener en cuenta, pues como seres racionales nos entendemos sobre la base
de un sustrato bio-psíquico. Una vez reconocido el factor condicionante de esos
datos fácticos, empíricos, ontológicos, se nos plantea otra cuestión: la del grado
y límites de la normativización aceptable de las categorías.
Una aclaración resulta ahora oportuna. En los estudios aquí reunidos se toma
partido por la distinción entre acción y hecho: hay razones lingüísticas y de
sentido para optar porque «hecho» significa la acción (u omisión) ya imputada;
y «acción», en cambio, el proceso en el que el sujeto se ve inmerso y que vamos
a imputar. Soy consciente de que la disyuntiva entre acción y hecho así enten-
dida difiere de la que es usual en otros sectores, como los de la Filosofía ana-
lítica, o en el ámbito angloamericano, en donde action significa más bien lo que
ya ha sido objeto de imputación (sobre esta cuestión me he extendido en el
estudio «Casos difíciles, teoría del delito y doctrina de la imputación»).

ii) En cuanto al segundo de los ámbitos pendientes de mayor profundidad,

el del concepto de norma que se emplee, pienso que es condición para poder
entender la teoría del delito como una manifestación —una faceta o versión ju-
rídicopenal— de una teoría general de la acción humana. Eso obligaría a prestar
atención a temas claves como el de las prescripciones (su origen, configuración,

19
 Pablo Sánchez-Ostiz

formulación, eficacia, aseguramiento…) y, por consiguiente, al comportamiento

como momento antinormativo, como «decisión de infracción» adoptada por el su-
jeto; lo cual supone entender que la norma cuenta con la capacidad de dirigirse
del destinatario y que la atribución de conocimiento y voluntad al agente es algo
más que un requisito formal: es la clave para entender al sujeto como agente.
Conceptos como los de norma primaria y secundaria, norma de conducta y
de sanción, regla de conducta y de imputación, son conceptos que pueden seguir
siendo de utilidad en la construcción de la teoría del delito como teoría de la
acción. También resulta digno de atención lo que ha aportado la lógica deóntica,
que puede arrojar luz sobre la posición de las causas de justificación en la teo-
ría del delito: al menos, es llamativo que desde fuera del Derecho penal (Kali-
nowski, Ferrajoli, entre otros) se haya ofrecido una explicación coherente de las
relaciones entre normas que rigen la conducta, y haya recibido en cambio tan
poca atención en nuestro ámbito. Y, por supuesto, que no es irrelevante lo que
ha aportado la doctrina de la imputación: pienso que hay temas y enfoques
complementarios; y que entre teorías del delito y doctrina de la imputación cabe
un progreso común. En efecto, sería pretencioso afirmar que estaba todo dicho
en la doctrina de la imputación, como también que todo es nuevo en las teorías
del delito. Lo peor es que se trataría de dos afirmaciones equivocadas. Tan falso
sería un juicio como el otro. En cambio, muchos avances de las teorías del deli-
to pueden servir como desarrollos de la doctrina clásica de la imputación; y ésta
puede proporcionar cierta claridad estructural a aquellas. Entre otros aspectos,
pienso que la doctrina de la imputación ha realizado indudables aportaciones:
en particular, la diversa naturaleza de las reglas de conducta frente a las reglas
de imputación; y consiguientemente, el distinto carácter de los juicios de impu-
tación del hecho y de su medición. Otra cosa serán los concretos criterios de
decisión para el error vencible, para suspender el reproche por el hecho antiju-
rídico en casos de inexigibilidad… En esto, las teorías del delito llevan años de
intensa discusión, y tienen mucho que aportar. Con todo, como tareas pendien-
tes me parece que tenemos las de clarificar —todavía— la naturaleza del juicio
de imputación objetiva; la ubicación de la autoría y la participación en el sistema;
la coordinación del análisis de justificación y exculpación…
Respecto a la cuestión señalada de la distinta naturaleza de los juicios de
imputación y valoración (tipicidad) esto implicaría que, por ejemplo, el dolo
comparecería en dos momentos diversos: primero, en un juicio de imputación
(en virtud del cual el proceso o la inactividad humana se atribuye como hecho,
u omisión, en su caso); y, segundo, como objeto de valoración al considerarse
ese hecho como típico o atípico. Pienso que esta dualidad de operaciones (impu-
tación y valoración, o atribución e interpretación) puede contribuir a superar el
dilema que la mejor doctrina ha señalado en la idea de antijuricidad penal: que
si el injusto es objetivo y subjetivo a la vez, resulta ficticia la separación entre
este y la culpabilidad, de modo que no sería posible concebir la contrariedad a
la norma sin dar entrada a las circunstancias de la culpabilidad (Molina).
Tengo la impresión de que a menudo damos por sentado un concepto uni-
tario de norma, cuando es materia sobre la que hay diversas opiniones (o sobre

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 La libertad del Derecho penal. Estudios sobre la doctrina de la imputación

la que escasean las posiciones claras). En todo caso, una teoría del delito que
se precie de construirse como teoría de la acción debe atender al concepto de
norma, y exige del que la formule una construcción coherente de tal concepto.
Una construcción que no puede eludir la plausible consideración de la norma
como determinación y como valoración. No faltan las construcciones en la doc-
trina penal española que afrontan este reto (Mir). Y pienso que los esfuerzos en
esta materia han de dar sus frutos, a pesar de que sean más asequibles el estilo
y planteamiento de un von Liszt frente a los de Binding o A. Merkel.

iii) Además, el concepto de norma no puede evitar hacer referencia al de

bien jurídicopenal que empleamos con profusión, y que constituye el tercero
de los ámbitos de investigación y estudio necesitados de mayor profundidad.
Me refiero a que, dejando aparte la función sistemática y clasificatoria del bien
jurídico, llega el momento de asumir que su función crítica (políticocriminal)
ha sido más bien reducida en la práctica. En efecto, aunque no podemos renun-
ciar a su función de límite del ius puniendi, a la vez hay que reconocer la
pobreza de los resultados alcanzados. Aunque la profusión del legislador penal
nos tiene acostumbrados a sus ímpetus reformistas, no por eso el concepto de
bien jurídico sirve para todo. Al revés, la actual situación lleva a pensar que el
concepto no es capaz de dar más de sí o que falta convencimiento en los que
crean y aplican el Derecho legislado sobre el sentido limitador de la idea.
Soy partidario de no renunciar al concepto y su función de límite, pero siem-
pre que seamos capaces de dotarla de contenido. Por ejemplo, a través de la
interpretación teleológica de los tipos se puede restringir la letra de una ley que
se ha demostrado invasiva de la libertad a fuerza de expansiva. Pero también hay
otros ámbitos en los que se puede enriquecer la idea: su conexión con los dere-
chos humanos, la posible relación con la idea clásica de bien común, su eventual
compatibilidad con la idea de «bienes primarios» y «bienes sociales» al estilo de
Rawls, entre otros temas. En definitiva, se hace necesario reflexionar sobre la
relación de los bienes con la norma penal, el contenido de la antijuricidad, los
criterios de selección de bienes a tutelar mediante instrumentos punitivos… Pien-
so que esta tarea bien puede ser afrontada junto con la anterior, la de las normas.
Es posible que de ese modo el concepto pueda cumplir lo que se espera de
él con la función crítica, es decir, de límite al ius puniendi estatal. Pero si ello
no resulta posible, llega el momento de idear otras categorías que permitan
lograr dicho objetivo, como podría ser a través de los principios y el proceso de
determinación del Derecho como argumentación. O también con ayuda de ideas
como las de lesividad social.

iv) A los temas pendientes que ahora señalo se añade uno más, un cuarto
ámbito en el que desarrollar la teoría del delito como teoría de la acción. El
del procesamiento de la acción como hecho en medios institucionales de atri-
bución de sentido: el proceso penal. Se trata del reto de «procesalizar» las ca-
tegorías penales, pues es en el marco del proceso, y con los condicionamientos
de éste, donde se dan cita las operaciones de imputación, las normas de con-

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 Pablo Sánchez-Ostiz

ducta cuya infracción lleva consigo la sanción, la acción a imputar como hecho
y los datos a probar.
No se trata únicamente de garantizar que los datos que sirven de base a las
categorías y requisitos dogmáticos sean susceptibles de prueba en un proceso
judicial. Esto es ciertamente un aspecto de la cuestión. Otro, y de más alcance,
es el de aceptar que la normativización de las categorías que más arriba indica-
ba se produce en muy diversos ámbitos, algunos de ellos, jurídicos. Uno de ellos
es el del proceso. Pero es el lugar de normativización por antonomasia (más
incluso que el que se da en la legislación). Además, el proceso, como instrumen-
to de solución de «conflictos» (hechos injustos) sociales, es el lugar —junto con
la legislación— en el que contenidos de Política criminal y categorías dogmáticas
se dan cita para conducir a la concreta decisión. Esa atención al proceso puede
alumbrar algunos aspectos de nuestro trabajo. Pienso en concreto en la mencio-
nada normativización de las categorías, que se evidenciaría en el grado de cer-
teza exigido para probar los hechos en el proceso. También en la dualidad de
operaciones (atribuir e interpretar) que se corresponden con los momentos de
acusación y valoración. El proceso como objeto de interés va más allá de la
probática y el estudio de detalles procedimentales: se refiere sobre todo al con-
texto en el que se dan cita la acción penal (de nuevo, otra curiosa coincidencia
terminológica) y la «acción» del agente criminal.
Hasta aquí los cuatro temas que me parecen ineludibles. Mi experiencia ha
sido que los temas de investigación de los que nos ocupamos los penalistas, y
que acabo de plantear como retos para una ulterior investigación, no son muy
dispares entre los diversos sectores de la Filosofía y del Derecho, como tampo-
co son muy diversos de los tratados por autores desde hace siglos. Durante estos
años, al exponer y discutir con colegas de otras disciplinas sobre temas comunes,
me he convencido de que la teoría del delito goza de un nivel de abstracción y
de capacidad de rendimiento conceptual muy superior a las estructuras emplea-
das en otros ámbitos. A la vez, sería muy extraño que, abordando todos unos
mismos objetos de estudio (hecho, libertad, injusto…), fueran muy dispares las
instituciones. Algo no funcionaría en un sector del saber que sostuviera tesis tan
distintas a las de otros ámbitos colindantes. De nuevo, las palabras de Pascal
sobre lo extraño de una verdad que dejara de serlo al cruzar los Pirineos reso-
narían para las cuestiones fronterizas entre ámbitos del saber. Y con ello la duda
sobre el carácter científico de un saber se transformaría en certeza.

***

Este libro reúne nueve estudios sobre la doctrina de la imputación. Los tres
primeros exponen los principales conceptos de la doctrina de la imputación; y
los cinco siguientes se centran en algunas categorías concretas. El noveno y
último reviste carácter de epílogo o cierre con cierta visión general.
En los primeros trabajos se abordan las que, en mi opinión, son aportaciones
históricas de dicha doctrina; y que residen concretamente en la visión del agen-
te como origen de la «acción», la distinción de dos estadios de la imputación (el

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 La libertad del Derecho penal. Estudios sobre la doctrina de la imputación

hecho y el «reproche»), diversos a su vez del juicio de medición (de tipicidad, si

se quiere), y la separación entre objeto y reglas de imputación; todo ello con-
duce a sostener que ese modo de proceder evidencia la necesidad de una base
latente que las haga posible como es la racionalidad humana («Reglas de impu-
tación y racionalidad humana»). Esta exposición general de las principales apor-
taciones se ofrece también en el segundo de los trabajos («Repercusiones de la
doctrina de la imputación en las teorías del delito de la actualidad») en el que
se añade además la doble función, prospectiva y retrospectiva, de las normas de
conducta. Y en el tercero («La teoría jurídico-penal del delito y la doctrina clá-
sica de la imputación») se trazan similitudes y paralelismos con las categorías
que conforman las teorías del delito; y se presenta, además, otra relevante cate-
goría, la de la imputación extraordinaria.
Tales distinciones son los medios para afrontar en los cinco trabajos restan-
tes algunos temas clásicos de las teorías del delito, como los de la tipicidad de
la conducta («¿En qué medida imputa y es objetiva la “imputación objetiva”?»),
el dolo, la culpabilidad y la imputación extraordinaria («La imputación al sujeto
de sus defectos de imputación»), la tentativa («Casos difíciles, teoría del delito y
doctrina de la imputación»), la actio libera in causa («Teoría del delito, imputa-
ción extraordinaria e incumbencias»), los comportamientos supererogatorios
(«“Más allá del deber”: Consideraciones sobre los “comportamientos supereroga-
torios” en Derecho penal»), entre otros.
Finalmente, el trabajo «La libertad del Derecho penal: ¿de qué hablamos
cuando decimos libertad?» aborda una cuestión que he ido tratando en diversos
momentos y que es objeto de atención desde el comienzo, y que presenta de
manera reelaborada ideas que aparecen tratadas en otros estudios. Como decía,
viene a cerrar el conjunto de los temas aquí expuestos al ponerlos en relación.
Soy consciente de que entre los nueve trabajos hay repeticiones que pueden
hacer fatigosa la lectura del conjunto. Es más, para quien haya acudido a la
monografía de 2008, algunos de estos textos supondrán poca novedad, salvo
cuando se trata de desarrollos de lo que entonces quedó apuntado. Excepto el
trabajo sobre los comportamientos supererogatorios —inicialmente referido al
Derecho penal peruano, y en el que he introducido algunas matizaciones y
ampliado las referencias legislativas—, los textos se ofrecen aquí en su versión
inicial. El lector sabrá entenderlo por la necesidad de contextualizar las afirma-
ciones de cada trabajo, y disculparme por mi interés en no dejar fuera ninguno
de ellos, para no pasar por poco honesto al pretender ocultar algo. Con carác-
ter general, he unificado el estilo de las citas bibliográficas y añadido algunas
remisiones internas y referencias de otras ediciones (particularmente de versio-
nes castellanas que hoy se encuentran agrupadas en la obra de H RUSCHKA , Impu-
tación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación, 2005) que
en su momento no constaban, debido a que sólo se citaba la versión entonces
disponible, y que ahora puede facilitar su localización. A su vez, he simplificado
alguna cita bibliográfica que resultaría repetitiva.
He de dar las gracias a las editoriales y revistas en que se publicaron enton-
ces, por haber accedido a su inclusión en este volumen. Se publican ahora, no

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 Pablo Sánchez-Ostiz

por orden cronológico, sino según el que les corresponde conceptualmente, a

mi modo de ver, para que su exposición sea más coherente.
Al lector corresponde juzgar si lo expresado en estas investigaciones puede
aportar algo a las teorías del delito de la actualidad. Yo pienso que sí. Pero
juzgue el lector por sí mismo. Y confirme de ese modo la propia doctrina de la
imputación. Porque criticar es imputar.

***

Durante el verano de 1998 me encontraba realizando una estancia de inves-

tigación en el Institut für die gesamten Strafrechtswissenschaften de la Ludwig-
Maximilan-Universität de Múnich, bajo la dirección del Prof. Roxin. El tema que
ocupaba entonces mi interés era el del encubrimiento y la participación. Estaba
preocupado por la relación de dependencia del hecho posterior respecto del
previo, e indagaba en la doctrina de la participación para encontrar algo de
claridad. Fue en la lectura de La participación en el delito, de Enrique Peña-
randa, donde volví a encontrarme con la referencia a Hruschka. Ya había oído
de él y su planteamiento al propio Jesús Silva, como también a Ujala Joshi y
Francesc Baldó, y a Alejandro Navas. Y había leído ya la versión castellana que
había hecho Baldó de un texto fundamental, como es «Reglas de comportamien-
to y reglas de imputación» («Verhaltensregeln und Zurechnungsregeln», Rechts-
theorie 22 [1991], pp. 449-460). Pero en aquel momento, quizá por la facilidad
de dar con la obra citada, me dirigí de inmediato a la sala y estantería en que
podía localizar el libro de remisión. Di con él. Se trataba de una obra de redu-
cidas dimensiones, en diseño mecanografiado, a pesar de estar editada por Wal-
ter de Gruyter. Se trataba de Strukturen der Zurechnung. No puedo decir que
lo leyera de un tirón, pero eso es lo que me hubiera gustado hacer. ¿Qué encon-
tré en aquel breve libro? Desde luego, no la clave de lo que estaba buscando;
tampoco ideas absolutamente desconocidas, o totalmente nuevas. Pero sí algo
original y entusiasmante: me encontré con un autor que planteaba el acceso a
las categorías del delito de modo distinto. Ciertamente me fascinó. Me planteé
conocer personalmente al autor. Y eso hice. Telefoneé a Erlangen y enseguida
me citó para pocos días después, a la salida de su clase en el Kollegienhaus de
la Universidad. Era en el mes de julio de 1998.
Aquella jornada en Erlangen me marcó. Almorzamos en un local cercano, en
donde pude comprobar que aquel autor que planteaba retos al lector, además
huía de lo convencional y vulgar; que era riguroso y serio en lo que investigaba;
que estaba dispuesto a perder tiempo explicándome las claves de la imputación;
que no tenía prisa… Allí mismo me explicó el hexágono deontológico, que enten-
dí más o menos, pero que tenía algo de fascinante, sobre todo explicado por él.
Conocí después a su mujer, Sharon Byrd, en la sede del Instituto de Derecho
penal de la Universidad. Y allí mismo surgió la idea de realizar una estancia de
investigación, como así fue: el verano siguiente regresé a Erlangen, ahora ya para
dos meses, con el firme propósito de estudiar su manual (Strafrecht nach logisch-
analytischer Methode, o «Das grüne Buch», como lo denominaban los estudian-

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 La libertad del Derecho penal. Estudios sobre la doctrina de la imputación

tes) y varios de sus trabajos, a la vez que avanzaba en la traducción de uno de

ellos («Regreßverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen»). Fueron jorna-
das de trabajo intenso, de estudio e investigación, a la vez que de traducción y
participación en seminarios, junto a muchas conversaciones informales. De todo
esto surgió una profunda amistad con su autor, como también con Sharon Byrd,
y con los colaboradores de su cátedra de Derecho penal.
Regresé en el verano de 2000, ya con el fin de acabar la investigación sobre
el encubrimiento, a la vez que se consolidaba el proyecto de traducir diversos
artículos suyos y editar una colectánea. Comencé entonces a preparar una estan-
cia de investigación más larga, que realicé en 2002-2003, gracias a los auspicios
de la Fundación Alexander von Humboldt. Entre tanto, había comenzado estudios
de Filosofía, encaminados al Doctorado, en concreto, sobre los temas propios
de la Filosofía moral. Dicha estancia larga en Erlangen, junto al prof. Hruschka
fue muy provechosa, a la medida de las muchas horas que dediqué al estudio,
como también a la conversación y discusión académica, la traducción…, pero
sobre todo a la medida de una investigación compartida y convertida en amistad.
Fruto de ello, fue la culminación de aquel proyecto de traducciones (que final-
mente vio la luz en 2005 como Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la
teoría de la imputación). En marzo de 2004, gracias al empeño de Enrique
Buteler y de otros colegas, realizamos un viaje por diversas universidades de
Argentina y Chile, en donde pudimos exponer las principales tesis de la doctri-
na de la imputación que se iba dando a conocer en lengua castellana. Todo ello
era prueba del interés que suscitaban estos temas. A la par, la investigación sobre
los orígenes y categorías de la doctrina de la imputación seguía adelante y dio
paso a la tesis doctoral en Filosofía que, con el título «La noción de imputación.
La doctrina kantiana de la imputación y su recepción en el pensamiento jurídico-
penal contemporáneo», defendí en octubre de 2007 en la Universidad de Navarra,
y de la que fueron codirectores los profs. Ángel Luis González y Jesús-María Silva
Sánchez (publicada bajo el título Imputación y teoría del delito en 2008, con las
debidas modificaciones, consistentes sobre todo en añadirle su actual cap. X).
Si me he referido a esta faceta personal —que espero sepa el lector disculpar—
de la investigación no es por el prurito de hablar de algo desconocido y privado,
sino porque me siento en la obligación de agradecer a quienes han tenido parte
en este itinerario intelectual. Hay un cúmulo de «casualidades» y encuentros que
confirman que los avances en investigación deben mucho al trabajo de quienes
nos preceden. Al menos, esta es la experiencia de quien esto escribe, que siente
la obligación de decirlo, por si a alguien le puede ayudar al verse zarandeado por
las no pocas vicisitudes que el trabajo académico lleva consigo.
En todo caso, he de mostrar mi agradecimiento a quienes me animaron a
adentrarme en estos temas: Jesús-María Silva, Alejandro Navas, Enrique Peñaran-
da, Ujala Joshi, Francesc Baldó. Y, por supuesto, a Joachim Hruschka y Sharon
Byrd, por su amistad y magisterio.

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